rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-20
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-20
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3544/21
KIO 3544/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Mota-
Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
prowa
dzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Białymstoku
przy udziale wykonawcy UNIBEP
S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3544/21 po
stronie
Odwołującego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Mota-
Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
prowa
dzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Białymstoku
przy udziale wykonawcy UNIBEP
S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3544/21 po
stronie
Odwołującego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.
petitum
odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 934 zł 32 gr (słownie:
trzy tysiące dziewięćset trzydzieści cztery złote trzydzieści dwa grosze) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3544/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddzia
ł w Białymstoku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na projekt i budowę obwodnicy Bielska
Podlaskiego w ciągu drogi krajowej nr 66 na odcinku od istniejącej DK 19 do istniejącej DK66
(znak
postępowania: O.BI.D-3.2410.2.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem 2021/S 213-560614.
W dniu 6 grudnia 2021 r. wykonawca Mota-Engil Central Europe S.A. z siedz
ibą
w Krakowie [
dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i art. 353
1
ustawy Kodeks cywilny
– zwanej dalej Kc,
poprzez
dokonanie
opisu
przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny,
n
iewyczerpujący i bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, jak również poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób
naruszający właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego i przerzucenie na wykonawcę
w
całości ryzyka zaprojektowania i wybudowania elementów, których obowiązek wykonania
oraz rozmiar i charakter będzie wynikał z uzgodnień z gestorami sieci lub jednostkami
samorządu terytorialnego, przy jednoczesnym określeniu, że informacje posiadane przez
Zamawiającego dotyczące tych uzgodnień i przekazane w SWZ (tom V SWZ, Studium
Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowe z elementami koncepcji programowej (STEŚ-R)
część C.III) mają charakter niewiążący;
2. art. 137 ust. 6
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert
o czas niezbędny na zapoznanie się przez wykonawców ze zmianą SWZ i przygotowanie
oferty, mimo iż zmiany w treści SWZ dokonane przez Zamawiającego w dniu 25 listopada
2021 r. odpowiedzia
mi na pytania 162 i 28, są istotne dla sporządzenia oferty i wymagają od
wyk
onawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. dokonania zmiany treści SWZ poprzez wykreślenie wyjaśnienia na pytanie nr 71,
udzielonego w dniu 25 listo
pada 2021 r., ewentualnie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na
to pytanie;
2. przedłużenia terminu składania ofert do dnia przypadającego nie wcześniej niż 17 grudnia
2021 r.
W piśmie z dnia 16 grudnia 2021 r. Odwołujący zmodyfikował treść żądania
w zakresie zarzutu 1. w
nosząc, aby Izba nakazała Zamawiającemu dokonania zmiany treści
SWZ poprzez:
1. wykreślenie wyjaśnienia na pytanie nr 71 udzielonego w dniu 25 listopada 2021 r.;
2. ewentualnie (zgodnie z wyborem Zama
wiającego) udzielenie odpowiedzi twierdzącej na to
pytanie;
3. ewentualnie (zgodnie z wyborem Zamawiającego): dodanie postanowienia wskazującego,
że informacje przekazane w tomie C.III STEŚ mają charakter wiążący w takim zakresie
w jakim uzgodnienia, opin
ie, porozumienia z samorządami i gestorami sieci pozostają
zgodne z aktualnymi założeniami projektowymi.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum
odwołania Odwołujący wskazał,
iż Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia m.in. poprzez Program Funkcjonalno-
Użytkowy (tom III SWZ, dalej zwany PFU) oraz Studium Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowe z elementami koncepcji programowej (tom V SWZ, dalej zwane STEŚ-R). Na
stronie 32 PFU, w tabeli nr 1.6 Zamawiający przekazał informację o aktualnych
uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień np.
z samorządami lub uzgodnień z gestorami sieci. Zamawiający wskazał, że informacje te
zawarte zostały w punkcie C.III STEŚ-R. Dalej, pod tabelą 1.6, Zamawiający wskazał, iż
„materiały przekazane w TOM-ie V SWZ w zakresie niewymienionym powyżej oraz wszystkie
inne materiały zawarte w TOM-ie V SWZ nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia.
Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać
oraz interp
retować na własne ryzyko”. Tak zredagowany opis przedmiotu zamówienia był
zgodny z prawem, w szcz
ególności z art. 99 ustawy Pzp, umożliwiając wykonawcom
oszacowanie ryzyka związanego z wykonaniem umowy i sporządzenie oferty. Nie naruszał
on również istoty stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, gdyż nie przerzucał na
wykonawcę niezdefiniowanego i nieograniczonego ryzyka konieczności wykonania robót
w oparciu o wytyczne i uzgodnienia z podmiotami trzecimi, na których działalność
wykonawca nie ma wpływu. W dniu 25 listopada 2021 r. Zamawiający udzielił wykonawcom
odpowiedzi na pytanie nr 71 jednego
z wykonawców, w którym wyłączył wiążący dla
wykonawców charakter informacji dotyczących uzgodnień z gestorami sieci: „Zamawiający
informuje, że materiały wiążące zostały zamieszczone w TOMIE III SIWZ. Zamawiający
przypomina, że STEŚ-R został przekazany jedynie w celach poglądowych i Wykonawca
może go wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko”. Odpowiedź na to pytanie jest
nieprawdziwa w zakresie w jakim „przypomina, że STEŚ-R został przekazany jedynie
w celach poglądowych”. Zgodnie bowiem z informacją zawartą w PFU na stronie 32 pod
tabelą 1.6 niewiążący dla wykonawców charakter mają informacje zawarte w tomie V SWZ –
czyli zasadniczo także zawarte w STEŚ-R – ale za wyjątkiem informacji wskazanych w tabeli
1.6 PFU, zatem informacji zawartych w punkcie
C.III STEŚ. Udzielając rzeczonej
odpowiedzi, Zamawiający nie tylko nie potwierdził uprzednio obowiązującej treści opisu
przedmiotu zamówienia, ale ją diametralnie zmienił. Dodatkowo, odpowiedź na pytanie 71,
zmieniła treść SWZ w taki sposób, iż opis przedmiotu zamówienia zaczął naruszać art. 16
i art. 99 ust. 1 Pzp i art. 353
1
Kc. Przy poprzednim brzmieniu tego opisu, wykonawcy
sporządzając ofertę, mogli przyjąć założenia wynikające (bezpośrednio albo chociaż
pośrednio) z treści uzgodnień, opinii, porozumień z samorządami i gestorami sieci.
W sytuacji natomiast, gdyby w rezultacie dokonywania nowych uzgodnień dokonywanych już
przez wykonawcę zamówienia, a które to uzgodnienia różniłyby się znacząco od tych które
Zamawiający umieścił w punkcie C.III STEŚ-R, a czego starannie działający wykonawca nie
mógłby przewidzieć, tenże uprawniony byłby do stosownych roszczeń kontraktowych
względem Zamawiającego. Publikacja odpowiedzi nr 71 zmieniła tę sytuację w sposób
diametralny. Brak wiążącego charakteru informacji nt. uzgodnień z gestorami sieci de facto
oznacza, iż Zamawiający nie przekazuje wykonawcom żadnych danych w tym zakresie.
Narusza to w sposób oczywisty nakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, wyczerpujący z uwzględnieniem podstawowych wymagań i okoliczności
mających wpływ na sporządzenie ofert (art. 99 ust. 1 ustawy Pzp). To co wynika bowiem
z przedmiotowych uzgodnień będzie miało istotny wpływ na kształt, rozmiar, charakter
projektowanych, a następnie budowanych przez wykonawcę obiektów budowlanych. Treść
tych uzgodnień ma zatem niebagatelne znaczenie na poziom kosztów związanych
z wykonaniem zamówienia; poziom, który będzie prawdopodobnie stanowił istotną część
budżetu przyszłego kontraktu.
Powyższe zaniechanie Zamawiającego należytego opisu przedmiotu zamówienia,
w sposób umożliwiający wycenę oferty, narusza także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nakazujący
prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. W oparciu bowiem o opis przedmiotu zamówienia
w aktualnym brzmieniu, z dużą dozą prawdopodobieństwa przewidzieć można, że
poszczególni wykonawcy poczynią różne założenia co do tego jakie koszty wygenerują
przyszłe uzgodnienia z gestorami sieci czy samorządami. Zatem zakres robót jaki mogą
w wyniku obecnego stanowiska Zamawiającego zakładać oferenci może być znacząco
różny. Złożone zostaną zatem oferty nieporównywalne. Brak zawarcia przez Zamawiającego
w opisie przedmiotu zamówienia wytycznych co do założeń kosztowych wynikających
z porozumień z osobami trzecimi, przy jednoczesnym przerzucenia ryzyka ich ponoszenia
w całości na wykonawców, narusza też właściwość (naturę) umowy cywilnoprawnej
(art. 353
1
Kc). Wykonawca nie może bowiem, sporządzając ofertę, określić jaki będzie
przyszły zakres jego praw i obowiązków. Będą bowiem one zależne od stanowiska
podmiotów trzecich na których działania i zaniechania wykonawca nie będzie miał żadnego
wpływu. Jednocześnie Zamawiający stara się wyłączyć swą odpowiedzialność za skutki
uzgodnień: skoro bowiem informacje z punktu C.III STEŚ-R są niewiążące, zatem de facto
nie istnieją, zatem utrudnionym będzie wysuwanie do Zamawiającego roszczenia
wynikającego z istotnych rozbieżności między ww. informacjami, a tym co zostanie
uzgodnio
ne z gestorami czy jednostkami samorządu terytorialnego w trakcie wykonywania
zamówienia. Z tego względu, w celu doprowadzenia treści SWZ do stanu zgodnego
z
prawem odpowiedź na pytanie 71 powinna zostać wykreślona w całości, bądź
Zamawiający powinien w niej potwierdzić stanowisko wykonawcy zawarte w tym pytaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 grudnia 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Odn
ośnie zarzutu 1. odwołania Zamawiający wskazał, iż zadanie „Projekt i budowa
obwodnicy Bielska Podlaskiego w ciągu drogi krajowej nr 66 na odcinku od istn. DK19 do
istn. DK
66” jest realizowane w formule „Projektuj i Buduj". W związku z powyższym
zaprojekto
wanie i dobór odpowiedniego rozwiązania należy do Wykonawcy, przy czym ma
on realizować zadanie zgodnie z zapisami SWZ, w tym PFU, zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad,
zasadami wiedzy technicznej i Warunkami Kontraktu.
Zamawiający wskazał, że podtrzymuje, iż przekazane w tomie C.III uzgodnienia
i warunki techniczne, dokonane w latach 2016 -
2017 nie są wiążące i służą tylko celom
wyceny oferty. GDDKiA Oddział w Białymstoku (Zamawiający) zwraca uwagę, iż rozwiązania
prezentowane w załączonej, niewiążącej koncepcji różnią się od wymagań zawartych w np.
PFU. Obecnie Zamawiający nie wymaga np. wykonania dwupoziomowych przejazdów
(wiaduktów) i zastąpił je skrzyżowaniami z ul. Dubiażyńską (DG 107270B), z ul. Zimowa
Droga. Rozwiązania projektowe, muszą więc ulec znacznym zmianom, co będzie miało
decydujące znaczenie na zakres koniecznych, nowych uzgodnień co jednocześnie czyni
dotychczasowe uzgodnienia nieaktualnymi. Jak już zostało podniesione, uzgodnienia
i war
unki zostały wydane w latach 2016-2017. Z samego faktu upływu czasu wynika, iż
warunki te nie mogą służyć do projektowania i konieczne jest uzyskanie przez Wykonawcę
warunków aktualnych.
Zgodnie z PFU to do obowiązków Wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa
w ramach niniejszego postępowania przetargowego, należy uzyskanie niezbędnych
wymaganych prawem uzgodnień i pozwoleń.
Z
amawiający, zgodnie z wymogiem §19 pkt 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 02 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno -
użytkowego (PFU) załączył do przetargu posiadane uzgodnienia
i warunki, które z wymienionych powyżej powodów, nie są już uzgodnieniami wiążącymi.
Zamawiający nie posiada innych danych i informacji, oprócz przekazanych. Niemniej jednak
zaznaczyć należy, iż Zamawiający na etapie postępowania przetargowego przekazał
koncepcję, gdzie jedynym elementem wiążącym są linie DŚU.
Z
amawiający nie podziela zastrzeżeń Skarżącego, że nie ma możliwości
przygotowania oferty. Zamawiający zwraca uwagę, iż zamówienie zostało ogłoszone jako
zamówienie o zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego w postaci ok. 3 km. drogi
krajowej nr 66.
Wszystkie konieczne do uwzględnienia parametry planowanej inwestycji
zostały opisane w PFU i załącznikach, zgodnie z wymaganiami powołanego rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z 2004 r. Zamawiający zwracał uwagę, iż §19 rozporządzenia mówi
o części informacyjnej PFU. Posiadane uzgodnienia i warunki zostały przekazane jako
posiadane informacje, gdyż z uwagi na zmiany wymagań oraz upływ czasu, oraz mając na
uwadze możliwość zmiany rozwiązań przez Wykonawcę, nie mogą być one wiążące.
Po przeprowadzeniu ro
zprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 7 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę UNIBEP S.A.
z siedzibą w Bielsku Podlaskim [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 9 grudnia 2021 r. po stronie Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba u
względniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
z
łożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 grudnia 2021 r. Izba wzięła
pod uwagę złożone przez Odwołującego zestawienie własne przykładowych zmian wymagań
inwestorów na kontraktach.
Izba ust
aliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
w formule
„zaprojektuj i wybuduj”.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą Programu Funkcjonalno –
Użytkowego stanowiącego tom III SWZ.
Z kolei Studium Techniczno - Ekonomiczno
– Środowiskowe z elementami koncepcji
programowej
stanowiło tom V SWZ. Jak wynika z SWZ str. 3 – tom V stanowiły materiały
informacyjne.
Zgodnie z punktem 1.1. PFU:
„Należy wykonać wszystkie niezbędne opracowania
projektowe, uzys
kać w imieniu i na rzecz Zamawiającego konieczne opinie i warunki
techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla
wykonania Kontraktu zgodnie z Wymagan
iami Zamawiającego i Warunkami Kontraktu,
wykonać roboty budowlane i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje
o pozwoleniu na użytkowanie dla całego zakresu inwestycji.”
Na stronie 31 PFU w tabeli nr 1.6. Zamawiający wskazał, że informacje o aktualnych
uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień np.
z samorządami lub uzgodnień z gestorami sieci zawarte zostały w punkcie C.III STEŚ. Pod
ww. tab
elą Zamawiający podał, że: „Z uwagi na różne terminy i szczegółowość opracowania
powyższych dokumentów wszelkie rozbieżności pomiędzy nimi powinny być odczytywane
i interpretowane w powyższej kolejności, z zastrzeżeniem, że wymagania opisane
w niniejszym
PFU są wymaganiami nadrzędnymi w stosunku do tych, które są określone
w powyższych dokumentach. Materiały przekazane w TOM-ie V SWZ w zakresie
niewymienionym powyżej oraz wszystkie inne materiały zawarte w TOM-ie V SWZ nie
stanowią opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach
poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.”
W wyjaśnieniach z dnia 25 listopada 2021 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr
71 o treści: „MOSTY. Prosimy o potwierdzenie, że wszystkie uzgodnienia, opinie,
porozumienia, uzgodnienia z gestorami sieci, itp., zawarte w STEŚ należy traktować jako
wiążące.” Zamawiający wskazał, że „materiały wiążące zostały zamieszczone w TOMIE III
SIWZ. Zamawiający przypomina, że STEŚ-R został przekazany jedynie w celach
poglądowych i Wykonawca może go wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.”
Izba zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego
w punkcie II. petitum
odwołania podlegało umorzeniu wobec złożonego przez Odwołującego
w piśmie z dnia 16 grudnia 2021 r. oświadczenia o wycofaniu zarzutu w ww. zakresie.
W pozost
ałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 i 99 ustawy Pzp i art. 353
1
Kc, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący i bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, jak również poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób
naruszający właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego i przerzucenie na wykonawcę
w całości ryzyka zaprojektowania i wybudowania elementów, których obowiązek wykonania
oraz rozmiar i charakter będzie wynikał z uzgodnień z gestorami sieci lub jednostkami
samorządu terytorialnego, przy jednoczesnym określeniu, że informacje posiadane przez
Zamawiającego dotyczące tych uzgodnień i przekazane w SWZ (tom V SWZ, Studium
Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowe z elementami koncepcji programowej (STEŚ-R)
część C.III) mają charakter niewiążący.
Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W myśl art. 353
1
Kc, s
trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Odnosząc się do podniesionego zarzutu zauważyć należy, iż Zamawiający prowadzi
przedmiot
owe postępowanie o udzielenie zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Tym
samym zaprojektowanie i dobór odpowiedniego rozwiązania należy do wykonawcy, przy
czym ma on realizować zadanie zgodnie z zapisami SWZ, w tym PFU, zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa, zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, zasadami wiedzy technicznej i Warunkami Kontraktu. Dalej z
auważyć należy, iż
we wstępnych postanowieniach PFU (pkt 1.1.) stanowiącego opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek wykonania wszystkich niezbędnych
opraco
wań projektowych, uzyskania w imieniu i na rzecz Zamawiającego koniecznych opinii
i warunków technicznych, wszelkich uzgodnień, pozwoleń, zezwoleń, decyzji i zgód
niezbędnych dla wykonania Kontraktu zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Warunkami
Kontrakt
u, wykonania robót budowlanych i uzyskania w imieniu i na rzecz Zamawiającego
decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla całego zakresu inwestycji. Powyższe
postanowienie nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego za pomocą środków
ochrony prawnej.
Następnie Izba wskazuje, iż w wyjaśnieniach treści specyfikacji z dnia 25 listopada
2021 r. (pyt. Nr 71) Zamawiający jednoznacznie przesądził jaki charakter ma STEŚ-R
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia stwierdzając, że „STEŚ-R został
przekaza
ny jedynie w celach poglądowych i Wykonawca może go wykorzystać oraz
interpretować na własne ryzyko”. Powyższe wynikało z tego, że rozwiązania prezentowane
w niewiążącej koncepcji różnią się obecnie od wymagań zawartych w PFU, a zatem
ro
związania projektowe będą musiały ulec zmianom, co przekłada się z kolei na konieczność
uzyskania nowych uzgodnień, opinii itp. i nieaktualność dotychczasowych uzgodnień
i warunków wydanych w latach 2016 – 2017. Wskazać należy, ż brak jest na gruncie ustawy
Pzp przeszkód, aby Zamawiający załączył do dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia dokumenty dotyczącego całego zadania inwestycyjnego, jak w niniejszym
przypadku, gdzie przedmiotem zamówienia jest jedynie 3-kilometrowy fragment drogi
krajowej
nr 66 będący częścią projektu i budowy obwodnicy Bielska Podlaskiego.
Zamawiający może nadać takim dokumentom charakter poglądowy, niewiążący,
a przekazane dokumenty mogą ułatwić wykonawcom kalkulację ceny oferty, mogą pomóc
ustalić zakres prac projektowych i robót do wykonania, mogą też pomóc ustalić i ograniczyć
ryzyko kontraktowe
zmian przy projektowaniu i realizacji. Dokumenty te jednak nie mogą być
w swej treści wiążące, a wykonawca nie może zakładać, że na przestrzeni kilku lat warunki
ustalone w zgromadzonej dokumen
tacji nie uległy zmianie. Wskazać należy, iż to
wykonawca z uwagi na przyjętą formułę kontraktu „zaprojektuj i wybuduj” zobowiązany
będzie do określenia zakresu prac projektowych i budowlanych przy wybranym wariancie
i uzyskania wszystki
ch niezbędnych dokumentów i pozwoleń na realizację zadania.
Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby udostępniona przez
Zamawiającego dokumentacja zamówienia uniemożliwiała Wykonawcy złożenie oferty,
w tym kalkulację ryzyk związanych z realizacją kontraktu. Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia za pomocą PFU zawierającego parametry planowanej inwestycji. Z kolei
załączone poglądowo dotychczasowe uzgodnienia i warunki z uwagi na zmiany wymagań
oraz upływ czasu, jak również możliwość zmiany rozwiązań przez wykonawcę na etapie
projektowania
, nie mogą być wiążące. Wobec czego zarzut naruszenia art. 16 i 99 ustawy
Pzp i art. 353
1
Kc nie zasługiwał na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kwotę 3 934 zł 32 gr stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3600 zł) oraz dojazdu na rozprawę
(334,32 zł).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.
petitum
odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 934 zł 32 gr (słownie:
trzy tysiące dziewięćset trzydzieści cztery złote trzydzieści dwa grosze) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3544/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddzia
ł w Białymstoku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na projekt i budowę obwodnicy Bielska
Podlaskiego w ciągu drogi krajowej nr 66 na odcinku od istniejącej DK 19 do istniejącej DK66
(znak
postępowania: O.BI.D-3.2410.2.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem 2021/S 213-560614.
W dniu 6 grudnia 2021 r. wykonawca Mota-Engil Central Europe S.A. z siedz
ibą
w Krakowie [
dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i art. 353
1
ustawy Kodeks cywilny
– zwanej dalej Kc,
poprzez
dokonanie
opisu
przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny,
n
iewyczerpujący i bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, jak również poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób
naruszający właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego i przerzucenie na wykonawcę
w
całości ryzyka zaprojektowania i wybudowania elementów, których obowiązek wykonania
oraz rozmiar i charakter będzie wynikał z uzgodnień z gestorami sieci lub jednostkami
samorządu terytorialnego, przy jednoczesnym określeniu, że informacje posiadane przez
Zamawiającego dotyczące tych uzgodnień i przekazane w SWZ (tom V SWZ, Studium
Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowe z elementami koncepcji programowej (STEŚ-R)
część C.III) mają charakter niewiążący;
2. art. 137 ust. 6
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert
o czas niezbędny na zapoznanie się przez wykonawców ze zmianą SWZ i przygotowanie
oferty, mimo iż zmiany w treści SWZ dokonane przez Zamawiającego w dniu 25 listopada
2021 r. odpowiedzia
mi na pytania 162 i 28, są istotne dla sporządzenia oferty i wymagają od
wyk
onawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. dokonania zmiany treści SWZ poprzez wykreślenie wyjaśnienia na pytanie nr 71,
udzielonego w dniu 25 listo
pada 2021 r., ewentualnie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na
to pytanie;
2. przedłużenia terminu składania ofert do dnia przypadającego nie wcześniej niż 17 grudnia
2021 r.
W piśmie z dnia 16 grudnia 2021 r. Odwołujący zmodyfikował treść żądania
w zakresie zarzutu 1. w
nosząc, aby Izba nakazała Zamawiającemu dokonania zmiany treści
SWZ poprzez:
1. wykreślenie wyjaśnienia na pytanie nr 71 udzielonego w dniu 25 listopada 2021 r.;
2. ewentualnie (zgodnie z wyborem Zama
wiającego) udzielenie odpowiedzi twierdzącej na to
pytanie;
3. ewentualnie (zgodnie z wyborem Zamawiającego): dodanie postanowienia wskazującego,
że informacje przekazane w tomie C.III STEŚ mają charakter wiążący w takim zakresie
w jakim uzgodnienia, opin
ie, porozumienia z samorządami i gestorami sieci pozostają
zgodne z aktualnymi założeniami projektowymi.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum
odwołania Odwołujący wskazał,
iż Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia m.in. poprzez Program Funkcjonalno-
Użytkowy (tom III SWZ, dalej zwany PFU) oraz Studium Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowe z elementami koncepcji programowej (tom V SWZ, dalej zwane STEŚ-R). Na
stronie 32 PFU, w tabeli nr 1.6 Zamawiający przekazał informację o aktualnych
uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień np.
z samorządami lub uzgodnień z gestorami sieci. Zamawiający wskazał, że informacje te
zawarte zostały w punkcie C.III STEŚ-R. Dalej, pod tabelą 1.6, Zamawiający wskazał, iż
„materiały przekazane w TOM-ie V SWZ w zakresie niewymienionym powyżej oraz wszystkie
inne materiały zawarte w TOM-ie V SWZ nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia.
Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać
oraz interp
retować na własne ryzyko”. Tak zredagowany opis przedmiotu zamówienia był
zgodny z prawem, w szcz
ególności z art. 99 ustawy Pzp, umożliwiając wykonawcom
oszacowanie ryzyka związanego z wykonaniem umowy i sporządzenie oferty. Nie naruszał
on również istoty stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, gdyż nie przerzucał na
wykonawcę niezdefiniowanego i nieograniczonego ryzyka konieczności wykonania robót
w oparciu o wytyczne i uzgodnienia z podmiotami trzecimi, na których działalność
wykonawca nie ma wpływu. W dniu 25 listopada 2021 r. Zamawiający udzielił wykonawcom
odpowiedzi na pytanie nr 71 jednego
z wykonawców, w którym wyłączył wiążący dla
wykonawców charakter informacji dotyczących uzgodnień z gestorami sieci: „Zamawiający
informuje, że materiały wiążące zostały zamieszczone w TOMIE III SIWZ. Zamawiający
przypomina, że STEŚ-R został przekazany jedynie w celach poglądowych i Wykonawca
może go wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko”. Odpowiedź na to pytanie jest
nieprawdziwa w zakresie w jakim „przypomina, że STEŚ-R został przekazany jedynie
w celach poglądowych”. Zgodnie bowiem z informacją zawartą w PFU na stronie 32 pod
tabelą 1.6 niewiążący dla wykonawców charakter mają informacje zawarte w tomie V SWZ –
czyli zasadniczo także zawarte w STEŚ-R – ale za wyjątkiem informacji wskazanych w tabeli
1.6 PFU, zatem informacji zawartych w punkcie
C.III STEŚ. Udzielając rzeczonej
odpowiedzi, Zamawiający nie tylko nie potwierdził uprzednio obowiązującej treści opisu
przedmiotu zamówienia, ale ją diametralnie zmienił. Dodatkowo, odpowiedź na pytanie 71,
zmieniła treść SWZ w taki sposób, iż opis przedmiotu zamówienia zaczął naruszać art. 16
i art. 99 ust. 1 Pzp i art. 353
1
Kc. Przy poprzednim brzmieniu tego opisu, wykonawcy
sporządzając ofertę, mogli przyjąć założenia wynikające (bezpośrednio albo chociaż
pośrednio) z treści uzgodnień, opinii, porozumień z samorządami i gestorami sieci.
W sytuacji natomiast, gdyby w rezultacie dokonywania nowych uzgodnień dokonywanych już
przez wykonawcę zamówienia, a które to uzgodnienia różniłyby się znacząco od tych które
Zamawiający umieścił w punkcie C.III STEŚ-R, a czego starannie działający wykonawca nie
mógłby przewidzieć, tenże uprawniony byłby do stosownych roszczeń kontraktowych
względem Zamawiającego. Publikacja odpowiedzi nr 71 zmieniła tę sytuację w sposób
diametralny. Brak wiążącego charakteru informacji nt. uzgodnień z gestorami sieci de facto
oznacza, iż Zamawiający nie przekazuje wykonawcom żadnych danych w tym zakresie.
Narusza to w sposób oczywisty nakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, wyczerpujący z uwzględnieniem podstawowych wymagań i okoliczności
mających wpływ na sporządzenie ofert (art. 99 ust. 1 ustawy Pzp). To co wynika bowiem
z przedmiotowych uzgodnień będzie miało istotny wpływ na kształt, rozmiar, charakter
projektowanych, a następnie budowanych przez wykonawcę obiektów budowlanych. Treść
tych uzgodnień ma zatem niebagatelne znaczenie na poziom kosztów związanych
z wykonaniem zamówienia; poziom, który będzie prawdopodobnie stanowił istotną część
budżetu przyszłego kontraktu.
Powyższe zaniechanie Zamawiającego należytego opisu przedmiotu zamówienia,
w sposób umożliwiający wycenę oferty, narusza także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nakazujący
prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. W oparciu bowiem o opis przedmiotu zamówienia
w aktualnym brzmieniu, z dużą dozą prawdopodobieństwa przewidzieć można, że
poszczególni wykonawcy poczynią różne założenia co do tego jakie koszty wygenerują
przyszłe uzgodnienia z gestorami sieci czy samorządami. Zatem zakres robót jaki mogą
w wyniku obecnego stanowiska Zamawiającego zakładać oferenci może być znacząco
różny. Złożone zostaną zatem oferty nieporównywalne. Brak zawarcia przez Zamawiającego
w opisie przedmiotu zamówienia wytycznych co do założeń kosztowych wynikających
z porozumień z osobami trzecimi, przy jednoczesnym przerzucenia ryzyka ich ponoszenia
w całości na wykonawców, narusza też właściwość (naturę) umowy cywilnoprawnej
(art. 353
1
Kc). Wykonawca nie może bowiem, sporządzając ofertę, określić jaki będzie
przyszły zakres jego praw i obowiązków. Będą bowiem one zależne od stanowiska
podmiotów trzecich na których działania i zaniechania wykonawca nie będzie miał żadnego
wpływu. Jednocześnie Zamawiający stara się wyłączyć swą odpowiedzialność za skutki
uzgodnień: skoro bowiem informacje z punktu C.III STEŚ-R są niewiążące, zatem de facto
nie istnieją, zatem utrudnionym będzie wysuwanie do Zamawiającego roszczenia
wynikającego z istotnych rozbieżności między ww. informacjami, a tym co zostanie
uzgodnio
ne z gestorami czy jednostkami samorządu terytorialnego w trakcie wykonywania
zamówienia. Z tego względu, w celu doprowadzenia treści SWZ do stanu zgodnego
z
prawem odpowiedź na pytanie 71 powinna zostać wykreślona w całości, bądź
Zamawiający powinien w niej potwierdzić stanowisko wykonawcy zawarte w tym pytaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 grudnia 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Odn
ośnie zarzutu 1. odwołania Zamawiający wskazał, iż zadanie „Projekt i budowa
obwodnicy Bielska Podlaskiego w ciągu drogi krajowej nr 66 na odcinku od istn. DK19 do
istn. DK
66” jest realizowane w formule „Projektuj i Buduj". W związku z powyższym
zaprojekto
wanie i dobór odpowiedniego rozwiązania należy do Wykonawcy, przy czym ma
on realizować zadanie zgodnie z zapisami SWZ, w tym PFU, zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad,
zasadami wiedzy technicznej i Warunkami Kontraktu.
Zamawiający wskazał, że podtrzymuje, iż przekazane w tomie C.III uzgodnienia
i warunki techniczne, dokonane w latach 2016 -
2017 nie są wiążące i służą tylko celom
wyceny oferty. GDDKiA Oddział w Białymstoku (Zamawiający) zwraca uwagę, iż rozwiązania
prezentowane w załączonej, niewiążącej koncepcji różnią się od wymagań zawartych w np.
PFU. Obecnie Zamawiający nie wymaga np. wykonania dwupoziomowych przejazdów
(wiaduktów) i zastąpił je skrzyżowaniami z ul. Dubiażyńską (DG 107270B), z ul. Zimowa
Droga. Rozwiązania projektowe, muszą więc ulec znacznym zmianom, co będzie miało
decydujące znaczenie na zakres koniecznych, nowych uzgodnień co jednocześnie czyni
dotychczasowe uzgodnienia nieaktualnymi. Jak już zostało podniesione, uzgodnienia
i war
unki zostały wydane w latach 2016-2017. Z samego faktu upływu czasu wynika, iż
warunki te nie mogą służyć do projektowania i konieczne jest uzyskanie przez Wykonawcę
warunków aktualnych.
Zgodnie z PFU to do obowiązków Wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa
w ramach niniejszego postępowania przetargowego, należy uzyskanie niezbędnych
wymaganych prawem uzgodnień i pozwoleń.
Z
amawiający, zgodnie z wymogiem §19 pkt 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 02 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno -
użytkowego (PFU) załączył do przetargu posiadane uzgodnienia
i warunki, które z wymienionych powyżej powodów, nie są już uzgodnieniami wiążącymi.
Zamawiający nie posiada innych danych i informacji, oprócz przekazanych. Niemniej jednak
zaznaczyć należy, iż Zamawiający na etapie postępowania przetargowego przekazał
koncepcję, gdzie jedynym elementem wiążącym są linie DŚU.
Z
amawiający nie podziela zastrzeżeń Skarżącego, że nie ma możliwości
przygotowania oferty. Zamawiający zwraca uwagę, iż zamówienie zostało ogłoszone jako
zamówienie o zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego w postaci ok. 3 km. drogi
krajowej nr 66.
Wszystkie konieczne do uwzględnienia parametry planowanej inwestycji
zostały opisane w PFU i załącznikach, zgodnie z wymaganiami powołanego rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z 2004 r. Zamawiający zwracał uwagę, iż §19 rozporządzenia mówi
o części informacyjnej PFU. Posiadane uzgodnienia i warunki zostały przekazane jako
posiadane informacje, gdyż z uwagi na zmiany wymagań oraz upływ czasu, oraz mając na
uwadze możliwość zmiany rozwiązań przez Wykonawcę, nie mogą być one wiążące.
Po przeprowadzeniu ro
zprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 7 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę UNIBEP S.A.
z siedzibą w Bielsku Podlaskim [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 9 grudnia 2021 r. po stronie Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba u
względniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
z
łożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 grudnia 2021 r. Izba wzięła
pod uwagę złożone przez Odwołującego zestawienie własne przykładowych zmian wymagań
inwestorów na kontraktach.
Izba ust
aliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
w formule
„zaprojektuj i wybuduj”.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą Programu Funkcjonalno –
Użytkowego stanowiącego tom III SWZ.
Z kolei Studium Techniczno - Ekonomiczno
– Środowiskowe z elementami koncepcji
programowej
stanowiło tom V SWZ. Jak wynika z SWZ str. 3 – tom V stanowiły materiały
informacyjne.
Zgodnie z punktem 1.1. PFU:
„Należy wykonać wszystkie niezbędne opracowania
projektowe, uzys
kać w imieniu i na rzecz Zamawiającego konieczne opinie i warunki
techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla
wykonania Kontraktu zgodnie z Wymagan
iami Zamawiającego i Warunkami Kontraktu,
wykonać roboty budowlane i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje
o pozwoleniu na użytkowanie dla całego zakresu inwestycji.”
Na stronie 31 PFU w tabeli nr 1.6. Zamawiający wskazał, że informacje o aktualnych
uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień np.
z samorządami lub uzgodnień z gestorami sieci zawarte zostały w punkcie C.III STEŚ. Pod
ww. tab
elą Zamawiający podał, że: „Z uwagi na różne terminy i szczegółowość opracowania
powyższych dokumentów wszelkie rozbieżności pomiędzy nimi powinny być odczytywane
i interpretowane w powyższej kolejności, z zastrzeżeniem, że wymagania opisane
w niniejszym
PFU są wymaganiami nadrzędnymi w stosunku do tych, które są określone
w powyższych dokumentach. Materiały przekazane w TOM-ie V SWZ w zakresie
niewymienionym powyżej oraz wszystkie inne materiały zawarte w TOM-ie V SWZ nie
stanowią opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach
poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.”
W wyjaśnieniach z dnia 25 listopada 2021 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr
71 o treści: „MOSTY. Prosimy o potwierdzenie, że wszystkie uzgodnienia, opinie,
porozumienia, uzgodnienia z gestorami sieci, itp., zawarte w STEŚ należy traktować jako
wiążące.” Zamawiający wskazał, że „materiały wiążące zostały zamieszczone w TOMIE III
SIWZ. Zamawiający przypomina, że STEŚ-R został przekazany jedynie w celach
poglądowych i Wykonawca może go wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.”
Izba zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego
w punkcie II. petitum
odwołania podlegało umorzeniu wobec złożonego przez Odwołującego
w piśmie z dnia 16 grudnia 2021 r. oświadczenia o wycofaniu zarzutu w ww. zakresie.
W pozost
ałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 i 99 ustawy Pzp i art. 353
1
Kc, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący i bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, jak również poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób
naruszający właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego i przerzucenie na wykonawcę
w całości ryzyka zaprojektowania i wybudowania elementów, których obowiązek wykonania
oraz rozmiar i charakter będzie wynikał z uzgodnień z gestorami sieci lub jednostkami
samorządu terytorialnego, przy jednoczesnym określeniu, że informacje posiadane przez
Zamawiającego dotyczące tych uzgodnień i przekazane w SWZ (tom V SWZ, Studium
Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowe z elementami koncepcji programowej (STEŚ-R)
część C.III) mają charakter niewiążący.
Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W myśl art. 353
1
Kc, s
trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Odnosząc się do podniesionego zarzutu zauważyć należy, iż Zamawiający prowadzi
przedmiot
owe postępowanie o udzielenie zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Tym
samym zaprojektowanie i dobór odpowiedniego rozwiązania należy do wykonawcy, przy
czym ma on realizować zadanie zgodnie z zapisami SWZ, w tym PFU, zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa, zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, zasadami wiedzy technicznej i Warunkami Kontraktu. Dalej z
auważyć należy, iż
we wstępnych postanowieniach PFU (pkt 1.1.) stanowiącego opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek wykonania wszystkich niezbędnych
opraco
wań projektowych, uzyskania w imieniu i na rzecz Zamawiającego koniecznych opinii
i warunków technicznych, wszelkich uzgodnień, pozwoleń, zezwoleń, decyzji i zgód
niezbędnych dla wykonania Kontraktu zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Warunkami
Kontrakt
u, wykonania robót budowlanych i uzyskania w imieniu i na rzecz Zamawiającego
decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla całego zakresu inwestycji. Powyższe
postanowienie nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego za pomocą środków
ochrony prawnej.
Następnie Izba wskazuje, iż w wyjaśnieniach treści specyfikacji z dnia 25 listopada
2021 r. (pyt. Nr 71) Zamawiający jednoznacznie przesądził jaki charakter ma STEŚ-R
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia stwierdzając, że „STEŚ-R został
przekaza
ny jedynie w celach poglądowych i Wykonawca może go wykorzystać oraz
interpretować na własne ryzyko”. Powyższe wynikało z tego, że rozwiązania prezentowane
w niewiążącej koncepcji różnią się obecnie od wymagań zawartych w PFU, a zatem
ro
związania projektowe będą musiały ulec zmianom, co przekłada się z kolei na konieczność
uzyskania nowych uzgodnień, opinii itp. i nieaktualność dotychczasowych uzgodnień
i warunków wydanych w latach 2016 – 2017. Wskazać należy, ż brak jest na gruncie ustawy
Pzp przeszkód, aby Zamawiający załączył do dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia dokumenty dotyczącego całego zadania inwestycyjnego, jak w niniejszym
przypadku, gdzie przedmiotem zamówienia jest jedynie 3-kilometrowy fragment drogi
krajowej
nr 66 będący częścią projektu i budowy obwodnicy Bielska Podlaskiego.
Zamawiający może nadać takim dokumentom charakter poglądowy, niewiążący,
a przekazane dokumenty mogą ułatwić wykonawcom kalkulację ceny oferty, mogą pomóc
ustalić zakres prac projektowych i robót do wykonania, mogą też pomóc ustalić i ograniczyć
ryzyko kontraktowe
zmian przy projektowaniu i realizacji. Dokumenty te jednak nie mogą być
w swej treści wiążące, a wykonawca nie może zakładać, że na przestrzeni kilku lat warunki
ustalone w zgromadzonej dokumen
tacji nie uległy zmianie. Wskazać należy, iż to
wykonawca z uwagi na przyjętą formułę kontraktu „zaprojektuj i wybuduj” zobowiązany
będzie do określenia zakresu prac projektowych i budowlanych przy wybranym wariancie
i uzyskania wszystki
ch niezbędnych dokumentów i pozwoleń na realizację zadania.
Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby udostępniona przez
Zamawiającego dokumentacja zamówienia uniemożliwiała Wykonawcy złożenie oferty,
w tym kalkulację ryzyk związanych z realizacją kontraktu. Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia za pomocą PFU zawierającego parametry planowanej inwestycji. Z kolei
załączone poglądowo dotychczasowe uzgodnienia i warunki z uwagi na zmiany wymagań
oraz upływ czasu, jak również możliwość zmiany rozwiązań przez wykonawcę na etapie
projektowania
, nie mogą być wiążące. Wobec czego zarzut naruszenia art. 16 i 99 ustawy
Pzp i art. 353
1
Kc nie zasługiwał na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kwotę 3 934 zł 32 gr stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3600 zł) oraz dojazdu na rozprawę
(334,32 zł).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
