rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3596/21
KIO 3596/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4, 86-300
Grudziądz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Grudziądz, ul.
Wybickiego 38, 86-
300 Grudziądz
przy udziale wykonawcy
Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A.,
ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4, 86-300
Grudziądz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Grudziądz, ul.
Wybickiego 38, 86-
300 Grudziądz
przy udziale wykonawcy
Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A.,
ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 240
ustawy Pzp.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług
Miejskich „PUM” Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4,
86-
300 Grudziądz tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o.,
ul. Cegielniana 4, 86-
300 Grudziądz na rzecz zamawiającego Gminy
Grudziądz, ul. Wybickiego 38, 86-300 Grudziądz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …….…………………..
Sygn. akt KIO 3596/21
Uzasadnienie
Gmina Grudziądz, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r.,
poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych ze wszystkich
nierucho
mości (zamieszkałych i niezamieszkałych) na terenie Gminy Grudziądz wraz z
dostarczeniem urządzeń do gromadzenia odpadów ”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 września 2021 r., nr 2021/S 178-463896.
W dniu 13 grudnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Przedsiębiorstwo
Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, zwany dalej „Odwołującym”,
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art.
16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 i 3, art. 18 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2b, 3, 4, 5 i 11 art. 239
ust. 1 ustawy Pzp, a także rażące naruszenie art. 223 ust. 1, art. 240 ustawy Pzp polegające
w szczególności na:
1. nieuprawnionym wyborze jako naj
korzystniejszej oferty wykonawcy Wrocławskie
Przedsiębiorstw Oczyszczania ALBA S.A., zwanego dalej „wykonawcą ALBA”, gdy
wybór ten nie odpowiada treści SWZ;
2. za
niechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ALBA z postępowania, mimo że
wykonawca ten nie spełnia warunków określonych w SWZ;
3. n
aruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, poprzez
zaakceptowanie skarżonej oferty, a także uchybień redakcyjnych SWZ, co narusza
zasadę proporcjonalności, przejrzystości i jawności postępowania;
4. niedopuszczalnym
prowadzeniu z wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
poprze przymuszanie do złożenia informacji z wykazem instalacji;
5.
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, gdy oferta ta spełnia wymagania SWZ;
6.
naruszeniu zasady jawności postępowania, podczas gdy wykonawca w sposób
niedostateczny zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa;
oraz z ostrożności:
7.
braku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy SWZ
dotknięta jest niedającymi się usunąć wadami.
Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 3 grudnia 2021 r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty;
2.
nakazanie dokonania przez Zamawiającą ponownej oceny ofert i:
a) odrzucenie ofer
ty wykonawcy ALBA jako niespełniającej wymogów SWZ w
zakresie wykazu sprzętu i podstawy dysponowania nimi,
b)
wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej i spełniającej wymagania
PZP oraz SWZ,
względnie z ostrożności procesowej wniósł o:
3.
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu
niedających się usunąć wad SWZ, przez co uszczerbku doznają podstawowe zasady
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
zasada konkurencyjności, przejrzystości i dostępności;
4.
obciążenie Zamawiającego kosztami odwołania, oraz kosztami zastępstwa
procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że przygotowana przez
Zamawiającego dokumentacja przetargowa zawierała liczne nieścisłości i nieaktualne
zapi
sy, w tym nieprawdziwe ilości podanych nieruchomości oraz odpadów przewidzianych
do odbioru.
Odwołujący w trakcie oceny ofert pismem z dnia 8 listopada 2021 r. wskazał, że
oferta wykonawcy ALBA nie spełnia wymogu posiadania zdolności technicznych zapisanych
w punkcie 6.1.4 SWZ, albowiem zamawiający wymagał w punkcie b, co najmniej dwóch
pojazdów przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a
z prezentowanego wykazu wynika że wskazano 1 pojazd pozwalający na poruszanie się po
drog
ach z ograniczeniami tonażowymi bądź architektonicznymi. Nie wskazano przy tym
podstawy dy
sponowania wskazanym w wykazie sprzętem. Wobec powyższego Odwołujący
wniósł o odrzucenie oferty wykonawcy ALBA i wybór jego oferty jako spełniającej wymagania
SWZ. W
odpowiedzi na złożone przez Odwołującego pismo Zamawiający w dniu 15
listopada 2021 r. we
zwał wykonawcę ALBA do uzupełnienia i wyjaśnienia w wyznaczonym
terminie podmiotowych środków dowodowych - uzupełnienia wykazu pojazdów, podstawy
dysponowania nimi or
az przedstawienia właściwych referencji. W wyniku uzupełnienia
wykonawca ALBA złożył uzupełniony wykaz sprzętu. Nie wskazał jednak nadal podstawy
dysponowania wskazanymi zasobami.
Odwołujący podniósł także, że art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2020 r. - tj. z pożń. zm.), zwaną dalej
„ustawą ucpg”, wymaga aby wójt, burmistrz lub prezydent Miasta w przypadku sporządzania
dokumentów zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów określa w
nich instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający
odpady od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w
przypadku udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli
nieruchomości lub zobowiązuje do udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie i
zagospodarowanie tych odpadów. Tymczasem SWZ opracowana dla przedmiotowej usługi
(ani treść ogłoszenia) takiego wątku w ogóle nie zawierała, w szczególności nie zawierała
miejsca w ofercie o instalacjach, zwłaszcza o instalacjach komunalnych do których
wykonawca -
po uzyskaniu zamówienia publicznego jest obowiązany przekazać odebrane
odpady. Takiego wymogu Zamawiający nie postawił. Natomiast po upływie terminu składania
ofert, na etapie ich weryfikacji Zamawiający wezwał oferentów na podstawie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazania instalacji, do których
Wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne. Zamawiający powinien był unieważnić
prowadzony przetarg, a nie wszczynać nieuprawnioną korespondencję i swoiste negocjacje
ze wskazanym oferentem, w międzyczasie wzywając go do wyjaśnień. Jest to wada
postępowania, która jest niemożliwa do usunięcia po dniu składania ofert - uniemożliwia
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł także, że złożony przez wykonawcę ALBA wykaz instalacji
został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Kwestionowanie tego wątku jest ważne
z dwóch powodów. Po pierwsze Zamawiający przesyłając informację o objęciu tajemnicą
przeds
iębiorstwa wybranej części swoich informacji - nie przesłał Odwołującemu wniosku
wykonawcy ALBA w tym względzie, a jedynie korespondencję e-mail z której wynikało, że
przesłana informacja objęta jest klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa. Po drugie klauzula o
objęciu części informacji musi być należycie uzasadniona, a zdaniem Odwołującego taka
sytuacja nie miała miejsca. Jakkolwiek możliwy jest do podzielenia pogląd, że wykaz
instalacji -
spóźniony i nieoczekiwany przez Zamawiającą na etapie przygotowania i
s
kładania ofert - może taką klauzulą być objęty, to nie mniej jednak w każdym przypadku
musi być należycie i szczegółowo uzasadniony, a w tym przypadku tak nie było.
W dniu 14 grudnia 2021 r. Zamawiający kopie otrzymanego odwołania przekazał
wykonawcom ucz
estniczącym w postępowaniu na adresy mailowe wskazane przez nich w
złożonych ofertach.
W dniu 17 grudnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ALBA zgłosił
przy
stąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
kopie przyst
ąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 21
grudnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o odrzucenie odwołania w części zarzutów „uchybień redakcyjnych
SWZ” a także „niedopuszczalnego prowadzenia z wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty poprzez przymuszanie do złożenia informacji z wykazem instalacji” i
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie ewentualnie oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy ALBA zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach
oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Odwołujący cofnął na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołanie w zakresie
części podniesionych zarzutów, tj.: zarzutu dotyczącego naruszenia art. 240 ustawy Pzp.
Wobec powyższego odwołanie w tym zakresie podlega umorzeniu.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej
– dysponowania pojazdami przez wykonawcę ALBA nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w rozdziale 6 SWZ „Informacje o warunkach udziału w postępowaniu”
podał, iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu dotyczące (6.1.4.) zdolności technicznej lub zawodowej
Zamawia
jący uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że do wykonania
zamówienia dysponuje następującym potencjałem technicznym:
− co najmniej dwoma
pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych (w tym 1
pojazd pozwalający na poruszanie się po drogach z ograniczeniami tonażowymi bądź
architektonicznymi),
− co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania
selektywnie zebranych odpadów komunalnych (w tym 1 pojazd pozwalający na poruszanie
się po drogach z ograniczeniami tonażowymi bądź architektonicznymi),
− co najmniej jednym
pojazdem przystosowanym do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej,
− co najmniej
jednym pojazdem z dźwigiem HDS do odbioru odpadów segregowanych z pojemnika typu
dzwon 1,5 m3.
Wykonawca ALBA złożył ofertę bez Załącznika nr 7 „Wykaz narzędzi, wyposażenie
zakładu i urządzeń technicznych”.
Pismem z dnia 21 października 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 123
ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę ALBA do złożenia w wyznaczonym terminie
aktualnyc
h na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postepowaniu „wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub
urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego
wraz z infor
macją o podstawie dysponowania tymi zasobami zgodnie z wzorem
stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ – w odniesieniu do warunku określonego w pkt 6.1.4.
lit. b) SWZ”.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca ALBA złożył Załącznik Nr 7 do SWZ „Wzór
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych”.
Pismem z dnia 15 listopada 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust.
1 i 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę ALBA do uzupełnienia i wyjaśnienia w wyznaczonym
terminie złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych we
wskazanym zakresie, tj. uzupełnienia wykazu sprzętu o:
− wskazanie drugiego pojazdu przystosowanego do odbierania selektywnie zebranych
odpadów komunalnych (zgodnie z warunkiem przynajmniej jeden 1 pojazd powinien
pozwolić na poruszanie się po drogach z ograniczeniami tonażowymi bądź
architektonicznymi
– obowiązkiem wykonawcy jest wskazanie w uzupełnionym
wykazie, który z dwóch pojazdów spełnia to wymaganie),
− jaka jest podstawa dysponowania wykazanymi zasobami (dwoma wskazanymi
pojazdami).
W odpowiedzi na powyższe wykonawca ALBA złożył uzupełniony Załącznik Nr 7 do
SWZ „Wzór wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych”, w poz. 2
którego „Pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych (w tym
1 pojazd pozwalający na poruszanie się po drogach z ograniczeniami tonażowymi bądź
architektonicznymi)” w rubryce „liczba sztuk” wskazał „2”, a w rubryce „Podstawa
dysponowania wykazywanym sprzętem” podał „własność/ leasing/ wynajem”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający, co jest niewątpliwe, precyzyjnie określił w SWZ warunki udziału w
postępowaniu, wskazując jednocześnie jakie podmiotowe środki dowodowe wykonawca
zobowiązany jest złożyć w celu potwierdzenia ich spełnienia. Niewątpliwym jest także, iż
wykonawca ALBA
nie złożył wraz z ofertą wymaganego podmiotowego środka dowodowego,
tj.
„wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych
Wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi zasobami zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ – w
odniesieniu do warunku
określonego w pkt 6.1.4. lit. b) SWZ”. Wymagany w SWZ wykaz
złożył dopiero na wezwanie Zamawiającego i następnie w trakcie dalszego postępowania
uzupełnił poz. 2 tego wykazu. Wykonawca ten wskazał także, zgodnie z wymogiem
Zamawiającego, podstawę dysponowania pojazdami wyspecyfikowanymi w wykazie
narzędzi, podając tytuł prawny do dysponowania tymi pojazdami. Podkreślić przy tym należy,
że ani z SWZ, ani też z załącznika do SWZ nie wynikał sposób wypełnienia kolumny 4
wykazu
„Podstawa dysponowania wykazywanym sprzętem”. Zamawiający wymagał tylko
podania podstawy dysponowania wykazywanym
sprzętem i ta podstawa została przez
wykonawcę bezsprzecznie wskazana. Podał on bowiem „własność/leasing/wynajem”. Tym
samym potwierdzając spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Wykonawca, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie był zobowiązany do
przedkładania dowodów konkretyzujących wykazane pojazdy (ich dowodów rejestracyjnych),
gdyż przedłożenia takich środków dowodowych Zamawiający nie wymagał.
Dlatego te
ż Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący zaniechania unieważnienia postępowania nie potwierdził się.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający mimo, że wymagał od wykonawców przekazania odpadów do instalacji,
co
wynika z treści SWZ i załączników do SWZ, to nie zamieścił w dokumentach zamówienia
obowiązku wskazania na etapie składania ofert instalacji komunalnych, do których będą
przekazywane odpady.
Zamawiający, pismem z dnia 11 października 2021 r, w odpowiedzi na pytania
wykonawców (pytanie nr 17) podał, iż „Zamawiający nie wymaga, aby Wykonawca złożył
wraz z ofertą wykaz instalacji, do których przekazywane będą odebrane odpady komunalne”.
Pismem z dnia 5 listopada
2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust.
1
ustawy Pzp, wezwał wykonawcę ALBA do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazania
instalacji, do których Wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne.
Wykonawca
ALBA w odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 12 listopada 2021 r.,
wyjaśnił, że zgodnie z treścią SWZ oraz odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 17
Zamawiający nie wymagał podania takich informacji wobec czego do oferty nie został
dołączony wykaz wskazujący instalacje, z jakich wykonawca zamierza korzystać w celu
realizacji przedmi
otowego zamówienia.
Pismem z dnia 24 listopada
2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 6f ust.
1a pkt 5 ustawy ucpg
, wezwał wykonawcę ALBA do wskazania instalacji, do których
Wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca ALBA złożył wykaz instalacji, do których
Wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne, zastrzegając jednocześnie, że
informacje zawarte w złożonym wykazie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, co następuje:
Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
stanowi, że Zamawiający unieważnia postepowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Chodzi o takie uchybie
nia proceduralne, które są nieusuwalne, a więc nie mogą
być skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub
powtórzenie czynności. Ustalenie czy w danym postepowaniu wystąpiła wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane
przez odniesienie danego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których
zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W
przepisach tych wymienione zostały bowiem wszystkie przypadki naruszenia ustawy
powodujące konieczność unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych
wad w p
ostępowaniu nie może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia. W tym stanie faktycznym nie wystąpiła żadna z okoliczności stanowiących
podstawę unieważnienia postępowania określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.
Art. 6d ust. 4 pk
t 5 ustawy ucpg stanowi, że „wójt, burmistrz lub prezydent miasta w
przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: (…)
instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w
przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli
nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie – w przypadku
udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów”.
Tym samym Zamawiający w dokumentach zamówienia powinien zobowiązań wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów do
wskazania w ofercie instalacji, w sz
czególności instalacji komunalnych, do których podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest zobowiązany przekazywać
odebrane odpady. Dokumenty zamówienia – zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy Pzp - to wszystkie
dokumenty, które ze strony Zamawiającego służą prowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego a w szczególności określeniu lub opisaniu warunków zamówienia.
Są to dokumenty, które sporządził sam Zamawiający, ale i te, których sam nie sporządził ale
do, których się odwołuje na użytek prowadzonego postępowania. Do dokumentów tych
zalicza się nie tylko Specyfikację Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”, ale i załączniki
do SWZ, w tym przypadku Załącznik nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, w treści
którego – pkt III. „Wymogi dotyczące przekazywania odebranych zmieszanych odpadów
komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
przeznaczonych do składowania do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych”, pkt 2 wskazał w jakiś sposób i gdzie wykonawca zobowiązany jest przekazać
zebrane odpady („Wykonawca jest zobowiązany do: przekazywania odebranych
zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów ulegających biodegradacji do regionalnej
instalacji przetwarzania odpadów komunalnych wskazanej w Wojewódzkim Planie
Gospodarki Odpadami dla Województwa Kujawsko-Pomorskiego na lata 2016-2022 z
pespektywą na lata 2023-2028.”).
Tak więc Zamawiający w tym konkretnym stanie faktycznym i w tym postępowaniu
wywiązał się z obowiązku wynikającego z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy ucpg, ponieważ w treści
dokumentów zamówienia zawarł postanowienia, które odnoszą się do obowiązku
przekazania odebranych odpadów komunalnych do instalacji wskazanych w Wojewódzkim
Pla
nie Gospodarki Odpadami dla Województwa Kujawsko – Pomorskiego. Realizacją tego
obowiązku są także zapisy umowy podkreślające, że usługa będąca przedmiotem
postępowania realizowana będzie w oparciu o przepisy ustawy ucpg.
Zamawiający mimo, że wymagał od wykonawców przekazania odpadów do instalacji,
co wynika z treści SWZ i załączników do SWZ, to nie zamieścił w dokumentach zamówienia
jednoznacznego obowiązku wskazania na etapie składania ofert instalacji komunalnych, do
których będą przekazywane odpady. Wobec powyższego Zamawiający na etapie badania i
oceny ofert, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do
złożenia wyjaśnień treści oferty, w zakresie wskazania instalacji, do których Wykonawca
będzie przekazywał odpady komunalne od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy
Grudziądz i taką informację otrzymał. Wykonawca ALBA złożył bowiem w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 24 listopada 2021 r.
dokument zawierający wykaz instalacji, do których
Wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne, zastrzegając jednocześnie, że
informacje zawarte w złożonym wykazie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powstała
wada została więc skorygowana. Tymczasem wada skutkująca unieważnieniem
postępowania musi mieć charakter nieusuwalny. Obecnie obowiązujące przepisy nowej
ustawy Pzp ogr
aniczają katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do
podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym ograniczona została
możliwość unieważnienia umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w
art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.
Reasumując stwierdzić należy, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut
dotyczący zaniechania odtajnienia bezpodstawnie zastrzeżonej przez
wykonawcę ALBA tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdził się.
Izba ustaliła, co następuje:
Wykonawca ALBA
złożył na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 listopada 2021 r.
wykaz instalacji, do których Wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne,
zastrzegając przy tym, iż informacje zawarte w złożonym wykazie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, i załączył do przedmiotowego zastrzeżenia Uchwałę Zarządu
Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z dnia 7 stycznia 2019 r. –
Reg
ulamin dotyczący informacji poufnych i tajemnicy przedsiębiorstwa z załącznikami oraz
zanonimizowaną umowę o pracę zawierającą klauzulę poufności.
Odwołujący w złożonym odwołaniu zakwestionował zasadność zastrzeżenia
informacji
, tj. złożonego przez wykonawcę ALBA wykazu instalacji.
Izba zważyła, co następuje:
Jedną z podstawowych zasad przewidzianych w ustawie prawo zamówień
publicznych jest zasada jawności postępowania, której ograniczenie może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Takim ustawowym ograniczeniem jest
wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których, przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tak
więc, aby dana informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być
łącznie spełnione powyżej wskazane przesłanki. W przypadku zastrzeżenia określonych
informacji to wykonawca zobowiązany jest do wykazania Zamawiającemu, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast rolą Zamawiającego w toku
badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje, w tym przypadku
wykaz instalacji,
stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa.
W tym stanie faktycznym wykonawca ALBA wykazał, że zastrzeżone informacje
(wykaz instalacji)
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż złożone uzasadnienie
zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie odnosi się szczegółowo do wszystkich
przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykazana została wartość gospodarcza i organizacyjna zastrzeżonych informacji, w tym
przez wykazani
e, że informacje te, w tym dobór podmiotów zajmujących się
zagos
podarowaniem odpadów z uwagi na zróżnicowanie kosztów tego procesu, stanowią
know-how tego wykonawcy.
Wartość tę posiada – jak wskazał wykonawca ALBA - zbiór tych
elementów jako całości wskazujący na preferencje przy wyborze danego podmiotu do
realizacji d
anego zamówienia. O ile bowiem poszczególne elementy całego zbioru są
powszechnie dostępne, to jednak ułożenie tego w pewne zestawienie – jak dalej podkreślał
wykonawca ALBA
– zostały przygotowane w ściśle określony zbiór, który pozwala na
osiągnięcie określonych zysków. Zbór ten nie jest powszechnie znany, a dostęp do takiego
zestawienia mają jedynie upoważnione osoby. Wykonawca ALBA wskazał także jakie środki
zastosował do zagwarantowania określonym informacjom charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nie jest to więc jedynie gołosłowne stwierdzenie. Wykonawca do
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączył bowiem Uchwałę Zarządu
Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z dnia 7 stycznia 2019 r. –
Regulamin dotyczący informacji poufnych i tajemnicy przedsiębiorstwa z załącznikami oraz
zanonimizowaną umowę o pracę zawierającą klauzulę poufności a więc dokumenty, z
których jednoznacznie wynika jakie działania podejmowane są przez tego wykonawcę w celu
zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nadto stwierdzić należy, że zastrzeżenie określonych informacji jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa możliwe jest na każdym etapie postępowania o ile wykonawca
wykaże zasadność ich zastrzeżenia.
Tym samym Izba
uznała, że zarzut ten jest niezasadny. Informacje zawarte w
wykazie instalacji zostały przez tego wykonawcę skutecznie zastrzeżone.
Reasumując Izba uznała, że zarzuty naruszenia art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 i 3,
art. 18 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2b, 3, 4 i 5 art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1
ustawy Pzp
nie potwierdziły się.
W części wstępnej odwołania (podniesionych zarzutów – str. 2 odwołania)
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp,
jednakże całość okoliczności faktycznych i prawnych podniesionych przez Odwołującego w
uzasadnieniu odwołania nie odnosi się do kwestionowanego przepisu, tj. odrzucenia oferty z
uwagi na brak sprzeciwu wykonawcy (Odwołującego) wobec poprawienia omyłki w jego
ofercie. Tymczasem, jak wynika z judykatury i orzecznictwa,
stawianego przez wykonawcę
zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie
(wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Tym
samym nie stanowi sprecyzowania zarzutu samo wskazanie przepisu, gdyż Izba jest
uprawniona do
oceny prawidłowości zachowania Zamawiającego jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych. Zakres rozstrzygnięcia
każdorazowo wyznacza bowiem treść odwołania. Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Powyższe należy odnieść także do podniesionego w treści odwołania zarzutu
dotyczącego dokumentacji postępowania „licznych nieścisłości i nieaktualnych zapisów”,
doprecyzowanego w trakcie rozprawy
błędu w postaci wskazania w SWZ gminy Masłowice
podczas gdy prowadzącym postępowanie jest Gmina Grudziądz jako dotyczącego szeregu
błędów i omyłek w SWZ. I w tym przypadku wskazać bowiem należy, że zarzut ten nie został
właściwie sprecyzowany w treści odwołania, gdyż nie odnosi się on do żadnego przepisu
(nie zawiera podstaw prawnych) ani też żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na
nieuprawnione działania Zamawiającego. A ponieważ Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołania pozostaje on bez rozpoznania.
Nadt
o podnieść należy, że zarzut dotyczący treści SWZ powinien być podnoszony na
innym etapie postępowania (w terminie właściwym na kwestionowanie dokumentów
zamówienia). Podnoszenie tego zarzutu, o ile byłby właściwie postawiony, dopiero na tym
etapie
postępowania skutkowałby uznaniem, że jest on spóźniony. W takim przypadku
uz
nanie zarzutu, jako skutecznie wniesionego prowadziłoby w istocie do przywrócenia
terminu na podważanie tej czynności Zamawiającego. Tym samym zarzut ten i tak nie byłby
rozpoznawany merytorycznie.
Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do zarzutu dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 ustawy Pzp
polegający na „naruszeniu zasady jawności postępowania, podczas gdy wykonawca w
sposób niedostateczny zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa”, nie precyzując jednocześnie
na
czym
polegała nieprawidłowa czynność Zamawiającego w odniesieniu do
zanonimizowanej umowy. T
ajemnicą przedsiębiorstwa objęty został bowiem wyłącznie
wykaz instal
acji złożony przez wykonawcę ALBA i w tym zakresie zarzut został przez Izbę
rozpoznany.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze
zm.) oraz w oparciu o
przepisy § 9 ust. 3 pkt 2) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 240
ustawy Pzp.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług
Miejskich „PUM” Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4,
86-
300 Grudziądz tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o.,
ul. Cegielniana 4, 86-
300 Grudziądz na rzecz zamawiającego Gminy
Grudziądz, ul. Wybickiego 38, 86-300 Grudziądz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …….…………………..
Sygn. akt KIO 3596/21
Uzasadnienie
Gmina Grudziądz, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r.,
poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych ze wszystkich
nierucho
mości (zamieszkałych i niezamieszkałych) na terenie Gminy Grudziądz wraz z
dostarczeniem urządzeń do gromadzenia odpadów ”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 września 2021 r., nr 2021/S 178-463896.
W dniu 13 grudnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Przedsiębiorstwo
Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, zwany dalej „Odwołującym”,
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art.
16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 i 3, art. 18 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2b, 3, 4, 5 i 11 art. 239
ust. 1 ustawy Pzp, a także rażące naruszenie art. 223 ust. 1, art. 240 ustawy Pzp polegające
w szczególności na:
1. nieuprawnionym wyborze jako naj
korzystniejszej oferty wykonawcy Wrocławskie
Przedsiębiorstw Oczyszczania ALBA S.A., zwanego dalej „wykonawcą ALBA”, gdy
wybór ten nie odpowiada treści SWZ;
2. za
niechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ALBA z postępowania, mimo że
wykonawca ten nie spełnia warunków określonych w SWZ;
3. n
aruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, poprzez
zaakceptowanie skarżonej oferty, a także uchybień redakcyjnych SWZ, co narusza
zasadę proporcjonalności, przejrzystości i jawności postępowania;
4. niedopuszczalnym
prowadzeniu z wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
poprze przymuszanie do złożenia informacji z wykazem instalacji;
5.
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, gdy oferta ta spełnia wymagania SWZ;
6.
naruszeniu zasady jawności postępowania, podczas gdy wykonawca w sposób
niedostateczny zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa;
oraz z ostrożności:
7.
braku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy SWZ
dotknięta jest niedającymi się usunąć wadami.
Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 3 grudnia 2021 r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty;
2.
nakazanie dokonania przez Zamawiającą ponownej oceny ofert i:
a) odrzucenie ofer
ty wykonawcy ALBA jako niespełniającej wymogów SWZ w
zakresie wykazu sprzętu i podstawy dysponowania nimi,
b)
wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej i spełniającej wymagania
PZP oraz SWZ,
względnie z ostrożności procesowej wniósł o:
3.
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu
niedających się usunąć wad SWZ, przez co uszczerbku doznają podstawowe zasady
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
zasada konkurencyjności, przejrzystości i dostępności;
4.
obciążenie Zamawiającego kosztami odwołania, oraz kosztami zastępstwa
procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że przygotowana przez
Zamawiającego dokumentacja przetargowa zawierała liczne nieścisłości i nieaktualne
zapi
sy, w tym nieprawdziwe ilości podanych nieruchomości oraz odpadów przewidzianych
do odbioru.
Odwołujący w trakcie oceny ofert pismem z dnia 8 listopada 2021 r. wskazał, że
oferta wykonawcy ALBA nie spełnia wymogu posiadania zdolności technicznych zapisanych
w punkcie 6.1.4 SWZ, albowiem zamawiający wymagał w punkcie b, co najmniej dwóch
pojazdów przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a
z prezentowanego wykazu wynika że wskazano 1 pojazd pozwalający na poruszanie się po
drog
ach z ograniczeniami tonażowymi bądź architektonicznymi. Nie wskazano przy tym
podstawy dy
sponowania wskazanym w wykazie sprzętem. Wobec powyższego Odwołujący
wniósł o odrzucenie oferty wykonawcy ALBA i wybór jego oferty jako spełniającej wymagania
SWZ. W
odpowiedzi na złożone przez Odwołującego pismo Zamawiający w dniu 15
listopada 2021 r. we
zwał wykonawcę ALBA do uzupełnienia i wyjaśnienia w wyznaczonym
terminie podmiotowych środków dowodowych - uzupełnienia wykazu pojazdów, podstawy
dysponowania nimi or
az przedstawienia właściwych referencji. W wyniku uzupełnienia
wykonawca ALBA złożył uzupełniony wykaz sprzętu. Nie wskazał jednak nadal podstawy
dysponowania wskazanymi zasobami.
Odwołujący podniósł także, że art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2020 r. - tj. z pożń. zm.), zwaną dalej
„ustawą ucpg”, wymaga aby wójt, burmistrz lub prezydent Miasta w przypadku sporządzania
dokumentów zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów określa w
nich instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający
odpady od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w
przypadku udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli
nieruchomości lub zobowiązuje do udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie i
zagospodarowanie tych odpadów. Tymczasem SWZ opracowana dla przedmiotowej usługi
(ani treść ogłoszenia) takiego wątku w ogóle nie zawierała, w szczególności nie zawierała
miejsca w ofercie o instalacjach, zwłaszcza o instalacjach komunalnych do których
wykonawca -
po uzyskaniu zamówienia publicznego jest obowiązany przekazać odebrane
odpady. Takiego wymogu Zamawiający nie postawił. Natomiast po upływie terminu składania
ofert, na etapie ich weryfikacji Zamawiający wezwał oferentów na podstawie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazania instalacji, do których
Wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne. Zamawiający powinien był unieważnić
prowadzony przetarg, a nie wszczynać nieuprawnioną korespondencję i swoiste negocjacje
ze wskazanym oferentem, w międzyczasie wzywając go do wyjaśnień. Jest to wada
postępowania, która jest niemożliwa do usunięcia po dniu składania ofert - uniemożliwia
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł także, że złożony przez wykonawcę ALBA wykaz instalacji
został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Kwestionowanie tego wątku jest ważne
z dwóch powodów. Po pierwsze Zamawiający przesyłając informację o objęciu tajemnicą
przeds
iębiorstwa wybranej części swoich informacji - nie przesłał Odwołującemu wniosku
wykonawcy ALBA w tym względzie, a jedynie korespondencję e-mail z której wynikało, że
przesłana informacja objęta jest klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa. Po drugie klauzula o
objęciu części informacji musi być należycie uzasadniona, a zdaniem Odwołującego taka
sytuacja nie miała miejsca. Jakkolwiek możliwy jest do podzielenia pogląd, że wykaz
instalacji -
spóźniony i nieoczekiwany przez Zamawiającą na etapie przygotowania i
s
kładania ofert - może taką klauzulą być objęty, to nie mniej jednak w każdym przypadku
musi być należycie i szczegółowo uzasadniony, a w tym przypadku tak nie było.
W dniu 14 grudnia 2021 r. Zamawiający kopie otrzymanego odwołania przekazał
wykonawcom ucz
estniczącym w postępowaniu na adresy mailowe wskazane przez nich w
złożonych ofertach.
W dniu 17 grudnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ALBA zgłosił
przy
stąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
kopie przyst
ąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 21
grudnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o odrzucenie odwołania w części zarzutów „uchybień redakcyjnych
SWZ” a także „niedopuszczalnego prowadzenia z wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty poprzez przymuszanie do złożenia informacji z wykazem instalacji” i
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie ewentualnie oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy ALBA zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach
oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Odwołujący cofnął na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołanie w zakresie
części podniesionych zarzutów, tj.: zarzutu dotyczącego naruszenia art. 240 ustawy Pzp.
Wobec powyższego odwołanie w tym zakresie podlega umorzeniu.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej
– dysponowania pojazdami przez wykonawcę ALBA nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w rozdziale 6 SWZ „Informacje o warunkach udziału w postępowaniu”
podał, iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu dotyczące (6.1.4.) zdolności technicznej lub zawodowej
Zamawia
jący uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że do wykonania
zamówienia dysponuje następującym potencjałem technicznym:
− co najmniej dwoma
pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych (w tym 1
pojazd pozwalający na poruszanie się po drogach z ograniczeniami tonażowymi bądź
architektonicznymi),
− co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania
selektywnie zebranych odpadów komunalnych (w tym 1 pojazd pozwalający na poruszanie
się po drogach z ograniczeniami tonażowymi bądź architektonicznymi),
− co najmniej jednym
pojazdem przystosowanym do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej,
− co najmniej
jednym pojazdem z dźwigiem HDS do odbioru odpadów segregowanych z pojemnika typu
dzwon 1,5 m3.
Wykonawca ALBA złożył ofertę bez Załącznika nr 7 „Wykaz narzędzi, wyposażenie
zakładu i urządzeń technicznych”.
Pismem z dnia 21 października 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 123
ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę ALBA do złożenia w wyznaczonym terminie
aktualnyc
h na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postepowaniu „wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub
urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego
wraz z infor
macją o podstawie dysponowania tymi zasobami zgodnie z wzorem
stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ – w odniesieniu do warunku określonego w pkt 6.1.4.
lit. b) SWZ”.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca ALBA złożył Załącznik Nr 7 do SWZ „Wzór
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych”.
Pismem z dnia 15 listopada 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust.
1 i 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę ALBA do uzupełnienia i wyjaśnienia w wyznaczonym
terminie złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych we
wskazanym zakresie, tj. uzupełnienia wykazu sprzętu o:
− wskazanie drugiego pojazdu przystosowanego do odbierania selektywnie zebranych
odpadów komunalnych (zgodnie z warunkiem przynajmniej jeden 1 pojazd powinien
pozwolić na poruszanie się po drogach z ograniczeniami tonażowymi bądź
architektonicznymi
– obowiązkiem wykonawcy jest wskazanie w uzupełnionym
wykazie, który z dwóch pojazdów spełnia to wymaganie),
− jaka jest podstawa dysponowania wykazanymi zasobami (dwoma wskazanymi
pojazdami).
W odpowiedzi na powyższe wykonawca ALBA złożył uzupełniony Załącznik Nr 7 do
SWZ „Wzór wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych”, w poz. 2
którego „Pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych (w tym
1 pojazd pozwalający na poruszanie się po drogach z ograniczeniami tonażowymi bądź
architektonicznymi)” w rubryce „liczba sztuk” wskazał „2”, a w rubryce „Podstawa
dysponowania wykazywanym sprzętem” podał „własność/ leasing/ wynajem”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający, co jest niewątpliwe, precyzyjnie określił w SWZ warunki udziału w
postępowaniu, wskazując jednocześnie jakie podmiotowe środki dowodowe wykonawca
zobowiązany jest złożyć w celu potwierdzenia ich spełnienia. Niewątpliwym jest także, iż
wykonawca ALBA
nie złożył wraz z ofertą wymaganego podmiotowego środka dowodowego,
tj.
„wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych
Wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi zasobami zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ – w
odniesieniu do warunku
określonego w pkt 6.1.4. lit. b) SWZ”. Wymagany w SWZ wykaz
złożył dopiero na wezwanie Zamawiającego i następnie w trakcie dalszego postępowania
uzupełnił poz. 2 tego wykazu. Wykonawca ten wskazał także, zgodnie z wymogiem
Zamawiającego, podstawę dysponowania pojazdami wyspecyfikowanymi w wykazie
narzędzi, podając tytuł prawny do dysponowania tymi pojazdami. Podkreślić przy tym należy,
że ani z SWZ, ani też z załącznika do SWZ nie wynikał sposób wypełnienia kolumny 4
wykazu
„Podstawa dysponowania wykazywanym sprzętem”. Zamawiający wymagał tylko
podania podstawy dysponowania wykazywanym
sprzętem i ta podstawa została przez
wykonawcę bezsprzecznie wskazana. Podał on bowiem „własność/leasing/wynajem”. Tym
samym potwierdzając spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Wykonawca, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie był zobowiązany do
przedkładania dowodów konkretyzujących wykazane pojazdy (ich dowodów rejestracyjnych),
gdyż przedłożenia takich środków dowodowych Zamawiający nie wymagał.
Dlatego te
ż Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący zaniechania unieważnienia postępowania nie potwierdził się.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający mimo, że wymagał od wykonawców przekazania odpadów do instalacji,
co
wynika z treści SWZ i załączników do SWZ, to nie zamieścił w dokumentach zamówienia
obowiązku wskazania na etapie składania ofert instalacji komunalnych, do których będą
przekazywane odpady.
Zamawiający, pismem z dnia 11 października 2021 r, w odpowiedzi na pytania
wykonawców (pytanie nr 17) podał, iż „Zamawiający nie wymaga, aby Wykonawca złożył
wraz z ofertą wykaz instalacji, do których przekazywane będą odebrane odpady komunalne”.
Pismem z dnia 5 listopada
2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust.
1
ustawy Pzp, wezwał wykonawcę ALBA do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazania
instalacji, do których Wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne.
Wykonawca
ALBA w odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 12 listopada 2021 r.,
wyjaśnił, że zgodnie z treścią SWZ oraz odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 17
Zamawiający nie wymagał podania takich informacji wobec czego do oferty nie został
dołączony wykaz wskazujący instalacje, z jakich wykonawca zamierza korzystać w celu
realizacji przedmi
otowego zamówienia.
Pismem z dnia 24 listopada
2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 6f ust.
1a pkt 5 ustawy ucpg
, wezwał wykonawcę ALBA do wskazania instalacji, do których
Wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca ALBA złożył wykaz instalacji, do których
Wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne, zastrzegając jednocześnie, że
informacje zawarte w złożonym wykazie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, co następuje:
Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
stanowi, że Zamawiający unieważnia postepowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Chodzi o takie uchybie
nia proceduralne, które są nieusuwalne, a więc nie mogą
być skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub
powtórzenie czynności. Ustalenie czy w danym postepowaniu wystąpiła wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane
przez odniesienie danego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których
zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W
przepisach tych wymienione zostały bowiem wszystkie przypadki naruszenia ustawy
powodujące konieczność unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych
wad w p
ostępowaniu nie może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia. W tym stanie faktycznym nie wystąpiła żadna z okoliczności stanowiących
podstawę unieważnienia postępowania określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.
Art. 6d ust. 4 pk
t 5 ustawy ucpg stanowi, że „wójt, burmistrz lub prezydent miasta w
przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: (…)
instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w
przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli
nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie – w przypadku
udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów”.
Tym samym Zamawiający w dokumentach zamówienia powinien zobowiązań wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów do
wskazania w ofercie instalacji, w sz
czególności instalacji komunalnych, do których podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest zobowiązany przekazywać
odebrane odpady. Dokumenty zamówienia – zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy Pzp - to wszystkie
dokumenty, które ze strony Zamawiającego służą prowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego a w szczególności określeniu lub opisaniu warunków zamówienia.
Są to dokumenty, które sporządził sam Zamawiający, ale i te, których sam nie sporządził ale
do, których się odwołuje na użytek prowadzonego postępowania. Do dokumentów tych
zalicza się nie tylko Specyfikację Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”, ale i załączniki
do SWZ, w tym przypadku Załącznik nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, w treści
którego – pkt III. „Wymogi dotyczące przekazywania odebranych zmieszanych odpadów
komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
przeznaczonych do składowania do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych”, pkt 2 wskazał w jakiś sposób i gdzie wykonawca zobowiązany jest przekazać
zebrane odpady („Wykonawca jest zobowiązany do: przekazywania odebranych
zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów ulegających biodegradacji do regionalnej
instalacji przetwarzania odpadów komunalnych wskazanej w Wojewódzkim Planie
Gospodarki Odpadami dla Województwa Kujawsko-Pomorskiego na lata 2016-2022 z
pespektywą na lata 2023-2028.”).
Tak więc Zamawiający w tym konkretnym stanie faktycznym i w tym postępowaniu
wywiązał się z obowiązku wynikającego z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy ucpg, ponieważ w treści
dokumentów zamówienia zawarł postanowienia, które odnoszą się do obowiązku
przekazania odebranych odpadów komunalnych do instalacji wskazanych w Wojewódzkim
Pla
nie Gospodarki Odpadami dla Województwa Kujawsko – Pomorskiego. Realizacją tego
obowiązku są także zapisy umowy podkreślające, że usługa będąca przedmiotem
postępowania realizowana będzie w oparciu o przepisy ustawy ucpg.
Zamawiający mimo, że wymagał od wykonawców przekazania odpadów do instalacji,
co wynika z treści SWZ i załączników do SWZ, to nie zamieścił w dokumentach zamówienia
jednoznacznego obowiązku wskazania na etapie składania ofert instalacji komunalnych, do
których będą przekazywane odpady. Wobec powyższego Zamawiający na etapie badania i
oceny ofert, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do
złożenia wyjaśnień treści oferty, w zakresie wskazania instalacji, do których Wykonawca
będzie przekazywał odpady komunalne od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy
Grudziądz i taką informację otrzymał. Wykonawca ALBA złożył bowiem w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 24 listopada 2021 r.
dokument zawierający wykaz instalacji, do których
Wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne, zastrzegając jednocześnie, że
informacje zawarte w złożonym wykazie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powstała
wada została więc skorygowana. Tymczasem wada skutkująca unieważnieniem
postępowania musi mieć charakter nieusuwalny. Obecnie obowiązujące przepisy nowej
ustawy Pzp ogr
aniczają katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do
podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym ograniczona została
możliwość unieważnienia umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w
art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.
Reasumując stwierdzić należy, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut
dotyczący zaniechania odtajnienia bezpodstawnie zastrzeżonej przez
wykonawcę ALBA tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdził się.
Izba ustaliła, co następuje:
Wykonawca ALBA
złożył na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 listopada 2021 r.
wykaz instalacji, do których Wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne,
zastrzegając przy tym, iż informacje zawarte w złożonym wykazie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, i załączył do przedmiotowego zastrzeżenia Uchwałę Zarządu
Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z dnia 7 stycznia 2019 r. –
Reg
ulamin dotyczący informacji poufnych i tajemnicy przedsiębiorstwa z załącznikami oraz
zanonimizowaną umowę o pracę zawierającą klauzulę poufności.
Odwołujący w złożonym odwołaniu zakwestionował zasadność zastrzeżenia
informacji
, tj. złożonego przez wykonawcę ALBA wykazu instalacji.
Izba zważyła, co następuje:
Jedną z podstawowych zasad przewidzianych w ustawie prawo zamówień
publicznych jest zasada jawności postępowania, której ograniczenie może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Takim ustawowym ograniczeniem jest
wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których, przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tak
więc, aby dana informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być
łącznie spełnione powyżej wskazane przesłanki. W przypadku zastrzeżenia określonych
informacji to wykonawca zobowiązany jest do wykazania Zamawiającemu, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast rolą Zamawiającego w toku
badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje, w tym przypadku
wykaz instalacji,
stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa.
W tym stanie faktycznym wykonawca ALBA wykazał, że zastrzeżone informacje
(wykaz instalacji)
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż złożone uzasadnienie
zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie odnosi się szczegółowo do wszystkich
przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykazana została wartość gospodarcza i organizacyjna zastrzeżonych informacji, w tym
przez wykazani
e, że informacje te, w tym dobór podmiotów zajmujących się
zagos
podarowaniem odpadów z uwagi na zróżnicowanie kosztów tego procesu, stanowią
know-how tego wykonawcy.
Wartość tę posiada – jak wskazał wykonawca ALBA - zbiór tych
elementów jako całości wskazujący na preferencje przy wyborze danego podmiotu do
realizacji d
anego zamówienia. O ile bowiem poszczególne elementy całego zbioru są
powszechnie dostępne, to jednak ułożenie tego w pewne zestawienie – jak dalej podkreślał
wykonawca ALBA
– zostały przygotowane w ściśle określony zbiór, który pozwala na
osiągnięcie określonych zysków. Zbór ten nie jest powszechnie znany, a dostęp do takiego
zestawienia mają jedynie upoważnione osoby. Wykonawca ALBA wskazał także jakie środki
zastosował do zagwarantowania określonym informacjom charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nie jest to więc jedynie gołosłowne stwierdzenie. Wykonawca do
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączył bowiem Uchwałę Zarządu
Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z dnia 7 stycznia 2019 r. –
Regulamin dotyczący informacji poufnych i tajemnicy przedsiębiorstwa z załącznikami oraz
zanonimizowaną umowę o pracę zawierającą klauzulę poufności a więc dokumenty, z
których jednoznacznie wynika jakie działania podejmowane są przez tego wykonawcę w celu
zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nadto stwierdzić należy, że zastrzeżenie określonych informacji jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa możliwe jest na każdym etapie postępowania o ile wykonawca
wykaże zasadność ich zastrzeżenia.
Tym samym Izba
uznała, że zarzut ten jest niezasadny. Informacje zawarte w
wykazie instalacji zostały przez tego wykonawcę skutecznie zastrzeżone.
Reasumując Izba uznała, że zarzuty naruszenia art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 i 3,
art. 18 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2b, 3, 4 i 5 art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1
ustawy Pzp
nie potwierdziły się.
W części wstępnej odwołania (podniesionych zarzutów – str. 2 odwołania)
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp,
jednakże całość okoliczności faktycznych i prawnych podniesionych przez Odwołującego w
uzasadnieniu odwołania nie odnosi się do kwestionowanego przepisu, tj. odrzucenia oferty z
uwagi na brak sprzeciwu wykonawcy (Odwołującego) wobec poprawienia omyłki w jego
ofercie. Tymczasem, jak wynika z judykatury i orzecznictwa,
stawianego przez wykonawcę
zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie
(wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Tym
samym nie stanowi sprecyzowania zarzutu samo wskazanie przepisu, gdyż Izba jest
uprawniona do
oceny prawidłowości zachowania Zamawiającego jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych. Zakres rozstrzygnięcia
każdorazowo wyznacza bowiem treść odwołania. Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Powyższe należy odnieść także do podniesionego w treści odwołania zarzutu
dotyczącego dokumentacji postępowania „licznych nieścisłości i nieaktualnych zapisów”,
doprecyzowanego w trakcie rozprawy
błędu w postaci wskazania w SWZ gminy Masłowice
podczas gdy prowadzącym postępowanie jest Gmina Grudziądz jako dotyczącego szeregu
błędów i omyłek w SWZ. I w tym przypadku wskazać bowiem należy, że zarzut ten nie został
właściwie sprecyzowany w treści odwołania, gdyż nie odnosi się on do żadnego przepisu
(nie zawiera podstaw prawnych) ani też żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na
nieuprawnione działania Zamawiającego. A ponieważ Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołania pozostaje on bez rozpoznania.
Nadt
o podnieść należy, że zarzut dotyczący treści SWZ powinien być podnoszony na
innym etapie postępowania (w terminie właściwym na kwestionowanie dokumentów
zamówienia). Podnoszenie tego zarzutu, o ile byłby właściwie postawiony, dopiero na tym
etapie
postępowania skutkowałby uznaniem, że jest on spóźniony. W takim przypadku
uz
nanie zarzutu, jako skutecznie wniesionego prowadziłoby w istocie do przywrócenia
terminu na podważanie tej czynności Zamawiającego. Tym samym zarzut ten i tak nie byłby
rozpoznawany merytorycznie.
Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do zarzutu dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 ustawy Pzp
polegający na „naruszeniu zasady jawności postępowania, podczas gdy wykonawca w
sposób niedostateczny zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa”, nie precyzując jednocześnie
na
czym
polegała nieprawidłowa czynność Zamawiającego w odniesieniu do
zanonimizowanej umowy. T
ajemnicą przedsiębiorstwa objęty został bowiem wyłącznie
wykaz instal
acji złożony przez wykonawcę ALBA i w tym zakresie zarzut został przez Izbę
rozpoznany.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze
zm.) oraz w oparciu o
przepisy § 9 ust. 3 pkt 2) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
