rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3605/21
KIO 3605/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2021 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę REMONDIS sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5;
00-950 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Fagus sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114; 00-971 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę REMONDIS sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5;
00-950 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Fagus sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114; 00-971 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w: ust. 1 lit. A, B
i D, ust. 2 oraz ust. 3 lit. B, C i D.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę REMONDIS sp. z o.o., ul. Zawodzie 18;
02-981 Warszawa i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
REMONDIS sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa,
tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy REMONDIS sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa
na rzecz
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5;
00-950 Warszawa,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1
i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3605/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu którego działa Zarząd Zieleni m.st.
Warszawy,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Całoroczne utrzymanie czystości na terenach zieleni położonych wzdłuż
dróg krajowych wojewódzkich i powiatowych na terenie m.st. Warszawy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 1 grudnia 2021 r., pod nr 2021/S 233-613973.
Dnia 13 grudnia 2021 roku, wykonawca Remondis sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez opi
sanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie wyczerpujący oraz nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty
oraz uniemożlwiający przygotowanie i wycenę oferty, a także mogący prowadzić do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim z
amawiający
w załączniku nr 1 do SWZ Warunki realizacji umowy oraz standardy jakościowe
wykonania prac (dalej: „Warunki realizacji umowy”) wskazał, że:
a)
wymaga w ramach zamówienia zapewnienia ciągłego i całodobowego kontaktu
telefonicznego, bez doprecyzowania w jakim celu ma zostać zapewniony kontakt
telefoniczny oraz bez jednoczesnego przewidzenia wynagrodzenia za pełnienie
przez wykonawcę całodobowego dyżuru (pkt I lit. E tiret 5),
b)
w szczególnych przypadkach (po burzach i wichurach), wykonawca na zlecenie
z
amawiającego, zobowiązany jest do wywozu zanieczyszczeń organicznych
z terenów zieleni w soboty i dni wolne od pracy bez jednoczesnego określenia
z
akresu prac jakie mogą zostać zlecone wykonawcy i bez przewidzenia
dodatkowego wynagrodzenia za ich wykonanie (pkt I lit. L),
c)
zastrzega sobie możliwość wstrzymania prac do odwołania ze względu na warunki
pogodowe (opady atmosferyczne, suszę) oraz występowanie zasiedlonych gniazd
ptasich, bez jedno
znacznego określenia na jak długi okres czasu mogą zostać
zawieszone prace, na jakich zasadach zostaną one wznowione oraz czy
wykonawca otrzyma zwrot kosztów poniesionych na przygotowanie do
świadczenia usług (pkt I lit. N),
d)
w przypadku wystąpienia uzasadnionych okoliczności (warunki atmosferyczne,
wydarzenia okołomiejskie, uroczystości itp.) Zamawiający może zmienić terminy
wykonania poszczególnych prac, bez jednoznacznego określenia z jakim
wyprzedzeniem będzie to następowało oraz bez zapewnienia konsultacji
z wy
konawcą co do nowego terminu wykonania tych prac (pkt I lit. O),
e)
ze względu na ciągłe opady atmosferyczne wykonawca ma możliwość
wstrzymania na 1 dzień tylko części prac przewidzianych w załączniku nr 6.1-11
Kosztorys do SWZ (z
amawiający wymienił w treści postanowienia jedynie
ograniczony zakres prac) oraz jest zobowiązany poinformować o tym
z
amawiającego w raporcie przesłanym do g. 7:30 tego dnia (pkt I lit. P),
2. art. 433 pkt 4) ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez
wskazanie przez zam
awiającego, że powierzchnie i ilości (obmiar) podane w tabeli
stanowiącej załącznik nr 2 do wzoru umowy (lokalizacja) mogą ulec zmniejszeniu
w zależności od wskazań zamawiającego bez jednoczesnego wskazania minimalnych
powie
rzchni i ilości (obmiar) które będą objęte przedmiotem umowy oraz nie ulegną
zmianie w okresie jej obowiązywania (pkt I lit. R),
3. art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487
§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1
w zw. z art. 16 ustawy Pzp,
poprzez sporządzenie wzoru umowy (załącznik nr 8 do
SWZ) w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron
umowy, a także nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim w:
a)
§ 2 ust. 6 wzoru umowy, zamawiający wskazał, że ma prawo do dokonywania
kontroli w trakcie wykonywania zob
owiązań określonych umową przez
wykonawcę, bez jednoczesnego dookreślenia czasu, w ciągu którego po
zakończeniu prac będzie następowała kontrola co może doprowadzić do
nieuzasadnionego nałożenia na wykonawcę kar umownych lub nieuwzględnienia
wykonanych prac przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy
za dany miesiąc,
b)
§ 3 ust. 4 wzoru umowy wskazano, że zamawiający sporządzi jednostronny
protokół odbioru i niezwłocznie prześle go do wykonawcy, bez dokładnego
określenia terminu, w którym to nastąpi, co uniemożliwia wykonawcy ustalenie,
kiedy będzie mógł wystawić fakturę VAT i czy będzie w stanie dotrzymać terminów
określonych dla wykonania tej czynności w przepisach podatkowych,
c)
§ 3 ust. 11 wzoru umowy, zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest
wywozić śmieci, odpady materiałowe i pozostałości po pracach we własnym
zakresie na składowisko, podczas gdy z powszechnie obowiązujących przepisów
prawa regulującego gospodarowanie odpadami wynika, że wykonawca
zobowiązany jest przekazywać odpady do instalacji komunalnych,
d)
§ 3 ust. 12 wzoru umowy, przewidziano możliwość odstąpienia przez
z
amawiającego od umowy ze skutkiem natychmiastowym, w sytuacji stosowania
dmuchaw podczas wykonyw
ania prac będących przedmiotem umowy, podczas
gdy w zarządzeniu nr 333/2020 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia
5 marca 2020 r. w sprawie zakazu stosowania dmuchaw na terenach m.st.
Warszawy, wskazano że w takiej sytuacji zamawiający może odstąpić od umowy
w terminie 30 dni od stwierdzenia naruszenia,
e) kary umowne przewidziane przez z
amawiającego w § 8 wzoru umowy są rażąco
wygórowane i nieproporcjonalne do naruszeń, za które zostały przewidziane
w zakresie w jakim kary przewidziane w:
1) ust. 1 lit
. a) i b) zostały uregulowane w odniesieniu do każdej lokalizacji (ulicy)
w równej wysokości niezależnie od powierzchni lokalizacji i zakresu prac jaki
wykonawca będzie zobowiązany wykonać,
2) ust. 1
lit. c) są rażąco wygórowane, przez co tracą swój dyscyplinujący
charakter, a ponadto kara
przewidziana w tiret 2 pozostaje w sprzeczności
z postanowieniami Warunków realizacji umowy, które dopuszczają koszenie
trawników sprzętem o masie zestawu 3,5 t,
4. art. 441 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez przewidzenie przez z
amawiającego
w dokumentach
zamówienia prawa opcji (rozdział IV pkt 7 SWZ oraz § 4 wzoru
umowy) w postaci nieprecyzyjnych i niejednoznacznych postanowień umownych, co
uniemożliwia wykonawcom należyte oszacowanie kosztów realizacji prac
przewidzianych do wykonania w ramach prawa opcji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ i załączników, w sposób
uwzględniający argumentację odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj. :
1)
w zakresie Warunków realizacji umowy:
a) usunięcie obowiązku określonego w pkt I lit. E tiret 5 tj. usunięcie obowiązku
zapewnienia ciągłego i całodobowego kontaktu telefonicznego,
b)
dookreślenie w pkt I lit. L zakresu prac jakie mogą zostać zlecone wykonawcy
w ramach wywozu zanieczyszczeń organicznych z terenów zieleni w szczególnych
przypadkach oraz wprowadzenie wynagrodzenie za realizację tego elementu
przedmiotu zamówienia płatnego po każdorazowym zleceniu wykonanym przez
wykonawcę w tym zakresie,
c)
jednoznaczne określenie w pkt I lit. N czasu na jaki zamawiający może zawiesić
wykonanie prac, zasad na jakich będą one wznawiane oraz wprowadzenie
postanowień na mocy, których w przypadku przekroczenia czasu zawieszenia
wykonania prac lub ich anu
lowania, wykonawcy będzie przysługiwał zwrot
uzasadnionych kosztów poniesionych na przygotowanie do świadczenia usług,
d)
jednoznaczne określenie w pkt I lit. O, że zamawiający będzie informował wykonawcę
o zmianie terminu poszczególnych prac w przypadku wytapiania uzasadnionych
okoliczności, o których mowa w tym punkcie SWZ z wyprzedzeniem co najmniej 5 dni
roboczych, a nowy termin wykonania tych prac będzie każdorazowo konsultowany
z wykonawcą;
e)
wskazanie w pkt I lit. P, że ze względu na ciągłe opady atmosferyczne wykonawca
będzie miał możliwość wstrzymania na 1 dzień wszystkich rodzajów prac
przewidzianych w załączniku nr 6.1-11 do SWZ Kosztorys (bez ograniczenia tylko do
niektórych ich rodzajów) oraz iż w uzasadnionych przypadkach (np. w sytuacji
wyst
ąpienia intensywnych ciągłych opadów po przesłaniu zamawiającemu raportu)
będzie uprawniony do wstrzymania prac również w ciągu dnia,
2.
podanie w pkt I lit. R w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości zakresu o jaki
w trakcie realizacji zamówienia mogę zostać zmniejszone powierzchnie i ilości (obmiary)
podane w tabeli stanowiącej załącznik nr 2 do wzoru umowy, tj. określenie minimalnych
powierzchni i ilości (obmiarów) podanych w tabeli stanowiącej załącznik nr 2 do wzoru
umowy, które będą objęte umową i nie ulegną zmianie w trakcie całego okresu jej
obowiązywania,
3. w zakresie wzoru umowy:
a) wskazanie w
§ 2 ust 6 wzoru umowy, że zamawiający będzie prowadził kontrolę prac
w trakcie wykonywania zobowiązań określonych umową przez wykonawcę, w tym m.in.
kontrolę jakości i terminowości wykonania prac nie później niż w ciągu 1 godziny od
zakończenia wykonywania danych prac przez wykonawcę. Po upływie tego czasu,
w przypadku negatywnego wyniku kontroli, z
amawiający nie będzie uprawniony do
stwierdzenia nie
wykonania lub nienależytego wykonania prac, a wykonawcy nie będzie
ponosił negatywnych konsekwencji takich ustaleń, w tym nie zostaną na niego
nałożone kary umowne przewidziane w § 8 wzoru umowy;
b)
określenie w § 3 ust. 4 wzoru umowy, że zamawiający będzie zobowiązany do
sporządzenia i przekazania wykonawcy jednostronnego protokołu odbioru i przesłania
go wykonawcy w terminie 3 dni roboczych od dnia przedstawienia przez wykonawcę
rzeczywistego obmiaru wykonanych prac,
c) zmodyfikowanie
§ 3 ust. 11 wzoru umowy poprzez wskazanie, że wykonawca
zobowiązany jest wywozić śmieci, odpady materiałowe i pozostałości po pracach we
własnym zakresie do odpowiednich instalacji komunalnych,
d) zmodyfikowanie ostatniego zdania
§ 3 ust. 12 wzoru umowy, poprzez wskazanie,
że w sytuacji stosowania dmuchaw podczas wykonywania prac będących przedmiotem
umowy, zamaw
iający może również odstąpić od umowy w terminie 30 dni od
stwierdzenia naruszenia, tj. dostosowanie brzmienia tego postanowienia do brzmienia
klauzul zaproponowanych
w załączniku do zarządzenia nr 333/2020 Prezydenta
Mi
asta Stołecznego Warszawy z dnia 5 marca 2020 r.,
e) zmodyfikowanie
§ 8 ust. 1 wzoru umowy w następujący sposób:
1.
uzależnienie wysokości kar przewidzianych w ust. 1 lit. a) i b) od powierzchni lokalizacji
i zakresu prac jakie miały zostać zrealizowane przez wykonawcę,
2. zmianę ust. 1 lit. c) w odniesieniu do kar przewidzianych w tiret pierwszym i drugi
poprzez wskazanie, że w przypadku spowodowania nieodwracalnych zniszczeń
poprzez nieprawidłowe przycięcie roślin skutkujące zniszczeniem, zdeformowaniem
koro
ny, pokroju, uszkodzeniem szyjki korzeniowej, uszkodzeniem kory dla krzewów,
roślin okrywowych, pnączy, kwietników z siewu oraz drzew rosnących w sąsiedztwie
prowadzonych prac wykonawca w pierwszej k
olejności zobowiązany będzie do
wymiany na własny koszt uszkodzonego krzewu, roślin okrywowych, pnączy,
kwietników z siewu oraz drzew rosnących w sąsiedztwie prowadzonych prac, a dopiero
w przypadku braku ich wymiany lub w przypadku braku możliwości wymiany do
zapłacenia kary umownej w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przypadek
(sztukę).
4.
doprecyzowanie w dokumentach zamówienia prawa opcji poprzez podanie:
a)
konkretnego wykazu ulic (lokalizacji), które będą objęte przedmiotem zamówienia w
ramach prawa opcji,
b)
w sposób precyzyjny i jednoznaczny terminu rozpoczęcia wszystkich rodzajów prac
przewidzianych do wykonania w ramach prawa opcji,
c)
w sposób precyzyjny i jednoznaczny terminu realizacji prac wymienionych w punktach
1.4, 2.2, 1.3,1.4, 2.1, 2.3
, 2.4, 3.2, 3.3., 2.4, 3.5, 4.1, 4.2, 4.3 Warunków realizacji
umowy oraz okresu czasu, w ciągu którego wykonawca będzie zobowiązany do
wykonania tych prac.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez
z
amawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność zamawiającego (ukształtowane
w p
ostępowaniu warunki zamówienia) uniemożliwia odwołującemu ubieganie się
o udzielenie zamówienia i przygotowanie prawidłowej oferty, a tym samym, wybór jego oferty
i uzyskanie przedmiotoweg
o zamówienia może okazać się niemożliwe. Uwzględnienie
odwołania doprowadzi do eliminacji dokonanego przez zamawiającego nadmiernie
rygorystycznego i nieproporcjonalnego do przedmiotu
zamówienia ograniczenia kręgu
potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną
szansą na uzyskanie zamówienia. Objęta odwołaniem czynność zamawiającego prowadzi
do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego polegającej na uniemożliwieniu
o
dwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o udzielenie zamówienia. Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność zamawiającego
w sposób negatywny oddziałuje na możliwość uzyskania przez odwołującego
przedmiotowego zamówienia.
Na posiedzeniu, przed otwarciem rozprawy, Izba stwierdziła, że zamawiający dokonał
zmiany SWZ i z
ałączonych do niej dokumentów. W związku z czynnością zamawiającego,
odwołujący oświadczył, iż zmiana dokonana przez zamawiającego wypełnia żądania
odwołującego opisane w zarzutach ust. 1 lit. A, B i D, ust. 2 oraz ust. 3 lit. B, C i D.
W zakresie poz
ostałych zarzutów odwołujący oświadczył, iż podtrzymuje odwołanie
(ust. 1 lit. C i E, ust. 3 lit. A i E oraz ust. 4).
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Fagus sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdz
iła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
proced
urze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W oce
nie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Zarzut z ust. 1 lit. C
odwołania.
O
dwołujący wskazał, iż w pkt I lit. N z Warunków realizacji umowy, zamawiający wskazał,
iż zastrzega sobie możliwość wstrzymania prac do odwołania ze względu na warunki
pogodowe (opady atmosferyczne, suszę) oraz występowanie zasiedlonych gniazd ptasich.
Przedmiotowe postanowienie jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne, gdyż nie wynika
z niego na jak długi okres czasu mogą zostać zawieszone prace, na jakich zasadach
zostaną one wznowione oraz czy wykonawca otrzyma zwrot kosztów poniesionych na
przygotowanie do świadczenia usług. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w których
wykonawca po
niesie znaczne koszty związane z przygotowaniem do świadczenia usług
w danej lokalizacji, a z
amawiający wstrzyma prace w krótkim okresie czasu po ich
rozpo
częciu co spowoduje, że prace wykonane przed wstrzymaniem prac nie pozwolą na
pokrycie nakładów poniesione przez wykonawcę na przygotowanie do realizacji prac
(w szczególności koszty związane ze skierowaniem pracowników i sprzętu do realizacji prac
na rzecz z
amawiającego). Wykonawca nie jest również w stanie oszacować przez jak długi
okres będzie zmuszony utrzymywać gotowość do niezwłocznego podjęcia wstrzymanych
uprzednio przez z
amawiającego prac, co uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji
zamówienia i uwzględnienie ich w zaoferowanej cenie.
W zakresie zarzutu,
zamawiający zmodyfikował to postanowienie, jednakże nie wypełnia
ona żądania odwołującego.
Zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej zarzut jest bezzasadny. Za zamawiającym wskazać
bowiem nal
eży, iż umowa ma charakter kosztorysowy, wykonawca musi być gotowy do
realizacji
zamówienia, a przedmiotem wynagrodzenia nie jest gotowość do podjęcia
określonych czynności, ale fakt i zakres ich wykonywania. Istotne jest zwrócenie uwagi na
fakt
, że praca jest wykonywana na organizmach żywych i uzależniona od warunków
pogodowych. To warunki pogodowe
determinują czas i zakres wykonywany czynności,
a podany przez
odwołującego przykład gniazd ptasich praktycznie nie występuje, gdyż dot.
czynności koszenia niskiego w pasie drogowym.
Zarzut z ust. 1 lit. E
odwołania.
O
dwołujący wskazał, iż w pkt I lit. P Warunków realizacji umowy, wskazano że względu
na ciągłe opady atmosferyczne wykonawca ma możliwość wstrzymania na 1 dzień grabienia
wiosennego, koszenia trawników, koszenia łąk kwietnych, renowacji trawników, zakładania
trawników, cięcia żywopłotów, zakładania i usunięcia kwietników. O planowanym
wstrzymaniu prac w danym dniu wykonawca powiadomi z
amawiającego w raporcie
przesłanym do g. 7.30 tego dnia.
W omawianym postanowieniu w nieuzasadnion
y sposób ograniczono możliwość
wstrzymania przez wykonawcę prac tylko do części prac wymienionych w załączniku nr 6.1-
11 do SWZ Kosztorys, podczas gdy również pozostałe prac takie jak np. grabienie jesienne
i pielenie nie mogą być wykonywane w trakcie ciągłych opadów atmosferycznych. Ponadto,
nieuzasadnione jest wprowadzenie przez z
amawiającego ograniczenia czasowego co do
godziny, do której wykonawca zobowiązany jest poinformować zamawiającego
o wstrzymaniu prac na 1 dzień z uwagi na ciągłe opady atmosferyczne. Nie uwzględniono
w nim bowiem przypadków, w których ciągłe gwałtowne opady wystąpią w danym dniu po
godzinie 7.30 i spowodują że nie będzie możliwe dalsze prowadzenie prac.
W zakresie zarzutu,
zamawiający zmodyfikował to postanowienie, jednakże nie wypełnia
ona żądania odwołującego.
Zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej zarzut jest bezzasadny. Za zamawiającym wskazać
bowiem nal
eży, iż ograniczenie wstrzymania prac, które w SWZ wskazał zamawiający,
wynikają z bieżących potrzeb zamawiającego oraz warunków pogodowych. Skoro
zamawiający podał w załączniku nr 6.1-11 do SWZ Kosztorys, jakie prace będą wchodziły
w zakres wstrzymania prac, to wykonawca ma
poważny argument, gdyby zamawiający na
etapie realizacji zamówienia, chciał ten zakres zmienić. Jednocześnie podnieść należy,
iż to zamawiający decyduje, jakie czynności mogą zostać wstrzymane, a każdy
z wykonawców posiada tożsamą wiedzę co do skutków takiego przepisu. Nie może być
zatem mowy o nierównym traktowaniu wykonawców, czy niejednoznacznym opisaniu
przedmiotu zamówienia.
Zarzut z ust. 3 lit. A
odwołania.
O
dwołujący wskazał, iż w § 2 ust. 6 wzoru umowy, zamawiający wskazał, że ma prawo do
dokonywania kontroli w trakcie wykonywania zobowiązań określonych umową przez
wykonawcę, w tym m.in.: kontroli jakości i terminowości wykonania prac.
Z przeprowadzonych kontroli sporządzane będą protokoły kontroli. W omawianym
postanowieniu wzoru umowy z
amawiający nie doprecyzował w ciągu jakiego czasu będzie
dokonywał kontroli po zakończeniu prac, co może doprowadzić do nieuzasadnionego
nałożenia na wykonawcę kar umownych lub nieuwzględnienia wykonanych prac przy
ustalaniu wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za dany miesiąc. Jest to
szczególnie istotne w przypadku prac związanych np. podlewaniem rabat, które mają być
prowadzone w godzinach 20.00 -
6.00 (czynności w ramach prawa opcji, pkt 3.1 Warunków
realizacji umowy). Jeśli prace mają być zakończone do godziny 6.00, to prowadzenie kontroli
ich wy
konania w upalny dzień w ciągu kilku godzin po ich zakończeniu (np. w godzinach
popołudniowych) będzie prowadziło do negatywnej oceny wykonanych prac z uwagi na
wysoką utratę wilgotności przez glebę, a w konsekwencji będzie prowadziło do obciążenia
wykonaw
cy negatywnymi konsekwencjami pomimo ich należytego wykonania.
Zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej zarzut jest bezzasadny. Za zamawiającym wskazać
bowiem nal
eży, odnosząc się do przypadku, który podał odwołujący, że przedmiotem oceny
osób kontrolujących wykonanie czynności wykonawcy, nie jest poziom wilgotności ziemi, ale
faktyczna kondycja
rośliny, która będzie oceniana przez pracowników kontroli
z
amawiającego, którzy posiadają w tym zakresie odpowiednie wykształcenie
i
doświadczenie i potrafią ocenić czy usługa była fatycznie wykonana. Analogicznie sytuacja
dotyczy
usługi sprzątania. Możliwe jest bowiem stwierdzenie, czy czynność była
wykonywana przez wykonawc
ę w ostatnim okresie, czy zaległości w usłudze są dłuższe.
Żądanie przez odwołującego, aby w określonym czasie były przeprowadzone kontrole,
wypacza sens kontroli, albowiem to na wykonawcy spoczywa obowiązek rzetelnego
wykonywania usługi, a okoliczność jej potwierdzenia spoczywa na zamawiającym. Nie jest
bowiem właściwe, aby wykonawca posiadał wiedzę kiedy będzie przeprowadzona kontrola,
gdyż w takim przypadku może dojść do sytuacji, w której usługa będzie wykonywana pod
kontrolę. Nie taki jest cel prowadzenia czynności kontrolnych.
Ponadto zgodnie z przepisem art. 431 ustawy Pzp,
zamawiający i wykonawca wybrany
w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonywaniu
umowy (
…) w celu należytej realizacji zamówienia. Wobec brzmienia wskazanego przepisu,
w określonych przypadkach, strony zobligowane są do wzajemnego przyjęcia stanowisk
w razie ewentualnego stwierdzenia nieprawidłowości w wykonywaniu usługi, w taki sposób,
aby możliwe było obiektywne stwierdzenie, czy zostały one prawidłowo ustalone w trakcie
kontroli realizacji umowy.
Zarzut z ust. 3 lit. E
odwołania.
O
dwołujący wskazał, iż kary umowne przewidziane przez zamawiającego w § 8 ust. 1 lit.
a), b) i c) wzoru umowy są rażąco wygórowane i nieproporcjonalne do naruszeń, za które
zostały przewidziane.
a) Kary przewidziane w
§ 8 ust. 1 lit. a) i b) wzoru umowy.
Zgodnie z
§ 8 ust. 1 lit. a) i b) wzoru umowy, zamawiający zastrzegł na swoją rzecz prawo
naliczenia kar umownych w następujących przypadkach i w następującej wysokości:
„a) stwierdzenia zwłoki w rozpoczęciu lub zakończeniu prac w dniach ustalonych
w protokole wprowadzenia lub w załączniku nr 3, w wysokości 500 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki, za każdą lokalizację (ulicę);
b) stwierdzenia niepr
zestrzegania przez Wykonawcę warunków i zasad wykonania prac
określonych w załączniku nr 3 do umowy, w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony
przypadek, przy czym przez stwierdzony przypadek
, na potrzeby niniejszej umowy należy
rozumieć każdą lokalizację (ulicę)”.
Przywołane kary zostały uregulowane w odniesieniu do każdej lokalizacji (ulicy) w równej
wysokości niezależnie od powierzchni lokalizacji (powierzchni, na której będą wykonywane
pr
ace) i zakresu prac jaki wykonawca będzie zobowiązany wykonać dla danej lokalizacji.
Taki sposób ich ukształtowania jest nieuzasadniony, gdyż taka sama kara zostanie
wykonawcy naliczona w sytuacji, gdy lokalizacja to ulica o powierzchni 3 ha (30 000 m
2
) jak
i w sytuacji, gdy lokalizacja to powierzchnia 0,03 ha (300 m
2
), a
co za tym idzie nakład pracy
na wykonanie prac w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest zupełnie inny.
b) Kary przewidziane w
§ 8 ust. 1 lit. c) wzoru umowy.
W
§ 8 ust. 1 lit. c) wzoru umowy zamawiający wskazał, że naliczy kary umowne w sytuacji
rażącego niedotrzymania warunków umowy:
-
„spowodowania nieodwracalnych zniszczeń poprzez nieprawidłowe przycięcie roślin
skutkujące zniszczeniem, zdeformowaniem korony, pokroju, uszkodzeniem szyjki
korzeniowej, uszkodzeniem kory dla:
o
krzewów, roślin okrywowych, pnączy, kwietników z siewu w wysokości 2500 zł za
każdy stwierdzony przypadek (ulicę);
o
drzew rosnących w sąsiedztwie prowadzonych prac w wysokości 2500 zł za każdy
stwierdzony przy
padek (sztukę);
-
używania sprzętu do koszenia o masie zestawu powyżej 1600 kg w wysokości 2500 zł
za każdy przypadek (ulicę),
-
używania dmuchaw do usuwania liści zgodnie z § 3 ust. 12 umowy”.
Kary przewidziane w tiret 1 i 2 tego postanowienia umowy są rażąco wygórowane, przez
co tracą swój dyscyplinujący charakter i stają się źródłem dochodu dla zamawiającego. Jeśli
chodzi o kary
przewidziane w tiret 1 to należy zauważyć, że uszkodzenie kory nie zawsze
musi wiązać się ze zniszczeniem roślin, w wielu przypadkach, niewielkie uszkodzenia nie
wpływają na dalszy rozwój i wzrost roślin. Biorąc pod uwagę, że sankcja przewidziana za
dane
naruszenie powinna mieć charakter dyscyplinujący, w tym zakresie wystarczające
wydaje się nałożenie na wykonawcę obowiązku wymiany zniszczonych roślin na jego koszt.
Co się zaś tyczy kary przewidziane w tiret 2 tego postanowienia umowy, to należy zwrócić
u
wagę na fakt, że jest ona rażąco wygórowana w stosunku do naruszenia, za które została
przewidziana. Brak jest podstaw do nałożenia na wykonawcę tak wysokiej kary wyłącznie za
skorzystanie ze sprzętu o wyższej masie zestawu (niezależnie od tego czy doszło w związku
z tym do jakichś uszkodzeń i zniszczeń).
Ponadto, kara ta pozostaje w sprzeczności z postanowieniami Warunków realizacji
umowy, które dopuszczają koszenie trawników sprzętem o masie zestawu 3,5 t (czynności
w ramach prawa opcji pkt 1.1 Trawniki).
Zamawiający wyjaśnił sposób postępowania dot. sprzętu o masie zestawu 3,5 t, jednakże
nie
zmienił wysokości kary.
Zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej zarzut jest bezzasadny. Za zamawiającym
zwr
ócić należy uwagę na wartość przyrodniczą terenu, na której zamawiającemu zależy,
a ubytki w
roślinności mogą powodować rożnego rodzaju koszty w dłuższym okresie czasu,
dlatego też kara, którą zamawiający ustalił ma za zadanie pokryć te szkody, a ewentualne
cz
ynności związane z jej odnowieniem (wartości przyrodniczej) będą obciążały
z
amawiającego. Ponadto w związku z tym, że odpowiedzialność w zakresie dbałości
o
wykonywaną usługę, w tym związaną z innymi roślinami, spoczywa wyłącznie na
wykonawcy, a kara ma ch
arakter dyscyplinujący, to w przypadku prawidłowej realizacji
zamówienia nie będzie powodowało jej uruchomienia.
Z
amawiający potraktował jednolicie wszystkie ulice z uwagi na okoliczność, że nie da się
dokonać rozróżnienia w odniesieniu do rożnych lokalizacji. Zamawiającemu zależy na równej
staranności w traktowaniu wszystkich powierzchni obsługiwanych przez wykonawców.
Ponownie Izba stwierdza, że postanowienia SWZ oraz wzoru umowy, nie dyskwalifikują
grona potencjalnych wykonawców. Obligują ich jednak do rzetelnego wykonywania umowy,
co w przypadku ziszczenia się tego warunku, nie będzie wywoływało skutku w postaci
naliczenia kar umownych.
Zarzut z ust. 4
odwołania.
O
dwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 441 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może
skorzystać z prawa opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych
postanowień umownych, które spełniają łącznie następujące warunki: określają rodzaj
i maksymalną wartość opcji, określają okoliczności skorzystania z opcji oraz nie modyfikują
ogólnego charakteru umowy.
W rozdziale IV pkt 7 SWZ oraz
§ 4 wzoru umowy, zamawiający przewidział możliwość
skorzystania z praw
a opcji za dodatkowym wynagrodzeniem w zakresie trawników oraz
krzewów, roślin okrywowych, bylin i cebul, pnączy, kwiatów z siewu, a także z zakresu prac
różnych (wraz z transportem i kosztem niezbędnych materiałów) oraz z zakresu małej
architektury. Sform
ułowane przez zamawiającego postanowienia umowy regulujące prawo
opcji są nieprecyzyjne i niejednoznaczne, co uniemożliwia wykonawcom należyte
oszacowanie kosztów realizacji prac przewidzianych do wykonania w ramach prawa opcji.
O
dwołujący zwrócił uwagę na fakt, że powierzchnie podane przez zamawiającego
w załączniku nr 6.1-11 do SWZ Kosztorys nie pokrywają się z powierzchniami podanymi
w załączniku nr 2 do SWZ Wykaz ulic wraz z powierzchniami. Występujące pomiędzy tymi
załącznikami różnice są na tyle istotne, że wskazują, iż prawem opcji nie zostaną objęte
wszystki
e powierzchnie podane w załączniku nr 2 do SWZ Wykaz ulic wraz
z powierzchniami. Takie ukształtowanie postanowień dotyczących opcji uniemożliwia
wykonawcom określenie lokalizacji, w których będą prowadzone prace, a w konsekwencji
ustalenie ich zakresu i w
ycenę prac, które będą realizowane w ramach prawa opcji.
Ponadto, z
amawiający w nie dość precyzyjny i jednoznaczny sposób określa termin
rozpoczęcia poszczególnych rodzajów prac realizowanych w ramach prawa opcji.
Przykładowo dla koszenia trawników w ramach prawa opcji zamawiający wskazał jedynie,
że zakłada, iż koszenie będzie wykonywane w miesiącach maj, czerwiec/lipiec, wrzesień.
Brak precyzyjnego określenia terminu w jakim realizowane będą prace uniemożliwia
wykonawcom oszacowanie nakładu pracy niezbędnego na ich wykonanie, a co za tym
wycenę realizacji poszczególnych zadań przewidzianych w ramach prawa opcji. lm dłużej
z
amawiający nie będzie zlecał koszenia traw i zamiast w maju, pierwsze koszenie zleci
dopiero w czerwcu/lipcu tym większy nakład pracy potrzebny będzie na osiągnięcie
wymaganego przez z
amawiającego rezultatu (wyższa i gęstsza trawa), a co za tym idzie
dłuższy okres czasu oraz większy nakład pracy i środków potrzebne na wykonanie zlecenia.
Analogicznie sytuacja przedstawia się w odniesieniu do pozostałych czynności objętych
prawem opcji takich jak koszenie łąk kwietnych (dla których wskazano, że skoszenie terenu
nastąpi do dwóch razy - w lipcu/sierpniu oraz październiku, lub tylko w październiku),
jesiennego grabienia trawników i trenów nieutwardzonych itd.
Dla części prac wymienionych w punktach 1.4, 2.2, 1.3, 1.4, 2.1, 2.3, 2.4, 3.2, 3.3., 2.4,
3.5, 4.1
, 4.2, 4.3 Warunków realizacji umowy, zamawiający nie określił ani terminu, w którym
będą one realizowane (nawet przybliżonego) ani okresu czasu, w ciągu którego wykonawca
będzie zobowiązany do wykonania tych prac. Takie ukształtowanie postanowień
dokumentów zamówienia regulujących prawo opcji uniemożliwia wykonawcom ustalenie,
kiedy będą realizowane prace, czy będą one prowadzone w tym samym czasie co inne
prace realizowane w ramach umowy, co uniemożliwia ocenę czy zasoby posiadane przez
wykonawcę i zabezpieczone na potrzeby realizacji przedmiotu umowy będą wystarczające
do wykonania wszystkich wymaganych prac oraz wycenę tych prac i uwzględnienie ich
w wynagrodzeniu za realizację prawa opcji.
Zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej zarzut jest bezzasadny. Za zamawiającym wskazać
bowiem nal
eży, iż nie został naruszony przepis art. 441 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie
ma prawa żądać doprecyzowania zakresu i czasu realizacji w zakresie prawa opcji albowiem
będzie to usługa uwarunkowana zdarzeniami przyszłymi. Ponadto zamawiający zleca taką
usługę dwa tygodnie wcześniej, co daje wykonawcy możliwość zorganizowania zasobu
kadrowego
i sprzętowego oraz ustalenia z zamawiającym prawidłowej klasyfikacji usług.
Dodatkowo podnieść należy, iż prawo opcji, to prawo zamawiającego do zlecenia
dodatkowych usług. Jednakże aby prawo to zostało wprowadzone, konieczne jest zaistnienie
z
darzenia, które pozwoli na skorzystanie z tego prawa. Opcja to zdarzenie przyszłe
i niepewne, a zakres możliwy do jego zastosowania zamawiający wyraźnie opisał
w dokumentacji przetargowej. Okolic
zność, iż zakres wykorzystania opcji nie odpowiada
pierwotnemu zakresowi przewidzianemu do
realizacji zamówienia jest prawidłowy, albowiem
żaden z przepisów nie nakazuje zachowania zasady odwzorowania. To zamawiający
decyduje, jeżeli skorzysta z prawa opcji, w jakim zakresie będzie zlecał wykonanie
określonych prac.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w: ust. 1 lit. A, B
i D, ust. 2 oraz ust. 3 lit. B, C i D.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę REMONDIS sp. z o.o., ul. Zawodzie 18;
02-981 Warszawa i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
REMONDIS sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa,
tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy REMONDIS sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa
na rzecz
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5;
00-950 Warszawa,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1
i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3605/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu którego działa Zarząd Zieleni m.st.
Warszawy,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Całoroczne utrzymanie czystości na terenach zieleni położonych wzdłuż
dróg krajowych wojewódzkich i powiatowych na terenie m.st. Warszawy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 1 grudnia 2021 r., pod nr 2021/S 233-613973.
Dnia 13 grudnia 2021 roku, wykonawca Remondis sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez opi
sanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie wyczerpujący oraz nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty
oraz uniemożlwiający przygotowanie i wycenę oferty, a także mogący prowadzić do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim z
amawiający
w załączniku nr 1 do SWZ Warunki realizacji umowy oraz standardy jakościowe
wykonania prac (dalej: „Warunki realizacji umowy”) wskazał, że:
a)
wymaga w ramach zamówienia zapewnienia ciągłego i całodobowego kontaktu
telefonicznego, bez doprecyzowania w jakim celu ma zostać zapewniony kontakt
telefoniczny oraz bez jednoczesnego przewidzenia wynagrodzenia za pełnienie
przez wykonawcę całodobowego dyżuru (pkt I lit. E tiret 5),
b)
w szczególnych przypadkach (po burzach i wichurach), wykonawca na zlecenie
z
amawiającego, zobowiązany jest do wywozu zanieczyszczeń organicznych
z terenów zieleni w soboty i dni wolne od pracy bez jednoczesnego określenia
z
akresu prac jakie mogą zostać zlecone wykonawcy i bez przewidzenia
dodatkowego wynagrodzenia za ich wykonanie (pkt I lit. L),
c)
zastrzega sobie możliwość wstrzymania prac do odwołania ze względu na warunki
pogodowe (opady atmosferyczne, suszę) oraz występowanie zasiedlonych gniazd
ptasich, bez jedno
znacznego określenia na jak długi okres czasu mogą zostać
zawieszone prace, na jakich zasadach zostaną one wznowione oraz czy
wykonawca otrzyma zwrot kosztów poniesionych na przygotowanie do
świadczenia usług (pkt I lit. N),
d)
w przypadku wystąpienia uzasadnionych okoliczności (warunki atmosferyczne,
wydarzenia okołomiejskie, uroczystości itp.) Zamawiający może zmienić terminy
wykonania poszczególnych prac, bez jednoznacznego określenia z jakim
wyprzedzeniem będzie to następowało oraz bez zapewnienia konsultacji
z wy
konawcą co do nowego terminu wykonania tych prac (pkt I lit. O),
e)
ze względu na ciągłe opady atmosferyczne wykonawca ma możliwość
wstrzymania na 1 dzień tylko części prac przewidzianych w załączniku nr 6.1-11
Kosztorys do SWZ (z
amawiający wymienił w treści postanowienia jedynie
ograniczony zakres prac) oraz jest zobowiązany poinformować o tym
z
amawiającego w raporcie przesłanym do g. 7:30 tego dnia (pkt I lit. P),
2. art. 433 pkt 4) ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez
wskazanie przez zam
awiającego, że powierzchnie i ilości (obmiar) podane w tabeli
stanowiącej załącznik nr 2 do wzoru umowy (lokalizacja) mogą ulec zmniejszeniu
w zależności od wskazań zamawiającego bez jednoczesnego wskazania minimalnych
powie
rzchni i ilości (obmiar) które będą objęte przedmiotem umowy oraz nie ulegną
zmianie w okresie jej obowiązywania (pkt I lit. R),
3. art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487
§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1
w zw. z art. 16 ustawy Pzp,
poprzez sporządzenie wzoru umowy (załącznik nr 8 do
SWZ) w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron
umowy, a także nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim w:
a)
§ 2 ust. 6 wzoru umowy, zamawiający wskazał, że ma prawo do dokonywania
kontroli w trakcie wykonywania zob
owiązań określonych umową przez
wykonawcę, bez jednoczesnego dookreślenia czasu, w ciągu którego po
zakończeniu prac będzie następowała kontrola co może doprowadzić do
nieuzasadnionego nałożenia na wykonawcę kar umownych lub nieuwzględnienia
wykonanych prac przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy
za dany miesiąc,
b)
§ 3 ust. 4 wzoru umowy wskazano, że zamawiający sporządzi jednostronny
protokół odbioru i niezwłocznie prześle go do wykonawcy, bez dokładnego
określenia terminu, w którym to nastąpi, co uniemożliwia wykonawcy ustalenie,
kiedy będzie mógł wystawić fakturę VAT i czy będzie w stanie dotrzymać terminów
określonych dla wykonania tej czynności w przepisach podatkowych,
c)
§ 3 ust. 11 wzoru umowy, zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest
wywozić śmieci, odpady materiałowe i pozostałości po pracach we własnym
zakresie na składowisko, podczas gdy z powszechnie obowiązujących przepisów
prawa regulującego gospodarowanie odpadami wynika, że wykonawca
zobowiązany jest przekazywać odpady do instalacji komunalnych,
d)
§ 3 ust. 12 wzoru umowy, przewidziano możliwość odstąpienia przez
z
amawiającego od umowy ze skutkiem natychmiastowym, w sytuacji stosowania
dmuchaw podczas wykonyw
ania prac będących przedmiotem umowy, podczas
gdy w zarządzeniu nr 333/2020 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia
5 marca 2020 r. w sprawie zakazu stosowania dmuchaw na terenach m.st.
Warszawy, wskazano że w takiej sytuacji zamawiający może odstąpić od umowy
w terminie 30 dni od stwierdzenia naruszenia,
e) kary umowne przewidziane przez z
amawiającego w § 8 wzoru umowy są rażąco
wygórowane i nieproporcjonalne do naruszeń, za które zostały przewidziane
w zakresie w jakim kary przewidziane w:
1) ust. 1 lit
. a) i b) zostały uregulowane w odniesieniu do każdej lokalizacji (ulicy)
w równej wysokości niezależnie od powierzchni lokalizacji i zakresu prac jaki
wykonawca będzie zobowiązany wykonać,
2) ust. 1
lit. c) są rażąco wygórowane, przez co tracą swój dyscyplinujący
charakter, a ponadto kara
przewidziana w tiret 2 pozostaje w sprzeczności
z postanowieniami Warunków realizacji umowy, które dopuszczają koszenie
trawników sprzętem o masie zestawu 3,5 t,
4. art. 441 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez przewidzenie przez z
amawiającego
w dokumentach
zamówienia prawa opcji (rozdział IV pkt 7 SWZ oraz § 4 wzoru
umowy) w postaci nieprecyzyjnych i niejednoznacznych postanowień umownych, co
uniemożliwia wykonawcom należyte oszacowanie kosztów realizacji prac
przewidzianych do wykonania w ramach prawa opcji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ i załączników, w sposób
uwzględniający argumentację odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj. :
1)
w zakresie Warunków realizacji umowy:
a) usunięcie obowiązku określonego w pkt I lit. E tiret 5 tj. usunięcie obowiązku
zapewnienia ciągłego i całodobowego kontaktu telefonicznego,
b)
dookreślenie w pkt I lit. L zakresu prac jakie mogą zostać zlecone wykonawcy
w ramach wywozu zanieczyszczeń organicznych z terenów zieleni w szczególnych
przypadkach oraz wprowadzenie wynagrodzenie za realizację tego elementu
przedmiotu zamówienia płatnego po każdorazowym zleceniu wykonanym przez
wykonawcę w tym zakresie,
c)
jednoznaczne określenie w pkt I lit. N czasu na jaki zamawiający może zawiesić
wykonanie prac, zasad na jakich będą one wznawiane oraz wprowadzenie
postanowień na mocy, których w przypadku przekroczenia czasu zawieszenia
wykonania prac lub ich anu
lowania, wykonawcy będzie przysługiwał zwrot
uzasadnionych kosztów poniesionych na przygotowanie do świadczenia usług,
d)
jednoznaczne określenie w pkt I lit. O, że zamawiający będzie informował wykonawcę
o zmianie terminu poszczególnych prac w przypadku wytapiania uzasadnionych
okoliczności, o których mowa w tym punkcie SWZ z wyprzedzeniem co najmniej 5 dni
roboczych, a nowy termin wykonania tych prac będzie każdorazowo konsultowany
z wykonawcą;
e)
wskazanie w pkt I lit. P, że ze względu na ciągłe opady atmosferyczne wykonawca
będzie miał możliwość wstrzymania na 1 dzień wszystkich rodzajów prac
przewidzianych w załączniku nr 6.1-11 do SWZ Kosztorys (bez ograniczenia tylko do
niektórych ich rodzajów) oraz iż w uzasadnionych przypadkach (np. w sytuacji
wyst
ąpienia intensywnych ciągłych opadów po przesłaniu zamawiającemu raportu)
będzie uprawniony do wstrzymania prac również w ciągu dnia,
2.
podanie w pkt I lit. R w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości zakresu o jaki
w trakcie realizacji zamówienia mogę zostać zmniejszone powierzchnie i ilości (obmiary)
podane w tabeli stanowiącej załącznik nr 2 do wzoru umowy, tj. określenie minimalnych
powierzchni i ilości (obmiarów) podanych w tabeli stanowiącej załącznik nr 2 do wzoru
umowy, które będą objęte umową i nie ulegną zmianie w trakcie całego okresu jej
obowiązywania,
3. w zakresie wzoru umowy:
a) wskazanie w
§ 2 ust 6 wzoru umowy, że zamawiający będzie prowadził kontrolę prac
w trakcie wykonywania zobowiązań określonych umową przez wykonawcę, w tym m.in.
kontrolę jakości i terminowości wykonania prac nie później niż w ciągu 1 godziny od
zakończenia wykonywania danych prac przez wykonawcę. Po upływie tego czasu,
w przypadku negatywnego wyniku kontroli, z
amawiający nie będzie uprawniony do
stwierdzenia nie
wykonania lub nienależytego wykonania prac, a wykonawcy nie będzie
ponosił negatywnych konsekwencji takich ustaleń, w tym nie zostaną na niego
nałożone kary umowne przewidziane w § 8 wzoru umowy;
b)
określenie w § 3 ust. 4 wzoru umowy, że zamawiający będzie zobowiązany do
sporządzenia i przekazania wykonawcy jednostronnego protokołu odbioru i przesłania
go wykonawcy w terminie 3 dni roboczych od dnia przedstawienia przez wykonawcę
rzeczywistego obmiaru wykonanych prac,
c) zmodyfikowanie
§ 3 ust. 11 wzoru umowy poprzez wskazanie, że wykonawca
zobowiązany jest wywozić śmieci, odpady materiałowe i pozostałości po pracach we
własnym zakresie do odpowiednich instalacji komunalnych,
d) zmodyfikowanie ostatniego zdania
§ 3 ust. 12 wzoru umowy, poprzez wskazanie,
że w sytuacji stosowania dmuchaw podczas wykonywania prac będących przedmiotem
umowy, zamaw
iający może również odstąpić od umowy w terminie 30 dni od
stwierdzenia naruszenia, tj. dostosowanie brzmienia tego postanowienia do brzmienia
klauzul zaproponowanych
w załączniku do zarządzenia nr 333/2020 Prezydenta
Mi
asta Stołecznego Warszawy z dnia 5 marca 2020 r.,
e) zmodyfikowanie
§ 8 ust. 1 wzoru umowy w następujący sposób:
1.
uzależnienie wysokości kar przewidzianych w ust. 1 lit. a) i b) od powierzchni lokalizacji
i zakresu prac jakie miały zostać zrealizowane przez wykonawcę,
2. zmianę ust. 1 lit. c) w odniesieniu do kar przewidzianych w tiret pierwszym i drugi
poprzez wskazanie, że w przypadku spowodowania nieodwracalnych zniszczeń
poprzez nieprawidłowe przycięcie roślin skutkujące zniszczeniem, zdeformowaniem
koro
ny, pokroju, uszkodzeniem szyjki korzeniowej, uszkodzeniem kory dla krzewów,
roślin okrywowych, pnączy, kwietników z siewu oraz drzew rosnących w sąsiedztwie
prowadzonych prac wykonawca w pierwszej k
olejności zobowiązany będzie do
wymiany na własny koszt uszkodzonego krzewu, roślin okrywowych, pnączy,
kwietników z siewu oraz drzew rosnących w sąsiedztwie prowadzonych prac, a dopiero
w przypadku braku ich wymiany lub w przypadku braku możliwości wymiany do
zapłacenia kary umownej w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przypadek
(sztukę).
4.
doprecyzowanie w dokumentach zamówienia prawa opcji poprzez podanie:
a)
konkretnego wykazu ulic (lokalizacji), które będą objęte przedmiotem zamówienia w
ramach prawa opcji,
b)
w sposób precyzyjny i jednoznaczny terminu rozpoczęcia wszystkich rodzajów prac
przewidzianych do wykonania w ramach prawa opcji,
c)
w sposób precyzyjny i jednoznaczny terminu realizacji prac wymienionych w punktach
1.4, 2.2, 1.3,1.4, 2.1, 2.3
, 2.4, 3.2, 3.3., 2.4, 3.5, 4.1, 4.2, 4.3 Warunków realizacji
umowy oraz okresu czasu, w ciągu którego wykonawca będzie zobowiązany do
wykonania tych prac.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez
z
amawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność zamawiającego (ukształtowane
w p
ostępowaniu warunki zamówienia) uniemożliwia odwołującemu ubieganie się
o udzielenie zamówienia i przygotowanie prawidłowej oferty, a tym samym, wybór jego oferty
i uzyskanie przedmiotoweg
o zamówienia może okazać się niemożliwe. Uwzględnienie
odwołania doprowadzi do eliminacji dokonanego przez zamawiającego nadmiernie
rygorystycznego i nieproporcjonalnego do przedmiotu
zamówienia ograniczenia kręgu
potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną
szansą na uzyskanie zamówienia. Objęta odwołaniem czynność zamawiającego prowadzi
do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego polegającej na uniemożliwieniu
o
dwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o udzielenie zamówienia. Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność zamawiającego
w sposób negatywny oddziałuje na możliwość uzyskania przez odwołującego
przedmiotowego zamówienia.
Na posiedzeniu, przed otwarciem rozprawy, Izba stwierdziła, że zamawiający dokonał
zmiany SWZ i z
ałączonych do niej dokumentów. W związku z czynnością zamawiającego,
odwołujący oświadczył, iż zmiana dokonana przez zamawiającego wypełnia żądania
odwołującego opisane w zarzutach ust. 1 lit. A, B i D, ust. 2 oraz ust. 3 lit. B, C i D.
W zakresie poz
ostałych zarzutów odwołujący oświadczył, iż podtrzymuje odwołanie
(ust. 1 lit. C i E, ust. 3 lit. A i E oraz ust. 4).
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Fagus sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdz
iła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
proced
urze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W oce
nie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Zarzut z ust. 1 lit. C
odwołania.
O
dwołujący wskazał, iż w pkt I lit. N z Warunków realizacji umowy, zamawiający wskazał,
iż zastrzega sobie możliwość wstrzymania prac do odwołania ze względu na warunki
pogodowe (opady atmosferyczne, suszę) oraz występowanie zasiedlonych gniazd ptasich.
Przedmiotowe postanowienie jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne, gdyż nie wynika
z niego na jak długi okres czasu mogą zostać zawieszone prace, na jakich zasadach
zostaną one wznowione oraz czy wykonawca otrzyma zwrot kosztów poniesionych na
przygotowanie do świadczenia usług. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w których
wykonawca po
niesie znaczne koszty związane z przygotowaniem do świadczenia usług
w danej lokalizacji, a z
amawiający wstrzyma prace w krótkim okresie czasu po ich
rozpo
częciu co spowoduje, że prace wykonane przed wstrzymaniem prac nie pozwolą na
pokrycie nakładów poniesione przez wykonawcę na przygotowanie do realizacji prac
(w szczególności koszty związane ze skierowaniem pracowników i sprzętu do realizacji prac
na rzecz z
amawiającego). Wykonawca nie jest również w stanie oszacować przez jak długi
okres będzie zmuszony utrzymywać gotowość do niezwłocznego podjęcia wstrzymanych
uprzednio przez z
amawiającego prac, co uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji
zamówienia i uwzględnienie ich w zaoferowanej cenie.
W zakresie zarzutu,
zamawiający zmodyfikował to postanowienie, jednakże nie wypełnia
ona żądania odwołującego.
Zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej zarzut jest bezzasadny. Za zamawiającym wskazać
bowiem nal
eży, iż umowa ma charakter kosztorysowy, wykonawca musi być gotowy do
realizacji
zamówienia, a przedmiotem wynagrodzenia nie jest gotowość do podjęcia
określonych czynności, ale fakt i zakres ich wykonywania. Istotne jest zwrócenie uwagi na
fakt
, że praca jest wykonywana na organizmach żywych i uzależniona od warunków
pogodowych. To warunki pogodowe
determinują czas i zakres wykonywany czynności,
a podany przez
odwołującego przykład gniazd ptasich praktycznie nie występuje, gdyż dot.
czynności koszenia niskiego w pasie drogowym.
Zarzut z ust. 1 lit. E
odwołania.
O
dwołujący wskazał, iż w pkt I lit. P Warunków realizacji umowy, wskazano że względu
na ciągłe opady atmosferyczne wykonawca ma możliwość wstrzymania na 1 dzień grabienia
wiosennego, koszenia trawników, koszenia łąk kwietnych, renowacji trawników, zakładania
trawników, cięcia żywopłotów, zakładania i usunięcia kwietników. O planowanym
wstrzymaniu prac w danym dniu wykonawca powiadomi z
amawiającego w raporcie
przesłanym do g. 7.30 tego dnia.
W omawianym postanowieniu w nieuzasadnion
y sposób ograniczono możliwość
wstrzymania przez wykonawcę prac tylko do części prac wymienionych w załączniku nr 6.1-
11 do SWZ Kosztorys, podczas gdy również pozostałe prac takie jak np. grabienie jesienne
i pielenie nie mogą być wykonywane w trakcie ciągłych opadów atmosferycznych. Ponadto,
nieuzasadnione jest wprowadzenie przez z
amawiającego ograniczenia czasowego co do
godziny, do której wykonawca zobowiązany jest poinformować zamawiającego
o wstrzymaniu prac na 1 dzień z uwagi na ciągłe opady atmosferyczne. Nie uwzględniono
w nim bowiem przypadków, w których ciągłe gwałtowne opady wystąpią w danym dniu po
godzinie 7.30 i spowodują że nie będzie możliwe dalsze prowadzenie prac.
W zakresie zarzutu,
zamawiający zmodyfikował to postanowienie, jednakże nie wypełnia
ona żądania odwołującego.
Zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej zarzut jest bezzasadny. Za zamawiającym wskazać
bowiem nal
eży, iż ograniczenie wstrzymania prac, które w SWZ wskazał zamawiający,
wynikają z bieżących potrzeb zamawiającego oraz warunków pogodowych. Skoro
zamawiający podał w załączniku nr 6.1-11 do SWZ Kosztorys, jakie prace będą wchodziły
w zakres wstrzymania prac, to wykonawca ma
poważny argument, gdyby zamawiający na
etapie realizacji zamówienia, chciał ten zakres zmienić. Jednocześnie podnieść należy,
iż to zamawiający decyduje, jakie czynności mogą zostać wstrzymane, a każdy
z wykonawców posiada tożsamą wiedzę co do skutków takiego przepisu. Nie może być
zatem mowy o nierównym traktowaniu wykonawców, czy niejednoznacznym opisaniu
przedmiotu zamówienia.
Zarzut z ust. 3 lit. A
odwołania.
O
dwołujący wskazał, iż w § 2 ust. 6 wzoru umowy, zamawiający wskazał, że ma prawo do
dokonywania kontroli w trakcie wykonywania zobowiązań określonych umową przez
wykonawcę, w tym m.in.: kontroli jakości i terminowości wykonania prac.
Z przeprowadzonych kontroli sporządzane będą protokoły kontroli. W omawianym
postanowieniu wzoru umowy z
amawiający nie doprecyzował w ciągu jakiego czasu będzie
dokonywał kontroli po zakończeniu prac, co może doprowadzić do nieuzasadnionego
nałożenia na wykonawcę kar umownych lub nieuwzględnienia wykonanych prac przy
ustalaniu wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za dany miesiąc. Jest to
szczególnie istotne w przypadku prac związanych np. podlewaniem rabat, które mają być
prowadzone w godzinach 20.00 -
6.00 (czynności w ramach prawa opcji, pkt 3.1 Warunków
realizacji umowy). Jeśli prace mają być zakończone do godziny 6.00, to prowadzenie kontroli
ich wy
konania w upalny dzień w ciągu kilku godzin po ich zakończeniu (np. w godzinach
popołudniowych) będzie prowadziło do negatywnej oceny wykonanych prac z uwagi na
wysoką utratę wilgotności przez glebę, a w konsekwencji będzie prowadziło do obciążenia
wykonaw
cy negatywnymi konsekwencjami pomimo ich należytego wykonania.
Zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej zarzut jest bezzasadny. Za zamawiającym wskazać
bowiem nal
eży, odnosząc się do przypadku, który podał odwołujący, że przedmiotem oceny
osób kontrolujących wykonanie czynności wykonawcy, nie jest poziom wilgotności ziemi, ale
faktyczna kondycja
rośliny, która będzie oceniana przez pracowników kontroli
z
amawiającego, którzy posiadają w tym zakresie odpowiednie wykształcenie
i
doświadczenie i potrafią ocenić czy usługa była fatycznie wykonana. Analogicznie sytuacja
dotyczy
usługi sprzątania. Możliwe jest bowiem stwierdzenie, czy czynność była
wykonywana przez wykonawc
ę w ostatnim okresie, czy zaległości w usłudze są dłuższe.
Żądanie przez odwołującego, aby w określonym czasie były przeprowadzone kontrole,
wypacza sens kontroli, albowiem to na wykonawcy spoczywa obowiązek rzetelnego
wykonywania usługi, a okoliczność jej potwierdzenia spoczywa na zamawiającym. Nie jest
bowiem właściwe, aby wykonawca posiadał wiedzę kiedy będzie przeprowadzona kontrola,
gdyż w takim przypadku może dojść do sytuacji, w której usługa będzie wykonywana pod
kontrolę. Nie taki jest cel prowadzenia czynności kontrolnych.
Ponadto zgodnie z przepisem art. 431 ustawy Pzp,
zamawiający i wykonawca wybrany
w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonywaniu
umowy (
…) w celu należytej realizacji zamówienia. Wobec brzmienia wskazanego przepisu,
w określonych przypadkach, strony zobligowane są do wzajemnego przyjęcia stanowisk
w razie ewentualnego stwierdzenia nieprawidłowości w wykonywaniu usługi, w taki sposób,
aby możliwe było obiektywne stwierdzenie, czy zostały one prawidłowo ustalone w trakcie
kontroli realizacji umowy.
Zarzut z ust. 3 lit. E
odwołania.
O
dwołujący wskazał, iż kary umowne przewidziane przez zamawiającego w § 8 ust. 1 lit.
a), b) i c) wzoru umowy są rażąco wygórowane i nieproporcjonalne do naruszeń, za które
zostały przewidziane.
a) Kary przewidziane w
§ 8 ust. 1 lit. a) i b) wzoru umowy.
Zgodnie z
§ 8 ust. 1 lit. a) i b) wzoru umowy, zamawiający zastrzegł na swoją rzecz prawo
naliczenia kar umownych w następujących przypadkach i w następującej wysokości:
„a) stwierdzenia zwłoki w rozpoczęciu lub zakończeniu prac w dniach ustalonych
w protokole wprowadzenia lub w załączniku nr 3, w wysokości 500 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki, za każdą lokalizację (ulicę);
b) stwierdzenia niepr
zestrzegania przez Wykonawcę warunków i zasad wykonania prac
określonych w załączniku nr 3 do umowy, w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony
przypadek, przy czym przez stwierdzony przypadek
, na potrzeby niniejszej umowy należy
rozumieć każdą lokalizację (ulicę)”.
Przywołane kary zostały uregulowane w odniesieniu do każdej lokalizacji (ulicy) w równej
wysokości niezależnie od powierzchni lokalizacji (powierzchni, na której będą wykonywane
pr
ace) i zakresu prac jaki wykonawca będzie zobowiązany wykonać dla danej lokalizacji.
Taki sposób ich ukształtowania jest nieuzasadniony, gdyż taka sama kara zostanie
wykonawcy naliczona w sytuacji, gdy lokalizacja to ulica o powierzchni 3 ha (30 000 m
2
) jak
i w sytuacji, gdy lokalizacja to powierzchnia 0,03 ha (300 m
2
), a
co za tym idzie nakład pracy
na wykonanie prac w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest zupełnie inny.
b) Kary przewidziane w
§ 8 ust. 1 lit. c) wzoru umowy.
W
§ 8 ust. 1 lit. c) wzoru umowy zamawiający wskazał, że naliczy kary umowne w sytuacji
rażącego niedotrzymania warunków umowy:
-
„spowodowania nieodwracalnych zniszczeń poprzez nieprawidłowe przycięcie roślin
skutkujące zniszczeniem, zdeformowaniem korony, pokroju, uszkodzeniem szyjki
korzeniowej, uszkodzeniem kory dla:
o
krzewów, roślin okrywowych, pnączy, kwietników z siewu w wysokości 2500 zł za
każdy stwierdzony przypadek (ulicę);
o
drzew rosnących w sąsiedztwie prowadzonych prac w wysokości 2500 zł za każdy
stwierdzony przy
padek (sztukę);
-
używania sprzętu do koszenia o masie zestawu powyżej 1600 kg w wysokości 2500 zł
za każdy przypadek (ulicę),
-
używania dmuchaw do usuwania liści zgodnie z § 3 ust. 12 umowy”.
Kary przewidziane w tiret 1 i 2 tego postanowienia umowy są rażąco wygórowane, przez
co tracą swój dyscyplinujący charakter i stają się źródłem dochodu dla zamawiającego. Jeśli
chodzi o kary
przewidziane w tiret 1 to należy zauważyć, że uszkodzenie kory nie zawsze
musi wiązać się ze zniszczeniem roślin, w wielu przypadkach, niewielkie uszkodzenia nie
wpływają na dalszy rozwój i wzrost roślin. Biorąc pod uwagę, że sankcja przewidziana za
dane
naruszenie powinna mieć charakter dyscyplinujący, w tym zakresie wystarczające
wydaje się nałożenie na wykonawcę obowiązku wymiany zniszczonych roślin na jego koszt.
Co się zaś tyczy kary przewidziane w tiret 2 tego postanowienia umowy, to należy zwrócić
u
wagę na fakt, że jest ona rażąco wygórowana w stosunku do naruszenia, za które została
przewidziana. Brak jest podstaw do nałożenia na wykonawcę tak wysokiej kary wyłącznie za
skorzystanie ze sprzętu o wyższej masie zestawu (niezależnie od tego czy doszło w związku
z tym do jakichś uszkodzeń i zniszczeń).
Ponadto, kara ta pozostaje w sprzeczności z postanowieniami Warunków realizacji
umowy, które dopuszczają koszenie trawników sprzętem o masie zestawu 3,5 t (czynności
w ramach prawa opcji pkt 1.1 Trawniki).
Zamawiający wyjaśnił sposób postępowania dot. sprzętu o masie zestawu 3,5 t, jednakże
nie
zmienił wysokości kary.
Zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej zarzut jest bezzasadny. Za zamawiającym
zwr
ócić należy uwagę na wartość przyrodniczą terenu, na której zamawiającemu zależy,
a ubytki w
roślinności mogą powodować rożnego rodzaju koszty w dłuższym okresie czasu,
dlatego też kara, którą zamawiający ustalił ma za zadanie pokryć te szkody, a ewentualne
cz
ynności związane z jej odnowieniem (wartości przyrodniczej) będą obciążały
z
amawiającego. Ponadto w związku z tym, że odpowiedzialność w zakresie dbałości
o
wykonywaną usługę, w tym związaną z innymi roślinami, spoczywa wyłącznie na
wykonawcy, a kara ma ch
arakter dyscyplinujący, to w przypadku prawidłowej realizacji
zamówienia nie będzie powodowało jej uruchomienia.
Z
amawiający potraktował jednolicie wszystkie ulice z uwagi na okoliczność, że nie da się
dokonać rozróżnienia w odniesieniu do rożnych lokalizacji. Zamawiającemu zależy na równej
staranności w traktowaniu wszystkich powierzchni obsługiwanych przez wykonawców.
Ponownie Izba stwierdza, że postanowienia SWZ oraz wzoru umowy, nie dyskwalifikują
grona potencjalnych wykonawców. Obligują ich jednak do rzetelnego wykonywania umowy,
co w przypadku ziszczenia się tego warunku, nie będzie wywoływało skutku w postaci
naliczenia kar umownych.
Zarzut z ust. 4
odwołania.
O
dwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 441 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może
skorzystać z prawa opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych
postanowień umownych, które spełniają łącznie następujące warunki: określają rodzaj
i maksymalną wartość opcji, określają okoliczności skorzystania z opcji oraz nie modyfikują
ogólnego charakteru umowy.
W rozdziale IV pkt 7 SWZ oraz
§ 4 wzoru umowy, zamawiający przewidział możliwość
skorzystania z praw
a opcji za dodatkowym wynagrodzeniem w zakresie trawników oraz
krzewów, roślin okrywowych, bylin i cebul, pnączy, kwiatów z siewu, a także z zakresu prac
różnych (wraz z transportem i kosztem niezbędnych materiałów) oraz z zakresu małej
architektury. Sform
ułowane przez zamawiającego postanowienia umowy regulujące prawo
opcji są nieprecyzyjne i niejednoznaczne, co uniemożliwia wykonawcom należyte
oszacowanie kosztów realizacji prac przewidzianych do wykonania w ramach prawa opcji.
O
dwołujący zwrócił uwagę na fakt, że powierzchnie podane przez zamawiającego
w załączniku nr 6.1-11 do SWZ Kosztorys nie pokrywają się z powierzchniami podanymi
w załączniku nr 2 do SWZ Wykaz ulic wraz z powierzchniami. Występujące pomiędzy tymi
załącznikami różnice są na tyle istotne, że wskazują, iż prawem opcji nie zostaną objęte
wszystki
e powierzchnie podane w załączniku nr 2 do SWZ Wykaz ulic wraz
z powierzchniami. Takie ukształtowanie postanowień dotyczących opcji uniemożliwia
wykonawcom określenie lokalizacji, w których będą prowadzone prace, a w konsekwencji
ustalenie ich zakresu i w
ycenę prac, które będą realizowane w ramach prawa opcji.
Ponadto, z
amawiający w nie dość precyzyjny i jednoznaczny sposób określa termin
rozpoczęcia poszczególnych rodzajów prac realizowanych w ramach prawa opcji.
Przykładowo dla koszenia trawników w ramach prawa opcji zamawiający wskazał jedynie,
że zakłada, iż koszenie będzie wykonywane w miesiącach maj, czerwiec/lipiec, wrzesień.
Brak precyzyjnego określenia terminu w jakim realizowane będą prace uniemożliwia
wykonawcom oszacowanie nakładu pracy niezbędnego na ich wykonanie, a co za tym
wycenę realizacji poszczególnych zadań przewidzianych w ramach prawa opcji. lm dłużej
z
amawiający nie będzie zlecał koszenia traw i zamiast w maju, pierwsze koszenie zleci
dopiero w czerwcu/lipcu tym większy nakład pracy potrzebny będzie na osiągnięcie
wymaganego przez z
amawiającego rezultatu (wyższa i gęstsza trawa), a co za tym idzie
dłuższy okres czasu oraz większy nakład pracy i środków potrzebne na wykonanie zlecenia.
Analogicznie sytuacja przedstawia się w odniesieniu do pozostałych czynności objętych
prawem opcji takich jak koszenie łąk kwietnych (dla których wskazano, że skoszenie terenu
nastąpi do dwóch razy - w lipcu/sierpniu oraz październiku, lub tylko w październiku),
jesiennego grabienia trawników i trenów nieutwardzonych itd.
Dla części prac wymienionych w punktach 1.4, 2.2, 1.3, 1.4, 2.1, 2.3, 2.4, 3.2, 3.3., 2.4,
3.5, 4.1
, 4.2, 4.3 Warunków realizacji umowy, zamawiający nie określił ani terminu, w którym
będą one realizowane (nawet przybliżonego) ani okresu czasu, w ciągu którego wykonawca
będzie zobowiązany do wykonania tych prac. Takie ukształtowanie postanowień
dokumentów zamówienia regulujących prawo opcji uniemożliwia wykonawcom ustalenie,
kiedy będą realizowane prace, czy będą one prowadzone w tym samym czasie co inne
prace realizowane w ramach umowy, co uniemożliwia ocenę czy zasoby posiadane przez
wykonawcę i zabezpieczone na potrzeby realizacji przedmiotu umowy będą wystarczające
do wykonania wszystkich wymaganych prac oraz wycenę tych prac i uwzględnienie ich
w wynagrodzeniu za realizację prawa opcji.
Zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej zarzut jest bezzasadny. Za zamawiającym wskazać
bowiem nal
eży, iż nie został naruszony przepis art. 441 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie
ma prawa żądać doprecyzowania zakresu i czasu realizacji w zakresie prawa opcji albowiem
będzie to usługa uwarunkowana zdarzeniami przyszłymi. Ponadto zamawiający zleca taką
usługę dwa tygodnie wcześniej, co daje wykonawcy możliwość zorganizowania zasobu
kadrowego
i sprzętowego oraz ustalenia z zamawiającym prawidłowej klasyfikacji usług.
Dodatkowo podnieść należy, iż prawo opcji, to prawo zamawiającego do zlecenia
dodatkowych usług. Jednakże aby prawo to zostało wprowadzone, konieczne jest zaistnienie
z
darzenia, które pozwoli na skorzystanie z tego prawa. Opcja to zdarzenie przyszłe
i niepewne, a zakres możliwy do jego zastosowania zamawiający wyraźnie opisał
w dokumentacji przetargowej. Okolic
zność, iż zakres wykorzystania opcji nie odpowiada
pierwotnemu zakresowi przewidzianemu do
realizacji zamówienia jest prawidłowy, albowiem
żaden z przepisów nie nakazuje zachowania zasady odwzorowania. To zamawiający
decyduje, jeżeli skorzysta z prawa opcji, w jakim zakresie będzie zlecał wykonanie
określonych prac.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
