rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-14
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-14
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3637/21
KIO 3637/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2021 r. i w dniu 10 stycznia 2022 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
14 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę: Energokon - Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
S. A
. z siedzibą w Bytomiu
przy udziale:
A. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Developer i Recykling
Sp
. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Budrem J.R. z siedzibą w Chorzowie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B.
wykonawcę: Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
C.
wykonawcę: Recykling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
14 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę: Energokon - Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
S. A
. z siedzibą w Bytomiu
przy udziale:
A. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Developer i Recykling
Sp
. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Budrem J.R. z siedzibą w Chorzowie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B.
wykonawcę: Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
C.
wykonawcę: Recykling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uznaje zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
wykona
wców: Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach oraz P.H.U. Complex
L.W.
z siedzibą w Żorach jako ofert zawierających rażąco niskie ceny za spóźnione i w
związku z tym nie podlegające rozpoznaniu, a odwołanie w tej części uznaje za
spóźnione;
2. oddala
odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów;
3. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego Dominex Sp. z o.o.
z siedzibą w Świętochłowicach, zgłaszającego sprzeciw wobec uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów odwołania kwotę 720 zł 00 gr (słownie:
siedemset dwadzie
ścia złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/5 kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika;
3.3.
zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą
w Zabrzu, Budrem J.R. z siedzi
bą w Chorzowie, zgłaszającego sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania kwotę 720 zł 00 gr
(słownie: siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/5 kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do 580 ust. 1 ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3637/21
U z a s a d n i e n i e
Spółka Restrukturyzacji Kopalń S. A. z siedzibą w Bytomiu - dalej:
„zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie podstawowym z zastosowaniem aukcji
elektronicznej
, o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest Likwidacja obiektów
budowlanych w rejonie
szybów I i II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu,
Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I - Śląsk”, Ruch „Śląsk”; numer postępowania: ZP-S-
0001/21
(dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”).
O
głoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 4 maja 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00045502/01.
Zamawiający 9 grudnia 2021 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o dokonaniu
czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę: Dominex
Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach (dalej „Dominex”).
W dniu 14
grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Energokon - Plus Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu,
polegających na:
1. dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Dominex jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu;
2. z
aniechaniu odrzucenia oferty Dominex jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn
wskazanych
w uzasadnieniu odwołania;
3. z
aniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (oświadczenie Dominex
o braku podstaw do wykluczenia z dnia 25.05.2021 r. oraz z dnia 02.11.2021 r.),
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy zamawiający mógł stwierdzić,
na podstawie
wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20
(Likwidacja bocznicy
kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział
w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I,
Część II) wykonawca Dominex zawarł z innym wykonawcą (NOMET – S.N.)
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, które to porozumienie zostało
zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu;
4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Recycling Logo Group Sp
ółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: „RLG”), jako zawierającej
rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
5. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy L.W.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą P.H.U. Complex L.W. (dalej: „Complex”), jako zawierającej rażąco niską cenę
z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
6. z
aniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Developer i Recykling Sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu (Lider), ZBR Budrem
J.R.
z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Konsorcjum DiR”), jako zawierającej rażąco niską
cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
7. z
aniechaniu wykluczenia z postępowania Konsorcjum DiR, którego Lider w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (oświadczenie Developer
i Recykling Sp. z o. o. o braku podstaw do wykluczenia z dnia 25.
05.2021 r.), co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia, w sytuacji gdy zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie
wiarygodnych
przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów
powierzchniowych
SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary
-
Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary”) Lider Konsorcjum DiR (Developer
i Recykling Sp. z o. o.) zawarł z innym wykonawcą (Tree Capital Sp. z o. o.)
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, które to porozumienie zostało
zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu;
a także z ostrożności:
8. zaniechaniu
zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, po aukcji
elektronicznej, do wykonawców Dominex i Complex, w sytuacji gdy istniały ku temu
przesłanki faktyczne (w tym znaczne odstępstwo cen od wartości szacunkowej
zamówienia), zaś od otwarcia ofert do aukcji elektronicznej upłynęło ponad pięć
miesięcy, co do dodatkowo wymagało aktualizacji uprzednio złożonych przez
ww. wykonawców wyjaśnień.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Dominex jako
oferty najk
orzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww.
wykonawcy podlega odrzuceniu w powodu rażąco niskiej ceny, zaś wykonawca podlega
wykluczeniu z tego postępowania;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Dominex, RLG,
Complex oraz Konsorcjum DiR jako ofert zawierających rażąco niskie ceny, podczas gdy
treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień potwierdza, że oferty zawierają
r
ażąco niskie ceny z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
3. art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do
wykonawców: Dominex i Complex po aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy istniały ku
temu przesłanki faktyczne (w tym znaczne odstępstwo cen od wartości szacunkowej
zamówienia), zaś od otwarcia ofert do aukcji elektronicznej upłynęło ponad pięć
miesięcy, co do dodatkowo wymagało aktualizacji uprzednio złożonych przez
ww. wykonawców wyjaśnień;
4. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt
4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex,
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu;
5. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt
4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczeni
a z postępowania Konsorcjum DiR,
którego Lider w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
dokonania odrzucenia ofert złożonych przez: (1) Dominex, (2) RLG, (3)
Complex oraz (4) Konsorcjum DiR;
wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex oraz
Konsorcjum DiR;
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował
wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili
(1) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Developer i Recykling
Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Budrem J.R. z siedzibą w Chorzowie; (2) wykonawca:
Dominex Sp. z o.
o. z siedzibą w Świętochłowicach; (3) wykonawca: Recykling Logo
Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie. W piśmie procesowym oświadczył, że uwzględnia zarzuty
w zakresie, w jakim odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców Dominex i Konsorcjum DiR.
W zakresie zarzutów odnoszących się do zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawców Dominex i Complex, wniósł o ich odrzucenie jako spóźnionych.
Odwołujący złożył do akt sprawy dwa pisma procesowe z 29 grudnia 2021 r.,
w których prezentował swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o przeprowadzenie dowodów
n
a okoliczności w nim wskazane.
Przystępujący Dominex złożył do akt sprawy pismo procesowe z 28 grudnia 2021 r.,
w którym złożył oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu, wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutu w zakresie dotyczącym wykluczenia go z postępowania.
Jednocześnie podniósł, że zarzut dotyczący RNC w ofercie Dominex należy uznać
za spóźniony, jednakże zaprezentował swoje stanowisko w tym zakresie, odnosząc się
merytorycznie do kwestii podnoszonych w odwołaniu. Ponadto w kolejnym piśmie
z 29
grudnia 2021 r. Dominex wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego,
załączając fakturę VAT. W kolejnym piśmie procesowym z 9 stycznia 2022 r., złożonym
do akt sprawy, zaprezentował swoje stanowisko w zakresie podnoszonym przez
odwołującego w pismach procesowych z 29 grudnia 2021 r. Ponadto w piśmie z 9 stycznia
2022 r. wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów - informacji zamawiającego
o odrzuceniu ofert wykonawców, którzy nie złożyli wyjaśnień RNC, celem wykazania,
że niezłożenie wyjaśnień nie jest sytuacją nadzwyczajną, ale często spotykaną w przypadku
postępowań prowadzonych przez zamawiającego.
Przystępujący Konsorcjum DiR zaprezentował swoje stanowisko w sprawie w dwóch
pismach procesowych. W pierwszym z nich, z 28 grudnia 2021 r. wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów dotyczących Konsorcjum DiR. Z kolei
w piśmie z 5 stycznia 2022 r. przedstawił swoje stanowisko w zakresie dotyczącym
sformułowanych przez odwołującego zarzutów.
Przystępujący LRG swoje stanowisko odnośnie zarzutów dotyczących RNC w jego
ofercie, przedstawił w piśmie z 4 stycznia 2022 r., wnosząc o oddalenie odwołania w tym
zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy, a także
po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem zaprezentowanym
przez zgłaszających przystąpienie do postępowania wykonawców, a także
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, sku
tkujących odrzuceniem odwołania, jednakże należało uznać zarzuty sformułowane
w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia oferty Dominex i Complex, jako
zawierających rażąco niską cenę - za spóźnione.
Zgodnie z art. 528 ust. 3
ustawy Pzp, Izba odrzuca odw
ołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie
terminu
określonego w ustawie. Z treści odwołania wynika, że czynnością, którą
kwestionował odwołujący w ramach przysługujących mu środków ochrony prawnej
było wadliwe przeprowadzenie procedury wyjaśnień ceny oferty
Dominex
i
Complex.
Z
kolei wyjaśnienia składane były przez ww. wykonawców w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z 2 czerwca 2021 r. Pismami z 7 czerwca 2021 r. - Dominex, zaś z 9
czerwca 2021 r. -
Complex wykonawcy przedłożyli stosowne wyjaśnienia, które zamawiający
ocenił jako wystarczające dla uznania, że cena za realizację zamówienia w ich przypadku nie
nosi znamion rażąco niskiej. Następnie zamawiający, pismem z 7 października 2021 r.,
na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, prz
esłał wykonawcom informację zawierającą
wykaz wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu oraz punktację przyznaną
poszczególnym ofertom w ramach kryteriów oceny ofert i łączną punktację przez nich
uzyskaną. Następnie 12 października 2021 r. zamawiający przeprowadził aukcję
elektroniczną, w toku której ceny ofert złożonych przez wykonawców Dominex i Complex, nie
uległy zmianie.
W tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z treścią przepisu
art. 232 ust. 1
ustawy Pzp, z
amawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu
połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Powyższy przepis nie stanowi tylko
uprawnienia z
amawiającego do badania i oceny ofert w zakresie prawidłowości cen przed
aukcją elektroniczną, ale wprowadza wręcz obowiązek przeprowadzenia takiego badania.
Jak wskazuje doktryna: „Zamawiający przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej
zobowiązany jest do dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu zgodnie z przyjętymi
warunkami. Za dopuszczalne, a tym samym podlegające dalszej procedurze, uznaje się
oferty złożone przez wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki
udziału w postępowaniu, a także oferty niepodlegające odrzuceniu zgodnie z treścią art. 226
ust. 1 Pzp. Zaproszenie do udziału w aukcji określonego grona wykonawców oznacza,
iż zamawiający dokonał wstępnej, pełnej oceny ofert i ustalił krąg wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu, niepodlegających wykluczeniu i których oferty spełniają
wymagania określone w Pzp oraz dokumentach zamówienia. (…) Na tym etapie
postępowania, tj. przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej zamawiający powinien również
dokonać odrzucenia ofert w zakresie, w jakim realizują się w odniesieniu do nich
okoliczności, o których mowa w art. 226 ust. 1 Pzp. W tym kontekście mowa jest o pełnej
wstępnej ocenie ofert, o której wspominają przepisy dyrektyw w sprawie zamówień
publicznych” (red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd
Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). Bez znaczenia dla powyższego stanowiska jest
fakt, że zamawiający może oraz powinien przeprowadzić kolejną analizę cen ofert
po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Jednak, z żadnego przepisu prawa nie wynika
możliwość odstąpienia od badania i oceny ofert przed zaproszeniem wykonawców
do udziału w aukcji elektronicznej - ustawodawca wprost wskazuje bowiem na możliwość
zaproszenia wykonawców „którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu”.
Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wobec tego,
z
amawiający miał przed wszczęciem aukcji obowiązek wezwania Dominex i Complex
do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, i ten obowiązek wypełnił. Z kolei
wykonawcy, w odpowiedzi na wezwanie dopełnili ciążącemu na nich obowiązkowi złożenia
przedmiotowych wyjaśnień.
Odwołujący z kolei, który został poinformowany
pi
smem z 7 października 2021 r.,
o tym że oferty wykonawców Dominex i Complex nie podlegają odrzuceniu, uzyskał również
informację, że zamawiający zakończył również badanie ofert tych wykonawców pod kątem
rażąco niskiej ceny. Tym samym to od daty przekazania przedmiotowej informacji
należało liczyć termin na wniesienie odwołania w zakresie, w jakim odwołujący
kwestionował wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień RNC.
Odwołujący nie może, na obecnym etapie postępowania, odwoływać się do wyjaśnień,
złożonych przez tych wykonawców w czerwcu 2021 r. i kwestionować zawarte w nich
wyliczenia ceny.
Zauważyć również należy, że zamawiający już 17 sierpnia 2021 r. dokonał
odrzucenia ofert innych wykonawców z tego powodu, że zawierały w jego ocenie rażąco
niskie ceny.
Odwołujący nie zaskarżył wówczas zaniechań zamawiającego w odniesieniu
do oferty Dominex i Complex.
Tym samym odwołanie w zakresie naruszenia przepisów
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawców: Dominex oraz Complex, jako ofert zawierających rażąco
niskie ceny, należało uznać za spóźnione i w związku z tym nie podlegające rozpoznaniu,
a odwołanie w tej części uznać za spóźnione. Rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zawarto
w pkt 1 sentencji wyroku.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożył swoją ofertę
w postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w związku z czym odwołujący ma
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy
Pzp interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem
zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Dominex, która z kolei
podlega odrzuceniu (podobnie jak oferty wykonawców RLG, Complex oraz Konsorcjum DiR).
Dodatkowo, wykonawca Dominex oraz Konsorcjum DiR podlegają wykluczeniu z niniejszego
postępowania. Biorąc pod uwagę zakres podniesionych zarzutów, odwołujący ma szansę
na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może
nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie
czynności, zgodnie z żądaniami odwołującego. Po ponownym badaniu i ocenie ofert
w wyniku wykonania wyroku Izby, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Tym
samym odwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku
z tytułu realizacji kontraktu na rzecz zamawiającego, które to zamówienie mógłby pozyskać.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie
z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i pkt 4 SWZ jest likwidacja obiektów
budowlanych w rejonie szybów I i II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu,
Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I – Śląsk”, Ruch „Śląsk”. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 1 do SWZ, w którym przewidziano,
że zamówienie obejmuje pięć następujących zadań: (Zadanie 1) Wieża wyciągowa szybu II;
(Zadanie 2) Budynek nagrzewnic przy szybie II
; (Zadanie 3) Budynek maszyny wyciągowej
szybu I przedział zachodni; (Zadanie 4) Budynek przetwornicy maszyny wyciągowej szybu I;
(Zadanie 5) Budynek sprężarek szyb I/II (Budynek głównej stacji sprężarek powietrza GA-
110).
Ponadto Izba ustaliła, że w pkt 19 SWZ opisano sposób obliczenia ceny.
Zamawiający przewidział, że wykonawca może podać tylko jedną cenę (cenę brutto, która
przyjęta będzie do porównania i oceny ofert) za wykonanie całego przedmiotu zamówienia.
Wykonawca podaje cenę oferty w Formularzu Ofertowym (stanowiącym załącznik do SWZ).
W pkt 21 opisano z kolei kryteria, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze
najkorzystniejszej oferty
. Jedynym kryterium w postępowaniu była cena - 100%.
Do porównania zamawiający przyjmował łączną cenę za realizację przedmiotowego
zamówienia.
Jednocześnie, na podstawie pkt 23 SWZ ustalono, że zamawiający poinformował,
że zgodnie z art. 281 ust. 17 ustawy Pzp w niniejszym postępowaniu przewiduje aukcję
elektroniczną, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające
odrzuceniu, lub co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, gdy zamawiający
zrezygnował z negocjacji. W toku aukcji elektronicznej stosowane będzie kryterium oceny
ofert zgodnie z zapisami w SWZ, w toku a
ukcji licytowana będzie tylko cena. Sposób
wyliczenia cen jednostkowych oraz ogólnej wartości umowy, po przeprowadzonej aukcji,
opisano w pkt 19 SWZ. Zamawiający zapisał, że dokona wyliczenia cen jednostkowych netto
przyjętych do rozliczenia umowy oraz wartości umowy w następujący sposób:
(1)
W pierwszej kolejności wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego
od wartości oferty pisemnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony w górę
do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: U = W oferty
- W aukcji/ W oferty x 100 pkt, gdzie: U -
wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości
oferty pisemnej uzyskanego w wyniku akcji elektronicznej, W oferty -
wartość oferty
pisemnej, W aukcji -
wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej; (2) Następnie
wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe netto poprzez obniżenie
cen jednostkowych z oferty pisemnej o wartość upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości
wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone w dół do dwóch miejsc
po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty - (C oferty x U)
gdzie: C aukcji -
cena jednostkowa netto przyjęta do umowy, C oferty - cena jednostkowa
netto oferty pisemnej; (3)
Wartość umowy netto zostanie wyliczona jako suma iloczynów cen
jednostkowych netto obliczonych w sposób określony w pkt 2 oraz szacunkowych ilości
w poszczególnych pozycjach zamówienia określonych w Formularzu cenowym.
W załączniku nr 2 do SWZ zamawiający opisał istotne postanowienia umowy, która
zostanie zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. W §3 ust. 1
przewidziano, że wykonawca otrzyma za realizację zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe,
w tym
za poszczególne zadania (obiekty) wyodrębnione i opisane w SWZ. W §3 ust. 3
z
amawiający zastrzegł sobie prawo ograniczenia zakresu rzeczowego i finansowego umowy
w wartości nieprzekraczającej 50% wartości przedmiotu umowy wskazanej w dokumentach
zamówienia. W przypadku gdy realizowana wartość umowy będzie niższa od maksymalnej
wartości umowy, wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za faktycznie zrealizowaną część
przedmiotu umowy, jednak nie przysługuje jakiekolwiek roszczenie odszkodowawcze z tytułu
niezrealizowanej części umowy.
Otwarcie złożonych ofert odbyło się 27 maja 2021 r., przed którym na podstawie art.
222 ust. 4 ustawy Pzp z
amawiający podał wysokość kwoty jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, tj. 9 336 953,00 zł. brutto (wartość szacunkowa zamówienia
wynosi
ła 12 360 340,64 zł.). Izba ustaliła także, że w postępowaniu złożonych zostało
czternaście ofert, w tym: (1) Dominex z ceną: 2 949 888,96 zł. brutto (oferta z najniższą
ceną); (2) RLG - cena oferty: 6 978 159,00 zł. brutto; (3) Complex z ceną: 4 481 099,10 zł.
brutto; (4) Konsorcjum DiR -
cena oferty: 5 298 133,68 zł. brutto; (5) odwołujący - cena
oferty: 8 733 000,00 zł. brutto.
W dniu 2 czerwca 2021 r. zamawiający skierował do części wykonawców wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie zostało
wystosowane między innymi do wykonawców: Dominex i Complex. W odpowiedzi
na powyższe wykonawcy ci złożyli stosowne wyjaśnienia, które zostały przez zamawiającego
ocenione pozytywnie.
Następnie, 12 października 2021 r. odbyła się aukcja elektroniczna z udziałem
ww. wykonawców, w wyniku której wykonawca Dominex nie zdecydował się na obniżenie
ceny swojej oferty, podobnie wykonawca Complex podtrzymał cenę zadeklarowaną w swojej
ofercie. Z kolei wykonawcy: RLG oraz Konsorcjum DiR obniżyli swoje ceny ofertowe
odpowiednio: do kwoty 4 400 000,00 zł. brutto (cena obniżona w stosunku do ceny z dnia
otwarcia ofert: 6 978 159,00 zł. brutto), oraz do kwoty 4 603 128,37 zł. brutto (obniżona
w stosunku do ceny z dnia otwarcia ofert: 5 298 133,68 zł. brutto).
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, pismem z 1
4 października 2021 r.,
działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający zwrócił się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty do Konsorcjum DiR
oraz wykonawcy LRG
. Wykonawcy zostali zobowiązani przez zamawiającego do złożenia
szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
w szczególności w zakresie: kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników;
kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem sprzętu, którym wykonawca zamierza
realizować zamówienie; kosztów zakupu urządzeń i materiałów; kosztów utylizacji odpadów
powstałych podczas prowadzenia robót.
Izba ustaliła również, że wyjaśnienia złożone przez wykonawców Konsorcjum DiR
oraz LRG zostały przez zamawiającego ocenione i uznane za wystarczające. W dniu
9 grudnia 2021 r. z
amawiający poinformował wykonawców drogą elektroniczną o dokonaniu
wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez Dominex zawierającej cenę 2 949
888,96 zł. brutto.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutów w zakresie zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu - Izba uznała przedmiotowy zarzut za niepotwierdzony.
Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że Dominex złożyło dwukrotnie oświadczenie
o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp: 25 maja 2021 r.
oraz 2 listopada 2021 r.
Oświadczenie to, zdaniem odwołującego było niezgodne z prawdą,
w
brew oświadczeniu zamawiający mógł bowiem stwierdzić, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 (Likwidacja bocznicy kolejowej wraz
z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice
-
Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I, Część II) wykonawca Dominex zawarł z innym
wykonawcą (NOMET – S.N.) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, które to
porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert
w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący w treści odwołania wyjaśnił, że przedmiotowe informacje pochodzą
z
odwołań innego wykonawcy, wnoszonych w toku postępowań prowadzonych przez Spółkę
Restrukturyzacji Kopalń S.A. Powoływał się na dostępną dokumentację, której analiza
pozwala na sformułowanie wniosku, że w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 S.N. (oferujący
najniższą cenę) celowo zaniechał udzielenia odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
wyjaśnienia RNC aby wpłynąć na wynik postępowania. Świadoma rezygnacja przez S.N. z
obrony ceny swojej oferty miała bowiem utorować drogę do wyboru przez zamawiającego
znacznie
droższej
oferty
Dominex.
Powoływał
się
też na kilka okoliczności, które miałyby świadczyć że zaniechanie złożenia wyjaśnień RNC
w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 nie miało charakteru przypadkowego, lecz stanowiło
celową próbę wywarcia wpływu na decyzje podejmowanie przez zamawiającego w tym
postępowaniu.
Swoją argumentację w tym zakresie odwołujący rozbudował w piśmie procesowym,
złożonym do akt sprawy 29 grudnia 2021 r. Do przedmiotowego pisma załączył szereg
dowodów, wnioskując o ich przeprowadzenie, na okoliczności wskazane w piśmie.
Izba uznała, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie z tego powodu, że nie
został skutecznie podniesiony, mając na uwadze opisane w odwołaniu podstawy faktyczne,
na podstawie których Izba winna stwierdzić, że w postępowaniu Boże Dary zawarte zostało
jakiekolwiek porozumienie pomiędzy wykonawcami Dominex i NOMET. Należy podkreślić,
że twierdzenia podnoszone przez odwołującego w piśmie procesowym z 29 grudnia 2021 r.,
jak też wnioskowane dowody na poparcie okoliczności w nim wymienionych - uznać należy
za spóźnione i jako takie nie mogły być one brane pod uwagę przy dokonywaniu ustaleń
w niniejszej sprawie.
Przypomnieć w tym miejscu należy, że jak wielokrotnie podnoszone było zarówno
w orzeczeniach sądów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej, przepis art. 555 ustawy Pzp
stanowi, że Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu, przy czym
zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania
ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest zatem z koniecznością takiego
skonkretyzowania zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby zarówno zamawiający
wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też jakich czynności zaniechał
i w związku z tym jakie przepisy naruszył.
Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności
faktyczne, w
których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą
(tak też w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20).
Nie wystarczy zatem, aby wykonawca sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia
danego przepisu ustawy Pzp, ale też musi w uzasadnieniu faktycznym wskazać wszystkie
okoliczności, które chce podnieść, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli
tego nie zrobi, to taki błąd nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym
zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką
możliwość odebrano by zamawiającemu możliwość przygotowania się na odparcie zarzutów,
czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępującym po jego stronie
wykonawcom ograniczono by możliwość obrony swoich praw (często ich interes
w przystąpieniu polega na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako
najkorzystniejszej w postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca
przewidział określone terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym
samym dopuszczenie możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie
powodowałoby, że termin na złożenie odwołania zostałby wydłużony.
Tym samym,
jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie
podniósł określonych okoliczności, to ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod
uwagę przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie
wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (
tak też w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt
KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20).
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy,
iż sformułowany w odwołaniu zarzut dotyczący zmowy przetargowej, która jak sugeruje
o
dwołujący miała zostać zawarta pomiędzy Dominex a NOMET został skonstruowany
w sposób tak ogólny i lakoniczny, że nie sposób nawet odnieść się do wskazywanych
w uzasadnieniu okoliczności, które miałyby rzekomo świadczyć o zawartym porozumieniu.
Z kolei argumentacja zawarta w piśmie procesowym z 29 grudnia 2021 r. nie może został
przez Izbę wzięta pod uwagę z powodów wskazywanych powyżej.
Jedynie na marginesie zaznaczyć należy, na co uwagę zwracali wykonawcy Dominex
oraz Konsorcjum DiR, że okoliczności podnoszone przez odwołującego w treści pisma
z 29 grudnia 2021 r.,
były znane odwołującemu wcześniej. Treść pisma jest bowiem tożsama
z treścią skargi wniesionej do Sądu Okręgowego w Warszawie na postanowienie Krajowej
Izby Odwoławczej z 5 listopada 2021 r. (sygn. akt KIO 3106/21), złożonej wprawdzie przez
innego
wykonawcę-
Przedsiębiorstwo
Handlowo
Usługowe
Foxmet
M.C.,
ale
który reprezentowany jest przez tego samego pełnomocnika. Nic nie stało zatem
na przeszkodzie, aby argumentacj
ę podniesioną w treści złożonej skargi powielić w treści
złożonego odwołania w niniejszej sprawie. Tym samym złożenie tak obszernego pisma
na kilkanaście minut przed terminem posiedzenia nie mogło zostać ocenione przez Izbę
inaczej, niż jako zmierzające wyłącznie do uniemożliwienia pozostałym uczestnikom
postępowania obrony przysługujących im praw i tym samym musiało zostać potraktowane
jako nadużycie prawa procesowego.
Dalej należy zauważyć,
że porozumienie, które miało zostać zawarte w ramach
post
ępowania ZP-BD-0012/20 nie zostało stwierdzone ani przez zamawiającego, ani też
przez sąd. Istnienie zatem powyższego wynika wyłącznie z twierdzeń odwołującego, który
dokonuje w tym zakresie własnej oceny zaistniałych zdarzeń i wyciąga z nich daleko idące
wnioski.
Wszystkie wymienione w treści odwołania przesłanki, bez zapoznania się
szczegółowo z okolicznościami, które im towarzyszyły, nie mogą zostać uznane
za decydujące o tym, że doszło do zmowy pomiędzy wymienionymi przez odwołującego
wykonawcami.
Nie można bowiem z samego faktu, że NOMET nie złożył w postępowaniu
Boże Dary wyjaśnień RNC wywodzić, że działanie takie było podyktowane faktem zawarcia
porozumienia, mającego zakłócać konkurencję.
Izba wzięła pod uwagę dowód w postaci wyjaśnień złożonych przez Pana S.N. w toku
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3106/21, z treści którego wynika, że przyczyną
braku złożenia wyjaśnień RNC było ustalenie, że zaoferowana przez niego w toku aukcji
cena,
została ustalona na poziomie tak niskim, że nie było możliwe zrealizowanie
zamówienia bez poniesienia straty na tym kontrakcie. Osoba składająca oświadczenie
stwierdziła, że działała pod wpływem presji, rywalizując z innym wykonawcą
w tym postępowaniu tj. Complex i chcąc uzyskać zamówienie obniżyła swoją cenę w sposób
nieuzasadniony, do poziomu nierynkowego. Ponadto, istotne w tej sprawie,
są też inne
okoliczności a mianowicie, że w efekcie zaniechania złożenia wyjaśnień RNC to oferta
wykonawcy Complex
otrzymała najwyższą liczbę punktów i to ten wykonawca miał szansę
na uzyskanie zamówienia, a nie wykonawca Dominex. Na ocenę tej sytuacji nie ma z kolei
wpływu to, że Dominex złożył następnie odwołanie na wybór oferty Complex, jako
najkorzystniejszej, albowiem podstawą zarzutów były okoliczności, które nie istniały
w momencie, w którym upływał termin złożenia wyjaśnień RNC przez NOMET.
Dodatkowo, należy zgodzić się z przystępującym Dominex, że częstym zjawiskiem
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest, że wykonawcy nie
odpowiadają na wezwanie zamawiających do złożenia wyjaśnień RNC. Tak też dzieje się
w przypadku wyjaśnień udzielanych zamawiającemu. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę
dowód w postaci dokumentów załączonych przez Dominex do pisma procesowego
z 9 stycznia 2022 r. w postaci informacji zamawiającego o odrzuceniu ofert różnych
wykonawców z powodu zaniechania złożenia wyjaśnień RNC. Różne są przyczyny tego
zjawiska, czasami zaniechanie takie może być spowodowane zbyt krótkim terminem
na złożenie takich wyjaśnień. Jak wywodził Dominex na rozprawie w przypadku tego
zamawiającego nierzadko wyznaczane są bardzo krótkie terminy na złożenie wyjaśnień
w przedmiocie RNC, stąd powszechnym jest, że wykonawcy nie odpowiadają na nie z tej
przyczyny, iż trudno jest takie wyjaśnienia przygotować i załączyć stosowne dowody, które
wymagane są przepisami ustawy Pzp.
Z kolei pozostałe okoliczności, które wymieniał odwołujący w treści złożonego
odwołania, takie jak:
poleganie przez Dominex i NOMET na zasobach tego samego
podmiotu trzeciego (FHU Kantoro), istnienie powiązań osobowych pomiędzy wykonawcami,
czy też posługiwanie się tym samym adresem na potrzeby prowadzonej działalności
gospodarczej -
same w sobie również nie stanowią przesłanki do uznania,
że w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 doszło do zmowy pomiędzy wskazanymi
wykonawcami. Tak, jak w przypadku zaniechania złożenia wyjaśnień dotyczących RNC,
nie jest niczym szczególnym sytuacja, w której różne podmioty polegają na zasobach tego
samego podmiotu trzeciego.
Również ten sam adres, wskazany jako miejsce prowadzenia
działalności nie dowodzi istnienia takiego porozumienia. Z pewnością też nie można jedynie
na tej podstawie przesądzić, że zaszły okoliczności uprawniające zamawiającego
do podjęcia decyzji o wykluczeniu takiego wykonawcy z postępowania z tego powodu,
że doszło do zmowy pomiędzy tymi podmiotami. Z kolei powiązania osobowe, na które
odwołujący zwracał uwagę same w sobie również nie przesądzają, że taka zmowa miała
miejsce.
Z powyższych powodów należy stwierdzić, że odwołujący nie wykazał, jakoby
w postępowaniu
Boże Dary, doszło do zawarcia pomiędzy Dominex a NOMET – S.N.
p
orozumienia,
które
mogłoby
zakłócić
konkurencję
w
postępowaniu,
a w konsekwencji przedmiotowy zarzut należało oddalić.
Nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut polegający na zaniechaniu wykluczenia
z postępowania Konsorcjum DiR, którego Lider w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu.
W odniesieniu do tego wykonawcy odwołujący wskazywał na okoliczność,
że zamawiający powinien, na podstawie wiarygodnych przesłanek stwierdzić,
że w postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A.
w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże
Dary”) Lider Konsorcjum DiR (Developer i Recykling Sp. z o. o.) zawarł z innym wykonawcą
(Tree Capital Sp. z o.o.) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Oprócz tak
sformułowanego zarzutu, w treści samego odwołania brak było, podobnie jak w przypadku
zarzutu sformułowanego wobec wykonawcy Dominex, wskazania jakichkolwiek okoliczności,
które miałyby w ocenie odwołującego świadczyć o zawarciu takiego porozumienia
w p
ostępowaniu Boże Dary.
Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że jego wiedza w tym zakresie „wynika
z informacji powziętych z odwołań innego wykonawcy” oraz do wskazania dokumentów
mających o tym świadczyć, a pozostających w posiadaniu zamawiającego. Również w tym
przypadku o
dwołujący zaniechał zatem podania jakichkolwiek okoliczności faktycznych,
w efekcie w ogóle nie konkretyzując wskazanego zarzutu. Analogicznie, również w tym
przypadku, wszelkie ewentualne twierdzenia podnoszone w tym zakresie przez
o
dwołującego w piśmie procesowym z 29 grudnia 2021 r. należało uznać za spóźnione, jako
stanowiące rozszerzenie (a w tym przypadku sformułowanie) zarzutów odwołania.
Nie potwierdził się także, w ocenie Izby zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum DiR oraz LRG z tego powodu, że zawierają one rażąco niską cenę.
Odwołujący sformułował przedmiotowe zarzuty odwołując się do zapisów SWZ
-
wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SWZ, w szczególności zapisów §3 pkt 1,
według którego wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy rozpisane będzie dla każdego
zadania (obiektu do rozbiórki) w sposób odrębny. Odwołujący podnosił, że powyższe
postanow
ienia wzoru umowy narzucają wykonawcy dokonanie wyceny rozbiórki obiektów dla
poszczególnych zadań w sposób całkowicie niezależny i odrębny od siebie, tak aby kwota
przewidziana na realizację danego zadania pokrywała realne koszty rozbiórki obiektów
budowlanych,
objętych danym zadaniem. Niedopuszczalne i niemożliwe jest więc, w ocenie
o
dwołującego, zawieranie kosztów realizacji jednego zadania w kwocie przypisanej
do innego zadania.
Nie ulega wątpliwości, że z treści pism wykonawców RLG i Konsorcjum DiR wynika,
że przyjęli oni inny sposób wyjaśnienia kalkulacji ceny ofertowej, tj. dokonali wyceny dla
poszczególnych zadań, w ogóle nie biorąc pod uwagę wysokości upustu, jaka wynikała
z obniżenia ceny po aukcji (przy czym w przypadku Konsorcjum DiR rozbieżności te były
mniej
znaczące). Co jednak kluczowe, zamawiający w treści wezwania nie zawarł takiego
wymagania. Tym samym wykonawcy, udzielając stosownych wyjaśnień, przygotowali
wprawdzie kalkulację dla poszczególnych obiektów, ale dokonali w tym zakresie takiego
podziału, jaki był ich zdaniem racjonalny, a zatem odnosili się przede wszystkim do ceny
łącznej, za wykonanie całego zadania. To bowiem ta kwota była przedmiotem oceny
zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert.
Odwołujący z kolei, formułując zastrzeżenia do składanych wyjaśnień odnosił się
do kalkulacji ceny ofertowej dla poszczególnych obiektów podnosząc, że ta jest rażąco niska
i za tą kwotę nie da się zamówienia wykonać. Izba wprawdzie zgadza się z twierdzeniem,
że jeśli zamawiający przyjął już określone zasady w SWZ, zgodnie z którymi ceny ofert,
po przeprowadzonej aukcji,
miały zostać obniżone proporcjonalnie dla każdego obiektu
- to powinien
się do tych zasad stosować. Tymczasem zamawiający sam zdaje się nie
dostrzegać problemu i nie wie, jakie kwoty powinien wpisać do treści przyszłej umowy: czy te
wynikające z podziału kwoty po upuście, czy też te, które wskazali w swoich wyjaśnieniach
wykonawcy LRG i Konsorcjum DiR.
W odniesieniu jednak do zarzutu RNC jest to kwestia o tyle bez znaczenia
, że ceny,
które wyliczyli i podali w swoich kalkulacjach wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień,
zostały skalkulowane, biorąc pod uwagę koszty dla całego realizowanego zamówienia.
O
dwołujący nie stawiał z kolei zarzutów, że te, jako całość, nie zostały przewidziane
na poziomie
rzeczywistym, pokrywającym koszty i generującym zysk, a zatem cena
za realizację całego zamówienia jest rażąco niska. Odwołujący nie kwestionował także,
że za ceny które podali wykonawcy w swoich wyjaśnieniach nie jest możliwe wykonanie
poszczególnych zadań, ale odnosił je do cen, które powinny być niższe, mając na uwadze
przywoływane zapisy SWZ. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, na podstawie
udzielonych w toku postępowania wyjaśnień, że mamy do czynienia z RNC w ofertach
wyko
nawców LRG czy Konsorcjum DiR.
Dodatkowo, w odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum DiR należy
zauważyć, że rozbieżności pomiędzy wyliczeniem ceny za realizację poszczególnych
obiektów, wynikające z treści złożonych wyjaśnień, a wyliczeniem odwołującego dokonanym
na podstawie zapisów SWZ - nie są znaczne. Tym bardziej trudno mówić o tym, aby
w
ykonawca ten nie był w stanie zrealizować zamówienia za podane kwoty.
Wprawdzie zysk w przypadku tego wykonawcy
rzeczywiście został przyjęty
na poziomie
minimalnym, to jednak sam odwołujący przyznał, że wykonawca taki zysk
na każdym zadaniu osiągnie. Należy podkreślić, że z RNC mamy do czynienia wtedy, kiedy
wykonawca nie jest w stanie za
daną cenę zrealizować zamówienia, bez straty na danym
kontrakcie. N
ie można zatem z tego powodu, że zysk został skalkulowany na poziomie
bardzo niskim
wywodzić, że taka kalkulacja jest nieprawidłowa, a w konsekwencji,
że uprawniona byłaby decyzja o odrzuceniu takiej oferty, jako zawierającej RNC. To, że
podczas realizacj
i zamówienia mogą wydarzyć się sytuacje nieprzewidziane i skalkulowany
na określonym poziomie zysk może ulec obniżeniu, a niewykluczone, że wykonawca może
nawet
ponieść stratę – wynikać może z okoliczności, które mogą zaistnieć podczas realizacji
zamówienia. Żaden wykonawca jednak, na etapie przygotowania oferty, nie jest w stanie
przewidzieć wszystkich zagrożeń związanych z realizacją zamówienia, po pierwsze dlatego
że nie jest to możliwe, a ponadto wykonawca chcąc skutecznie konkurować z innymi
podmiotami
musi przyjmować racjonalne założenia, a nie wszystkie potencjalnie możliwe
przeszkody, które mogą wystąpić.
Z kolei co do ujęcia w kalkulacji kosztów pośrednich w jednej pozycji i zarzutu, że nie
sposób stwierdzić co dokładnie kryje się pod tą pozycją kosztową - w pierwszej kolejności
należy zwrócić uwagę, że odwołujący formułując owe zastrzeżenia referował do wyjaśnień
składanych w czerwcu 2021 r. Z kolei z treści wyjaśnień składanych po przeprowadzonej
aukcji elektronicznej,
zamawiający skierował do konsorcjum DiR pytania dotyczące
określonych kwestii tj. czy zawarł on w swoich kalkulacjach dane elementy. Na tak
sformułowane wątpliwości wykonawca ten udzielił wyjaśnień potwierdzając, że w cenie jego
oferty zostały ujęte wszystkie koszty związane z realizacją zadania, które budziły wątpliwości
zamawiającego. Nie sposób zarzucać zatem, że cena oferty Konsorcjum DiR jest rażąco
niska,
i że jakieś koszty nie zostały w niej ujęte.
W konsekwencji nie sposób stwierdzić, że cena oferty LRG lub też Konsorcjum DiR
jest ceną rażąco niską tj. taką, za którą nie da się wykonać zamówienia.
Odnosząc się z kolei do zarzutu, który odwołujący sformułował z ostrożności,
polegającego na zaniechaniu zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, po aukcji elektr
onicznej, do wykonawców Dominex i Complex - w ocenie Izby zarzut
ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący upatrywał konieczności złożenia takich wyjaśnień w tym, że w przypadku
tych ofert mamy do czynienia ze znacznym
odstępstwem zaoferowanych cen od wartości
szacunkowej zamówienia, z kolei od otwarcia ofert do aukcji elektronicznej upłynęło ponad
pięć miesięcy, co do dodatkowo wymagało aktualizacji uprzednio złożonych przez
ww. wykonawców wyjaśnień.
Rozstrzygając ten zarzut Izba w pierwsze kolejności zwraca uwagę na treść art. 224
ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że
zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów. W tym przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Należało zatem rozważyć czy w niniejszej sprawie zaszły takie okoliczności, które
obligowały zamawiającego do tego, aby skierował on do wykonawców takie wezwanie,
albowiem powinny po jego stronie zaistnieć wątpliwości co do możliwości wykonania
zamówienia, zgodnie z wymaganiami opisanymi w dokumentach zamówienia lub wynikające
z innych przepisów. Chociaż przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z jednej strony zobowiązuje
zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena wydaje się rażąco
niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia, z drugiej zaś,
ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od określonych podejrzeń,
których zamawiający winien nabrać. Jeśli takie wątpliwości po stronie zamawiającego
nie zaktualizują się, to żądanie wyjaśnień w takich przypadkach należy uznać
za bezpodstawne.
Odwołujący upatrywał takiego obowiązku w tym, że pomimo, że takie wyjaśnienia
były już wcześniej składane, to z uwagi na
upływ czasu i wysoką inflację, należało ponownie
wezwać tych wykonawców do złożenia wyjaśnień. Izba uznała w tym zakresie,
że odwołujący oprócz twierdzenia, że mamy do czynienia w ostatnim okresie z wysoką
inflacją, a zatem ceny kalkulowane ponad pięć miesięcy temu są nieaktualne, nie przedstawił
żadnych dowodów, ale też choćby własnych kalkulacji z których wynikałoby, że wzrost cen
w zakresie dotyczącym kosztów realizacji dla tego konkretnego zamówienia jest tak
znaczący, że gdyby umowa została podpisana to zamówienia tego nie da się już zrealizować
za podaną cenę. Samo wskazanie, że koszty te wzrosły, nie może być podstawą do tego,
aby stwierdzić, że zamawiający powinien ponownie wezwać do wyjaśnień w zakresie
kalkulacji ceny, która już w toku postępowania była wyjaśniana i w odniesieniu do której
zamawiający uznał jej rynkowy charakter.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575
ustawy Pzp w zw. z
§ 5, § 8 ust. 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
31 grudnia 2020 r. w sprawie sz
czegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437). Izba
w całości oddaliła odwołanie, w konsekwencji koszty postępowania
w całości poniósł odwołujący. Na koszty postępowania w tym przypadku składały się koszty
wpisu oraz koszty wynagrodzeń pełnomocników przystępujących, ograniczone do wysokości
1/5 kwot wskazanych na fakturach,
złożonych do zamknięcia rozprawy. Izba ograniczyła
wysokość wynagrodzenia pełnomocników uznając, iż były one uzasadnione ograniczonym
zakresem rozpoznania odwołania do wysokości 1/5 (w ocenie Izby w niniejszej sprawę
zdefiniować można 5 głównych zarzutów, które podlegały rozpoznaniu, z których jeden
dotyczył przystępującego Dominex, drugi z kolei Konsorcjum DiR).
Przewodniczący: ……………………….
1. uznaje zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
wykona
wców: Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach oraz P.H.U. Complex
L.W.
z siedzibą w Żorach jako ofert zawierających rażąco niskie ceny za spóźnione i w
związku z tym nie podlegające rozpoznaniu, a odwołanie w tej części uznaje za
spóźnione;
2. oddala
odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów;
3. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego Dominex Sp. z o.o.
z siedzibą w Świętochłowicach, zgłaszającego sprzeciw wobec uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów odwołania kwotę 720 zł 00 gr (słownie:
siedemset dwadzie
ścia złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/5 kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika;
3.3.
zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą
w Zabrzu, Budrem J.R. z siedzi
bą w Chorzowie, zgłaszającego sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania kwotę 720 zł 00 gr
(słownie: siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/5 kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do 580 ust. 1 ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3637/21
U z a s a d n i e n i e
Spółka Restrukturyzacji Kopalń S. A. z siedzibą w Bytomiu - dalej:
„zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie podstawowym z zastosowaniem aukcji
elektronicznej
, o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest Likwidacja obiektów
budowlanych w rejonie
szybów I i II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu,
Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I - Śląsk”, Ruch „Śląsk”; numer postępowania: ZP-S-
0001/21
(dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”).
O
głoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 4 maja 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00045502/01.
Zamawiający 9 grudnia 2021 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o dokonaniu
czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę: Dominex
Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach (dalej „Dominex”).
W dniu 14
grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Energokon - Plus Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu,
polegających na:
1. dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Dominex jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu;
2. z
aniechaniu odrzucenia oferty Dominex jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn
wskazanych
w uzasadnieniu odwołania;
3. z
aniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (oświadczenie Dominex
o braku podstaw do wykluczenia z dnia 25.05.2021 r. oraz z dnia 02.11.2021 r.),
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy zamawiający mógł stwierdzić,
na podstawie
wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20
(Likwidacja bocznicy
kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział
w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I,
Część II) wykonawca Dominex zawarł z innym wykonawcą (NOMET – S.N.)
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, które to porozumienie zostało
zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu;
4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Recycling Logo Group Sp
ółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: „RLG”), jako zawierającej
rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
5. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy L.W.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą P.H.U. Complex L.W. (dalej: „Complex”), jako zawierającej rażąco niską cenę
z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
6. z
aniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Developer i Recykling Sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu (Lider), ZBR Budrem
J.R.
z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Konsorcjum DiR”), jako zawierającej rażąco niską
cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
7. z
aniechaniu wykluczenia z postępowania Konsorcjum DiR, którego Lider w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (oświadczenie Developer
i Recykling Sp. z o. o. o braku podstaw do wykluczenia z dnia 25.
05.2021 r.), co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia, w sytuacji gdy zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie
wiarygodnych
przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów
powierzchniowych
SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary
-
Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary”) Lider Konsorcjum DiR (Developer
i Recykling Sp. z o. o.) zawarł z innym wykonawcą (Tree Capital Sp. z o. o.)
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, które to porozumienie zostało
zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu;
a także z ostrożności:
8. zaniechaniu
zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, po aukcji
elektronicznej, do wykonawców Dominex i Complex, w sytuacji gdy istniały ku temu
przesłanki faktyczne (w tym znaczne odstępstwo cen od wartości szacunkowej
zamówienia), zaś od otwarcia ofert do aukcji elektronicznej upłynęło ponad pięć
miesięcy, co do dodatkowo wymagało aktualizacji uprzednio złożonych przez
ww. wykonawców wyjaśnień.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Dominex jako
oferty najk
orzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww.
wykonawcy podlega odrzuceniu w powodu rażąco niskiej ceny, zaś wykonawca podlega
wykluczeniu z tego postępowania;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Dominex, RLG,
Complex oraz Konsorcjum DiR jako ofert zawierających rażąco niskie ceny, podczas gdy
treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień potwierdza, że oferty zawierają
r
ażąco niskie ceny z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
3. art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do
wykonawców: Dominex i Complex po aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy istniały ku
temu przesłanki faktyczne (w tym znaczne odstępstwo cen od wartości szacunkowej
zamówienia), zaś od otwarcia ofert do aukcji elektronicznej upłynęło ponad pięć
miesięcy, co do dodatkowo wymagało aktualizacji uprzednio złożonych przez
ww. wykonawców wyjaśnień;
4. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt
4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex,
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu;
5. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt
4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczeni
a z postępowania Konsorcjum DiR,
którego Lider w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
dokonania odrzucenia ofert złożonych przez: (1) Dominex, (2) RLG, (3)
Complex oraz (4) Konsorcjum DiR;
wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex oraz
Konsorcjum DiR;
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował
wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili
(1) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Developer i Recykling
Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Budrem J.R. z siedzibą w Chorzowie; (2) wykonawca:
Dominex Sp. z o.
o. z siedzibą w Świętochłowicach; (3) wykonawca: Recykling Logo
Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie. W piśmie procesowym oświadczył, że uwzględnia zarzuty
w zakresie, w jakim odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców Dominex i Konsorcjum DiR.
W zakresie zarzutów odnoszących się do zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawców Dominex i Complex, wniósł o ich odrzucenie jako spóźnionych.
Odwołujący złożył do akt sprawy dwa pisma procesowe z 29 grudnia 2021 r.,
w których prezentował swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o przeprowadzenie dowodów
n
a okoliczności w nim wskazane.
Przystępujący Dominex złożył do akt sprawy pismo procesowe z 28 grudnia 2021 r.,
w którym złożył oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu, wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutu w zakresie dotyczącym wykluczenia go z postępowania.
Jednocześnie podniósł, że zarzut dotyczący RNC w ofercie Dominex należy uznać
za spóźniony, jednakże zaprezentował swoje stanowisko w tym zakresie, odnosząc się
merytorycznie do kwestii podnoszonych w odwołaniu. Ponadto w kolejnym piśmie
z 29
grudnia 2021 r. Dominex wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego,
załączając fakturę VAT. W kolejnym piśmie procesowym z 9 stycznia 2022 r., złożonym
do akt sprawy, zaprezentował swoje stanowisko w zakresie podnoszonym przez
odwołującego w pismach procesowych z 29 grudnia 2021 r. Ponadto w piśmie z 9 stycznia
2022 r. wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów - informacji zamawiającego
o odrzuceniu ofert wykonawców, którzy nie złożyli wyjaśnień RNC, celem wykazania,
że niezłożenie wyjaśnień nie jest sytuacją nadzwyczajną, ale często spotykaną w przypadku
postępowań prowadzonych przez zamawiającego.
Przystępujący Konsorcjum DiR zaprezentował swoje stanowisko w sprawie w dwóch
pismach procesowych. W pierwszym z nich, z 28 grudnia 2021 r. wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów dotyczących Konsorcjum DiR. Z kolei
w piśmie z 5 stycznia 2022 r. przedstawił swoje stanowisko w zakresie dotyczącym
sformułowanych przez odwołującego zarzutów.
Przystępujący LRG swoje stanowisko odnośnie zarzutów dotyczących RNC w jego
ofercie, przedstawił w piśmie z 4 stycznia 2022 r., wnosząc o oddalenie odwołania w tym
zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy, a także
po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem zaprezentowanym
przez zgłaszających przystąpienie do postępowania wykonawców, a także
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, sku
tkujących odrzuceniem odwołania, jednakże należało uznać zarzuty sformułowane
w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia oferty Dominex i Complex, jako
zawierających rażąco niską cenę - za spóźnione.
Zgodnie z art. 528 ust. 3
ustawy Pzp, Izba odrzuca odw
ołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie
terminu
określonego w ustawie. Z treści odwołania wynika, że czynnością, którą
kwestionował odwołujący w ramach przysługujących mu środków ochrony prawnej
było wadliwe przeprowadzenie procedury wyjaśnień ceny oferty
Dominex
i
Complex.
Z
kolei wyjaśnienia składane były przez ww. wykonawców w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z 2 czerwca 2021 r. Pismami z 7 czerwca 2021 r. - Dominex, zaś z 9
czerwca 2021 r. -
Complex wykonawcy przedłożyli stosowne wyjaśnienia, które zamawiający
ocenił jako wystarczające dla uznania, że cena za realizację zamówienia w ich przypadku nie
nosi znamion rażąco niskiej. Następnie zamawiający, pismem z 7 października 2021 r.,
na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, prz
esłał wykonawcom informację zawierającą
wykaz wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu oraz punktację przyznaną
poszczególnym ofertom w ramach kryteriów oceny ofert i łączną punktację przez nich
uzyskaną. Następnie 12 października 2021 r. zamawiający przeprowadził aukcję
elektroniczną, w toku której ceny ofert złożonych przez wykonawców Dominex i Complex, nie
uległy zmianie.
W tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z treścią przepisu
art. 232 ust. 1
ustawy Pzp, z
amawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu
połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Powyższy przepis nie stanowi tylko
uprawnienia z
amawiającego do badania i oceny ofert w zakresie prawidłowości cen przed
aukcją elektroniczną, ale wprowadza wręcz obowiązek przeprowadzenia takiego badania.
Jak wskazuje doktryna: „Zamawiający przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej
zobowiązany jest do dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu zgodnie z przyjętymi
warunkami. Za dopuszczalne, a tym samym podlegające dalszej procedurze, uznaje się
oferty złożone przez wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki
udziału w postępowaniu, a także oferty niepodlegające odrzuceniu zgodnie z treścią art. 226
ust. 1 Pzp. Zaproszenie do udziału w aukcji określonego grona wykonawców oznacza,
iż zamawiający dokonał wstępnej, pełnej oceny ofert i ustalił krąg wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu, niepodlegających wykluczeniu i których oferty spełniają
wymagania określone w Pzp oraz dokumentach zamówienia. (…) Na tym etapie
postępowania, tj. przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej zamawiający powinien również
dokonać odrzucenia ofert w zakresie, w jakim realizują się w odniesieniu do nich
okoliczności, o których mowa w art. 226 ust. 1 Pzp. W tym kontekście mowa jest o pełnej
wstępnej ocenie ofert, o której wspominają przepisy dyrektyw w sprawie zamówień
publicznych” (red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd
Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). Bez znaczenia dla powyższego stanowiska jest
fakt, że zamawiający może oraz powinien przeprowadzić kolejną analizę cen ofert
po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Jednak, z żadnego przepisu prawa nie wynika
możliwość odstąpienia od badania i oceny ofert przed zaproszeniem wykonawców
do udziału w aukcji elektronicznej - ustawodawca wprost wskazuje bowiem na możliwość
zaproszenia wykonawców „którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu”.
Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wobec tego,
z
amawiający miał przed wszczęciem aukcji obowiązek wezwania Dominex i Complex
do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, i ten obowiązek wypełnił. Z kolei
wykonawcy, w odpowiedzi na wezwanie dopełnili ciążącemu na nich obowiązkowi złożenia
przedmiotowych wyjaśnień.
Odwołujący z kolei, który został poinformowany
pi
smem z 7 października 2021 r.,
o tym że oferty wykonawców Dominex i Complex nie podlegają odrzuceniu, uzyskał również
informację, że zamawiający zakończył również badanie ofert tych wykonawców pod kątem
rażąco niskiej ceny. Tym samym to od daty przekazania przedmiotowej informacji
należało liczyć termin na wniesienie odwołania w zakresie, w jakim odwołujący
kwestionował wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień RNC.
Odwołujący nie może, na obecnym etapie postępowania, odwoływać się do wyjaśnień,
złożonych przez tych wykonawców w czerwcu 2021 r. i kwestionować zawarte w nich
wyliczenia ceny.
Zauważyć również należy, że zamawiający już 17 sierpnia 2021 r. dokonał
odrzucenia ofert innych wykonawców z tego powodu, że zawierały w jego ocenie rażąco
niskie ceny.
Odwołujący nie zaskarżył wówczas zaniechań zamawiającego w odniesieniu
do oferty Dominex i Complex.
Tym samym odwołanie w zakresie naruszenia przepisów
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawców: Dominex oraz Complex, jako ofert zawierających rażąco
niskie ceny, należało uznać za spóźnione i w związku z tym nie podlegające rozpoznaniu,
a odwołanie w tej części uznać za spóźnione. Rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zawarto
w pkt 1 sentencji wyroku.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożył swoją ofertę
w postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w związku z czym odwołujący ma
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy
Pzp interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem
zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Dominex, która z kolei
podlega odrzuceniu (podobnie jak oferty wykonawców RLG, Complex oraz Konsorcjum DiR).
Dodatkowo, wykonawca Dominex oraz Konsorcjum DiR podlegają wykluczeniu z niniejszego
postępowania. Biorąc pod uwagę zakres podniesionych zarzutów, odwołujący ma szansę
na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może
nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie
czynności, zgodnie z żądaniami odwołującego. Po ponownym badaniu i ocenie ofert
w wyniku wykonania wyroku Izby, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Tym
samym odwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku
z tytułu realizacji kontraktu na rzecz zamawiającego, które to zamówienie mógłby pozyskać.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie
z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i pkt 4 SWZ jest likwidacja obiektów
budowlanych w rejonie szybów I i II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu,
Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I – Śląsk”, Ruch „Śląsk”. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 1 do SWZ, w którym przewidziano,
że zamówienie obejmuje pięć następujących zadań: (Zadanie 1) Wieża wyciągowa szybu II;
(Zadanie 2) Budynek nagrzewnic przy szybie II
; (Zadanie 3) Budynek maszyny wyciągowej
szybu I przedział zachodni; (Zadanie 4) Budynek przetwornicy maszyny wyciągowej szybu I;
(Zadanie 5) Budynek sprężarek szyb I/II (Budynek głównej stacji sprężarek powietrza GA-
110).
Ponadto Izba ustaliła, że w pkt 19 SWZ opisano sposób obliczenia ceny.
Zamawiający przewidział, że wykonawca może podać tylko jedną cenę (cenę brutto, która
przyjęta będzie do porównania i oceny ofert) za wykonanie całego przedmiotu zamówienia.
Wykonawca podaje cenę oferty w Formularzu Ofertowym (stanowiącym załącznik do SWZ).
W pkt 21 opisano z kolei kryteria, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze
najkorzystniejszej oferty
. Jedynym kryterium w postępowaniu była cena - 100%.
Do porównania zamawiający przyjmował łączną cenę za realizację przedmiotowego
zamówienia.
Jednocześnie, na podstawie pkt 23 SWZ ustalono, że zamawiający poinformował,
że zgodnie z art. 281 ust. 17 ustawy Pzp w niniejszym postępowaniu przewiduje aukcję
elektroniczną, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające
odrzuceniu, lub co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, gdy zamawiający
zrezygnował z negocjacji. W toku aukcji elektronicznej stosowane będzie kryterium oceny
ofert zgodnie z zapisami w SWZ, w toku a
ukcji licytowana będzie tylko cena. Sposób
wyliczenia cen jednostkowych oraz ogólnej wartości umowy, po przeprowadzonej aukcji,
opisano w pkt 19 SWZ. Zamawiający zapisał, że dokona wyliczenia cen jednostkowych netto
przyjętych do rozliczenia umowy oraz wartości umowy w następujący sposób:
(1)
W pierwszej kolejności wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego
od wartości oferty pisemnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony w górę
do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: U = W oferty
- W aukcji/ W oferty x 100 pkt, gdzie: U -
wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości
oferty pisemnej uzyskanego w wyniku akcji elektronicznej, W oferty -
wartość oferty
pisemnej, W aukcji -
wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej; (2) Następnie
wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe netto poprzez obniżenie
cen jednostkowych z oferty pisemnej o wartość upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości
wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone w dół do dwóch miejsc
po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty - (C oferty x U)
gdzie: C aukcji -
cena jednostkowa netto przyjęta do umowy, C oferty - cena jednostkowa
netto oferty pisemnej; (3)
Wartość umowy netto zostanie wyliczona jako suma iloczynów cen
jednostkowych netto obliczonych w sposób określony w pkt 2 oraz szacunkowych ilości
w poszczególnych pozycjach zamówienia określonych w Formularzu cenowym.
W załączniku nr 2 do SWZ zamawiający opisał istotne postanowienia umowy, która
zostanie zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. W §3 ust. 1
przewidziano, że wykonawca otrzyma za realizację zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe,
w tym
za poszczególne zadania (obiekty) wyodrębnione i opisane w SWZ. W §3 ust. 3
z
amawiający zastrzegł sobie prawo ograniczenia zakresu rzeczowego i finansowego umowy
w wartości nieprzekraczającej 50% wartości przedmiotu umowy wskazanej w dokumentach
zamówienia. W przypadku gdy realizowana wartość umowy będzie niższa od maksymalnej
wartości umowy, wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za faktycznie zrealizowaną część
przedmiotu umowy, jednak nie przysługuje jakiekolwiek roszczenie odszkodowawcze z tytułu
niezrealizowanej części umowy.
Otwarcie złożonych ofert odbyło się 27 maja 2021 r., przed którym na podstawie art.
222 ust. 4 ustawy Pzp z
amawiający podał wysokość kwoty jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, tj. 9 336 953,00 zł. brutto (wartość szacunkowa zamówienia
wynosi
ła 12 360 340,64 zł.). Izba ustaliła także, że w postępowaniu złożonych zostało
czternaście ofert, w tym: (1) Dominex z ceną: 2 949 888,96 zł. brutto (oferta z najniższą
ceną); (2) RLG - cena oferty: 6 978 159,00 zł. brutto; (3) Complex z ceną: 4 481 099,10 zł.
brutto; (4) Konsorcjum DiR -
cena oferty: 5 298 133,68 zł. brutto; (5) odwołujący - cena
oferty: 8 733 000,00 zł. brutto.
W dniu 2 czerwca 2021 r. zamawiający skierował do części wykonawców wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie zostało
wystosowane między innymi do wykonawców: Dominex i Complex. W odpowiedzi
na powyższe wykonawcy ci złożyli stosowne wyjaśnienia, które zostały przez zamawiającego
ocenione pozytywnie.
Następnie, 12 października 2021 r. odbyła się aukcja elektroniczna z udziałem
ww. wykonawców, w wyniku której wykonawca Dominex nie zdecydował się na obniżenie
ceny swojej oferty, podobnie wykonawca Complex podtrzymał cenę zadeklarowaną w swojej
ofercie. Z kolei wykonawcy: RLG oraz Konsorcjum DiR obniżyli swoje ceny ofertowe
odpowiednio: do kwoty 4 400 000,00 zł. brutto (cena obniżona w stosunku do ceny z dnia
otwarcia ofert: 6 978 159,00 zł. brutto), oraz do kwoty 4 603 128,37 zł. brutto (obniżona
w stosunku do ceny z dnia otwarcia ofert: 5 298 133,68 zł. brutto).
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, pismem z 1
4 października 2021 r.,
działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający zwrócił się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty do Konsorcjum DiR
oraz wykonawcy LRG
. Wykonawcy zostali zobowiązani przez zamawiającego do złożenia
szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
w szczególności w zakresie: kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników;
kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem sprzętu, którym wykonawca zamierza
realizować zamówienie; kosztów zakupu urządzeń i materiałów; kosztów utylizacji odpadów
powstałych podczas prowadzenia robót.
Izba ustaliła również, że wyjaśnienia złożone przez wykonawców Konsorcjum DiR
oraz LRG zostały przez zamawiającego ocenione i uznane za wystarczające. W dniu
9 grudnia 2021 r. z
amawiający poinformował wykonawców drogą elektroniczną o dokonaniu
wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez Dominex zawierającej cenę 2 949
888,96 zł. brutto.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutów w zakresie zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu - Izba uznała przedmiotowy zarzut za niepotwierdzony.
Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że Dominex złożyło dwukrotnie oświadczenie
o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp: 25 maja 2021 r.
oraz 2 listopada 2021 r.
Oświadczenie to, zdaniem odwołującego było niezgodne z prawdą,
w
brew oświadczeniu zamawiający mógł bowiem stwierdzić, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 (Likwidacja bocznicy kolejowej wraz
z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice
-
Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I, Część II) wykonawca Dominex zawarł z innym
wykonawcą (NOMET – S.N.) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, które to
porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert
w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący w treści odwołania wyjaśnił, że przedmiotowe informacje pochodzą
z
odwołań innego wykonawcy, wnoszonych w toku postępowań prowadzonych przez Spółkę
Restrukturyzacji Kopalń S.A. Powoływał się na dostępną dokumentację, której analiza
pozwala na sformułowanie wniosku, że w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 S.N. (oferujący
najniższą cenę) celowo zaniechał udzielenia odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
wyjaśnienia RNC aby wpłynąć na wynik postępowania. Świadoma rezygnacja przez S.N. z
obrony ceny swojej oferty miała bowiem utorować drogę do wyboru przez zamawiającego
znacznie
droższej
oferty
Dominex.
Powoływał
się
też na kilka okoliczności, które miałyby świadczyć że zaniechanie złożenia wyjaśnień RNC
w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 nie miało charakteru przypadkowego, lecz stanowiło
celową próbę wywarcia wpływu na decyzje podejmowanie przez zamawiającego w tym
postępowaniu.
Swoją argumentację w tym zakresie odwołujący rozbudował w piśmie procesowym,
złożonym do akt sprawy 29 grudnia 2021 r. Do przedmiotowego pisma załączył szereg
dowodów, wnioskując o ich przeprowadzenie, na okoliczności wskazane w piśmie.
Izba uznała, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie z tego powodu, że nie
został skutecznie podniesiony, mając na uwadze opisane w odwołaniu podstawy faktyczne,
na podstawie których Izba winna stwierdzić, że w postępowaniu Boże Dary zawarte zostało
jakiekolwiek porozumienie pomiędzy wykonawcami Dominex i NOMET. Należy podkreślić,
że twierdzenia podnoszone przez odwołującego w piśmie procesowym z 29 grudnia 2021 r.,
jak też wnioskowane dowody na poparcie okoliczności w nim wymienionych - uznać należy
za spóźnione i jako takie nie mogły być one brane pod uwagę przy dokonywaniu ustaleń
w niniejszej sprawie.
Przypomnieć w tym miejscu należy, że jak wielokrotnie podnoszone było zarówno
w orzeczeniach sądów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej, przepis art. 555 ustawy Pzp
stanowi, że Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu, przy czym
zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania
ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest zatem z koniecznością takiego
skonkretyzowania zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby zarówno zamawiający
wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też jakich czynności zaniechał
i w związku z tym jakie przepisy naruszył.
Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności
faktyczne, w
których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą
(tak też w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20).
Nie wystarczy zatem, aby wykonawca sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia
danego przepisu ustawy Pzp, ale też musi w uzasadnieniu faktycznym wskazać wszystkie
okoliczności, które chce podnieść, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli
tego nie zrobi, to taki błąd nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym
zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką
możliwość odebrano by zamawiającemu możliwość przygotowania się na odparcie zarzutów,
czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępującym po jego stronie
wykonawcom ograniczono by możliwość obrony swoich praw (często ich interes
w przystąpieniu polega na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako
najkorzystniejszej w postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca
przewidział określone terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym
samym dopuszczenie możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie
powodowałoby, że termin na złożenie odwołania zostałby wydłużony.
Tym samym,
jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie
podniósł określonych okoliczności, to ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod
uwagę przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie
wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (
tak też w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt
KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20).
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy,
iż sformułowany w odwołaniu zarzut dotyczący zmowy przetargowej, która jak sugeruje
o
dwołujący miała zostać zawarta pomiędzy Dominex a NOMET został skonstruowany
w sposób tak ogólny i lakoniczny, że nie sposób nawet odnieść się do wskazywanych
w uzasadnieniu okoliczności, które miałyby rzekomo świadczyć o zawartym porozumieniu.
Z kolei argumentacja zawarta w piśmie procesowym z 29 grudnia 2021 r. nie może został
przez Izbę wzięta pod uwagę z powodów wskazywanych powyżej.
Jedynie na marginesie zaznaczyć należy, na co uwagę zwracali wykonawcy Dominex
oraz Konsorcjum DiR, że okoliczności podnoszone przez odwołującego w treści pisma
z 29 grudnia 2021 r.,
były znane odwołującemu wcześniej. Treść pisma jest bowiem tożsama
z treścią skargi wniesionej do Sądu Okręgowego w Warszawie na postanowienie Krajowej
Izby Odwoławczej z 5 listopada 2021 r. (sygn. akt KIO 3106/21), złożonej wprawdzie przez
innego
wykonawcę-
Przedsiębiorstwo
Handlowo
Usługowe
Foxmet
M.C.,
ale
który reprezentowany jest przez tego samego pełnomocnika. Nic nie stało zatem
na przeszkodzie, aby argumentacj
ę podniesioną w treści złożonej skargi powielić w treści
złożonego odwołania w niniejszej sprawie. Tym samym złożenie tak obszernego pisma
na kilkanaście minut przed terminem posiedzenia nie mogło zostać ocenione przez Izbę
inaczej, niż jako zmierzające wyłącznie do uniemożliwienia pozostałym uczestnikom
postępowania obrony przysługujących im praw i tym samym musiało zostać potraktowane
jako nadużycie prawa procesowego.
Dalej należy zauważyć,
że porozumienie, które miało zostać zawarte w ramach
post
ępowania ZP-BD-0012/20 nie zostało stwierdzone ani przez zamawiającego, ani też
przez sąd. Istnienie zatem powyższego wynika wyłącznie z twierdzeń odwołującego, który
dokonuje w tym zakresie własnej oceny zaistniałych zdarzeń i wyciąga z nich daleko idące
wnioski.
Wszystkie wymienione w treści odwołania przesłanki, bez zapoznania się
szczegółowo z okolicznościami, które im towarzyszyły, nie mogą zostać uznane
za decydujące o tym, że doszło do zmowy pomiędzy wymienionymi przez odwołującego
wykonawcami.
Nie można bowiem z samego faktu, że NOMET nie złożył w postępowaniu
Boże Dary wyjaśnień RNC wywodzić, że działanie takie było podyktowane faktem zawarcia
porozumienia, mającego zakłócać konkurencję.
Izba wzięła pod uwagę dowód w postaci wyjaśnień złożonych przez Pana S.N. w toku
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3106/21, z treści którego wynika, że przyczyną
braku złożenia wyjaśnień RNC było ustalenie, że zaoferowana przez niego w toku aukcji
cena,
została ustalona na poziomie tak niskim, że nie było możliwe zrealizowanie
zamówienia bez poniesienia straty na tym kontrakcie. Osoba składająca oświadczenie
stwierdziła, że działała pod wpływem presji, rywalizując z innym wykonawcą
w tym postępowaniu tj. Complex i chcąc uzyskać zamówienie obniżyła swoją cenę w sposób
nieuzasadniony, do poziomu nierynkowego. Ponadto, istotne w tej sprawie,
są też inne
okoliczności a mianowicie, że w efekcie zaniechania złożenia wyjaśnień RNC to oferta
wykonawcy Complex
otrzymała najwyższą liczbę punktów i to ten wykonawca miał szansę
na uzyskanie zamówienia, a nie wykonawca Dominex. Na ocenę tej sytuacji nie ma z kolei
wpływu to, że Dominex złożył następnie odwołanie na wybór oferty Complex, jako
najkorzystniejszej, albowiem podstawą zarzutów były okoliczności, które nie istniały
w momencie, w którym upływał termin złożenia wyjaśnień RNC przez NOMET.
Dodatkowo, należy zgodzić się z przystępującym Dominex, że częstym zjawiskiem
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest, że wykonawcy nie
odpowiadają na wezwanie zamawiających do złożenia wyjaśnień RNC. Tak też dzieje się
w przypadku wyjaśnień udzielanych zamawiającemu. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę
dowód w postaci dokumentów załączonych przez Dominex do pisma procesowego
z 9 stycznia 2022 r. w postaci informacji zamawiającego o odrzuceniu ofert różnych
wykonawców z powodu zaniechania złożenia wyjaśnień RNC. Różne są przyczyny tego
zjawiska, czasami zaniechanie takie może być spowodowane zbyt krótkim terminem
na złożenie takich wyjaśnień. Jak wywodził Dominex na rozprawie w przypadku tego
zamawiającego nierzadko wyznaczane są bardzo krótkie terminy na złożenie wyjaśnień
w przedmiocie RNC, stąd powszechnym jest, że wykonawcy nie odpowiadają na nie z tej
przyczyny, iż trudno jest takie wyjaśnienia przygotować i załączyć stosowne dowody, które
wymagane są przepisami ustawy Pzp.
Z kolei pozostałe okoliczności, które wymieniał odwołujący w treści złożonego
odwołania, takie jak:
poleganie przez Dominex i NOMET na zasobach tego samego
podmiotu trzeciego (FHU Kantoro), istnienie powiązań osobowych pomiędzy wykonawcami,
czy też posługiwanie się tym samym adresem na potrzeby prowadzonej działalności
gospodarczej -
same w sobie również nie stanowią przesłanki do uznania,
że w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 doszło do zmowy pomiędzy wskazanymi
wykonawcami. Tak, jak w przypadku zaniechania złożenia wyjaśnień dotyczących RNC,
nie jest niczym szczególnym sytuacja, w której różne podmioty polegają na zasobach tego
samego podmiotu trzeciego.
Również ten sam adres, wskazany jako miejsce prowadzenia
działalności nie dowodzi istnienia takiego porozumienia. Z pewnością też nie można jedynie
na tej podstawie przesądzić, że zaszły okoliczności uprawniające zamawiającego
do podjęcia decyzji o wykluczeniu takiego wykonawcy z postępowania z tego powodu,
że doszło do zmowy pomiędzy tymi podmiotami. Z kolei powiązania osobowe, na które
odwołujący zwracał uwagę same w sobie również nie przesądzają, że taka zmowa miała
miejsce.
Z powyższych powodów należy stwierdzić, że odwołujący nie wykazał, jakoby
w postępowaniu
Boże Dary, doszło do zawarcia pomiędzy Dominex a NOMET – S.N.
p
orozumienia,
które
mogłoby
zakłócić
konkurencję
w
postępowaniu,
a w konsekwencji przedmiotowy zarzut należało oddalić.
Nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut polegający na zaniechaniu wykluczenia
z postępowania Konsorcjum DiR, którego Lider w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu.
W odniesieniu do tego wykonawcy odwołujący wskazywał na okoliczność,
że zamawiający powinien, na podstawie wiarygodnych przesłanek stwierdzić,
że w postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A.
w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże
Dary”) Lider Konsorcjum DiR (Developer i Recykling Sp. z o. o.) zawarł z innym wykonawcą
(Tree Capital Sp. z o.o.) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Oprócz tak
sformułowanego zarzutu, w treści samego odwołania brak było, podobnie jak w przypadku
zarzutu sformułowanego wobec wykonawcy Dominex, wskazania jakichkolwiek okoliczności,
które miałyby w ocenie odwołującego świadczyć o zawarciu takiego porozumienia
w p
ostępowaniu Boże Dary.
Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że jego wiedza w tym zakresie „wynika
z informacji powziętych z odwołań innego wykonawcy” oraz do wskazania dokumentów
mających o tym świadczyć, a pozostających w posiadaniu zamawiającego. Również w tym
przypadku o
dwołujący zaniechał zatem podania jakichkolwiek okoliczności faktycznych,
w efekcie w ogóle nie konkretyzując wskazanego zarzutu. Analogicznie, również w tym
przypadku, wszelkie ewentualne twierdzenia podnoszone w tym zakresie przez
o
dwołującego w piśmie procesowym z 29 grudnia 2021 r. należało uznać za spóźnione, jako
stanowiące rozszerzenie (a w tym przypadku sformułowanie) zarzutów odwołania.
Nie potwierdził się także, w ocenie Izby zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum DiR oraz LRG z tego powodu, że zawierają one rażąco niską cenę.
Odwołujący sformułował przedmiotowe zarzuty odwołując się do zapisów SWZ
-
wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SWZ, w szczególności zapisów §3 pkt 1,
według którego wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy rozpisane będzie dla każdego
zadania (obiektu do rozbiórki) w sposób odrębny. Odwołujący podnosił, że powyższe
postanow
ienia wzoru umowy narzucają wykonawcy dokonanie wyceny rozbiórki obiektów dla
poszczególnych zadań w sposób całkowicie niezależny i odrębny od siebie, tak aby kwota
przewidziana na realizację danego zadania pokrywała realne koszty rozbiórki obiektów
budowlanych,
objętych danym zadaniem. Niedopuszczalne i niemożliwe jest więc, w ocenie
o
dwołującego, zawieranie kosztów realizacji jednego zadania w kwocie przypisanej
do innego zadania.
Nie ulega wątpliwości, że z treści pism wykonawców RLG i Konsorcjum DiR wynika,
że przyjęli oni inny sposób wyjaśnienia kalkulacji ceny ofertowej, tj. dokonali wyceny dla
poszczególnych zadań, w ogóle nie biorąc pod uwagę wysokości upustu, jaka wynikała
z obniżenia ceny po aukcji (przy czym w przypadku Konsorcjum DiR rozbieżności te były
mniej
znaczące). Co jednak kluczowe, zamawiający w treści wezwania nie zawarł takiego
wymagania. Tym samym wykonawcy, udzielając stosownych wyjaśnień, przygotowali
wprawdzie kalkulację dla poszczególnych obiektów, ale dokonali w tym zakresie takiego
podziału, jaki był ich zdaniem racjonalny, a zatem odnosili się przede wszystkim do ceny
łącznej, za wykonanie całego zadania. To bowiem ta kwota była przedmiotem oceny
zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert.
Odwołujący z kolei, formułując zastrzeżenia do składanych wyjaśnień odnosił się
do kalkulacji ceny ofertowej dla poszczególnych obiektów podnosząc, że ta jest rażąco niska
i za tą kwotę nie da się zamówienia wykonać. Izba wprawdzie zgadza się z twierdzeniem,
że jeśli zamawiający przyjął już określone zasady w SWZ, zgodnie z którymi ceny ofert,
po przeprowadzonej aukcji,
miały zostać obniżone proporcjonalnie dla każdego obiektu
- to powinien
się do tych zasad stosować. Tymczasem zamawiający sam zdaje się nie
dostrzegać problemu i nie wie, jakie kwoty powinien wpisać do treści przyszłej umowy: czy te
wynikające z podziału kwoty po upuście, czy też te, które wskazali w swoich wyjaśnieniach
wykonawcy LRG i Konsorcjum DiR.
W odniesieniu jednak do zarzutu RNC jest to kwestia o tyle bez znaczenia
, że ceny,
które wyliczyli i podali w swoich kalkulacjach wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień,
zostały skalkulowane, biorąc pod uwagę koszty dla całego realizowanego zamówienia.
O
dwołujący nie stawiał z kolei zarzutów, że te, jako całość, nie zostały przewidziane
na poziomie
rzeczywistym, pokrywającym koszty i generującym zysk, a zatem cena
za realizację całego zamówienia jest rażąco niska. Odwołujący nie kwestionował także,
że za ceny które podali wykonawcy w swoich wyjaśnieniach nie jest możliwe wykonanie
poszczególnych zadań, ale odnosił je do cen, które powinny być niższe, mając na uwadze
przywoływane zapisy SWZ. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, na podstawie
udzielonych w toku postępowania wyjaśnień, że mamy do czynienia z RNC w ofertach
wyko
nawców LRG czy Konsorcjum DiR.
Dodatkowo, w odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum DiR należy
zauważyć, że rozbieżności pomiędzy wyliczeniem ceny za realizację poszczególnych
obiektów, wynikające z treści złożonych wyjaśnień, a wyliczeniem odwołującego dokonanym
na podstawie zapisów SWZ - nie są znaczne. Tym bardziej trudno mówić o tym, aby
w
ykonawca ten nie był w stanie zrealizować zamówienia za podane kwoty.
Wprawdzie zysk w przypadku tego wykonawcy
rzeczywiście został przyjęty
na poziomie
minimalnym, to jednak sam odwołujący przyznał, że wykonawca taki zysk
na każdym zadaniu osiągnie. Należy podkreślić, że z RNC mamy do czynienia wtedy, kiedy
wykonawca nie jest w stanie za
daną cenę zrealizować zamówienia, bez straty na danym
kontrakcie. N
ie można zatem z tego powodu, że zysk został skalkulowany na poziomie
bardzo niskim
wywodzić, że taka kalkulacja jest nieprawidłowa, a w konsekwencji,
że uprawniona byłaby decyzja o odrzuceniu takiej oferty, jako zawierającej RNC. To, że
podczas realizacj
i zamówienia mogą wydarzyć się sytuacje nieprzewidziane i skalkulowany
na określonym poziomie zysk może ulec obniżeniu, a niewykluczone, że wykonawca może
nawet
ponieść stratę – wynikać może z okoliczności, które mogą zaistnieć podczas realizacji
zamówienia. Żaden wykonawca jednak, na etapie przygotowania oferty, nie jest w stanie
przewidzieć wszystkich zagrożeń związanych z realizacją zamówienia, po pierwsze dlatego
że nie jest to możliwe, a ponadto wykonawca chcąc skutecznie konkurować z innymi
podmiotami
musi przyjmować racjonalne założenia, a nie wszystkie potencjalnie możliwe
przeszkody, które mogą wystąpić.
Z kolei co do ujęcia w kalkulacji kosztów pośrednich w jednej pozycji i zarzutu, że nie
sposób stwierdzić co dokładnie kryje się pod tą pozycją kosztową - w pierwszej kolejności
należy zwrócić uwagę, że odwołujący formułując owe zastrzeżenia referował do wyjaśnień
składanych w czerwcu 2021 r. Z kolei z treści wyjaśnień składanych po przeprowadzonej
aukcji elektronicznej,
zamawiający skierował do konsorcjum DiR pytania dotyczące
określonych kwestii tj. czy zawarł on w swoich kalkulacjach dane elementy. Na tak
sformułowane wątpliwości wykonawca ten udzielił wyjaśnień potwierdzając, że w cenie jego
oferty zostały ujęte wszystkie koszty związane z realizacją zadania, które budziły wątpliwości
zamawiającego. Nie sposób zarzucać zatem, że cena oferty Konsorcjum DiR jest rażąco
niska,
i że jakieś koszty nie zostały w niej ujęte.
W konsekwencji nie sposób stwierdzić, że cena oferty LRG lub też Konsorcjum DiR
jest ceną rażąco niską tj. taką, za którą nie da się wykonać zamówienia.
Odnosząc się z kolei do zarzutu, który odwołujący sformułował z ostrożności,
polegającego na zaniechaniu zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, po aukcji elektr
onicznej, do wykonawców Dominex i Complex - w ocenie Izby zarzut
ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący upatrywał konieczności złożenia takich wyjaśnień w tym, że w przypadku
tych ofert mamy do czynienia ze znacznym
odstępstwem zaoferowanych cen od wartości
szacunkowej zamówienia, z kolei od otwarcia ofert do aukcji elektronicznej upłynęło ponad
pięć miesięcy, co do dodatkowo wymagało aktualizacji uprzednio złożonych przez
ww. wykonawców wyjaśnień.
Rozstrzygając ten zarzut Izba w pierwsze kolejności zwraca uwagę na treść art. 224
ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że
zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów. W tym przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Należało zatem rozważyć czy w niniejszej sprawie zaszły takie okoliczności, które
obligowały zamawiającego do tego, aby skierował on do wykonawców takie wezwanie,
albowiem powinny po jego stronie zaistnieć wątpliwości co do możliwości wykonania
zamówienia, zgodnie z wymaganiami opisanymi w dokumentach zamówienia lub wynikające
z innych przepisów. Chociaż przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z jednej strony zobowiązuje
zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena wydaje się rażąco
niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia, z drugiej zaś,
ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od określonych podejrzeń,
których zamawiający winien nabrać. Jeśli takie wątpliwości po stronie zamawiającego
nie zaktualizują się, to żądanie wyjaśnień w takich przypadkach należy uznać
za bezpodstawne.
Odwołujący upatrywał takiego obowiązku w tym, że pomimo, że takie wyjaśnienia
były już wcześniej składane, to z uwagi na
upływ czasu i wysoką inflację, należało ponownie
wezwać tych wykonawców do złożenia wyjaśnień. Izba uznała w tym zakresie,
że odwołujący oprócz twierdzenia, że mamy do czynienia w ostatnim okresie z wysoką
inflacją, a zatem ceny kalkulowane ponad pięć miesięcy temu są nieaktualne, nie przedstawił
żadnych dowodów, ale też choćby własnych kalkulacji z których wynikałoby, że wzrost cen
w zakresie dotyczącym kosztów realizacji dla tego konkretnego zamówienia jest tak
znaczący, że gdyby umowa została podpisana to zamówienia tego nie da się już zrealizować
za podaną cenę. Samo wskazanie, że koszty te wzrosły, nie może być podstawą do tego,
aby stwierdzić, że zamawiający powinien ponownie wezwać do wyjaśnień w zakresie
kalkulacji ceny, która już w toku postępowania była wyjaśniana i w odniesieniu do której
zamawiający uznał jej rynkowy charakter.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575
ustawy Pzp w zw. z
§ 5, § 8 ust. 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
31 grudnia 2020 r. w sprawie sz
czegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437). Izba
w całości oddaliła odwołanie, w konsekwencji koszty postępowania
w całości poniósł odwołujący. Na koszty postępowania w tym przypadku składały się koszty
wpisu oraz koszty wynagrodzeń pełnomocników przystępujących, ograniczone do wysokości
1/5 kwot wskazanych na fakturach,
złożonych do zamknięcia rozprawy. Izba ograniczyła
wysokość wynagrodzenia pełnomocników uznając, iż były one uzasadnione ograniczonym
zakresem rozpoznania odwołania do wysokości 1/5 (w ocenie Izby w niniejszej sprawę
zdefiniować można 5 głównych zarzutów, które podlegały rozpoznaniu, z których jeden
dotyczył przystępującego Dominex, drugi z kolei Konsorcjum DiR).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
