rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-05
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-05
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3649/21
KIO 3649/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2021 r. przez wykonawcę ERBUD
INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M.
Kopernika w Łodzi
przy udziale wykonawcy
Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Regułach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
3649/
21 po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2021 r. przez wykonawcę ERBUD
INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M.
Kopernika w Łodzi
przy udziale wykonawcy
Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Regułach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
3649/
21 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego
–
wykonawcę
ERBUD
INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3649/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii
im. M. Kopernika w Łodzi [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych –
Wojewódzka Przychodnia Onkologiczna, apteka, Radiologia Interwencyjna, Izba Przyjęć
Onkologicznych dla WWCOiT im. M. Kopernika w Łodzi (znak postępowania:
EZ.28.11.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 105-275329.
W dniu 16 grudnia 2021 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o.
z siedzibą w Jasionce [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. w odniesieniu do czynności z dnia 22.11.2021 r. poprawienia omyłki w treści oferty
wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. polegającej na błędnym zastosowaniu stawki
podatku VAT oraz omyłek pisarskich i rachunkowych będących konsekwencją poprawy innej
omyłki:
- naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1), 2) oraz 3) oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie
przez Zamawiającego innej omyłki w zakresie przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku
VAT i wezwanie wykonawcy do wyrażenia zgody na dokonanie poprawienia wskazanej
omyłki, a także poprawienie związanych z nią omyłek rachunkowych i pisarskich w treści
oferty, w sytuacji gdy Zamawiający nie określił w dokumentach postępowania obowiązującej
stawki podatku VAT,
- naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1), 2) oraz 3) oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie
przez Zamawiającego innej omyłki w zakresie przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku
VAT i wezwaniu wykonawcy do wyrażenia zgody na dokonanie wskazanego poprawienia,
a także poprawienie związanych z tym omyłek rachunkowych i pisarskich w treści oferty,
mimo iż wykonawca celowo i świadomie zastosował w swojej ofercie jednolitą stawkę
podatku VAT 23 %,
-
naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedopuszczalne prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz poprzez
niedopuszczalne dokonanie zmiany treści oferty w zakresie stawki podatku VAT,
-
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że oferta
wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. nie zawiera błędu w obliczeniu ceny
i w konsekwencji poprzez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia tej oferty mimo tego, że
oferta ta kwalifikuje się do odrzucenia,
-
w konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej, naruszenie art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz
art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez pro
wadzenie przez Zamawiającego postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
i dokonanie wyboru oferty Wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. jako
najkorzystniejszej, w sytuacji gdy należało stwierdzić błąd w obliczeniu ceny w ofercie tego
wykonawcy i odrzucić jego ofertę jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny;
2. w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. oraz w odniesieniu do zaniechania przez
Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. ze względu na błąd
w obliczeniu ceny w ofercie tego wykonawcy:
-
naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna
zostać odrzucona;
- naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie przez
Zamawiającego innej omyłki w zakresie przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT
i wezwanie wykonawcy do wyrażenia zgody na dokonanie poprawienia wskazanej omyłki
oraz przyjęcie, że doszło do skutecznego wyrażenia tej zgody przez wykonawcę;
- naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy zawiera
błędy w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej jednolitej stawki podatku
VAT 23% w tej ofercie;
- naruszenie art. 146aa ust. 1 pkt 1 i art, 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa
ust. 1 pkt 2 i art. 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług (dalej „Ustawa VAT”) poprzez przyjęcie, że wykonawca CLIMAMEDIC
Sp. z o.o. Sp. k. zastosował prawidłową stawkę 23 % podatku VAT na przedmiot
świadczenia objęty ofertą, podczas gdy świadczenie wynikające z oferty tego wykonawcy
obejmuje również dostawę i montaż instalacji gazów medycznych, a więc świadczeń
w stosunku do których wykonawca powinien zastosować stawkę 8 % podatku VAT,
a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione
przyjęcie, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera błędu w obliczeniu ceny i poprzez
nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia tej oferty mimo tego, że oferta ta kwalifikuje się do
odrzucenia;
-
w konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej, naruszenie art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz
art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
i dokonanie wyboru oferty Wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. najkorzystniejszej
w sposób wadliwy i w rezultacie udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta została
wybrana w sposób niezgodny z przepisami ustawy.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy CLIMAMEDIC
Sp. z o.o. Sp. k.;
2. unieważnienia czynności z dnia 22.11.2021 r. poprawienia omyłki w treści oferty
wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. polegającej na błędnym zastosowaniu stawki
podatku VAT oraz omyłek pisarskich i rachunkowych będących konsekwencją poprawy innej
omyłki;
3. odrzucenia oferty wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z
o.o. Sp. k. ze względu na błąd
w obliczeniu ceny;
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu niezgodnego z przepisami poprawienia innej omyłki polegającej na
błędnym zastosowaniu stawki podatku VAT oraz omyłek pisarskich i rachunkowych
będących konsekwencją poprawy innej omyłki
Zamawiający pismem z dnia 5.11.2021 r. wezwał wykonawców - CLIMAMEDIC
Sp. z o.o. Sp. k. (zwany dalej CLIMAMEDIC), ERBUD INTERNATIONAL sp. z o.o. oraz
WARBUD S.A. w trybie art.
223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści złożonej
oferty w zakresie stawki podatku VAT. Z formularza oferty (załącznik nr 1 do SWZ) złożonej
przez ERBUD INTERNATIONAL sp. z o.o
. oraz WARBUD S.A. wynikało, że zostały
zastosowane przez tych wykonaw
ców różne stawki podatku VAT, tj. 8% na gazy medyczne
oraz 23% na roboty budowlane. Natomiast z formularza oferty złożonej przez CLIMAMEDIC
wynikało, że wykonawca ten zastosował jednolitą stawkę podatku VAT 23% na cały
przedmiot zamówienia. Mając na uwadze wskazane rozbieżności Zamawiający uznał za
zasadne wystąpienie do wykonawców o złożenie wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący
powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20.10.2011 r. w sprawie III CZP 53/11.
Jeśli więc Zamawiający zawarłby w SWZ wymagania dotyczące stawki VAT, to wówczas nie
wzywałby wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie VAT. Podkreślenia bowiem
wymaga, iż czynność wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty i dokonane wyjaśnienia
co do zasady, poprzedzają czynność oceny czy oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i
ewentualną czynność jej odrzucenia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający kierując się wskazaną przez Sąd Najwyższy
regułą interpretacyjną, z uwagi na zróżnicowane stawki podatku VAT w złożonych ofertach,
postanowił wyjaśnić, który z wykonawców zastosował stawkę zgodną z obowiązującymi
przepisami, aby następnie odrzucić ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Wykonawca
CLIMAMEDIC złożył wyjaśnienia pismem z dnia 10.11.2021 r., w których wskazał w sposób
jednoznaczny,
że jego wolą i zamiarem jest objęcie przedmiotu całej oferty jednolitą stawką
podstawowa VAT 23%.
Po uzyskaniu wskazanych wyjaśnień od wszystkich wykonawców, Zamawiający
zamiast odrzucić ofertę CLIMAMEDIC, jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny (stawka
jedn
olita podatku VAT 23%, w tym na gazy medyczne), dokonał nieuprawnionego
poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp treść tej oferty w zakresie stawki
podatku VAT na gazy medyczne ze stawki 23% na stawkę 8%. W konsekwencji tej
czynności pismem z 22.11.2021 r. dokonał również poprawienia omyłek rachunkowych
i pisarskich w treści oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie mógł tak uczynić. Przyjęcie przez
wykonawcę nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który
powinien skutkować odrzuceniem oferty. W oparciu o wyjaśnienia wszystkich wykonawców
Zamawiający uznał bowiem, iż zgodna z przepisami w niniejszym zamówieniu jest stawka
mieszana, tj. 8%VAT na gazy medyczne oraz
23% VAT na roboty budowlane. Zamawiający
nie dokonał jednak odrzucenia oferty zawierająca błąd w obliczeniu ceny z uwagi na
zastosowanie stawki niezgodnej z przepisami, ale zakwalifikował wskazane uchybienie jako
„niewłaściwa interpretacja przez Wykonawcę w zakresie stawki podatku VAT”.
Konsekwencją wyjaśnień udzielonych przez CLIMAMEDIC powinno być więc odrzucenie tej
oferty w trybie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp z uwagi na przyjęcie w tej ofercie
nieprawidłowej stawki podatku VAT co stanowi błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający nie
mógł dokonać poprawienia wskazanego błędu jako „omyłki”. Zamawiający mógłby dokonać
poprawienia omyłki jedynie w sytuacji gdyby wskazał wykonawcom w SWZ stawkę podatku
VAT jaką należy przyjąć w ofercie. Jednak gdyby Zamawiający tak uczynił, to nie
dokonywałby wezwania w dniu 5.11.2021 r. do wyjaśnienia zastosowanych stawek podatku
VAT, gdyż takie działanie jest bezcelowe w sytuacji, gdy stawka podatku jest z góry
wykonawcom znana. Zamawiający dokonałby wówczas poprawienia omyłki polegającej na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Jak widać Zamawiający w niniejszym
postępowaniu tak nie uczynił, ponieważ w momencie żądania wyjaśnień w zakresie stawki
VAT funkcjonował w przeświadczeniu, że nie określił w SWZ konkretnej stawki podatku VAT
i to na wykonawcy spoczywa obowiązek samodzielnego jej ustalenia w oparciu o aktualne
przepisy. Wynika to nie tylko z treści i sposobu ukształtowania SWZ w niniejszym
postępowaniu przetargowym, ale również z faktu, że Zamawiający wystąpił w dniu 5.11.2021
r. o wyjaśnienia w zakresie stawki VAT. Zamawiający nie określił w SWZ sposobu obliczenia
ceny oferty poprzez przyjęcie konkretnej stawki podatku VAT dla poszczególnych elementów
robót. Odwołujący przywołał postanowienia rozdziału XXIII pkt 4 i 5 SWZ. Uzasadniał, że
również w formularzu oferty nie została narzucona żadna konkretna stawka podatku VAT
odnośnie wymienionych tam elementów robót. Powyższe potwierdza wzór umowy
stanowiący Załącznik nr 8 do SWZ, gdzie w § 15 nie została wskazana wysokość stawki
VAT, a Zamawiający pozostawił określenie tej stawki przez wykonawców wskazując „w tym
VAT w wysokości ... PLN”.
Odwołujący stwierdził, że nie ma znaczenia dla sprawy fakt, iż w dokumencie
„Odpowiedzi na pytania oraz zmiana treści Specyfikacji Warunków Zamówienia” z dnia
2.07.2021 r. odnośnie pytania nr 34 Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: 34.
Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza uwzględnienie w ofercie obowiązującej
na wyroby medyczne stawki VAT wysokości 8%, w tym również gazy medyczne. Ad 34)
Zamawiający potwierdza. Jednak sam wykonawca CLIMAMEDIC wskazał w wyjaśnieniach
z 10.11.2021 r., iż to na wykonawcach spoczywał obowiązek ustalenia prawidłowej stawki
VAT.
Odwołujący wskazał, że nie sposób przyjąć, iż Zamawiający określił w dokumentach
przetargowych stawkę VAT jaką należy zastosować dla gazów medycznych, co oznacza, że
obowiązek określenia prawidłowej stawki spoczywał na wykonawcach. Po drugie, w wyniku
otrzymanych wyjaśnień Zamawiający ocenił, że prawidłowa tj. zgodna z przepisami, jest
stawka VAT 8% na gazy medyczne, co w konsekwencji powinno skutkować uznaniem, że
wykonawca CLIMAMEDIC popełnił błąd w obliczeniu ceny. Po trzecie, nie sposób przyjąć, że
doszło do „omyłki” w ofercie CLIMAMEDIC w zakresie przyjętej stawki podatku VAT, gdyż
wykonawca ten świadomie i celowo skalkulował ofertę w oparciu o stawkę VAT 23% (w tym
przyjął ją dla gazów medycznych), co potwierdził w sposób jednoznaczny w wyjaśnieniach
z dnia 10.11.2021 r. W świetle wskazanych wyjaśnień wykonawcy CLIMAMEDIC nie ulega
wątpliwości, że objęcie przedmiotu oferty jednolitą stawką podatku VAT 23%, w tym gazów
medycznych, nie stanowiło jakiejkolwiek omyłki, ale było zamierzone i poparte
uzasadnieniem w
skazanym przez tego Wykonawcę.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 20.07.2021 r. w sprawie KIO 1559/21
i uzasadniał, że skoro treść oferty nie była „omyłką” w zakresie stawki VAT na gazy
medyczne, to treści tej nie może zmienić późniejsza zgoda wykonawcy CLIMAMEDIC na
poprawienie „omyłki” w trybie art. 223 ust. 3 ustawy Pzp. Jest to bowiem działanie wtórne
w stosunku do złożonego oświadczenia woli przez wykonawcę w momencie sformułowania
i składania oferty przetargowej. Obecna zmiana stanowiska przez wykonawcę CLIMAMEDIC
jest wywołana uzyskaniem przez niego wiedzy na etapie badania ofert o stanowisku
Zamawiającego co do stawki podatku VAT na gazy medyczne. Zmiana treści oferty we
wskazanyc
h okolicznościach stanowi więc niedozwolone negocjacje treści oferty po jej
złożeniu, których zakazuje art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że czynność poprawienia omyłki
i wezwania do wyrażenia zgody na to poprawienie dokonana przez Zamawiającego pismem
z dnia 22.11.2021 r. była w okolicznościach niniejszego postępowania pozbawiona podstaw
i powinna zostać unieważniona jako naruszająca przepisy Pzp.
Podkreślał, że Odwołujący w dniu 30.11.20211 r. wystąpił w drodze e-mail
z
wnioskiem o udostępnienie załączników do protokołu postępowania m.in. w postaci pełnej
korespondencji zamawiającego prowadzonej z wykonawcami. W dniu 6.12.2021 r.
Zamawiający przekazał w drodze e-mail wnioskowaną korespondencję, w tym pismo pt.
„poprawienie omyłki” z dnia 22.11.2021 r. oraz pismo z 24.11.2021 r. w którym wykonawca
CLIMAMEDIC wyraża zgodę na to poprawienie. Odwołujący powziął więc wiedzę
o wskazanych okolicznościach dopiero w dniu 6.12.2021 r. w momencie gdy zapoznał się
z treścią przekazanej korespondencji.
W zakresie zarzutu niezgodnego z przepisami wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy CLIMAMEDIC oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy CLIMAMEDIC ze
względu na błąd w obliczeniu ceny w każdej z tych ofert
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie mógł poprawić treści oferty wykonawcy
CLIMAMEDIC w zakresie stawki VAT na gazy medyczne, w konsekwencji wskazaną
czynność uznać należy za nieważną. Skoro oświadczeniem woli wykonawcy CLIMAMEDIC
złożonym w ofercie od samego początku było objęcie całego świadczenia stawką
podstawową VAT 23%, w tym gazów medycznych, to przyjęcie przez wykonawcę błędnej
stawki podatku VAT skutkować powinno odrzuceniem oferty z uwagi na błąd w obliczeniu
ceny lub kosztu w oparciu o art. 226
ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, czego Zamawiający
zaniechał. Zamiast powyższego Zamawiający dokonał w dniu 10.12.2021 r. wyboru oferty
wykonawcy CLIMAMEDIC jako najkorzystniejszej. Odwołujący przywołał wyrok KIO z
11.01.2021 r. KIO 3229/20.
Zdaniem Odwołującego wykonanie przedmiotowego zamówienia nie może być
rozliczone całościowo w oparciu o jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%.
W zakres przedmiotowego zamówienia wchodzi również wykonanie instalacji gazów
medycznych, które stanowią wyrób medyczny w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych, co oznacza, że podlegają one opodatkowaniu, zgodnie z przepisami, ustawy
VAT stawką 8% VAT. W myśl art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy VAT
podstawowa stawka podatku wynosi 23%, natomiast podstawę do zastosowania obniżonej 8
% stawki podatku od towarów i usług dla przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy
i montażu instalacji gazów medycznych stanowi art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2
i ust. 1
a ustawy VAT oraz poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy VAT. W załączniku nr 3 do
ustawy, zawierającym wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości
8%, w poz. 13 wskazano bez względu na PKWiU „Wyroby medyczne w rozumieniu ustawy
z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 175, 447 i 534)
dopuszczone do obrotu na teryt
orium Rzeczypospolitej Polskiej”. Zgodnie z oraz art. 11
ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych, wyroby wprowadzane do obrotu, wprowadzane do
używania, sprowadzane spoza terytorium państw członkowskich przez świadczeniodawcę na
własny użytek lub dostarczane w sprzedaży wysyłkowej są oznakowane znakiem CE. Wyrób
oznakowuje się znakiem CE po przeprowadzeniu odpowiednich dla wyrobu procedur oceny
zgodności, potwierdzających, że wyrób spełnia odnoszące się do niego wymagania
zasadnicze. Jeżeli ocena zgodności była przeprowadzana z udziałem jednostki
notyfikowanej, obok znaku CE umieszcza się numer identyfikacyjny tej jednostki (art. 11
ust. 4 i 7 ustawy o wyrobach medycznych).
Zgodnie z opisem przedmiotu w
w. zamówienia wykonawca zobowiązany jest
wykonać instalację gazów medycznych jako wyrób medyczny oraz przekazać
zamawiającemu odpowiednie certyfikaty. Załącznik nr 10 do SWZ tj. PFU, przewiduje
wyposażenie projektowanego budynku w następujące instalacje gazów medycznych tj.:
instalację tlenu, instalację próżni, instalację sprężonego powietrza o ciśnieniu 0,5 MPa do
celów medycznych, instalację sprężonego powietrza o ciśnieniu 0,8 MPa do napędu
narzędzi chirurgicznych, instalację odciągu zużytego gazu poanestetycznego. Zamawiający
w PFU wskazuje, że projektowane instalacje gazów medycznych, zgodnie z Dyrektywą
93/42/EEC oraz przepisami krajowymi (Ustawa o wyrobach medycznych z dnia 20 maja
2010 r.), zostały zaliczone do wyrobów medycznych klasy IIb. Wytwórca systemu
rurociągowego do gazów medycznych musi posiadać specjalne uprawnienia do nadania
znaku CE wykonanym przez siebie instalacjom gazów medycznych, potwierdzone przez
odpowiednie certyfikaty. Instalacja, jako wyrób medyczny, musi zostać oznakowana
obowi
ązkowym znakiem CE z numerem jednostki notyfikowanej. Wszystkie przywołane w
dokumentacji normy zharmonizowane z Dyrektywą 93/42/EEC, w trakcie wykonywania
instalacji, muszą być przestrzegane, tak aby instalacja mogła zostać oznakowana przez jej
wykonawcę znakiem CE. Instalacje gazów medycznych będą zakończone punktami poboru
wykonanymi zgodnie z normą EN ISO 9170 - 1:2009. Projektowane punkty poboru gazów
medycznych będą instalowane w jednostkach zasilających takich jak: sufitowe kolumny
anestezjologiczne, sufitowe kolumny chirurgiczne, sufitowe kolumny intensywnego nadzoru,
panele przyłóżkowe oraz bezpośrednio w ścianach pomieszczeń jako ścienne zestawy
punktów poboru. Zastosowane jednostki zasilające powinny spełniać wymogi normy EN ISO
11197:2016-06. Ba
dania odbiorcze po zakończeniu montażu instalacji rurociągowych gazów
medycznych i zainstalowaniu punktów poboru należy wykonać wg procedur opisanych w
Aneksie „C” do normy EN ISO 7396-1:2016. Jednym z wymogów kontraktowych
postawionych przez zamawiającego w dokumentacji projektowej jest więc wymaganie, aby
wykonawca w ramach realizacji zamówienia wykonał przedmiotową instalację jako wyrób
medyczny oraz przekazał zamawiającemu odpowiednie certyfikaty.
Zgodnie z opisem przedmiotu niniejszego zamówienia instalacja gazów medycznych
bez wątpienia stanowi więc wyrób medyczny w rozumieniu ww. ustawy z dnia 20 mata 2010
r. o wyrobach medycznych, a więc świadczenie, które zgodnie z ww. przepisami ustawy VAT
powinno zostać opodatkowane 8 % stawką podatku VAT. Zamawiający również uznał
stawkę VAT 8% w zakresie gazów medycznych za prawidłową, tzn. zgodną z przepisami.
Zamawiający potwierdził powyższe w piśmie z 22.11.2021 r. pt. „poprawienie omyłki”
adresowanym do wykonawcy CLIMAMEDIC.
Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku Naczelnego Sądu Administracyjnego
wyrażonym w wyroku z 30.10.2016 r. (sygn. akt I FSK 1578/13) oraz w wyroku z 11.02.2016
(sygn. akt I FSK 1668/14). Podobnie NSA orzekł w wyroku z 6.06.2012 r. (sygn. akt I FSK
1374/11). Odwołujący przywołał również wyrok KIO w sprawie KIO 2433/14. Uzasadniał, że
p
rzyjęcie przez wykonawcę CLIMAMEDIC w treści oferty nieprawidłowej stawki podatku VAT
23% na gazy medyczne (następnie zmienionej w sposób niedozwolony), stanowi błąd
w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, który powinien
skutkować odrzuceniem oferty. Tymczasem Zamawiający, zamiast dokonać odrzucenia,
wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy CLIMAMEDIC, czym naruszył na wstępie
powołane przepisy ustawy Pzp. Na zamawiającym spoczywa bowiem, wynikający z Prawa
zamówień publicznych, obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w celu dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczci
wej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 stycznia 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt. 1), 2) oraz 3) oraz ust. 3 ustawy
Pzp Zamawiający wskazał, że przedstawiony w treści uzasadnienia odwołania stan faktyczny
nie uwzględnia całości okoliczności występujących w niniejszej sprawie, a które mają istotne
znaczenie dla oceny prawnej podjętych przez zamawiającego decyzji. Zamawiający w treści
SWZ z dnia 28.05.2021 r. rzeczywiście w formularzu cenowym – elementy scalone dla poz.
1.3.4 nie dokonał wskazania jaką należy zastosować stawkę podatku VAT w odniesieniu do
dostawy i instalacji gazów medycznych. W wyjaśnieniach z dnia 2 lipca 2021r. na pytanie nr
34
– prosimy o potwierdzenie, że zamawiający dopuszcza uwzględnienie w ofercie
obowiązującej na wyroby medyczne stawki VAT w wysokości 8%, w tym również gazy
medyczne. Zamawiający odpowiedział: Zamawiający potwierdza. Zamawiający tym samym
udzielając odpowiedzi twierdzącej wskazał, iż dla wyrobów medycznych, w tym gazów
medycznych dopuszcza stosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8%. W wyniku tak
udzielonych wyjaśnień wykonawcy złożyli oferty, w których 2 wykonawców, w tym
Odwołujący wskazali dla instalacji gazów medycznych stawkę podatku VAT 8%, i jeden –
CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23% traktując
cały przedmiot zamówienia jako usługę kompleksową. Zamawiający mając na uwadze
udzielone wyjaśnienia oraz chcąc poznać stanowiska wszystkich wykonawców w
przedmiocie zastosowanych przez nich stawek podatku VAT dla gazów medycznych wezwał
w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wszystkich wykonawców do złożenia w tym zakresie
wyjaśnień. W ich wyniku wykonawcy WARBUD SA złożył wyjaśnienia z dnia 10.11.2021 r.
wskazujące, iż zastosowanie stawki 8% jest uzasadnione, bowiem gazy medyczne jako
wyrób medyczny opodatkowane są taką właśnie stawką. Ponadto podkreślił, iż instalacja
gazów medycznych stanowi świadczenie odrębne i nie może być zastosowana stawka
podst
awowa w wysokości 23%. Również Odwołujący złożył wyjaśnienia z dnia 5.11.2021 r.
wskazując, że w jego ocenie instalacja gazów medycznych jako wyrób medyczny powinna
być opodatkowana stawką podatku VAT w wysokości 8%. Jednocześnie w treści swoich
wyjaśnień Odwołujący odwołał się do udzielonej odpowiedzi na pyt. nr 34, w której
Zamawiający potwierdził stosowanie tej stawki podatku VAT dla gazów medycznych.
Jednocześnie powołał się na wyrok KIO z 20.04.2014 r.
Wykonawca CLIMAMEDC Sp. z o.o. Sp.k. w wyjaśnieniach z 10.11.2021 r. wskazała,
iż potraktowała całe zamówienie jako usługę kompleksową i w związku z tym zastosowała
dla całości zamówienia stawkę podatku VAT w wysokości 23%. W uzasadnieniu wskazała
wyrok KIO, którego stroną był właśnie ta Spółka, dotyczący stawek podatku VAT w robotach
budowlanych wraz z instalacją gazów medycznych, gdzie uznano za prawidłową stawkę
23% dla całości zamówienia.
W wyniku przeprowadzonej analizy
wyjaśnień i udzielonych odpowiedzi do SWZ
w zakresie stawki podatku VAT dla gazów medycznych Zamawiający uznał, iż poprzez
udzielenie odpowiedzi dokonał wskazania jaka powinna zostać zastosowana stawka. Należy
wskazać, iż wyjaśnienie specyfikacji polega na przekazaniu informacji opartych na danych
w niej zawartych, zamawiający w ten sposób przekazuje swoje oczekiwania w bardziej
zrozumiały i przejrzysty dla wykonawcy sposób. Celem bowiem wyjaśnień do stworzonych
przez zamawiającego dokumentów zamówienia jest usunięcie wątpliwości, doprecyzowanie
i uszczegółowienie oświadczenia woli zamawiającego (por. wyrok SN z 18.02.2016 r., II CSK
197/15, LEX nr 2019505, i przywołane w nim orzecznictwo). W wyroku z 18.12.2002 r. SO
w Warszawie, V Ca 1311/02, wskazał: „Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie
odpowiedzi na pytania każdego z nich w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią rodzaj
wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu; stanowią też rodzaj
zmiany, jeżeli nie ma konieczności odmiennego lub uzupełniającego zmodyfikowania SIWZ”.
Zamawiający powołał się na wyrok z 28.01.2015 r. sygn. akt: KIO 110/15.
Zamawiający podniósł, że sam Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z dnia
10.11.2021r. wskazał, iż udzielona odpowiedź na pytanie nr 34 oznaczała dopuszczenie
stosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% na wyroby medyczne, w tym gazy
medyczne, i stanowiła potwierdzenie, że dla instalacji gazów medycznych należy
zastosować stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Powyższej opisane okoliczności
wskazują, iż Zamawiający dokonał wskazania stawki podatku VAT właściwej dla gazów
medycznych tj. 8%. Nie trafny jest więc zarzut Odwołującego, że nie doszło do wskazania w
dokumentach SWZ stawki podatku VAT dla gazów medycznych. Tym bardziej, że sam
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach powoływał się na wyjaśnienia Zamawiającego w tym
zakresie traktując je jako wiążące. Odwołujący w treści odwołania przedstawia skrajnie
odmienne stanowisko w tym zakresie, wskazując, że udzielona odpowiedź na pytanie nr 34
nie ma znaczenia dla sprawy. Zamawiający nie zgadza się takim stanowiskiem, bowiem jak
wyżej zostało wskazane w powołanym orzecznictwie sądów powszechnych czy krajowej izby
odwoławczej wyjaśnienia stanowią wykładnię postanowień SWZ, są wiążące zarówno dla
wykonawców, jak i zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że treść udzielonej odpowiedzi
przez Zamawiającego na pytanie nr 34 potwierdziła zasadność zastosowania 8% stawki
podatku VAT dla gazów medycznych i tym samym stanowiło wskazanie właściwej stawki
p
odatku VAT. Fakt udzielenia odpowiedzi na pytania nr 75, 138 wskazujących, że aparatura i
sprzęt medyczny nie jest objęty przedmiotem zamówienia, nie stanowi dowodu, że to na
wykonawcach ciążył obowiązek wskazania stawki podatku VAT. Potwierdza to choćby
okoliczność, ze Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z 10.11.2021 r. powołał się na
odpowiedź na pytanie 34) jako podstawę uprawniającą go do zastosowania 8% stawki
podatku VAT dla gazów medycznych. Przedstawiona w odwołaniu w tym zakresie
argumentacja pozost
aje w sprzeczności ze stanowiskiem jakie prezentował Odwołujący w
swoich wyjaśnieniach. Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację Zamawiający
stoi na stanowisku, iż poprzez udzieloną odpowiedź na pytanie nr 34) dokonał wskazania
stawki podatku VA
T, którą wykonawcy powinni zastosować przy wycenie prac dotyczących
gazów medycznych.
W zaistniałych okolicznościach Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp uznał, iż w odniesieniu do oferty CLIMAMEDIC Sp. z o.o. sp.k. mamy do
czynienia z
inną omyłką polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. W przedmiocie wpływu zastosowania
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług na ocenę oferty wypowiedział się Sąd
Najwyższy w uchwale z 20.10.2011 r. (sygn. akt III CZP 53/11).
Zamawiający dodał, że dokonanie poprawienia stawki podatku VAT dla gazów
medycznych spowodowało dodatkowe obniżenie ceny oferty CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp.k.,
która również przy 23% stanowiła ofertę najkorzystniejsza. Zmiana ta pozostawała więc bez
wpływu na ranking ofert, bowiem niezależnie od tego czy byłaby w gazach medycznych
stawka 23% czy 8% to i tak oferta tego wykonawcy stanowiła ofertę najkorzystniejszą
cenowo. Nie można się zgodzić również z zarzutem, że wykonawca CLIMAMEDIC Sp. z o.o.
sp. k. celowo zastosował stawkę 23%, ponieważ w jego wyjaśnień wynikało, iż w podobnym
opisie przedmiotu zamówienia (budowa oddziału szpitalnego z instalacją gazów
medycznych) posiadał dla siebie korzystny wyrok KIO wskazujący, że tego typu zakres robót
należy traktować jako usługę kompleksową opodatkowaną stawką 23%. Wobec powyższego
nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że doszło tu do celowego
i świadomego wprowadzenia w błąd zamawiającego. Odwołujący bezzasadnie stawia zarzut
naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy P
zp, ponieważ Zamawiający w dodatkowo
w piśmie z dnia 5.11.2021 r. dokonał poprawienia omyłek rachunkowych i pisarskich
polegających na błędnym obliczeniu wartości brutto części I tabeli elementów scalonych oraz
wartości brutto oferty. Zakres i rodzaj poprawionych omyłek dotyczyła usunięcie błędów
rachunkowych w podsumowaniu cen z tabeli elementów scalonych i wynikającej stąd
konieczności zmiany kwoty łącznej wynagrodzenia.
W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
niedop
uszczalne prowadzenie pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczącej
złożonej oferty oraz poprzez niedopuszczalne dokonanie zmiany oferty w zakresie stawki
podatku VAT Zamawiający zaprzeczył, iż prowadził jakiekolwiek negocjacje z wykonawcą
CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp.k. w zakresie ceny zaoferowanej w ofercie tego wykonawcy.
Zamawiający mając na uwadze udzielone przez siebie wyjaśnienia oraz chcąc poznać
stanowiska wszystkich wykonawców w przedmiocie zastosowanych przez nich stawek
podatku VAT dla gazów medycznych wezwał w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wszystkich
wykonawców do złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Ustawodawca w przedmiotowym
przepisie przyznał zamawiającemu kompetencję do żądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Kompetencja ta służy zamawiającemu do wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości co do treści oferty, jakie mogą się zrodzić podczas procesu badania
i oceny ofert. Oczywiście wyjaśnienia te nie mogą prowadzić do negocjacji treści złożonej
oferty ani co do zasady prowadzić do zmiany jej treści. Wbrew stanowisku Odwołującego,
wezwanie Z
amawiającego nie prowadziło do zmiany treści oferty wykonawcy CLIMAMEDIC
Sp. z o.o. sp.k., bowiem w swoich wyjaśnieniach szczegółowo wyjaśnił jakie motywy nim
kierowały przy potraktowaniu przedmiotu zamówienia jako usługi kompleksowej.
W szczególności powołał się on na wydany w jego sprawie wyrok KIO, gdzie tego typu
przedmiot zamówienia został potraktowany jako usługa kompleksowa. Wobec powyższego
nie można mu zarzucić celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego. Wyjaśnienia te
pozwoliły Zamawiającemu ocenić, czy działanie tego wykonawcy było celowe i zmierzające
do wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Ponadto Zamawiający wystąpił do wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu z żądaniem wyjaśnień w zakresie
zastosowanej stawki podatku VAT dla gazów medycznych. Działanie takie nie stanowiło więc
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, bowiem pozwalało wyjaśnić
Z
amawiającemu motywy jakie legły u podstaw decyzji poszczególnych wykonawców.
Wyjaśnienia CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. wskazały Zamawiającemu jakie przyczyny legły
u podstaw decyzji Spółki w zakresie opodatkowania przedmiotu zamówienia i wskazywały na
niezamierzone jej działanie w tym zakresie wynikające z posiadanego rozstrzygnięcia
w podobnej sprawie. Złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia stanowiły odpowiedź na
wątpliwości Zamawiającego jakie pojawiły się na etapie badania i oceny ofert. Wobec
powyższego Zamawiający uprawniony był do wezwania do złożenia wyjaśnień i nie
prowadził w tym zakresie żadnych negocjacji z wykonawcą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, że oferta wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. sp. k. nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny Zamawiający odwołał się do odpowiedzi zawartej w ramach zarzutu
naruszenia art. 223 ust. 2 pkt. 1-3) i ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł, że w tym
zakresie fakt wskazania stawki podatku VAT dla gazów medycznych w wyjaśnieniach do
SWZ oraz niezamierzone d
ziałanie wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. sp. k. wskazuje, iż
w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki zastosowania trybu poprawienia innej omyłki
opisanej w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tym samym nie została spełniona przesłanka
z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
uzasadniająca odrzucenia oferty.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
Zamawiający wskazał, że w całym procesie oceny i badania ofert stosował zasadę równego
traktowania wykonawców. Każdego z nich wzywał do złożenia niezbędnych wyjaśnień,
dokonywał oceny ich treści. W ocenie Zamawiającego podjęte przez niego działania
w zakresie prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT dla gazów medycznych nie
naruszały tych zasad a wybrana oferta stanowiła ofertę najkorzystniejszą i tym samym
wykonawca został wybrany zgodnie z przepisami prawa.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 17 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Climamedic Sp.
z o.o. Sp. k. z siedzibą w Regułach [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 20 grudnia 2021 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z wyjaśnieniami
i
uzupełnieniami oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10 grudnia 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3
stycznia 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie, zaktualizowanie dokumentacji
projektowej będącej w posiadaniu Zamawiającego i zrealizowanie na jej podstawie
rozbudowy i przebudowy budynku głównego WWCOiT oraz rozbudowy budynku Apteki
Szpitalnej wraz z o
ddaniem nowopowstałych obiektów do użytkowania. Zakres zamówienia
obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, wraz z uzyskaniem na rzecz
Zamawiającego wszelkich niezbędnych decyzji, uzgodnień, opinii, pozwoleń i innych
dokumentów umożliwiających zgodne z obowiązującymi przepisami wybudowanie
i użytkowanie rozbudowanych obiektów WWCOiT.
Opis przedmiotu zamówienia należy odczytywać wraz z ewentualnymi zmianami
treści specyfikacji, będącymi np. wynikiem udzielonych odpowiedzi na zapytania
wykon
awców.
Całość robót należy wykonać zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (dalej zw.
OPZ) stanowiącym Załącznik nr 9 do SWZ oraz Programem Funkcjonalno-Użytkowym (dalej
zw. PFU) stanowiącym Załącznik nr 10 do SWZ.
Zgodnie z rozdziałem XXIII SWZ zawierającym „Sposób obliczenia ceny”:
1. Na cenę ofert składać się będą wszystkie koszty i opłaty ponoszone przez Wykonawcę.
Do tego należy doliczyć podatek od towarów i usług konsumpcyjnych (VAT). Wykonawca
kalkulując cenę zobowiązany jest uwzględnić wszelkie koszty i opłaty, w tym
w szczególności obejmujące ubezpieczenie, koszty transportu, itp.
4. Wykonawca poda wartości netto i brutto w złotych polskich.
5. Oferowana cena, która będzie brana pod uwagę przy ocenie ofert to cena brutto,
traktowana jako ostateczna
do zapłaty przez Zamawiającego, określona do dwóch miejsc po
przecinku, zawierająca wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wartość netto,
podatek VAT.
W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 2 lipca 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 34
zestaw 2 o treści: „Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza uwzględnienie
w ofercie obowiązującej na wyroby medyczne stawki VAT wysokości 8%, w tym również
gazy medyczne” Zamawiający wskazał, że potwierdza.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech
wykonawców.
Z formularza oferty złożonej przez Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. wynika, że
wykonawca zastosował jednolitą stawkę podatku VAT 23% na cały przedmiot zamówienia.
Z kolei Odwołujący oraz WARBUD S.A. zastosowali w ofercie dwie stawki podatku VAT, tj.
8% na gazy medyczne oraz 23% na roboty budowlane.
Pismem z dnia 5 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie
art. 223 ust
. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty. Zamawiający wskazał, że
z załącznika nr 1 do SWZ Przystępującego wynika, iż w zakresie całości zamówienia
wykonawca zastosował 23% stawkę podatku VAT taką jak w przypadku, gdy realizację
przedmiotu zamówienia traktujemy jako usługę kompleksową. Z uwagi na fakt, że jednym
z etapów do wykonania jest instalacja gazów medycznych Zamawiający zwrócił się
o wyjaśnienie dlaczego wykonawca zastosował jednolitą stawkę podatku VAT tak jak dla
usługi kompleksowej. Zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawca traktuje przedmiotowe
zamówienie jako usługę kompleksową Zamawiający prosi o uzasadnienie takiej decyzji.
Pismem z dnia 10 listopada 2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia w ww. zakresie
wskazując, w szczególności że „(…)Zamawiający nie określił szczegółowego sposobu
obliczenia ceny oferty przy zastosowaniu konkretnej stawki podatku VAT dla
poszczególnych elementów robót. (…) Jednocześnie w udzielonych odpowiedziach na
pytania do SWZ wskazano jedynie na uprawnienie do zastosowania preferencyjnej stawki
podatku VAT (vide odpowiedź na pytanie nr 34 z dnia 02.07.2021 r. – zestaw nr 2), przy
czym Zamawiający potwierdził też wielokrotnie, iż dostawa sprzętu i aparatury medycznej
nie jest w zakresie zamówienia (vide odpowiedź na pytanie nr 75, 138 z dnia 02.07.2021 r. –
zestaw nr 2, odpowiedź na pytanie nr 134 z dnia 19.07.2021 r. – zestaw nr 2, odpowiedź na
pytanie nr 10 z dnia 26.07.2021 r.
– zestaw nr 3). Tym samym to na wykonawcy ciążył
obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT, którą powinien uwzględnić w ofercie.
Uwzględniając powyższe w Tabeli Elementów Scalonych (Formularz Ofertowy) wykonawca
Climamedic Sp. z o.o. Sp.k
. zastosowała podstawową 23% stawkę podatku VAT dla
wszystkich pozycji tabeli traktując je w całości jako świadczenie kompleksowe (prace
projektowe, roboty budowlane i instalacje). (…) Powyższe oznacza, że na etapie
projektowania i składania oferty nie mamy do czynienia z wyrobem medycznym. Status
wyrobu medycznego instalacja gazów medycznych uzyskuje zazwyczaj po wykonaniu i
zafakturowaniu robót budowlanych na etapie uzyskiwania decyzji pozwolenia na
użytkowanie obiektu, tj. w procesie odbioru obiektu przez odpowiednie służby –
powiązanego z certyfikacją instalacji gazów połączoną ze zgłoszeniem jej jako wyrobu
medycznego do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produkcji Biobójczych. Mając na uwadze powyższe wykonawca miał w pełni prawo
zastosowania jednolitej podstawowej stawki podatkowej z uwzględnieniem kompleksowości
świadczenia. Stąd też przy wyliczeniu wynagrodzenia zastosował dla całego świadczenia
podstawową stawkę VAT tj. 23%.(…)”
Pismem z dnia 22 listopada 2021 r. Zamawi
ający na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1, 2
i 3 ustawy Pzp
poprawił w treści oferty Przystępującego omyłkę polegającą na błędnym
zastosowaniu stawki podatku VAT
dla instalacji gazów medycznych oraz omyłki rachunkowe
i pisarskie, które są konsekwencją poprawy innej omyłki. (….)
Zamawiający ww. piśmie wskazał, że powyższe poprawy omyłek są konsekwencją
niewłaściwej interpretacji przez wykonawcę w zakresie stawki podatku VAT.
W przedmiotowej ofercie wykonawca zastosował dla całości zamówienia 23% stawkę
podat
ku VAT. Z uwagi na fakt, że jednym z etapów do wykonania zamówienia jest instalacja
gazów medycznych Zamawiający stał na stanowisku, że dla tej części zamówienia powinna
być zastosowana w ofercie 8% stawka podatku VAT. Ponadto Zamawiający wskazał, że
zgodn
ie z opisem przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany jest wykonać instalację
gazów medycznych jako wyrób medyczny oraz przekazać Zamawiającemu odpowiednie
certyfikaty. Zamawiający powołał się na wyjaśnienia treści specyfikacji z dnia 2 lipca 2021 r.
pyt
. Nr 34/zestaw 2 i wskazał, że mając na uwadze przepisy ustawy VAT, opis przedmiotu
zamówienia, treść dokumentów i formularzy przetargowych oraz udzielone przez
Zamawiającego wiążące wyjaśnienia nie ma wątpliwości, że w ramach świadczenia
złożonego, które składa się na przedmiot zamówienia polegające na dostawie i montażu
instalacji gazów medycznych należy zastosować stawką właściwą dla wyrobów
medycznych, tj. 8 %. Zamawiający powołał się na uchwałę SN III CZP 52/11 oraz III CZP
53/11 i wskazał, że w stanie faktycznym sprawy Zamawiający udzielając wyjaśnień
w zakresie zastosowania stosownej stawki podatku VAT podał jak prawidłowo powinna być
obliczona wartość oferty. Zgodnie bowiem z istniejącą linią orzeczniczą wyjaśnienia te
stanowiły wykładnię wiążącą zarówno Zamawiającego jak i wykonawców. W związku
z powyższym Zamawiający postanowił skorzystać z uprawnień wynikających z dyspozycji
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 24 listopada 2021 r. Przystępujący wyraził
zgodę na poprawienie w ofercie innej omyłki, mając jednocześnie na względzie dyspozycję
art. 226 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp.
W dniu 10 grudnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy
CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp.k. Na drugim miejscu w rankingu
ofert uplasowała się oferta
Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 oraz ust. 3, art. 223 ust. 1, art. 226
ust. 1 pkt 10, art. 239 ust. 1, art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 146aa ust. 1
pkt 1 i art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 i art. 146a pkt 2 w zw.
z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług [dalej „ustawa
VAT”] nie zasługiwały na uwzględnienie.
Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie jako, że oparte są na wspólnych
okolicznościach faktycznych.
Odwołujący stał na stanowisku, iż wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. popełnił
błąd w obliczeniu ceny oferty poprzez zastosowanie jednolitej stawki podatku VAT 23% dla
całego zakresu zamówienia, w sytuacji, gdy zdaniem Odwołującego w odniesieniu do
instalacji gazów medycznych zastosowanie powinna mieć stawka preferencyjna 8%.
Jednocześnie zdaniem Odwołującego w dokumentach zamówienia Zamawiający nie określił
obowiązującej stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych, tym samym czynność
Zamawiającego polegająca na poprawieniu w ofercie wykonawcy Climamedic Sp. z o.o.
Sp. k. stawki podatku VAT
dla instalacji gazów medycznych z 23% na 8% jako innej omyłki
była niezgodna z przepisami ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp).
Stosownie do treści art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W myśl ust. 2 ww. przepisu, zamawiający poprawia
w ofercie: 1)
oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty -
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Stosow
nie do treści ust. 3 ww. przepisu, w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3,
zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie
w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym
terminie u
znaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania
ww. podstawy odrzucenia ofert
y konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez
wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną
nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny
przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle
zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Z błędem
w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę
niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu
faktycznego
, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jeżeli brak jest
ustawowych pr
zesłanek wystąpienia omyłki (por. uchwała SN z dnia 20 października 2011 r.
sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11).
Dalej
wskazać należy, iż zgodnie z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy VAT, stawka podatku
wynosi 22% (z zastrzeżeniem wskazanych wyjątków), a dla towarów i usług wymienionych
w
załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów
i
Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi
7% (przy czym zgodnie z art. 146aa ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy VAT stawki te od 1 stycznia 2019
r. wynoszą odpowiednio 23% i 8%). Bezsporna w przedmiotowej sprawie była okoliczność, iż
wyroby medyczne wskazane w załączniku nr 3 do ustawy VAT, tj. Wyroby medyczne
w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2019 r. poz.
175, 447 i 534) dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, aktualnie co
do zasady opodatkowane są stawką VAT w wysokości 8%.
Izba ma świadomość, iż kwestia opodatkowania wyrobów medycznych, których
dostawa czy instalacja, następuje w ramach realizacji robót budowlanych jest
problematyczna, a
interpretacje organów skarbowych pozostają często rozbieżne.
Wieloletnia praktyka Izby
potwierdza, że z uwagi na odmienność stanów faktycznych nie
sposób wypracować jednolitego podejścia do kwestii związanej ze świadczeniami złożonymi
i możliwością zastosowania jednolitej stawki VAT do wszystkich świadczeń objętych
zamówieniem. Niewątpliwie sytuacja taka nie gwarantuje wykonawcom biorącym udział
w postępowaniach o udzielenie zamówienia pewności i stabilności w procesie stosowania
prawa. Z powyższego względu w ocenie Izby na gruncie zamówień publicznych kwestię
podatku od towarów i usług, jako elementu silnie cenotwórczego, należy rozpatrywać nie
tylko w aspekcie podatkowym, ale także z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (por. wyrok z dnia 6 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO
2377/19).
W okolicznościach przedmiotowej sprawy niesporne było to, że Zamawiający
w specyfikacji warunków zamówienia oraz ogłoszeniu o zamówieniu nie wskazał stawki
podatku VAT właściwej dla instalacji gazów medycznych. Jednakże w toku postępowania
o udzielenie z
amówienia w ramach wyjaśnień treści specyfikacji z dnia 2 lipca 2021 r. pyt. Nr
34 Zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej na pytanie jednego z wykonawców
wskazując, iż dla wyrobów medycznych, w tym gazów medycznych dopuszcza stosowanie
stawki podatku
VAT w wysokości 8%. Wyjaśnienia treści specyfikacji w powyższym zakresie
były tym samym wiążące zarówno dla samego Zamawiającego, jak i wszystkich
wykonawców zainteresowanych niniejszym postępowaniem, którzy winni sporządzić oferty
z uwzględnieniem udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi. Powyższe rozumienie
wyjaśnień specyfikacji warunków zamówienia dotyczących pytania nr 34 potwierdza także
stanowisko samego Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 10 listopada 2021 r., w którym
Wykonawca odwołał się do udzielonej odpowiedzi na pyt. nr 34, zwracając jednocześnie
uwagę na wiążący charakter udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania
dotyczące treści SWZ. Tym samym prezentowane w toku rozprawy przez Odwołującego
stanowisko jakoby Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT
właściwej dla instalacji gazów medycznych Izba uznała za niespójne i wykreowane wyłącznie
na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego. W ocenie Izby powyższego
s
tanowiska Odwołującego nie potwierdza także okoliczność, iż w dniu 18 października 2021
r. komisja przetargowa
wystąpiła do radcy prawnego Zamawiającego z wnioskiem o opinię
prawn
ą dotyczącą stawki podatku VAT, która została zastosowana w ofertach dla instalacji
gazów medycznych. Wskazać należy, iż komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym
kierownika zamawiającego powoływanym do oceny ofert oraz dokonywania innych
powierzonych jej przez kierownika zamawiającego czynności w postępowaniu
o udzielenie z
amówienia publicznego lub związanych z przygotowaniem postępowania. Tym
samym zadaniem komisji przetargowej jest
należyte zbadanie ofert złożonych
w danym postępowaniu, które może zostać poprzedzone zasięgnięciem opinii u podmiotu
posiadającego specjalistyczną wiedzę w danym zakresie.
Przechodząc do kwestii możliwości dokonania w przedmiotowym stanie faktycznym
poprawienia w ofercie wykonawcy Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. stawki podatku VAT
wskazanej dla instalacji gazów medycznych podkreślić należy, że przy ocenie tego zarzutu,
Izba kierowała się stanowiskiem wynikającym z uchwał Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r. sygn. akt: III CZP 52/11 i III CZP 53/11. Zgodnie z nimi w wypadku
wskazania w specyfikacji stawki podatku VAT, rola zamawiającego sprowadza się do
weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego rozważenia zastosowania art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp)
jeśli zaistnieją ku temu
przesłanki. Inaczej jest, gdy zamawiający stawki podatku nie wskazał w treści specyfikacji.
W takiej sytuacji to na
wykonawcach spoczywa obowiązek ustalenia prawidłowej stawki
podatku VAT
. Podkreślić należy za stanowiskiem Sądu Najwyższego, wskazanym w ww.
uchwałach, że podstawowym dokumentem, który jest niezbędny do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia jest specyfikacja warunków zamówienia. To na
podstawie treści specyfikacji wykonawcy przygotowują ofertę w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Jeżeli zatem, zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia
wskaże stawkę podatku VAT, wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzać się
do poprawienia
wskazanej w ofercie stawki podatku VAT jako innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty.
Uwzględniając powyższe rozważania podkreślić należy, iż w okolicznościach
przedmiotowej sprawy stawka podatku VAT właściwa dla instalacji gazów medycznych była
ostatecznie znana wykonawcom w wyniku wyjaśnień treści SWZ z dnia 2 lipca 2021 r. pyt.
Nr 34, co potwierdził sam Odwołujący w piśmie z 10 listopada 2021 r. Zauważyć także
należy, iż Odwołujący nie twierdził, że poprawienie w treści oferty Przystępującego stawki
podatku VAT dla instalacji gazów medycznych stanowiło istotną zmianę treści oferty.
W stanie faktycznym rozpoznawanej
sprawy nie można dojść do wniosku jakoby
Zamawiający prowadził z Przystępującym zakazane w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
negocjacje treści oferty w zakresie stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych
skutkujące niedopuszczalną zmianą treści oferty w tym zakresie. Wskazać należy, że
Zamawiający zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania oferty danego wykonawcy,
w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami
wynikającymi z dokumentów zamówienia, czy też poziomu zaoferowanej ceny, przed
podjęciem ewentualnej decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty. Ponadto w okolicznościach
tej sprawy Zamawiający wystąpił do wszystkich wykonawców z wezwaniem w przedmiocie
zastosowanych stawek podatku VAT dla gazów medycznych. Powyższa czynność
umożliwiła Zamawiającemu wyjaśnienie motywów jakie legły u podstaw decyzji
poszczególnych wykonawców w zakresie przyjętej stawki podatku. Z kolei jak wyjaśnił w
piśmie z dnia 10 listopada 2021 r. Przystępujący, kwestia stawki podatku VAT właściwej dla
instalacji gazów medycznych oraz świadczenia kompleksowego była wielokrotnie
przedmiotem orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jak również krajowych
sądów administracyjnych oraz organów rozpoznających środki ochrony prawnej. Wykonawca
Climamedic Sp. z o.o. Sp. k.
stał na stanowisku, że instalacje gazów medycznych w
momencie realizacji robót budowlanych i przed dokonaniem stosownej certyfikacji na etapie
ich odbioru i uruchomienia przez kwalifikowany podmiot, nie posiadają statusu wyrobu
medycznego i nie mogą zostać objęte preferencyjną stawką podatku VAT, co potwierdza
wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 70/20, w której Przystępujący był uczestnikiem.
Przystępujący wskazał również, że powyższe stanowisko jest prezentowane w literaturze
branżowej. Tym samym całościowa analiza wyjaśnień złożonych przez Climamedic Sp. z
o.o. Sp. k. w niniejszej sprawie wskazuje, że u podstaw decyzji Spółki w zakresie
opodatkowania przedmiotu zamówienia stawką podstawową było uzyskane rozstrzygnięcie
w podobnej sprawie odwoławczej korzystne dla Przystępującego, jak również poglądy
wynikające z literatury branżowej. Nie sposób zatem w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy
stwierdzić, iż wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. w sposób celowy czy
zamierzony dokonał zmiany założeń zawartych w specyfikacji warunków zamówienia na
własne.
Wobec powyższego czynność Zamawiającego z dnia 22 listopada 2021 r. polegająca
na poprawieniu w ofercie wykonawcy Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. stawki podatku VAT dla
instalacji gazów medycznych z 8% na 23% jako innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp i wezwania ww. Wykonawcy
do wyrażenia zgody poprawienie wskazanej
omyłki, a także poprawienia związanych z nią omyłek rachunkowych i pisarskich w treści
oferty Wykonawcy,
nie naruszała przepisów ustawy Pzp.
Podsumowując, podniesione przez Odwołującego zarzuty dotyczące niezgodnego
z przepisami ustawy Pzp wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nie
zasługiwały na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego
–
wykonawcę
ERBUD
INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3649/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii
im. M. Kopernika w Łodzi [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych –
Wojewódzka Przychodnia Onkologiczna, apteka, Radiologia Interwencyjna, Izba Przyjęć
Onkologicznych dla WWCOiT im. M. Kopernika w Łodzi (znak postępowania:
EZ.28.11.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 105-275329.
W dniu 16 grudnia 2021 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o.
z siedzibą w Jasionce [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. w odniesieniu do czynności z dnia 22.11.2021 r. poprawienia omyłki w treści oferty
wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. polegającej na błędnym zastosowaniu stawki
podatku VAT oraz omyłek pisarskich i rachunkowych będących konsekwencją poprawy innej
omyłki:
- naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1), 2) oraz 3) oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie
przez Zamawiającego innej omyłki w zakresie przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku
VAT i wezwanie wykonawcy do wyrażenia zgody na dokonanie poprawienia wskazanej
omyłki, a także poprawienie związanych z nią omyłek rachunkowych i pisarskich w treści
oferty, w sytuacji gdy Zamawiający nie określił w dokumentach postępowania obowiązującej
stawki podatku VAT,
- naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1), 2) oraz 3) oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie
przez Zamawiającego innej omyłki w zakresie przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku
VAT i wezwaniu wykonawcy do wyrażenia zgody na dokonanie wskazanego poprawienia,
a także poprawienie związanych z tym omyłek rachunkowych i pisarskich w treści oferty,
mimo iż wykonawca celowo i świadomie zastosował w swojej ofercie jednolitą stawkę
podatku VAT 23 %,
-
naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedopuszczalne prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz poprzez
niedopuszczalne dokonanie zmiany treści oferty w zakresie stawki podatku VAT,
-
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że oferta
wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. nie zawiera błędu w obliczeniu ceny
i w konsekwencji poprzez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia tej oferty mimo tego, że
oferta ta kwalifikuje się do odrzucenia,
-
w konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej, naruszenie art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz
art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez pro
wadzenie przez Zamawiającego postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
i dokonanie wyboru oferty Wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. jako
najkorzystniejszej, w sytuacji gdy należało stwierdzić błąd w obliczeniu ceny w ofercie tego
wykonawcy i odrzucić jego ofertę jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny;
2. w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. oraz w odniesieniu do zaniechania przez
Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. ze względu na błąd
w obliczeniu ceny w ofercie tego wykonawcy:
-
naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna
zostać odrzucona;
- naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie przez
Zamawiającego innej omyłki w zakresie przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT
i wezwanie wykonawcy do wyrażenia zgody na dokonanie poprawienia wskazanej omyłki
oraz przyjęcie, że doszło do skutecznego wyrażenia tej zgody przez wykonawcę;
- naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy zawiera
błędy w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej jednolitej stawki podatku
VAT 23% w tej ofercie;
- naruszenie art. 146aa ust. 1 pkt 1 i art, 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa
ust. 1 pkt 2 i art. 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług (dalej „Ustawa VAT”) poprzez przyjęcie, że wykonawca CLIMAMEDIC
Sp. z o.o. Sp. k. zastosował prawidłową stawkę 23 % podatku VAT na przedmiot
świadczenia objęty ofertą, podczas gdy świadczenie wynikające z oferty tego wykonawcy
obejmuje również dostawę i montaż instalacji gazów medycznych, a więc świadczeń
w stosunku do których wykonawca powinien zastosować stawkę 8 % podatku VAT,
a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione
przyjęcie, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera błędu w obliczeniu ceny i poprzez
nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia tej oferty mimo tego, że oferta ta kwalifikuje się do
odrzucenia;
-
w konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej, naruszenie art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz
art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
i dokonanie wyboru oferty Wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. najkorzystniejszej
w sposób wadliwy i w rezultacie udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta została
wybrana w sposób niezgodny z przepisami ustawy.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy CLIMAMEDIC
Sp. z o.o. Sp. k.;
2. unieważnienia czynności z dnia 22.11.2021 r. poprawienia omyłki w treści oferty
wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. polegającej na błędnym zastosowaniu stawki
podatku VAT oraz omyłek pisarskich i rachunkowych będących konsekwencją poprawy innej
omyłki;
3. odrzucenia oferty wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z
o.o. Sp. k. ze względu na błąd
w obliczeniu ceny;
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu niezgodnego z przepisami poprawienia innej omyłki polegającej na
błędnym zastosowaniu stawki podatku VAT oraz omyłek pisarskich i rachunkowych
będących konsekwencją poprawy innej omyłki
Zamawiający pismem z dnia 5.11.2021 r. wezwał wykonawców - CLIMAMEDIC
Sp. z o.o. Sp. k. (zwany dalej CLIMAMEDIC), ERBUD INTERNATIONAL sp. z o.o. oraz
WARBUD S.A. w trybie art.
223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści złożonej
oferty w zakresie stawki podatku VAT. Z formularza oferty (załącznik nr 1 do SWZ) złożonej
przez ERBUD INTERNATIONAL sp. z o.o
. oraz WARBUD S.A. wynikało, że zostały
zastosowane przez tych wykonaw
ców różne stawki podatku VAT, tj. 8% na gazy medyczne
oraz 23% na roboty budowlane. Natomiast z formularza oferty złożonej przez CLIMAMEDIC
wynikało, że wykonawca ten zastosował jednolitą stawkę podatku VAT 23% na cały
przedmiot zamówienia. Mając na uwadze wskazane rozbieżności Zamawiający uznał za
zasadne wystąpienie do wykonawców o złożenie wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący
powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20.10.2011 r. w sprawie III CZP 53/11.
Jeśli więc Zamawiający zawarłby w SWZ wymagania dotyczące stawki VAT, to wówczas nie
wzywałby wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie VAT. Podkreślenia bowiem
wymaga, iż czynność wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty i dokonane wyjaśnienia
co do zasady, poprzedzają czynność oceny czy oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i
ewentualną czynność jej odrzucenia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający kierując się wskazaną przez Sąd Najwyższy
regułą interpretacyjną, z uwagi na zróżnicowane stawki podatku VAT w złożonych ofertach,
postanowił wyjaśnić, który z wykonawców zastosował stawkę zgodną z obowiązującymi
przepisami, aby następnie odrzucić ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Wykonawca
CLIMAMEDIC złożył wyjaśnienia pismem z dnia 10.11.2021 r., w których wskazał w sposób
jednoznaczny,
że jego wolą i zamiarem jest objęcie przedmiotu całej oferty jednolitą stawką
podstawowa VAT 23%.
Po uzyskaniu wskazanych wyjaśnień od wszystkich wykonawców, Zamawiający
zamiast odrzucić ofertę CLIMAMEDIC, jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny (stawka
jedn
olita podatku VAT 23%, w tym na gazy medyczne), dokonał nieuprawnionego
poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp treść tej oferty w zakresie stawki
podatku VAT na gazy medyczne ze stawki 23% na stawkę 8%. W konsekwencji tej
czynności pismem z 22.11.2021 r. dokonał również poprawienia omyłek rachunkowych
i pisarskich w treści oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie mógł tak uczynić. Przyjęcie przez
wykonawcę nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który
powinien skutkować odrzuceniem oferty. W oparciu o wyjaśnienia wszystkich wykonawców
Zamawiający uznał bowiem, iż zgodna z przepisami w niniejszym zamówieniu jest stawka
mieszana, tj. 8%VAT na gazy medyczne oraz
23% VAT na roboty budowlane. Zamawiający
nie dokonał jednak odrzucenia oferty zawierająca błąd w obliczeniu ceny z uwagi na
zastosowanie stawki niezgodnej z przepisami, ale zakwalifikował wskazane uchybienie jako
„niewłaściwa interpretacja przez Wykonawcę w zakresie stawki podatku VAT”.
Konsekwencją wyjaśnień udzielonych przez CLIMAMEDIC powinno być więc odrzucenie tej
oferty w trybie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp z uwagi na przyjęcie w tej ofercie
nieprawidłowej stawki podatku VAT co stanowi błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający nie
mógł dokonać poprawienia wskazanego błędu jako „omyłki”. Zamawiający mógłby dokonać
poprawienia omyłki jedynie w sytuacji gdyby wskazał wykonawcom w SWZ stawkę podatku
VAT jaką należy przyjąć w ofercie. Jednak gdyby Zamawiający tak uczynił, to nie
dokonywałby wezwania w dniu 5.11.2021 r. do wyjaśnienia zastosowanych stawek podatku
VAT, gdyż takie działanie jest bezcelowe w sytuacji, gdy stawka podatku jest z góry
wykonawcom znana. Zamawiający dokonałby wówczas poprawienia omyłki polegającej na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Jak widać Zamawiający w niniejszym
postępowaniu tak nie uczynił, ponieważ w momencie żądania wyjaśnień w zakresie stawki
VAT funkcjonował w przeświadczeniu, że nie określił w SWZ konkretnej stawki podatku VAT
i to na wykonawcy spoczywa obowiązek samodzielnego jej ustalenia w oparciu o aktualne
przepisy. Wynika to nie tylko z treści i sposobu ukształtowania SWZ w niniejszym
postępowaniu przetargowym, ale również z faktu, że Zamawiający wystąpił w dniu 5.11.2021
r. o wyjaśnienia w zakresie stawki VAT. Zamawiający nie określił w SWZ sposobu obliczenia
ceny oferty poprzez przyjęcie konkretnej stawki podatku VAT dla poszczególnych elementów
robót. Odwołujący przywołał postanowienia rozdziału XXIII pkt 4 i 5 SWZ. Uzasadniał, że
również w formularzu oferty nie została narzucona żadna konkretna stawka podatku VAT
odnośnie wymienionych tam elementów robót. Powyższe potwierdza wzór umowy
stanowiący Załącznik nr 8 do SWZ, gdzie w § 15 nie została wskazana wysokość stawki
VAT, a Zamawiający pozostawił określenie tej stawki przez wykonawców wskazując „w tym
VAT w wysokości ... PLN”.
Odwołujący stwierdził, że nie ma znaczenia dla sprawy fakt, iż w dokumencie
„Odpowiedzi na pytania oraz zmiana treści Specyfikacji Warunków Zamówienia” z dnia
2.07.2021 r. odnośnie pytania nr 34 Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: 34.
Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza uwzględnienie w ofercie obowiązującej
na wyroby medyczne stawki VAT wysokości 8%, w tym również gazy medyczne. Ad 34)
Zamawiający potwierdza. Jednak sam wykonawca CLIMAMEDIC wskazał w wyjaśnieniach
z 10.11.2021 r., iż to na wykonawcach spoczywał obowiązek ustalenia prawidłowej stawki
VAT.
Odwołujący wskazał, że nie sposób przyjąć, iż Zamawiający określił w dokumentach
przetargowych stawkę VAT jaką należy zastosować dla gazów medycznych, co oznacza, że
obowiązek określenia prawidłowej stawki spoczywał na wykonawcach. Po drugie, w wyniku
otrzymanych wyjaśnień Zamawiający ocenił, że prawidłowa tj. zgodna z przepisami, jest
stawka VAT 8% na gazy medyczne, co w konsekwencji powinno skutkować uznaniem, że
wykonawca CLIMAMEDIC popełnił błąd w obliczeniu ceny. Po trzecie, nie sposób przyjąć, że
doszło do „omyłki” w ofercie CLIMAMEDIC w zakresie przyjętej stawki podatku VAT, gdyż
wykonawca ten świadomie i celowo skalkulował ofertę w oparciu o stawkę VAT 23% (w tym
przyjął ją dla gazów medycznych), co potwierdził w sposób jednoznaczny w wyjaśnieniach
z dnia 10.11.2021 r. W świetle wskazanych wyjaśnień wykonawcy CLIMAMEDIC nie ulega
wątpliwości, że objęcie przedmiotu oferty jednolitą stawką podatku VAT 23%, w tym gazów
medycznych, nie stanowiło jakiejkolwiek omyłki, ale było zamierzone i poparte
uzasadnieniem w
skazanym przez tego Wykonawcę.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 20.07.2021 r. w sprawie KIO 1559/21
i uzasadniał, że skoro treść oferty nie była „omyłką” w zakresie stawki VAT na gazy
medyczne, to treści tej nie może zmienić późniejsza zgoda wykonawcy CLIMAMEDIC na
poprawienie „omyłki” w trybie art. 223 ust. 3 ustawy Pzp. Jest to bowiem działanie wtórne
w stosunku do złożonego oświadczenia woli przez wykonawcę w momencie sformułowania
i składania oferty przetargowej. Obecna zmiana stanowiska przez wykonawcę CLIMAMEDIC
jest wywołana uzyskaniem przez niego wiedzy na etapie badania ofert o stanowisku
Zamawiającego co do stawki podatku VAT na gazy medyczne. Zmiana treści oferty we
wskazanyc
h okolicznościach stanowi więc niedozwolone negocjacje treści oferty po jej
złożeniu, których zakazuje art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że czynność poprawienia omyłki
i wezwania do wyrażenia zgody na to poprawienie dokonana przez Zamawiającego pismem
z dnia 22.11.2021 r. była w okolicznościach niniejszego postępowania pozbawiona podstaw
i powinna zostać unieważniona jako naruszająca przepisy Pzp.
Podkreślał, że Odwołujący w dniu 30.11.20211 r. wystąpił w drodze e-mail
z
wnioskiem o udostępnienie załączników do protokołu postępowania m.in. w postaci pełnej
korespondencji zamawiającego prowadzonej z wykonawcami. W dniu 6.12.2021 r.
Zamawiający przekazał w drodze e-mail wnioskowaną korespondencję, w tym pismo pt.
„poprawienie omyłki” z dnia 22.11.2021 r. oraz pismo z 24.11.2021 r. w którym wykonawca
CLIMAMEDIC wyraża zgodę na to poprawienie. Odwołujący powziął więc wiedzę
o wskazanych okolicznościach dopiero w dniu 6.12.2021 r. w momencie gdy zapoznał się
z treścią przekazanej korespondencji.
W zakresie zarzutu niezgodnego z przepisami wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy CLIMAMEDIC oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy CLIMAMEDIC ze
względu na błąd w obliczeniu ceny w każdej z tych ofert
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie mógł poprawić treści oferty wykonawcy
CLIMAMEDIC w zakresie stawki VAT na gazy medyczne, w konsekwencji wskazaną
czynność uznać należy za nieważną. Skoro oświadczeniem woli wykonawcy CLIMAMEDIC
złożonym w ofercie od samego początku było objęcie całego świadczenia stawką
podstawową VAT 23%, w tym gazów medycznych, to przyjęcie przez wykonawcę błędnej
stawki podatku VAT skutkować powinno odrzuceniem oferty z uwagi na błąd w obliczeniu
ceny lub kosztu w oparciu o art. 226
ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, czego Zamawiający
zaniechał. Zamiast powyższego Zamawiający dokonał w dniu 10.12.2021 r. wyboru oferty
wykonawcy CLIMAMEDIC jako najkorzystniejszej. Odwołujący przywołał wyrok KIO z
11.01.2021 r. KIO 3229/20.
Zdaniem Odwołującego wykonanie przedmiotowego zamówienia nie może być
rozliczone całościowo w oparciu o jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%.
W zakres przedmiotowego zamówienia wchodzi również wykonanie instalacji gazów
medycznych, które stanowią wyrób medyczny w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych, co oznacza, że podlegają one opodatkowaniu, zgodnie z przepisami, ustawy
VAT stawką 8% VAT. W myśl art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy VAT
podstawowa stawka podatku wynosi 23%, natomiast podstawę do zastosowania obniżonej 8
% stawki podatku od towarów i usług dla przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy
i montażu instalacji gazów medycznych stanowi art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2
i ust. 1
a ustawy VAT oraz poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy VAT. W załączniku nr 3 do
ustawy, zawierającym wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości
8%, w poz. 13 wskazano bez względu na PKWiU „Wyroby medyczne w rozumieniu ustawy
z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 175, 447 i 534)
dopuszczone do obrotu na teryt
orium Rzeczypospolitej Polskiej”. Zgodnie z oraz art. 11
ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych, wyroby wprowadzane do obrotu, wprowadzane do
używania, sprowadzane spoza terytorium państw członkowskich przez świadczeniodawcę na
własny użytek lub dostarczane w sprzedaży wysyłkowej są oznakowane znakiem CE. Wyrób
oznakowuje się znakiem CE po przeprowadzeniu odpowiednich dla wyrobu procedur oceny
zgodności, potwierdzających, że wyrób spełnia odnoszące się do niego wymagania
zasadnicze. Jeżeli ocena zgodności była przeprowadzana z udziałem jednostki
notyfikowanej, obok znaku CE umieszcza się numer identyfikacyjny tej jednostki (art. 11
ust. 4 i 7 ustawy o wyrobach medycznych).
Zgodnie z opisem przedmiotu w
w. zamówienia wykonawca zobowiązany jest
wykonać instalację gazów medycznych jako wyrób medyczny oraz przekazać
zamawiającemu odpowiednie certyfikaty. Załącznik nr 10 do SWZ tj. PFU, przewiduje
wyposażenie projektowanego budynku w następujące instalacje gazów medycznych tj.:
instalację tlenu, instalację próżni, instalację sprężonego powietrza o ciśnieniu 0,5 MPa do
celów medycznych, instalację sprężonego powietrza o ciśnieniu 0,8 MPa do napędu
narzędzi chirurgicznych, instalację odciągu zużytego gazu poanestetycznego. Zamawiający
w PFU wskazuje, że projektowane instalacje gazów medycznych, zgodnie z Dyrektywą
93/42/EEC oraz przepisami krajowymi (Ustawa o wyrobach medycznych z dnia 20 maja
2010 r.), zostały zaliczone do wyrobów medycznych klasy IIb. Wytwórca systemu
rurociągowego do gazów medycznych musi posiadać specjalne uprawnienia do nadania
znaku CE wykonanym przez siebie instalacjom gazów medycznych, potwierdzone przez
odpowiednie certyfikaty. Instalacja, jako wyrób medyczny, musi zostać oznakowana
obowi
ązkowym znakiem CE z numerem jednostki notyfikowanej. Wszystkie przywołane w
dokumentacji normy zharmonizowane z Dyrektywą 93/42/EEC, w trakcie wykonywania
instalacji, muszą być przestrzegane, tak aby instalacja mogła zostać oznakowana przez jej
wykonawcę znakiem CE. Instalacje gazów medycznych będą zakończone punktami poboru
wykonanymi zgodnie z normą EN ISO 9170 - 1:2009. Projektowane punkty poboru gazów
medycznych będą instalowane w jednostkach zasilających takich jak: sufitowe kolumny
anestezjologiczne, sufitowe kolumny chirurgiczne, sufitowe kolumny intensywnego nadzoru,
panele przyłóżkowe oraz bezpośrednio w ścianach pomieszczeń jako ścienne zestawy
punktów poboru. Zastosowane jednostki zasilające powinny spełniać wymogi normy EN ISO
11197:2016-06. Ba
dania odbiorcze po zakończeniu montażu instalacji rurociągowych gazów
medycznych i zainstalowaniu punktów poboru należy wykonać wg procedur opisanych w
Aneksie „C” do normy EN ISO 7396-1:2016. Jednym z wymogów kontraktowych
postawionych przez zamawiającego w dokumentacji projektowej jest więc wymaganie, aby
wykonawca w ramach realizacji zamówienia wykonał przedmiotową instalację jako wyrób
medyczny oraz przekazał zamawiającemu odpowiednie certyfikaty.
Zgodnie z opisem przedmiotu niniejszego zamówienia instalacja gazów medycznych
bez wątpienia stanowi więc wyrób medyczny w rozumieniu ww. ustawy z dnia 20 mata 2010
r. o wyrobach medycznych, a więc świadczenie, które zgodnie z ww. przepisami ustawy VAT
powinno zostać opodatkowane 8 % stawką podatku VAT. Zamawiający również uznał
stawkę VAT 8% w zakresie gazów medycznych za prawidłową, tzn. zgodną z przepisami.
Zamawiający potwierdził powyższe w piśmie z 22.11.2021 r. pt. „poprawienie omyłki”
adresowanym do wykonawcy CLIMAMEDIC.
Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku Naczelnego Sądu Administracyjnego
wyrażonym w wyroku z 30.10.2016 r. (sygn. akt I FSK 1578/13) oraz w wyroku z 11.02.2016
(sygn. akt I FSK 1668/14). Podobnie NSA orzekł w wyroku z 6.06.2012 r. (sygn. akt I FSK
1374/11). Odwołujący przywołał również wyrok KIO w sprawie KIO 2433/14. Uzasadniał, że
p
rzyjęcie przez wykonawcę CLIMAMEDIC w treści oferty nieprawidłowej stawki podatku VAT
23% na gazy medyczne (następnie zmienionej w sposób niedozwolony), stanowi błąd
w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, który powinien
skutkować odrzuceniem oferty. Tymczasem Zamawiający, zamiast dokonać odrzucenia,
wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy CLIMAMEDIC, czym naruszył na wstępie
powołane przepisy ustawy Pzp. Na zamawiającym spoczywa bowiem, wynikający z Prawa
zamówień publicznych, obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w celu dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczci
wej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 stycznia 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt. 1), 2) oraz 3) oraz ust. 3 ustawy
Pzp Zamawiający wskazał, że przedstawiony w treści uzasadnienia odwołania stan faktyczny
nie uwzględnia całości okoliczności występujących w niniejszej sprawie, a które mają istotne
znaczenie dla oceny prawnej podjętych przez zamawiającego decyzji. Zamawiający w treści
SWZ z dnia 28.05.2021 r. rzeczywiście w formularzu cenowym – elementy scalone dla poz.
1.3.4 nie dokonał wskazania jaką należy zastosować stawkę podatku VAT w odniesieniu do
dostawy i instalacji gazów medycznych. W wyjaśnieniach z dnia 2 lipca 2021r. na pytanie nr
34
– prosimy o potwierdzenie, że zamawiający dopuszcza uwzględnienie w ofercie
obowiązującej na wyroby medyczne stawki VAT w wysokości 8%, w tym również gazy
medyczne. Zamawiający odpowiedział: Zamawiający potwierdza. Zamawiający tym samym
udzielając odpowiedzi twierdzącej wskazał, iż dla wyrobów medycznych, w tym gazów
medycznych dopuszcza stosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8%. W wyniku tak
udzielonych wyjaśnień wykonawcy złożyli oferty, w których 2 wykonawców, w tym
Odwołujący wskazali dla instalacji gazów medycznych stawkę podatku VAT 8%, i jeden –
CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23% traktując
cały przedmiot zamówienia jako usługę kompleksową. Zamawiający mając na uwadze
udzielone wyjaśnienia oraz chcąc poznać stanowiska wszystkich wykonawców w
przedmiocie zastosowanych przez nich stawek podatku VAT dla gazów medycznych wezwał
w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wszystkich wykonawców do złożenia w tym zakresie
wyjaśnień. W ich wyniku wykonawcy WARBUD SA złożył wyjaśnienia z dnia 10.11.2021 r.
wskazujące, iż zastosowanie stawki 8% jest uzasadnione, bowiem gazy medyczne jako
wyrób medyczny opodatkowane są taką właśnie stawką. Ponadto podkreślił, iż instalacja
gazów medycznych stanowi świadczenie odrębne i nie może być zastosowana stawka
podst
awowa w wysokości 23%. Również Odwołujący złożył wyjaśnienia z dnia 5.11.2021 r.
wskazując, że w jego ocenie instalacja gazów medycznych jako wyrób medyczny powinna
być opodatkowana stawką podatku VAT w wysokości 8%. Jednocześnie w treści swoich
wyjaśnień Odwołujący odwołał się do udzielonej odpowiedzi na pyt. nr 34, w której
Zamawiający potwierdził stosowanie tej stawki podatku VAT dla gazów medycznych.
Jednocześnie powołał się na wyrok KIO z 20.04.2014 r.
Wykonawca CLIMAMEDC Sp. z o.o. Sp.k. w wyjaśnieniach z 10.11.2021 r. wskazała,
iż potraktowała całe zamówienie jako usługę kompleksową i w związku z tym zastosowała
dla całości zamówienia stawkę podatku VAT w wysokości 23%. W uzasadnieniu wskazała
wyrok KIO, którego stroną był właśnie ta Spółka, dotyczący stawek podatku VAT w robotach
budowlanych wraz z instalacją gazów medycznych, gdzie uznano za prawidłową stawkę
23% dla całości zamówienia.
W wyniku przeprowadzonej analizy
wyjaśnień i udzielonych odpowiedzi do SWZ
w zakresie stawki podatku VAT dla gazów medycznych Zamawiający uznał, iż poprzez
udzielenie odpowiedzi dokonał wskazania jaka powinna zostać zastosowana stawka. Należy
wskazać, iż wyjaśnienie specyfikacji polega na przekazaniu informacji opartych na danych
w niej zawartych, zamawiający w ten sposób przekazuje swoje oczekiwania w bardziej
zrozumiały i przejrzysty dla wykonawcy sposób. Celem bowiem wyjaśnień do stworzonych
przez zamawiającego dokumentów zamówienia jest usunięcie wątpliwości, doprecyzowanie
i uszczegółowienie oświadczenia woli zamawiającego (por. wyrok SN z 18.02.2016 r., II CSK
197/15, LEX nr 2019505, i przywołane w nim orzecznictwo). W wyroku z 18.12.2002 r. SO
w Warszawie, V Ca 1311/02, wskazał: „Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie
odpowiedzi na pytania każdego z nich w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią rodzaj
wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu; stanowią też rodzaj
zmiany, jeżeli nie ma konieczności odmiennego lub uzupełniającego zmodyfikowania SIWZ”.
Zamawiający powołał się na wyrok z 28.01.2015 r. sygn. akt: KIO 110/15.
Zamawiający podniósł, że sam Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z dnia
10.11.2021r. wskazał, iż udzielona odpowiedź na pytanie nr 34 oznaczała dopuszczenie
stosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% na wyroby medyczne, w tym gazy
medyczne, i stanowiła potwierdzenie, że dla instalacji gazów medycznych należy
zastosować stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Powyższej opisane okoliczności
wskazują, iż Zamawiający dokonał wskazania stawki podatku VAT właściwej dla gazów
medycznych tj. 8%. Nie trafny jest więc zarzut Odwołującego, że nie doszło do wskazania w
dokumentach SWZ stawki podatku VAT dla gazów medycznych. Tym bardziej, że sam
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach powoływał się na wyjaśnienia Zamawiającego w tym
zakresie traktując je jako wiążące. Odwołujący w treści odwołania przedstawia skrajnie
odmienne stanowisko w tym zakresie, wskazując, że udzielona odpowiedź na pytanie nr 34
nie ma znaczenia dla sprawy. Zamawiający nie zgadza się takim stanowiskiem, bowiem jak
wyżej zostało wskazane w powołanym orzecznictwie sądów powszechnych czy krajowej izby
odwoławczej wyjaśnienia stanowią wykładnię postanowień SWZ, są wiążące zarówno dla
wykonawców, jak i zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że treść udzielonej odpowiedzi
przez Zamawiającego na pytanie nr 34 potwierdziła zasadność zastosowania 8% stawki
podatku VAT dla gazów medycznych i tym samym stanowiło wskazanie właściwej stawki
p
odatku VAT. Fakt udzielenia odpowiedzi na pytania nr 75, 138 wskazujących, że aparatura i
sprzęt medyczny nie jest objęty przedmiotem zamówienia, nie stanowi dowodu, że to na
wykonawcach ciążył obowiązek wskazania stawki podatku VAT. Potwierdza to choćby
okoliczność, ze Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z 10.11.2021 r. powołał się na
odpowiedź na pytanie 34) jako podstawę uprawniającą go do zastosowania 8% stawki
podatku VAT dla gazów medycznych. Przedstawiona w odwołaniu w tym zakresie
argumentacja pozost
aje w sprzeczności ze stanowiskiem jakie prezentował Odwołujący w
swoich wyjaśnieniach. Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację Zamawiający
stoi na stanowisku, iż poprzez udzieloną odpowiedź na pytanie nr 34) dokonał wskazania
stawki podatku VA
T, którą wykonawcy powinni zastosować przy wycenie prac dotyczących
gazów medycznych.
W zaistniałych okolicznościach Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp uznał, iż w odniesieniu do oferty CLIMAMEDIC Sp. z o.o. sp.k. mamy do
czynienia z
inną omyłką polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. W przedmiocie wpływu zastosowania
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług na ocenę oferty wypowiedział się Sąd
Najwyższy w uchwale z 20.10.2011 r. (sygn. akt III CZP 53/11).
Zamawiający dodał, że dokonanie poprawienia stawki podatku VAT dla gazów
medycznych spowodowało dodatkowe obniżenie ceny oferty CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp.k.,
która również przy 23% stanowiła ofertę najkorzystniejsza. Zmiana ta pozostawała więc bez
wpływu na ranking ofert, bowiem niezależnie od tego czy byłaby w gazach medycznych
stawka 23% czy 8% to i tak oferta tego wykonawcy stanowiła ofertę najkorzystniejszą
cenowo. Nie można się zgodzić również z zarzutem, że wykonawca CLIMAMEDIC Sp. z o.o.
sp. k. celowo zastosował stawkę 23%, ponieważ w jego wyjaśnień wynikało, iż w podobnym
opisie przedmiotu zamówienia (budowa oddziału szpitalnego z instalacją gazów
medycznych) posiadał dla siebie korzystny wyrok KIO wskazujący, że tego typu zakres robót
należy traktować jako usługę kompleksową opodatkowaną stawką 23%. Wobec powyższego
nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że doszło tu do celowego
i świadomego wprowadzenia w błąd zamawiającego. Odwołujący bezzasadnie stawia zarzut
naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy P
zp, ponieważ Zamawiający w dodatkowo
w piśmie z dnia 5.11.2021 r. dokonał poprawienia omyłek rachunkowych i pisarskich
polegających na błędnym obliczeniu wartości brutto części I tabeli elementów scalonych oraz
wartości brutto oferty. Zakres i rodzaj poprawionych omyłek dotyczyła usunięcie błędów
rachunkowych w podsumowaniu cen z tabeli elementów scalonych i wynikającej stąd
konieczności zmiany kwoty łącznej wynagrodzenia.
W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
niedop
uszczalne prowadzenie pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczącej
złożonej oferty oraz poprzez niedopuszczalne dokonanie zmiany oferty w zakresie stawki
podatku VAT Zamawiający zaprzeczył, iż prowadził jakiekolwiek negocjacje z wykonawcą
CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp.k. w zakresie ceny zaoferowanej w ofercie tego wykonawcy.
Zamawiający mając na uwadze udzielone przez siebie wyjaśnienia oraz chcąc poznać
stanowiska wszystkich wykonawców w przedmiocie zastosowanych przez nich stawek
podatku VAT dla gazów medycznych wezwał w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wszystkich
wykonawców do złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Ustawodawca w przedmiotowym
przepisie przyznał zamawiającemu kompetencję do żądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Kompetencja ta służy zamawiającemu do wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości co do treści oferty, jakie mogą się zrodzić podczas procesu badania
i oceny ofert. Oczywiście wyjaśnienia te nie mogą prowadzić do negocjacji treści złożonej
oferty ani co do zasady prowadzić do zmiany jej treści. Wbrew stanowisku Odwołującego,
wezwanie Z
amawiającego nie prowadziło do zmiany treści oferty wykonawcy CLIMAMEDIC
Sp. z o.o. sp.k., bowiem w swoich wyjaśnieniach szczegółowo wyjaśnił jakie motywy nim
kierowały przy potraktowaniu przedmiotu zamówienia jako usługi kompleksowej.
W szczególności powołał się on na wydany w jego sprawie wyrok KIO, gdzie tego typu
przedmiot zamówienia został potraktowany jako usługa kompleksowa. Wobec powyższego
nie można mu zarzucić celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego. Wyjaśnienia te
pozwoliły Zamawiającemu ocenić, czy działanie tego wykonawcy było celowe i zmierzające
do wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Ponadto Zamawiający wystąpił do wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu z żądaniem wyjaśnień w zakresie
zastosowanej stawki podatku VAT dla gazów medycznych. Działanie takie nie stanowiło więc
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, bowiem pozwalało wyjaśnić
Z
amawiającemu motywy jakie legły u podstaw decyzji poszczególnych wykonawców.
Wyjaśnienia CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. wskazały Zamawiającemu jakie przyczyny legły
u podstaw decyzji Spółki w zakresie opodatkowania przedmiotu zamówienia i wskazywały na
niezamierzone jej działanie w tym zakresie wynikające z posiadanego rozstrzygnięcia
w podobnej sprawie. Złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia stanowiły odpowiedź na
wątpliwości Zamawiającego jakie pojawiły się na etapie badania i oceny ofert. Wobec
powyższego Zamawiający uprawniony był do wezwania do złożenia wyjaśnień i nie
prowadził w tym zakresie żadnych negocjacji z wykonawcą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, że oferta wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. sp. k. nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny Zamawiający odwołał się do odpowiedzi zawartej w ramach zarzutu
naruszenia art. 223 ust. 2 pkt. 1-3) i ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł, że w tym
zakresie fakt wskazania stawki podatku VAT dla gazów medycznych w wyjaśnieniach do
SWZ oraz niezamierzone d
ziałanie wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. sp. k. wskazuje, iż
w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki zastosowania trybu poprawienia innej omyłki
opisanej w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tym samym nie została spełniona przesłanka
z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
uzasadniająca odrzucenia oferty.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
Zamawiający wskazał, że w całym procesie oceny i badania ofert stosował zasadę równego
traktowania wykonawców. Każdego z nich wzywał do złożenia niezbędnych wyjaśnień,
dokonywał oceny ich treści. W ocenie Zamawiającego podjęte przez niego działania
w zakresie prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT dla gazów medycznych nie
naruszały tych zasad a wybrana oferta stanowiła ofertę najkorzystniejszą i tym samym
wykonawca został wybrany zgodnie z przepisami prawa.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 17 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Climamedic Sp.
z o.o. Sp. k. z siedzibą w Regułach [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 20 grudnia 2021 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z wyjaśnieniami
i
uzupełnieniami oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10 grudnia 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3
stycznia 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie, zaktualizowanie dokumentacji
projektowej będącej w posiadaniu Zamawiającego i zrealizowanie na jej podstawie
rozbudowy i przebudowy budynku głównego WWCOiT oraz rozbudowy budynku Apteki
Szpitalnej wraz z o
ddaniem nowopowstałych obiektów do użytkowania. Zakres zamówienia
obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, wraz z uzyskaniem na rzecz
Zamawiającego wszelkich niezbędnych decyzji, uzgodnień, opinii, pozwoleń i innych
dokumentów umożliwiających zgodne z obowiązującymi przepisami wybudowanie
i użytkowanie rozbudowanych obiektów WWCOiT.
Opis przedmiotu zamówienia należy odczytywać wraz z ewentualnymi zmianami
treści specyfikacji, będącymi np. wynikiem udzielonych odpowiedzi na zapytania
wykon
awców.
Całość robót należy wykonać zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (dalej zw.
OPZ) stanowiącym Załącznik nr 9 do SWZ oraz Programem Funkcjonalno-Użytkowym (dalej
zw. PFU) stanowiącym Załącznik nr 10 do SWZ.
Zgodnie z rozdziałem XXIII SWZ zawierającym „Sposób obliczenia ceny”:
1. Na cenę ofert składać się będą wszystkie koszty i opłaty ponoszone przez Wykonawcę.
Do tego należy doliczyć podatek od towarów i usług konsumpcyjnych (VAT). Wykonawca
kalkulując cenę zobowiązany jest uwzględnić wszelkie koszty i opłaty, w tym
w szczególności obejmujące ubezpieczenie, koszty transportu, itp.
4. Wykonawca poda wartości netto i brutto w złotych polskich.
5. Oferowana cena, która będzie brana pod uwagę przy ocenie ofert to cena brutto,
traktowana jako ostateczna
do zapłaty przez Zamawiającego, określona do dwóch miejsc po
przecinku, zawierająca wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wartość netto,
podatek VAT.
W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 2 lipca 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 34
zestaw 2 o treści: „Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza uwzględnienie
w ofercie obowiązującej na wyroby medyczne stawki VAT wysokości 8%, w tym również
gazy medyczne” Zamawiający wskazał, że potwierdza.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech
wykonawców.
Z formularza oferty złożonej przez Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. wynika, że
wykonawca zastosował jednolitą stawkę podatku VAT 23% na cały przedmiot zamówienia.
Z kolei Odwołujący oraz WARBUD S.A. zastosowali w ofercie dwie stawki podatku VAT, tj.
8% na gazy medyczne oraz 23% na roboty budowlane.
Pismem z dnia 5 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie
art. 223 ust
. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty. Zamawiający wskazał, że
z załącznika nr 1 do SWZ Przystępującego wynika, iż w zakresie całości zamówienia
wykonawca zastosował 23% stawkę podatku VAT taką jak w przypadku, gdy realizację
przedmiotu zamówienia traktujemy jako usługę kompleksową. Z uwagi na fakt, że jednym
z etapów do wykonania jest instalacja gazów medycznych Zamawiający zwrócił się
o wyjaśnienie dlaczego wykonawca zastosował jednolitą stawkę podatku VAT tak jak dla
usługi kompleksowej. Zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawca traktuje przedmiotowe
zamówienie jako usługę kompleksową Zamawiający prosi o uzasadnienie takiej decyzji.
Pismem z dnia 10 listopada 2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia w ww. zakresie
wskazując, w szczególności że „(…)Zamawiający nie określił szczegółowego sposobu
obliczenia ceny oferty przy zastosowaniu konkretnej stawki podatku VAT dla
poszczególnych elementów robót. (…) Jednocześnie w udzielonych odpowiedziach na
pytania do SWZ wskazano jedynie na uprawnienie do zastosowania preferencyjnej stawki
podatku VAT (vide odpowiedź na pytanie nr 34 z dnia 02.07.2021 r. – zestaw nr 2), przy
czym Zamawiający potwierdził też wielokrotnie, iż dostawa sprzętu i aparatury medycznej
nie jest w zakresie zamówienia (vide odpowiedź na pytanie nr 75, 138 z dnia 02.07.2021 r. –
zestaw nr 2, odpowiedź na pytanie nr 134 z dnia 19.07.2021 r. – zestaw nr 2, odpowiedź na
pytanie nr 10 z dnia 26.07.2021 r.
– zestaw nr 3). Tym samym to na wykonawcy ciążył
obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT, którą powinien uwzględnić w ofercie.
Uwzględniając powyższe w Tabeli Elementów Scalonych (Formularz Ofertowy) wykonawca
Climamedic Sp. z o.o. Sp.k
. zastosowała podstawową 23% stawkę podatku VAT dla
wszystkich pozycji tabeli traktując je w całości jako świadczenie kompleksowe (prace
projektowe, roboty budowlane i instalacje). (…) Powyższe oznacza, że na etapie
projektowania i składania oferty nie mamy do czynienia z wyrobem medycznym. Status
wyrobu medycznego instalacja gazów medycznych uzyskuje zazwyczaj po wykonaniu i
zafakturowaniu robót budowlanych na etapie uzyskiwania decyzji pozwolenia na
użytkowanie obiektu, tj. w procesie odbioru obiektu przez odpowiednie służby –
powiązanego z certyfikacją instalacji gazów połączoną ze zgłoszeniem jej jako wyrobu
medycznego do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produkcji Biobójczych. Mając na uwadze powyższe wykonawca miał w pełni prawo
zastosowania jednolitej podstawowej stawki podatkowej z uwzględnieniem kompleksowości
świadczenia. Stąd też przy wyliczeniu wynagrodzenia zastosował dla całego świadczenia
podstawową stawkę VAT tj. 23%.(…)”
Pismem z dnia 22 listopada 2021 r. Zamawi
ający na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1, 2
i 3 ustawy Pzp
poprawił w treści oferty Przystępującego omyłkę polegającą na błędnym
zastosowaniu stawki podatku VAT
dla instalacji gazów medycznych oraz omyłki rachunkowe
i pisarskie, które są konsekwencją poprawy innej omyłki. (….)
Zamawiający ww. piśmie wskazał, że powyższe poprawy omyłek są konsekwencją
niewłaściwej interpretacji przez wykonawcę w zakresie stawki podatku VAT.
W przedmiotowej ofercie wykonawca zastosował dla całości zamówienia 23% stawkę
podat
ku VAT. Z uwagi na fakt, że jednym z etapów do wykonania zamówienia jest instalacja
gazów medycznych Zamawiający stał na stanowisku, że dla tej części zamówienia powinna
być zastosowana w ofercie 8% stawka podatku VAT. Ponadto Zamawiający wskazał, że
zgodn
ie z opisem przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany jest wykonać instalację
gazów medycznych jako wyrób medyczny oraz przekazać Zamawiającemu odpowiednie
certyfikaty. Zamawiający powołał się na wyjaśnienia treści specyfikacji z dnia 2 lipca 2021 r.
pyt
. Nr 34/zestaw 2 i wskazał, że mając na uwadze przepisy ustawy VAT, opis przedmiotu
zamówienia, treść dokumentów i formularzy przetargowych oraz udzielone przez
Zamawiającego wiążące wyjaśnienia nie ma wątpliwości, że w ramach świadczenia
złożonego, które składa się na przedmiot zamówienia polegające na dostawie i montażu
instalacji gazów medycznych należy zastosować stawką właściwą dla wyrobów
medycznych, tj. 8 %. Zamawiający powołał się na uchwałę SN III CZP 52/11 oraz III CZP
53/11 i wskazał, że w stanie faktycznym sprawy Zamawiający udzielając wyjaśnień
w zakresie zastosowania stosownej stawki podatku VAT podał jak prawidłowo powinna być
obliczona wartość oferty. Zgodnie bowiem z istniejącą linią orzeczniczą wyjaśnienia te
stanowiły wykładnię wiążącą zarówno Zamawiającego jak i wykonawców. W związku
z powyższym Zamawiający postanowił skorzystać z uprawnień wynikających z dyspozycji
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 24 listopada 2021 r. Przystępujący wyraził
zgodę na poprawienie w ofercie innej omyłki, mając jednocześnie na względzie dyspozycję
art. 226 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp.
W dniu 10 grudnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy
CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp.k. Na drugim miejscu w rankingu
ofert uplasowała się oferta
Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 oraz ust. 3, art. 223 ust. 1, art. 226
ust. 1 pkt 10, art. 239 ust. 1, art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 146aa ust. 1
pkt 1 i art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 i art. 146a pkt 2 w zw.
z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług [dalej „ustawa
VAT”] nie zasługiwały na uwzględnienie.
Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie jako, że oparte są na wspólnych
okolicznościach faktycznych.
Odwołujący stał na stanowisku, iż wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. popełnił
błąd w obliczeniu ceny oferty poprzez zastosowanie jednolitej stawki podatku VAT 23% dla
całego zakresu zamówienia, w sytuacji, gdy zdaniem Odwołującego w odniesieniu do
instalacji gazów medycznych zastosowanie powinna mieć stawka preferencyjna 8%.
Jednocześnie zdaniem Odwołującego w dokumentach zamówienia Zamawiający nie określił
obowiązującej stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych, tym samym czynność
Zamawiającego polegająca na poprawieniu w ofercie wykonawcy Climamedic Sp. z o.o.
Sp. k. stawki podatku VAT
dla instalacji gazów medycznych z 23% na 8% jako innej omyłki
była niezgodna z przepisami ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp).
Stosownie do treści art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W myśl ust. 2 ww. przepisu, zamawiający poprawia
w ofercie: 1)
oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty -
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Stosow
nie do treści ust. 3 ww. przepisu, w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3,
zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie
w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym
terminie u
znaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania
ww. podstawy odrzucenia ofert
y konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez
wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną
nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny
przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle
zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Z błędem
w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę
niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu
faktycznego
, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jeżeli brak jest
ustawowych pr
zesłanek wystąpienia omyłki (por. uchwała SN z dnia 20 października 2011 r.
sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11).
Dalej
wskazać należy, iż zgodnie z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy VAT, stawka podatku
wynosi 22% (z zastrzeżeniem wskazanych wyjątków), a dla towarów i usług wymienionych
w
załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów
i
Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi
7% (przy czym zgodnie z art. 146aa ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy VAT stawki te od 1 stycznia 2019
r. wynoszą odpowiednio 23% i 8%). Bezsporna w przedmiotowej sprawie była okoliczność, iż
wyroby medyczne wskazane w załączniku nr 3 do ustawy VAT, tj. Wyroby medyczne
w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2019 r. poz.
175, 447 i 534) dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, aktualnie co
do zasady opodatkowane są stawką VAT w wysokości 8%.
Izba ma świadomość, iż kwestia opodatkowania wyrobów medycznych, których
dostawa czy instalacja, następuje w ramach realizacji robót budowlanych jest
problematyczna, a
interpretacje organów skarbowych pozostają często rozbieżne.
Wieloletnia praktyka Izby
potwierdza, że z uwagi na odmienność stanów faktycznych nie
sposób wypracować jednolitego podejścia do kwestii związanej ze świadczeniami złożonymi
i możliwością zastosowania jednolitej stawki VAT do wszystkich świadczeń objętych
zamówieniem. Niewątpliwie sytuacja taka nie gwarantuje wykonawcom biorącym udział
w postępowaniach o udzielenie zamówienia pewności i stabilności w procesie stosowania
prawa. Z powyższego względu w ocenie Izby na gruncie zamówień publicznych kwestię
podatku od towarów i usług, jako elementu silnie cenotwórczego, należy rozpatrywać nie
tylko w aspekcie podatkowym, ale także z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (por. wyrok z dnia 6 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO
2377/19).
W okolicznościach przedmiotowej sprawy niesporne było to, że Zamawiający
w specyfikacji warunków zamówienia oraz ogłoszeniu o zamówieniu nie wskazał stawki
podatku VAT właściwej dla instalacji gazów medycznych. Jednakże w toku postępowania
o udzielenie z
amówienia w ramach wyjaśnień treści specyfikacji z dnia 2 lipca 2021 r. pyt. Nr
34 Zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej na pytanie jednego z wykonawców
wskazując, iż dla wyrobów medycznych, w tym gazów medycznych dopuszcza stosowanie
stawki podatku
VAT w wysokości 8%. Wyjaśnienia treści specyfikacji w powyższym zakresie
były tym samym wiążące zarówno dla samego Zamawiającego, jak i wszystkich
wykonawców zainteresowanych niniejszym postępowaniem, którzy winni sporządzić oferty
z uwzględnieniem udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi. Powyższe rozumienie
wyjaśnień specyfikacji warunków zamówienia dotyczących pytania nr 34 potwierdza także
stanowisko samego Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 10 listopada 2021 r., w którym
Wykonawca odwołał się do udzielonej odpowiedzi na pyt. nr 34, zwracając jednocześnie
uwagę na wiążący charakter udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania
dotyczące treści SWZ. Tym samym prezentowane w toku rozprawy przez Odwołującego
stanowisko jakoby Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT
właściwej dla instalacji gazów medycznych Izba uznała za niespójne i wykreowane wyłącznie
na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego. W ocenie Izby powyższego
s
tanowiska Odwołującego nie potwierdza także okoliczność, iż w dniu 18 października 2021
r. komisja przetargowa
wystąpiła do radcy prawnego Zamawiającego z wnioskiem o opinię
prawn
ą dotyczącą stawki podatku VAT, która została zastosowana w ofertach dla instalacji
gazów medycznych. Wskazać należy, iż komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym
kierownika zamawiającego powoływanym do oceny ofert oraz dokonywania innych
powierzonych jej przez kierownika zamawiającego czynności w postępowaniu
o udzielenie z
amówienia publicznego lub związanych z przygotowaniem postępowania. Tym
samym zadaniem komisji przetargowej jest
należyte zbadanie ofert złożonych
w danym postępowaniu, które może zostać poprzedzone zasięgnięciem opinii u podmiotu
posiadającego specjalistyczną wiedzę w danym zakresie.
Przechodząc do kwestii możliwości dokonania w przedmiotowym stanie faktycznym
poprawienia w ofercie wykonawcy Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. stawki podatku VAT
wskazanej dla instalacji gazów medycznych podkreślić należy, że przy ocenie tego zarzutu,
Izba kierowała się stanowiskiem wynikającym z uchwał Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r. sygn. akt: III CZP 52/11 i III CZP 53/11. Zgodnie z nimi w wypadku
wskazania w specyfikacji stawki podatku VAT, rola zamawiającego sprowadza się do
weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego rozważenia zastosowania art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp)
jeśli zaistnieją ku temu
przesłanki. Inaczej jest, gdy zamawiający stawki podatku nie wskazał w treści specyfikacji.
W takiej sytuacji to na
wykonawcach spoczywa obowiązek ustalenia prawidłowej stawki
podatku VAT
. Podkreślić należy za stanowiskiem Sądu Najwyższego, wskazanym w ww.
uchwałach, że podstawowym dokumentem, który jest niezbędny do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia jest specyfikacja warunków zamówienia. To na
podstawie treści specyfikacji wykonawcy przygotowują ofertę w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Jeżeli zatem, zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia
wskaże stawkę podatku VAT, wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzać się
do poprawienia
wskazanej w ofercie stawki podatku VAT jako innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty.
Uwzględniając powyższe rozważania podkreślić należy, iż w okolicznościach
przedmiotowej sprawy stawka podatku VAT właściwa dla instalacji gazów medycznych była
ostatecznie znana wykonawcom w wyniku wyjaśnień treści SWZ z dnia 2 lipca 2021 r. pyt.
Nr 34, co potwierdził sam Odwołujący w piśmie z 10 listopada 2021 r. Zauważyć także
należy, iż Odwołujący nie twierdził, że poprawienie w treści oferty Przystępującego stawki
podatku VAT dla instalacji gazów medycznych stanowiło istotną zmianę treści oferty.
W stanie faktycznym rozpoznawanej
sprawy nie można dojść do wniosku jakoby
Zamawiający prowadził z Przystępującym zakazane w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
negocjacje treści oferty w zakresie stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych
skutkujące niedopuszczalną zmianą treści oferty w tym zakresie. Wskazać należy, że
Zamawiający zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania oferty danego wykonawcy,
w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami
wynikającymi z dokumentów zamówienia, czy też poziomu zaoferowanej ceny, przed
podjęciem ewentualnej decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty. Ponadto w okolicznościach
tej sprawy Zamawiający wystąpił do wszystkich wykonawców z wezwaniem w przedmiocie
zastosowanych stawek podatku VAT dla gazów medycznych. Powyższa czynność
umożliwiła Zamawiającemu wyjaśnienie motywów jakie legły u podstaw decyzji
poszczególnych wykonawców w zakresie przyjętej stawki podatku. Z kolei jak wyjaśnił w
piśmie z dnia 10 listopada 2021 r. Przystępujący, kwestia stawki podatku VAT właściwej dla
instalacji gazów medycznych oraz świadczenia kompleksowego była wielokrotnie
przedmiotem orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jak również krajowych
sądów administracyjnych oraz organów rozpoznających środki ochrony prawnej. Wykonawca
Climamedic Sp. z o.o. Sp. k.
stał na stanowisku, że instalacje gazów medycznych w
momencie realizacji robót budowlanych i przed dokonaniem stosownej certyfikacji na etapie
ich odbioru i uruchomienia przez kwalifikowany podmiot, nie posiadają statusu wyrobu
medycznego i nie mogą zostać objęte preferencyjną stawką podatku VAT, co potwierdza
wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 70/20, w której Przystępujący był uczestnikiem.
Przystępujący wskazał również, że powyższe stanowisko jest prezentowane w literaturze
branżowej. Tym samym całościowa analiza wyjaśnień złożonych przez Climamedic Sp. z
o.o. Sp. k. w niniejszej sprawie wskazuje, że u podstaw decyzji Spółki w zakresie
opodatkowania przedmiotu zamówienia stawką podstawową było uzyskane rozstrzygnięcie
w podobnej sprawie odwoławczej korzystne dla Przystępującego, jak również poglądy
wynikające z literatury branżowej. Nie sposób zatem w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy
stwierdzić, iż wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. w sposób celowy czy
zamierzony dokonał zmiany założeń zawartych w specyfikacji warunków zamówienia na
własne.
Wobec powyższego czynność Zamawiającego z dnia 22 listopada 2021 r. polegająca
na poprawieniu w ofercie wykonawcy Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. stawki podatku VAT dla
instalacji gazów medycznych z 8% na 23% jako innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp i wezwania ww. Wykonawcy
do wyrażenia zgody poprawienie wskazanej
omyłki, a także poprawienia związanych z nią omyłek rachunkowych i pisarskich w treści
oferty Wykonawcy,
nie naruszała przepisów ustawy Pzp.
Podsumowując, podniesione przez Odwołującego zarzuty dotyczące niezgodnego
z przepisami ustawy Pzp wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nie
zasługiwały na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
