rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-14
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-14
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3666/21
KIO 3666/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Emil Kuriata, Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Emil Kuriata, Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2022 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Ełk,
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Ełk,
orzeka:
1. U
marza postępowanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 3 w odwołaniu dot.
naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 16
ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.,) w zw. z art.
9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 888 z późn. zm.).
2. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Gminie Ełk unieważnienie
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129
z późń. zm.).
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Ełk i:
3.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
– wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku tytułem wpisu od
odwołania,
3.2
. zasądza od Zamawiającego – Gminy Ełk na rzecz Odwołującego – wykonawcy
KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku kwotę 18 998 zł 40 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych czterdzieści
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 3666/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Ełk [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na Odbiór i transport odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych [tj. Dz.
U. z 2021
r., poz. 1129 z późń. zm., dalej „ustawa Pzp”]. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia
umowy zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 grudnia 2021 r.
pod numerem 2021/BZP 00310224.
W dniu 20 grudnia 2021 r. wykonawca
KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą
w
Ełku [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającym naruszenie:
1) art
. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w związku z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp oraz ust. 4
pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień
Publicznych (D
z. U. poz. 2439) poprzez przez niewyczerpujące uzasadnienie prawne
i faktyczne wyboru trybu udzielenia;
zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, polegające w
szczególności na nie podaniu i nie wyjaśnieniu żadnej z trzech przesłanek udzielenia
zamówienia z wolnej ręki (w tzw. trybie „in house) z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp,
które muszą wystąpił łącznie aby możliwe było zastosowanie tego trybu;
2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) i b) ustawy Pzp poprzez zamierzenie udzielenia
zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której nie
posiada dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące
zarządzania sprawami tej osoby prawnej a także w której mniej niż 90% średniego
rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego;
3) art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp
w związku z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 9c ust. 1
Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j.
Dz. U. z 2021 r. poz. 888
z późn. zm.).
zamierzenie udzielenia zamówienia spółce
Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., która nie posiada uprawnień
niezbędnych do realizacji zamówienia tj. nie posiada wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1)
rozpoznanie i uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy Pzp
ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej
ręki (niekonkurencyjnym);
3)
obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że: Zamawiający w dniu 10.12.2021 r.
zamieścił w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na Odbiór i transport odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk.
Zamawiający w Ogłoszeniu nr 2021/BZP 00310224 z dnia 2021-12-10 w sekcji IV Tryb
Udzielenia Zamówienia wskazał, że:
„4.1.) Tryb udzielenia zamówienia/ wraz z podstawą prawną:
Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1
pkt 11 ustawy
4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo
zamówienia z wolnej ręki: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo Zamówień Publicznych Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli
zam. udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart.4 i art. 5 ust. 1pkt 1, osobie
prawnej, jeżeli spełnione są łącznie warunki: Gmina - jako podmiot zamawiający jest jedn.
sektora finans. publ., która posiada 100% udziałów w spółce Zakład Usług Gminnych Gmina
Ełk Spółka z o. o., siedziba: ul. T. Kościuszki 28A,19-300 Ełk. Przedmiotem działalności
Spółki jest wykonywanie powierzonych Spółce zadań własnych Gminy, w zakresie
wskazanym przez Gminę oraz innych dział., a w szczególności: w zakresie zbiorowego
zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, zarządzania i administrowania
mieniem komunalnym Gminy Ełk oraz gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji
ruchu dróg.”
Dalej uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że udzielenie zamówienia w trybie in-
house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11
–14 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego
dodatkowe obowiązki ogłoszeniowe (określone w art. 216 ustawy Pzp). Wymaga się bowiem
zamieszczenia w BZP przed udzieleniem zamówienia (tj. zawarciem umowy) ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy w tym trybie. Obowiązek ten ma na celu umożliwienie innym
podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-
house
w świetle przesłanek przewidzianych w Prawie zamówień publicznych (A. G.-B.[w:] E.
W., A. W., P. W., A. G.-B.,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el.
2021, art. 216.)
. Odwołujący przywołał wyrok Izby z 22.06.2021 r., KIO 731/21, KIO 747/21.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp dopuszczalność
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówienia in-house ograniczona
jest do sytuacji, gdy spełnione są łącznie następujące warunki:
a)
zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele
strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;
warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna
kontrolo
wana przez zamawiającego w taki sam sposób,
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną,
nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Zamawiający realizując opisane wyżej obowiązki ogłoszeniowe powinien wykazać istnienie
w/w przesłanek, a właściwym miejscem ku temu jest treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy, dla której minimalne informacje zostały ustalone Załącznikiem nr 2 do
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439). W ust. 4
pkt 2 w/w załącznika określono, że w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy powinno
znaleźć się:
„4. Tryb udzielenia zamówienia:
(…)
2) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia
z wo
lnej ręki;”
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w pkt 4.2. Ogłoszenia nr 2021/BZP 00310224 z dnia
2021-12-
10 przystępując do uzasadnienia faktycznego i prawnego wybranego trybu (z
określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP) dokonał następującego wprowadzenia do
wyliczenia „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zam. udzielane jest
przez zamawiającego, o którym mowa w art.4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli
spełnione są łącznie warunki: (…)” jednakże dalej wymienił okoliczności nie odnoszące się
do żadnej z w/w trzech przesłanek (które muszą wystąpić łącznie) pozwalających na
udzielenie zamówienia in house. Z powyższego Odwołujący wywiódł wniosek, że Gmina Ełk
nie sprostała określonemu wyżej obowiązkowi ogłoszeniowemu co czyni wadliwym całe
postępowanie.
Odwołujący podniósł także, że pomimo niedochowania przez zamawiającego przywołanego
powyżej obowiązku ogłoszeniowego, spółka której zamierza powierzyć realizację
zamówienia nie spełnia przesłanek, określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a i b ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w szczególności spółka posiada średnioroczny przychód z
działalności zleconej przez gminę na poziomie niższym niż 90%. Pomimo braku
jakiego
kolwiek uzasadnienia gminy przy wyborze trybu udzielenia zamówienia, Odwołujący
dostrzegł w sprawozdaniu z działalności za lata 2018-2020 spółki informację, że:
1) w części II sytuacja majątkowa i finansowa w pkt 4 Struktura zleceń, znajduje się
jednakowo brzmiąca informacja, że:
„Pozyskiwanie zleceń odbywało się w podziale na trzy grupy docelowe:
-
usługi na rzecz budżetu gminy
-
usługi na rzecz innych podmiotów gospodarczych 5 - usługi na rzecz odbiorców
indywidualnych.
Największą strukturę % zleceń stanowią odbiorcy indywidualni, następnie budżet gminy oraz
inne podmioty gospodarcze.
2) w części II sytuacja majątkowa i finansowa w pkt 2 Wykonanie sprzedaży i kosztów
a) za 2020 znajdują się usługi nazwane „Prostki woda”; „usł.pozos.zlecone WOD-KAN” oraz
„dzierżenie sieci” na łączną wartość przychodu ponad 1 mln zł, co w porównaniu z ogólnym
przychodem za 2020 (7.5 mln) stanowi ponad 13%,
b) za 2019 r. znajdują się usługi nazwane „Prostki woda” „usługi pozostałe zlecone” z których
przychód stanowi ponad 800 tys., co w porównaniu z przychodem ogólnym za 2019 r. (6.3
mln) stanowi ponad 9,7%
c) za 2018 znajdują się usługi nazwane „PUK Prostki”; „usługi pozostałe zlecone” z których
przychód stanowi ponad 880 tys., co w porównaniu z przychodem ogólnym za 2018 (5.7
mln) stanowi ponad 15%
a to wskazuje (wnioskując z samego opisu rodzaju usługi), że nie
został dochowany średni z ostatnich 3 lat % wskaźnik przychodu z zamówień zleconych
przez zamawiającego (na poziomie 90%) pozwalający na udzielenie zamówienia z art. 214
ust. 1 pkt 11 PZP.
W kwestii zaś przesłanki sprawowania kontroli nad osobą prawną której zamawiający
zamierza powierzyć realizacje zamówienia Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 4
października 2019 r. sygn. akt: KIO 1842/19. Z powyższego Odwołujący wnioskował, że dla
spełnienia w/w przesłanki nie jest wystarczająca przywołana w uzasadnieniu ogłoszenia
informacja, że Zamawiający posiada 100% udziałów w tejże spółce.
Dodatkowo O
dwołujący podniósł także, że w/w spółka nie może realizować zmówienia, które
zamawiający zamierza jej powierzyć ponieważ nie posiada wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a
zgodnie z art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888 z późn. zm.) przedsiębiorca odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w
gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.
Z
amawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie, na rozprawie przedstawił swoje
stanowisko i wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez
odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowych
sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie w
zakresie zarzutu nr 3
odwołania tj. art. 214 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z
art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 888 z późn. zm.).
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W
przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał Odwołującemu
prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć
odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że
odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby
nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący
oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze
w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem
odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568
pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania
odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi
znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2
ustawy
Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygn
ięcia.
W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała
odwołanie.
Izba ustaliła, co następuje:
O
głoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczono w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 10 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00310224.
Zgodnie z punktem 3.8)
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (krótki opis
przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych z
terenu Gmin
y Ełk od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w okresie od 01.01.2022 r. do
31.12.2022 i ich transport do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów prowadzonego przez
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami „Eko-MAZURY” Sp. z o. o. z siedzibą w Siedliskach
77, 19
–300 Ełk, w sposób zapewniający bieżący i nieprzerwany odbiór odpadów
komunalnych. Przedmiot zamówienia realizowany będzie zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, w szczególności: ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r. poz. 888), zapisami Planu gospodarki
odpadami dla województwa warmińsko –mazurskiego na lata 2016 – 2022 oraz przepisów
prawa miejscowego.
Przedmiot zamówienia obejmuje odbiór i transport odpadów komunalnych z:
2.1. nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy nw. frakcji odpadów komunalnych:
1) segregowanych (gromadzonych w sposób selektywny) podanych poniżej rodzajów
odpadów komunalnych (niezależnie od ich ilości):
a) szkła,
b) papieru,
c
) tworzyw sztucznych, metali, opakowań wielomateriałowych,
d) ulegających biodegradacji ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów,
e) popiołu paleniskowego oraz żużlu,
f) wielkogabarytowych, w tym mebli i innych przedmiotów użytkowych wystawionych przez
mieszkańców,
g) zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych,
h) zużytych opon,
i) odpadów resztkowych pozostałych po segregowaniu zgromadzonych w workach,
pojemnikach lub kontenerach usytuowanych przy zabudowie jednorodzinnej i wielolokalowej
niez
ależnie od ich ilości,
2) niesegregowanych
Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214
ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.
W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający podał następujące
uzasadnienie prawne i faktyczne wybranego trybu:
„Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy z dnia 11września2019 r. Prawo Zamówień
Publicznych Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zam. udzielane jest
przez zamawiającego, o którym mowa wart.4 i art. 5 ust. 1pkt 1, osobie prawnej, jeżeli
spełnione są łącznie warunki: Gmina - jako podmiot zamawiający jest jedn. sektora finans.
publ., która posiada 100% udziałów w spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o.
o., siedziba:
ul. T. Kościuszki 28A,19-300 Ełk. Przedmiotem działalności Spółki jest
wykonywanie powierzonych Spółce zadań własnych Gminy, w zakresie wskazanym przez
Gminę oraz innych dział., a w szczególności: w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i
zbiorowego odp
rowadzania ścieków, zarządzania i administrowania mieniem komunalnym
Gminy Ełk oraz gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drog.”
Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierzają zawrzeć umowę jest Zakład Usług
Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp
Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5
ust. 1 pkt 1
, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
a)
zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na
cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby
prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba
prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę
prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
c) w ko
ntrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;
W ocenie Izby potwierdziły się zarzuty zawarte w punkcie 1) i 2) petitum odwołania.
Na
wstępie wskazać należy, iż zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może
udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w
pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w
ustawie. Stosownie do treści art. 216 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zamieszcza w
Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed
udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w
dziale III rozdziale 2. W § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z
dn
ia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439)
określono zakres informacji zawartych w
ogłoszeniach zamieszczanych w BZP dla ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (załącznik
nr 2), tj.
m.in. dotyczących trybu udzielenia zamówienia (pkt 4) obejmujących uzasadnienie
f
aktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (ppkt 2) oraz zawarcia umowy (pkt
5).
Z przedstawionego powyżej stanu prawnego należy wywieść, iż na zamawiającym
spoczywają określone obowiązki informacyjne, w szczególności związane z przedstawieniem
uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Przedmiotowe
uzasadnienie jest o tyle istotne, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem
niekonkurencyjnym
, wyjątkiem od zasady udzielania zamówień publicznych w trybach
zapewniających konkurencję. Dlatego też powyższe uzasadnienie powinno w sposób pełny
przedstawiać i wykazywać podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 22 czerwca 2021 r., o sygn. akt KIO 731/21, KIO
747/21 i przedstawioną tam argumentację uznaje za własną. Za składem orzekającym w ww.
sprawie podkreślić należy, że przedstawienie uzasadnienia w BZP ma kluczowe znacznie
dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie
zamieszczonego
właśnie w Biuletynie Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu
dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na
ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę
ocena legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem
odwołania również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w
Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym, to po stronie zamawiającego leży zawsze
wyczerpujące i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem
wykazania
wszystkich przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in – house na
podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, poddawanych ewentualnej kontroli
wykonawców oraz Izby.
Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim
obowiązku - uzasadnienie faktyczne i prawne zamieszczone BZP jest niezwykle lakoniczne,
wręcz szczątkowe, a w konsekwencji nie potwierdza zasadności wybranego trybu
z
amówienia z wolnej ręki. W tym miejscu wskazać należy, iż nie można zgodzić się z
twierdzeniem
Zamawiającego, iż struktura Ogłoszenia i ograniczona liczba znaków jakie
można zamieścić w poszczególnych polach uniemożliwiała zamieszczenie obszerniejszego
uzasadnienia wyboru trybu.
Zauważyć należy, iż zgodnie z Załącznikiem nr 2 do
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych pn. Zakres informacji
zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, może zawierać również Informacje
dodatkowe, w których Zamawiający mogą podać informacje uzupełniające do informacji
podanych w poszczególnych polach.
Istotą niniejszego sporu jest rozstrzygnięcie, czy w świetle uzasadnienia zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki zostały wykazane przesłanki uprawniające Zamawiającego do
udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Izba
uznała, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie wykazał przesłanek, o
których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a i b ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu
faktycznym i prawnym
wskazał jedynie, iż posiada 100% udziałów w spółce Zakład Usług
Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o. siedzibą w Ełku oraz określił przedmiot działalności
Spółki.
Biorąc pod uwagę powyższe uzasadnienie faktyczne i prawne Izba uznała, że Zamawiający
nie wykaza
ł w zamieszczonym Ogłoszeniu, iż: sprawuje nad proponowanym wykonawcą
kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje
dotyczące zarządzania sprawami ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o., przez co przesłanka określona
w art. 214 ust. 1 pkt 11
lit. a ustawy Pzp nie została spełniona, oraz że ponad 90%
działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej
przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne
kontrolowane przez tych zamawiających. Zamawiający nie przedstawił żadnych danych
szczegółowych uzasadniających stwierdzenie, że przesłanki zostały spełnione, nie powołał
się również na żadne analizy, wyliczenia czy inne dokumenty które mogłyby potwierdzać
spełnienie ww. przesłanek. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że argumentacja
Zamawiającego przedstawiana w toku rozprawy i odnosząca się do sposobu sprawowania
kontroli,
czy też poziomu przychodów ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. w żaden sposób nie
znalazła odzwierciedlenia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek
określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, tj. przesłanek kontroli oraz procentu
działalności wykonywanej przez ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego
warunkujących udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Jednocześnie Zamawiający
uchybi
ł obowiązkom informacyjnym nałożonym ustawą Pzp, poprzez brak zamieszczenia w
ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego
zastosowanego trybu udzielenia zamówienia. Podkreślić należy, że braku wykazania
przesłanek
trybu
zamówienia
z
wolnej
ręki
i
niepełnego
uzasadnienia
w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie mogą zastępować przedstawione przez
Z
amawiającego na etapie postępowania odwoławczego dowody. W konsekwencji
powyższego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ jest ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia, polegającą na wszczęciu postępowania
w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niewykazania spełnienia przesłanek ustawowych
uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta
w inny sposób.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
1. U
marza postępowanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 3 w odwołaniu dot.
naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 16
ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.,) w zw. z art.
9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 888 z późn. zm.).
2. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Gminie Ełk unieważnienie
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129
z późń. zm.).
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Ełk i:
3.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
– wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku tytułem wpisu od
odwołania,
3.2
. zasądza od Zamawiającego – Gminy Ełk na rzecz Odwołującego – wykonawcy
KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku kwotę 18 998 zł 40 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych czterdzieści
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 3666/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Ełk [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na Odbiór i transport odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych [tj. Dz.
U. z 2021
r., poz. 1129 z późń. zm., dalej „ustawa Pzp”]. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia
umowy zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 grudnia 2021 r.
pod numerem 2021/BZP 00310224.
W dniu 20 grudnia 2021 r. wykonawca
KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą
w
Ełku [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającym naruszenie:
1) art
. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w związku z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp oraz ust. 4
pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień
Publicznych (D
z. U. poz. 2439) poprzez przez niewyczerpujące uzasadnienie prawne
i faktyczne wyboru trybu udzielenia;
zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, polegające w
szczególności na nie podaniu i nie wyjaśnieniu żadnej z trzech przesłanek udzielenia
zamówienia z wolnej ręki (w tzw. trybie „in house) z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp,
które muszą wystąpił łącznie aby możliwe było zastosowanie tego trybu;
2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) i b) ustawy Pzp poprzez zamierzenie udzielenia
zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której nie
posiada dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące
zarządzania sprawami tej osoby prawnej a także w której mniej niż 90% średniego
rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego;
3) art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp
w związku z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 9c ust. 1
Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j.
Dz. U. z 2021 r. poz. 888
z późn. zm.).
zamierzenie udzielenia zamówienia spółce
Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., która nie posiada uprawnień
niezbędnych do realizacji zamówienia tj. nie posiada wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1)
rozpoznanie i uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy Pzp
ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej
ręki (niekonkurencyjnym);
3)
obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że: Zamawiający w dniu 10.12.2021 r.
zamieścił w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na Odbiór i transport odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk.
Zamawiający w Ogłoszeniu nr 2021/BZP 00310224 z dnia 2021-12-10 w sekcji IV Tryb
Udzielenia Zamówienia wskazał, że:
„4.1.) Tryb udzielenia zamówienia/ wraz z podstawą prawną:
Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1
pkt 11 ustawy
4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo
zamówienia z wolnej ręki: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo Zamówień Publicznych Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli
zam. udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart.4 i art. 5 ust. 1pkt 1, osobie
prawnej, jeżeli spełnione są łącznie warunki: Gmina - jako podmiot zamawiający jest jedn.
sektora finans. publ., która posiada 100% udziałów w spółce Zakład Usług Gminnych Gmina
Ełk Spółka z o. o., siedziba: ul. T. Kościuszki 28A,19-300 Ełk. Przedmiotem działalności
Spółki jest wykonywanie powierzonych Spółce zadań własnych Gminy, w zakresie
wskazanym przez Gminę oraz innych dział., a w szczególności: w zakresie zbiorowego
zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, zarządzania i administrowania
mieniem komunalnym Gminy Ełk oraz gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji
ruchu dróg.”
Dalej uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że udzielenie zamówienia w trybie in-
house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11
–14 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego
dodatkowe obowiązki ogłoszeniowe (określone w art. 216 ustawy Pzp). Wymaga się bowiem
zamieszczenia w BZP przed udzieleniem zamówienia (tj. zawarciem umowy) ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy w tym trybie. Obowiązek ten ma na celu umożliwienie innym
podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-
house
w świetle przesłanek przewidzianych w Prawie zamówień publicznych (A. G.-B.[w:] E.
W., A. W., P. W., A. G.-B.,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el.
2021, art. 216.)
. Odwołujący przywołał wyrok Izby z 22.06.2021 r., KIO 731/21, KIO 747/21.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp dopuszczalność
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówienia in-house ograniczona
jest do sytuacji, gdy spełnione są łącznie następujące warunki:
a)
zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele
strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;
warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna
kontrolo
wana przez zamawiającego w taki sam sposób,
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną,
nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Zamawiający realizując opisane wyżej obowiązki ogłoszeniowe powinien wykazać istnienie
w/w przesłanek, a właściwym miejscem ku temu jest treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy, dla której minimalne informacje zostały ustalone Załącznikiem nr 2 do
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439). W ust. 4
pkt 2 w/w załącznika określono, że w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy powinno
znaleźć się:
„4. Tryb udzielenia zamówienia:
(…)
2) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia
z wo
lnej ręki;”
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w pkt 4.2. Ogłoszenia nr 2021/BZP 00310224 z dnia
2021-12-
10 przystępując do uzasadnienia faktycznego i prawnego wybranego trybu (z
określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP) dokonał następującego wprowadzenia do
wyliczenia „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zam. udzielane jest
przez zamawiającego, o którym mowa w art.4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli
spełnione są łącznie warunki: (…)” jednakże dalej wymienił okoliczności nie odnoszące się
do żadnej z w/w trzech przesłanek (które muszą wystąpić łącznie) pozwalających na
udzielenie zamówienia in house. Z powyższego Odwołujący wywiódł wniosek, że Gmina Ełk
nie sprostała określonemu wyżej obowiązkowi ogłoszeniowemu co czyni wadliwym całe
postępowanie.
Odwołujący podniósł także, że pomimo niedochowania przez zamawiającego przywołanego
powyżej obowiązku ogłoszeniowego, spółka której zamierza powierzyć realizację
zamówienia nie spełnia przesłanek, określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a i b ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w szczególności spółka posiada średnioroczny przychód z
działalności zleconej przez gminę na poziomie niższym niż 90%. Pomimo braku
jakiego
kolwiek uzasadnienia gminy przy wyborze trybu udzielenia zamówienia, Odwołujący
dostrzegł w sprawozdaniu z działalności za lata 2018-2020 spółki informację, że:
1) w części II sytuacja majątkowa i finansowa w pkt 4 Struktura zleceń, znajduje się
jednakowo brzmiąca informacja, że:
„Pozyskiwanie zleceń odbywało się w podziale na trzy grupy docelowe:
-
usługi na rzecz budżetu gminy
-
usługi na rzecz innych podmiotów gospodarczych 5 - usługi na rzecz odbiorców
indywidualnych.
Największą strukturę % zleceń stanowią odbiorcy indywidualni, następnie budżet gminy oraz
inne podmioty gospodarcze.
2) w części II sytuacja majątkowa i finansowa w pkt 2 Wykonanie sprzedaży i kosztów
a) za 2020 znajdują się usługi nazwane „Prostki woda”; „usł.pozos.zlecone WOD-KAN” oraz
„dzierżenie sieci” na łączną wartość przychodu ponad 1 mln zł, co w porównaniu z ogólnym
przychodem za 2020 (7.5 mln) stanowi ponad 13%,
b) za 2019 r. znajdują się usługi nazwane „Prostki woda” „usługi pozostałe zlecone” z których
przychód stanowi ponad 800 tys., co w porównaniu z przychodem ogólnym za 2019 r. (6.3
mln) stanowi ponad 9,7%
c) za 2018 znajdują się usługi nazwane „PUK Prostki”; „usługi pozostałe zlecone” z których
przychód stanowi ponad 880 tys., co w porównaniu z przychodem ogólnym za 2018 (5.7
mln) stanowi ponad 15%
a to wskazuje (wnioskując z samego opisu rodzaju usługi), że nie
został dochowany średni z ostatnich 3 lat % wskaźnik przychodu z zamówień zleconych
przez zamawiającego (na poziomie 90%) pozwalający na udzielenie zamówienia z art. 214
ust. 1 pkt 11 PZP.
W kwestii zaś przesłanki sprawowania kontroli nad osobą prawną której zamawiający
zamierza powierzyć realizacje zamówienia Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 4
października 2019 r. sygn. akt: KIO 1842/19. Z powyższego Odwołujący wnioskował, że dla
spełnienia w/w przesłanki nie jest wystarczająca przywołana w uzasadnieniu ogłoszenia
informacja, że Zamawiający posiada 100% udziałów w tejże spółce.
Dodatkowo O
dwołujący podniósł także, że w/w spółka nie może realizować zmówienia, które
zamawiający zamierza jej powierzyć ponieważ nie posiada wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a
zgodnie z art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888 z późn. zm.) przedsiębiorca odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w
gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.
Z
amawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie, na rozprawie przedstawił swoje
stanowisko i wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez
odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowych
sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie w
zakresie zarzutu nr 3
odwołania tj. art. 214 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z
art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 888 z późn. zm.).
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W
przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał Odwołującemu
prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć
odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że
odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby
nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący
oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze
w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem
odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568
pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania
odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi
znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2
ustawy
Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygn
ięcia.
W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała
odwołanie.
Izba ustaliła, co następuje:
O
głoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczono w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 10 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00310224.
Zgodnie z punktem 3.8)
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (krótki opis
przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych z
terenu Gmin
y Ełk od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w okresie od 01.01.2022 r. do
31.12.2022 i ich transport do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów prowadzonego przez
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami „Eko-MAZURY” Sp. z o. o. z siedzibą w Siedliskach
77, 19
–300 Ełk, w sposób zapewniający bieżący i nieprzerwany odbiór odpadów
komunalnych. Przedmiot zamówienia realizowany będzie zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, w szczególności: ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r. poz. 888), zapisami Planu gospodarki
odpadami dla województwa warmińsko –mazurskiego na lata 2016 – 2022 oraz przepisów
prawa miejscowego.
Przedmiot zamówienia obejmuje odbiór i transport odpadów komunalnych z:
2.1. nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy nw. frakcji odpadów komunalnych:
1) segregowanych (gromadzonych w sposób selektywny) podanych poniżej rodzajów
odpadów komunalnych (niezależnie od ich ilości):
a) szkła,
b) papieru,
c
) tworzyw sztucznych, metali, opakowań wielomateriałowych,
d) ulegających biodegradacji ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów,
e) popiołu paleniskowego oraz żużlu,
f) wielkogabarytowych, w tym mebli i innych przedmiotów użytkowych wystawionych przez
mieszkańców,
g) zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych,
h) zużytych opon,
i) odpadów resztkowych pozostałych po segregowaniu zgromadzonych w workach,
pojemnikach lub kontenerach usytuowanych przy zabudowie jednorodzinnej i wielolokalowej
niez
ależnie od ich ilości,
2) niesegregowanych
Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214
ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.
W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający podał następujące
uzasadnienie prawne i faktyczne wybranego trybu:
„Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy z dnia 11września2019 r. Prawo Zamówień
Publicznych Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zam. udzielane jest
przez zamawiającego, o którym mowa wart.4 i art. 5 ust. 1pkt 1, osobie prawnej, jeżeli
spełnione są łącznie warunki: Gmina - jako podmiot zamawiający jest jedn. sektora finans.
publ., która posiada 100% udziałów w spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o.
o., siedziba:
ul. T. Kościuszki 28A,19-300 Ełk. Przedmiotem działalności Spółki jest
wykonywanie powierzonych Spółce zadań własnych Gminy, w zakresie wskazanym przez
Gminę oraz innych dział., a w szczególności: w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i
zbiorowego odp
rowadzania ścieków, zarządzania i administrowania mieniem komunalnym
Gminy Ełk oraz gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drog.”
Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierzają zawrzeć umowę jest Zakład Usług
Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp
Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5
ust. 1 pkt 1
, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
a)
zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na
cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby
prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba
prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę
prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
c) w ko
ntrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;
W ocenie Izby potwierdziły się zarzuty zawarte w punkcie 1) i 2) petitum odwołania.
Na
wstępie wskazać należy, iż zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może
udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w
pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w
ustawie. Stosownie do treści art. 216 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zamieszcza w
Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed
udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w
dziale III rozdziale 2. W § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z
dn
ia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439)
określono zakres informacji zawartych w
ogłoszeniach zamieszczanych w BZP dla ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (załącznik
nr 2), tj.
m.in. dotyczących trybu udzielenia zamówienia (pkt 4) obejmujących uzasadnienie
f
aktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (ppkt 2) oraz zawarcia umowy (pkt
5).
Z przedstawionego powyżej stanu prawnego należy wywieść, iż na zamawiającym
spoczywają określone obowiązki informacyjne, w szczególności związane z przedstawieniem
uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Przedmiotowe
uzasadnienie jest o tyle istotne, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem
niekonkurencyjnym
, wyjątkiem od zasady udzielania zamówień publicznych w trybach
zapewniających konkurencję. Dlatego też powyższe uzasadnienie powinno w sposób pełny
przedstawiać i wykazywać podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 22 czerwca 2021 r., o sygn. akt KIO 731/21, KIO
747/21 i przedstawioną tam argumentację uznaje za własną. Za składem orzekającym w ww.
sprawie podkreślić należy, że przedstawienie uzasadnienia w BZP ma kluczowe znacznie
dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie
zamieszczonego
właśnie w Biuletynie Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu
dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na
ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę
ocena legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem
odwołania również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w
Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym, to po stronie zamawiającego leży zawsze
wyczerpujące i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem
wykazania
wszystkich przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in – house na
podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, poddawanych ewentualnej kontroli
wykonawców oraz Izby.
Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim
obowiązku - uzasadnienie faktyczne i prawne zamieszczone BZP jest niezwykle lakoniczne,
wręcz szczątkowe, a w konsekwencji nie potwierdza zasadności wybranego trybu
z
amówienia z wolnej ręki. W tym miejscu wskazać należy, iż nie można zgodzić się z
twierdzeniem
Zamawiającego, iż struktura Ogłoszenia i ograniczona liczba znaków jakie
można zamieścić w poszczególnych polach uniemożliwiała zamieszczenie obszerniejszego
uzasadnienia wyboru trybu.
Zauważyć należy, iż zgodnie z Załącznikiem nr 2 do
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych pn. Zakres informacji
zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, może zawierać również Informacje
dodatkowe, w których Zamawiający mogą podać informacje uzupełniające do informacji
podanych w poszczególnych polach.
Istotą niniejszego sporu jest rozstrzygnięcie, czy w świetle uzasadnienia zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki zostały wykazane przesłanki uprawniające Zamawiającego do
udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Izba
uznała, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie wykazał przesłanek, o
których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a i b ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu
faktycznym i prawnym
wskazał jedynie, iż posiada 100% udziałów w spółce Zakład Usług
Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o. siedzibą w Ełku oraz określił przedmiot działalności
Spółki.
Biorąc pod uwagę powyższe uzasadnienie faktyczne i prawne Izba uznała, że Zamawiający
nie wykaza
ł w zamieszczonym Ogłoszeniu, iż: sprawuje nad proponowanym wykonawcą
kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje
dotyczące zarządzania sprawami ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o., przez co przesłanka określona
w art. 214 ust. 1 pkt 11
lit. a ustawy Pzp nie została spełniona, oraz że ponad 90%
działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej
przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne
kontrolowane przez tych zamawiających. Zamawiający nie przedstawił żadnych danych
szczegółowych uzasadniających stwierdzenie, że przesłanki zostały spełnione, nie powołał
się również na żadne analizy, wyliczenia czy inne dokumenty które mogłyby potwierdzać
spełnienie ww. przesłanek. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że argumentacja
Zamawiającego przedstawiana w toku rozprawy i odnosząca się do sposobu sprawowania
kontroli,
czy też poziomu przychodów ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. w żaden sposób nie
znalazła odzwierciedlenia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek
określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, tj. przesłanek kontroli oraz procentu
działalności wykonywanej przez ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego
warunkujących udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Jednocześnie Zamawiający
uchybi
ł obowiązkom informacyjnym nałożonym ustawą Pzp, poprzez brak zamieszczenia w
ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego
zastosowanego trybu udzielenia zamówienia. Podkreślić należy, że braku wykazania
przesłanek
trybu
zamówienia
z
wolnej
ręki
i
niepełnego
uzasadnienia
w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie mogą zastępować przedstawione przez
Z
amawiającego na etapie postępowania odwoławczego dowody. W konsekwencji
powyższego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ jest ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia, polegającą na wszczęciu postępowania
w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niewykazania spełnienia przesłanek ustawowych
uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta
w inny sposób.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
