rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-03
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3672/21
KIO 3672/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2022 r. w Warszawie odwo
łania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T. K., ul. Traugutta 20a, 26-600
Radom,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jastrzębia, Jastrzębia 110,
26-
631 Jastrzębia
łania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T. K., ul. Traugutta 20a, 26-600
Radom,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jastrzębia, Jastrzębia 110,
26-
631 Jastrzębia
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
unieważnienie
czynności
wykluczenia
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T. K. i odrzucenia jego oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Jastrzębia, Jastrzębia 110,
26-
631 Jastrzębia, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T. K., ul. Traugutta 20a, 26-600
Radom, tytu
łem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Gminy Jastrzębia, Jastrzębia 110, 26-631 Jastrzębia, na
rzecz
odwołującego: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych ATK Recykling T. K., ul.
Traugutta 20a, 26-600 Radom,
kwotę 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
KIO 3672/21
dn
i od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący: ……………………
Sygn. akt KIO 3672/21
UZASADNIENIE
KIO 3672/21
Zamawiający - Gmina Jastrzębia, Jastrzębia 110, 26-631 Jastrzębia, prowadzi w trybie
podstawowym bez negocjacji
, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Odbiór, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy
Jastrzębia oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych”, numer referencyjny:
RI.271.2.17.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 03.11.2021 r., nr 2021/BZP 00255069/01.
Pismem z dnia 13.12.2021 r.
zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsi
ębiorstwo Usług
Komunalnych ATK Recykling T.K., ul. Traugutta 20a, 26-600 Radom (dalej:
„odwołujący”).
W dniu 20.12.2021 r. do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm.), zwanej dal
ej: „ustawą Pzp”, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania
z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych, podważające jego
uczciwość, w szczególności polegające na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu
zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, podczas gdy
o
dwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych
w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, bowiem nie dopuścił się poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych, zaś zamawiający nie wykazał przesłanek uzasadniających
wykluczenie o
dwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie o
dwołującego z postępowania
z uwagi na niewykonanie
lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie
albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego
z wcze
śniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, z przyczyn leżących po jego
stronie, co d
oprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy
o
dwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych
w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp, bowiem nie dopuścił się niewykonania ani
nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie ani długotrwałego
nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej
umowy o zamówienie, zaś zamawiający nie wykazał przesłanek uzasadniających
wykluczenie o
dwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
3) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, po
przez sporządzenie informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczeniu odw
ołującego z postępowania i odrzuceniu
jego oferty bez podania uzasadnienia faktycznego do zastosowanych podstaw
KIO 3672/21
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, podczas gdy informacja o wyniku
postępowania w przypadku wykonawców, których oferty zostały odrzucone obejmuje
uzasadnienie faktyczne i prawne,
4) art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
wykluczenie od
wołującego z postępowania z uwagi na zawinione poważne naruszenie
obowiązków zawodowych, podważające jego uczciwość, w szczególności polegające na
ni
ewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zamówienia w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu
z postępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
bowiem w ramach procedury samooczyszczenia udowodni
ł, że podjął czynności
wystarczające do wykazania jego rzetelności, zaś zamawiający zaniechał merytorycznej
oceny podjętych czynności,
5) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
wykluczenie o
dwołującego z postępowania z uwagi na niewykonanie lub nienależyte
wykonanie
w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie
istotnego zob
owiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicz
nego, z przyczyn leżących po jego stronie, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu
w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, bowiem w ramach
procedury samooczyszcz
enia udowodnił, że podjął czynności wystarczające do
wykazania
jego rzetelności, zaś zamawiający zaniechał merytorycznej oceny podjętych
czynności,
6) art. 111 pkt 4 ustawy Pzp,
poprzez uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu
z postępowania na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 ustawy Pzp, podczas gdy o
dwołujący nie
podlega wykluczeniu z post
ępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1
pkt 5 ani 7 ustawy Pzp,
7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy
Pzp (oznaczony jako „art. 226 ust. 1 pkt 1 ppkt a Pzp”
w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty),
poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego jako oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy odwołujący nie podlega
wyklucz
eniu z postępowania,
8) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo
Handlowe EKO-JAS jako najkorz
ystniejszej w postępowaniu, podczas gdy to oferta
od
wołującego, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jest ofertą najkorzystniejszą
KIO 3672/21
w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„4) Odwołujący jest doświadczonym podmiotem świadczącym profesjonalnie od około 1993
r. usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. (…) W ramach działalności
Odwołującego zdarzyło się jednak, że jeden z Zamawiających — Gmina Wieniawa (…) —
wypowiedział umowę o zamówienie nr 6.2021 z dnia 21.01.2021 r. na odbiór i
zagospodarow
anie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wieniawa oraz naliczył kary
umowne.
W ocenie Odwołującego rzeczywistym powodem wypowiedzenia umowy było
nieprawid
łowe oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia przez Gminę Wieniawa, co
skutkowało brakiem środków na jego sfinansowanie. Natomiast okoliczności przytaczane
przez Gminę Wieniawa — w uzasadnieniu do czynności odstąpienia od umowy oraz
naliczenia kar umowny
ch były jedynie pretekstem. Czynności te podjęte zostały w celu
w
ycofania się przez Gminę Wieniawa z umowy nr 6.2021 w związku z niedoszacowaniem
przedmiotu zamówienia, przy czym Gmina Wieniawa usiłowała przerzucić odpowiedzialność
za
rozwiązanie umowy na Odwołującego. W szczególności należy wskazać, że okoliczności
uza
sadniające odstąpienie od umowy oraz naliczenia kar umownych - dotyczyły łącznie
3
różnych zdarzeń — trwających kilka godzin — a maksymalnie 1 dzień — przywołanych po
kilku miesiącach przez Gminę Wieniawa po nieudanych rozmowach z Odwołującym.
Obecnie trwa postępowanie sądowe — z powództwa Odwołującego przeciwko Gminie
Wieniawa.
5) Uwzg
lędniając fakt wypowiedzenia umowy — w toku niniejszego postępowania
Odwołujący złożył oświadczenie, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia
z postępowania. Wraz z ww. oświadczeniem Odwołujący przedstawił — w ramach procedury
samooczyszczenia
— opis sytuacji w jakiej znalazł się w związku z realizacją w przeszłości
umowy o zamówienie, gdzie doszło do odstąpienia przez zamawiającego oraz naliczenia kar
umownych,
jak również opis czynności zmierzających do wykazania rzetelności
Odwołującego (…). Podjęte przez Odwołującego czynności nawiązywały do przyczyn
odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przez gminę Wieniawa.
W
ramach procedury samooczyszczenia Odwołujący przedstawił szereg dowodów
potwierdzający wdrożenie przez niego czynności zmierzających do wykazania swojej
rzetelności:
-
zarządzenie nr 1/2021 o utworzeniu stanowisku koordynatora ds. monitoringu ładowności
pojazdów,
-
zarządzenie nr 2/2021 dotyczące utworzenia stanowiska specjalisty ds. nadzoru na
systemem moni
toringu pojazdów,
-
zarządzenie nr 3/2021 dotyczące obowiązków pracowników odpowiedzialnych
KIO 3672/21
bezpośrednio za odbiór odpadów oraz dostarczanie worków,
-
zarządzenie nr 4/2021 dotyczące obowiązków pracowników wyznaczonych do kontaktów
z zamawiaj
ącym oraz
-
zarządzenie nr 5/2021 dotyczące utworzenia stanowiska konsultanta ds. segregacji
odpadów.
6)
Dnia 13.12.2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty,
w
ykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę
cz
ynności Zamawiający wskazał art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 111 pkt 4
Pzp (w zakresie wykluczenia z postępowania) oraz art. 226 ust. 1 pkt 1 ppkt a Pzp (jako
podstawę odrzucenia oferty).
W ramach uzasadnienia faktyczne
go Zamawiający wskazał, że w świetle art. 110 ust. 2 Pzp
wykonawca powinien wyka
zać podjęcie środków mających na celu wykazanie jego
rzetelności, podczas gdy Odwołujący takiemu warunkowi nie sprostał. Zamawiający wskazał,
że w ramach procedury samooczyszczenia Odwołujący ograniczył się do twierdzeń
niepopartych dowodami.
Wskazał, że same twierdzenia Odwołującego nie stanowią dowodu.
Natomiast w odnies
ieniu do dowodów wskazał, że zostały one „sygnowane nazwiskiem T.
K.
” a nie podpisane i z tego względu nie mogą stanowić dowodu. Zamawiający nie
przedsta
wił uzasadnienia faktycznego dla zastosowanych podstaw wykluczenia z
postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp). Jednocześnie z treści uzasadnienia nie wynika,
że Zamawiający dokonał merytorycznej oceny środków przedsięwziętych przez
Odw
ołującego w celu wykazania swojej rzetelności.
Przechodząc następnie do uzasadnienia poszczególnych zarzutów — należy
wskazać co następuje:
1) (
…) w ramach uzasadnienia do czynności wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia
oferty Zamawiający w ogóle nie przedstawił uzasadnienia faktycznego w odniesieniu do
przesłanek: poważnego naruszenia obowiązków zawodowych (art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp) oraz
niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu
(art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp).
2) (
…) Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszego postępowania należy wskazać, że:
-
Zamawiający automatycznie, w sposób całkowicie bezrefleksyjny przyjął, iż rozwiązanie
umowy o zamówienie przez Gminę Wieniawa oraz naliczenie kar umownych przesądza, że
Odwołujący dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz naruszenia
istotnego zobowiązania w znacznym stopniu;
-
Zamawiający w ramach uzasadnienia do czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania nie podjął nawet próby wykazania, że rozwiązanie umowy o zamówienie
z G
miną Wieniawa nastąpiło w związku z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych
KIO 3672/21
oraz niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w istotnym stopniu z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie
uzasadnienia faktycznego.
3) Tymczasem w
ramach samooczyszczenia w niniejszym postępowaniu Odwołujący
przedstawił Zamawiającemu szczegółowy opis okoliczności towarzyszących realizacji przez
siebie umowy na rzecz Gminy Wieniawa.
W tym zakresie Odwołujący wskazał jednocześnie,
że w istocie - przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Gminy Wieniawa - nie doszło
do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych ani niewykonania lub nienależytego
wykonania istotnego zobowi
ązania w znacznym stopniu. W konsekwencji Odwołujący
wskazał, że nie zaszły w jego przypadku okoliczności uzasadniające wykluczenie go
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 czy 7 Pzp.
4)
Podnieść należy, że czynności odstąpienia od umowy oraz naliczenia kar umownych
przez Gminę Wieniawa - były całkowicie nieuzasadnione w okolicznościach towarzyszących
realizowaniu umowy nr 6.2021. Ponadto cz
ynności Gminy Wieniawa zostały dokonane
w oderwaniu od przepi
sów prawa oraz postanowień umownych, w których określono
przesłanki skorzystania przez Gminę Wieniawa z prawa do odstąpienia od umowy nr 6.2021.
Znajduje to uzasadnienie w n
astępujących okolicznościach: (…)
6) (
…) Wykluczenie Odwołującego z postępowania w takich okolicznościach — stanowi
naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Natomiast
sporządzenie informacji o wyniku postępowania bez podania uzasadnienia faktycznego,
w którym Zamawiający wykazałby zmaterializowanie się przesłanek ww. podstaw
wykluczenia z postępowania wobec Odwołującego — stanowi naruszenie przepisu art. 253
ust. 1 pkt 2 Pzp. (
…)
1) O
dwołujący w ramach samooczyszczenia przedstawił opis czynności, jakie podjął w celu
wykazania swojej rzetel
ności oraz w celu wyeliminowania na przyszłość ryzyka zaistnienia
sytuacji powa
żnego naruszenia obowiązków zawodowych czy niewykonania lub
nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu. Odwołujący poddał
analizie przyczyny,
dla których Gmina Wieniawa odstąpiła od umowy oraz naliczyła kary
umowne. Podjęte czynności zostały zatem powiązane z okolicznościami, którymi
zamawiający gmina Wieniawa uzasadnił odstąpienie od umowy nr 6.2021 oraz naliczenie kar
umownych.
Odwołujący podjął zatem działania nieprzypadkowe, które realnie miały zapobiec
w przyszłości poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych czy niewykonaniu istotnego
zobowiązania.
2) W tym miejscu podni
eść należy, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje
się, że zamawiający zobowiązany jest dokonać merytorycznej oceny wyjaśnień oraz
dowodów przedstawionych przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia. Jednocześnie
KIO 3672/21
wskazuje się, że taka ocena nie może być dowolna. Ponadto podnosi się tam, iż
w przep
isach ustaw nie określono jakie dowody mają zostać przedstawione przez
wykonawc
ę w celu wykazania rzetelności oraz że mają one być adekwatne do okoliczności
p
odważających rzetelność: (…)
3) W ramach procedury samooczyszcz
enia Odwołujący przedstawił szereg dowodów
potwierdzający wdrożenie przez niego czynności zmierzających do wykazania swojej
rzetelności:
-
zarządzenie nr 1/2021 o utworzeniu stanowisku koordynatora ds. monitoringu ładowności
pojazdów,
-
zarządzenie nr 2/2021 dotyczące utworzenia stanowiska specjalisty ds. nadzoru na
systemem monitoringu pojazdów,
-
zarządzenie nr 3/2021 dotyczące obowiązków pracowników odpowiedzialnych
bezpośrednio za odbiór odpadów oraz dostarczanie worków,
-
zarządzenie nr 4/2021 dotyczące obowiązków pracowników wyznaczonych do kontaktów
z zamawiającym oraz
-
zarządzenie nr 5/2021 dotyczące utworzenia stanowiska konsultanta ds. segregacji
odpadów.
Zamawiający bezzasadnie odmówił oceny dowodów przedstawionych przez Odwołującego.
Zamiast merytorycznej oceny dow
odów przedłożonych przez Odwołującego Zamawiający
pominął je z uwagi na formę w jakich dowody te zostały złożone. Wskazał, że dowody te nie
stanowią dokumentu, bowiem zostały „sygnowane podpisem T. K. a nie podpisane ani
podpisem ręcznym ani elektronicznym”.
4)
W odniesieniu do postępowania Zamawiającego należy wskazać, że przedmiotowe
dowody zostały sporządzone w formie dokumentowej, o której mowa w art. 77
2
-77
3
Kodeksu
cywilnego. Stanowiły ono oświadczenie woli Odwołującego złożone w postaci dokumentu
w taki sposób, że było możliwe ustalanie osoby składającej oświadczenia (T. K.) oraz
jednocześnie na dokumencie, który umożliwiał zapoznanie się z jego treścią.
W tym miejscu podnieść należy, że forma dokumentowa ma zastosowanie na gruncie
zamówień publicznych, a w szczególności ma ona zastosowanie w przypadku podmiotowych
środków dowodowych. Zgodnie z art 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego oraz wykonawców stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie zgodnie z § 15 rozporządzenie Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) -
podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub
oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej,
w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie
KIO 3672/21
pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakres
ie i w sposób określony w przepisach
wydanych na podstawie art. 70 ustawy.
Ni
ezależnie od powyższego podnieść należy, że w przypadku dowodów złożonych przez
Odwołującego - kwestia sposobu ich podpisania nie miała znaczenia. Dokumenty te nie były
skierowane do Zamawiającego, lecz do pracowników Odwołującego. Były to dokumenty
o char
akterze wewnętrznym i z tego względu nie miała znaczenia ich forma. Natomiast
Zamaw
iającemu dokumenty te zostały przedstawione do wglądu — na potwierdzenie
twierdzeń Odwołującego zawartych w samooczyszczeniu. W konsekwencji Zamawiający
bezza
sadnie pominął dowody przedłożone w ramach samooczyszczenia sporządzone
w formie
dokumentowej. Zamawiający winien był je ocenić merytorycznie, tj. dokonać oceny
cz
y są one wystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego.
5)
Odnosząc się natomiast do środków podjętych przez Odwołującego w celu wykazania
jego rz
etelności - wskazać należy, że Gmina Wieniawa odstąpiła od umowy wskazując, że
Odwołujący opóźnił zbiórkę w stosunku do harmonogramu 3 razy, przy czym opóźnienie
wynosiło więcej niż 1 dzień z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Opóźnienia miały
doty
czyć:
- odbioru opon
w dniu 8.03.2021 r. (z uwagi na okoliczność, że niektóre odpady nie zmieściły
się do pojazdu zbierającego odpady),
-
odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w części miejscowości Brudnów oraz
w całej miejscowości Głogów, Konary oraz Kaleń (z uwagi na okoliczność, że uszkodzeniu
uległ system monitoringu pojazdów oparty na pozycjonowaniu satelitarnym),
-
odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w miejscowościach Sokolniki Mokre,
Skrzynno, Wydrzyn
oraz części miejscowości Żuków (z uwagi na okoliczność, że niektóre
odpady nie zmi
eściły się do pojazdu zbierającego odpady).
Mając na względzie powyższe — Odwołujący podjął w ramach swojego przedsiębiorstwa
następujące działania w celu wyeliminowania ryzyka niedostosowania ładowności pojazdów
do ilości odpadów oraz zmarginalizowania ryzyka wystąpienia awarii systemu monitoringu
pojazdów oraz negatywnych konsekwencji tej awarii:
-
Odwołujący przekazał polecenia pracownikom mające na celu analizę stanu załadowania
pojaz
dów,
-
Odwołujący wprowadził zarządzenie nr 1/2021 (załącznik nr 2 do wyjaśnień) na mocy
którego utworzono stanowisko koordynatora odpowiedzialnego za monitoring stanu
załadowania pojazdów na odpady (Koordynator ds. monitoringu ładowności pojazdów),
Do
zadań koordynatora należy weryfikacja nominalnej ładowności pojazdów dostępnych
w ramach naszego przedsiębiorstwa w kontekście ilości odpadów jaka pozostaje do zebrania
przez da
ny pojazd w danym dniu. Koordynator zobowiązany jest przekazać wyniki tej
weryfikacji do dyspozytora po
jazdów na odpady. Koordynator odpowiedzialny jest również za
KIO 3672/21
tworzenie
— nie rzadziej niż w 2 tygodniowych odstępach - analizy miejscowej, w ramach
kt
órej określa realną ilość odpadów odbieranych z danego terenu. Ponadto w ramach
obowi
ązków koordynatora ds. monitoringu ładowności pojazdów leży również stały kontakt
z kierowca
mi pojazdów na odpady celem ustalenia stanu załadowania pojazdów. W razie
ustalenia, że istnieje ryzyko nieodebrania w terminie wszystkich odpadów z uwagi na wysoki
stopień załadowania pojazdu, koordynator zobowiązany jest przekazać do dyspozytora
pojazdów na odpady informację o konieczności wysłania dodatkowego pojazdu tego samego
dnia.
-
Odwołujący jednocześnie dokonał zmodernizowania dostępnej mu bazy pojazdów na
odp
ady. Wykonawca dysponuje liczbą 27 pojazdów. Ta liczba pojazdów oraz ich ładowność
pozost
ają adekwatne do realizowanych przez Wykonawcę zadań, w tym do realizacji umowy
nr 6/2021. Jednak z uwagi na okoliczności zaistniałe w związku z realizacją umowy
nr 6/2021 Wykonawca dokonał — we własnym warsztacie zmodernizowania 2 pojazdów na
odpady poprzez zwiększenie ich pojemności załadunkowej. Dokonano dostosowania
pojazdów do zbiórki odpadów wielkogabarytowych, szkła oraz opon. Dzięki temu zabiegowi
uzyskano łatwiejszy i szybszy załadunek ww. odpadów.
-
Ponadto Odwołujący w ramach zarządzenia nr 2/2021 (załącznik nr 3 do wyjaśnień)
wprowad
ził stanowisko Specjalisty ds. nadzoru nad systemem monitoringu pojazdów.
Specjalista ten
ta odpowiedzialny jest za bieżącą weryfikację sprawności, szybkości oraz
przejrzystości działania systemu monitoringu pojazdów oparty na pozycjonowaniu
satelitarnym.
W razie awarii ww. systemu specjalista zobowiązany jest do niezwłocznego
zawiadomienia o problemie dostawcy systemu oraz zawiadomienia przedstawiciela klienta
(zamawiającego) o zaistnieniu awarii oraz przewidywanym czasie jej usunięcia.
Na p
odjęcie powyższych czynności Odwołujący przedstawił szereg dowodów potwierdzający
wdrożenie przez niego opisanych powyżej czynności zmierzających do wykazania
rzetelności Odwołującego.
6) Zatem wyklucz
enie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7
w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp, podczas gd
y Zamawiający w ogóle zaniechał merytorycznej
oceny wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez Odwołującego w ramach
samooczyszcz
enia oraz nie wykazał, że przez Odwołującego działania były niewystarczające
do udowodnienia jego rzetelności — stanowi naruszenie ww. przepisów ustawy.
Wyklucz
enie Odwołującego z postępowania w takich okolicznościach pozostaje całkowicie
bezzasadne.
VI. Z
amawiający zastosował przepis art. 111 pkt 4 Pzp uznając, że Odwołujący podlega
wyklucz
eniu z postępowania na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp. Tymczasem
— jak wykazano
w ramach uzasadnienia do zarzutów I-V odwołania — Odwołujący nie podlega wykluczeniu
KIO 3672/21
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp, zaś czynność wykluczenia go
z postępowania została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. (…)
VII.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako ofertę wykonawcy podlegającego
wyklucz
eniu z postępowania. Tymczasem — jak wykazano w ramach uzasadnienia do
zarzutów I-V odwołania — Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 109
ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp, zaś czynność wykluczenia go z postępowania
zo
stała dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. (…)”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, odrzucenia oferty
o
dwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 13.12.2021 r.,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku
ponownego badania i oceny ofert.
Pismem z dnia 31.12.2021 r. odwołujący przedstawił dodatkową argumentację
w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
P
rzedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Jastrzębia oraz z Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych.
W pkt 8.2. swz z
amawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 11.11.
2021 r. odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące realizacji przez
niego usługi na rzecz Gminy Wieniawa i odstąpienia od umowy przez ww. Gminę,
a także wyjaśnienia i dowody w ramach samooczyszczenia. Treść wyjaśnień i dowodów
została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 13.12.2021 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe EKO-JAS,
a
także o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110
ust. 3 i art. 111 pkt. 4 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a ustawy Pzp. W uza
sadnieniu zamawiający wskazał:
„Wykonawca wraz z ofertą nie przedłożył oświadczenia o braku podstaw wykluczenia.
Oświadczenie Wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego wskazując, iż zachodzą
KIO 3672/21
wobec niego podstawy wykluczenia gdyż w roku 2021 znalazł się w sytuacji w której doszło
do odstąpienia od umowy (według opisu przedstawionego przez Wykonawcę — umowa
nr. 6.2021 z dnia 21.01.2021 ro
ku zawarta pomiędzy Wykonawcą a Gminą Wieniawa)
i jednocześnie poinformował Zamawiającego że podjął czynności naprawcze przedstawiając
dokument o nazwie:
„Wyjaśnienie wykonawcy w przedmiocie podstaw wykluczenia
z postępowania dotyczących poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz
niewykonania istotnego zobowiązania”. Realizując zapis art. 110 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych oferent powinien wykazać, że naprawił lub zobowiązał się do
naprawienia s
zkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez
zadośćuczynienie
pieniężne.
Powinien
udowodnić,
że
wyczerpująco
wyjaśnił
zamawiającemu fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem
oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
aktywnie współpracując odpowiednio
z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub zamawiającym. Tego elementu
zabrakło w przedłożonym przez oferenta piśmie. Twierdzenia to nie dowód. Wobec
nieudowodnienia zaistnienia prze
słanki z art. 110 ust. 2 pkt 2 p.z.p. nie jest możliwe
dokonanie przez Zamawiaj
ącego oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności naprawcze
są wystarczające do wykazania jego rzetelności, a temu przecież służy instytucja self-
cleaning. Nale
ży również zauważyć, że załączone do pisma zarządzenia na potwierdzenie
działań naprawczych, sygnowane nazwiskiem Pana T.K. nie stanowią dokumentu gdyż nie
zostały podpisane ani podpisem ręcznym ani elektronicznym. Z tej też przyczyny
Zamawi
ający wyklucza Wykonawcę na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia i odrzuca jego ofertę w przedmiotowym postępowaniu.”
Krajowa
Izba
Odw
oławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzg
lędniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwsz
ej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stro
nie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Ponadto Iz
ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
sku
tkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
W pierwszej
kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, n
iezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne powinno przy tym odnosić
KIO 3672/21
się do wszystkich przesłanek zawartych w przepisach stanowiących podstawę odrzucenia
oferty wykona
wcy (w tym przepisach dotyczących wykluczenia, jeżeli oferta jest odrzucona
w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp),
z podaniem okoliczności faktycznych i
oceny tych okoliczności przez zamawiającego, tak by wykonawca wiedział, co spowodowało
jego wykluczenie lub odrzucenie jego oferty
i by zostały zachowane zasady, o których mowa
w art. 16 ustawy Pzp, w
szczególności zasada przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Wykonawca nie może bowiem zadbać o swoje interesy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie ma dostępu do wiedzy,
z jakich konkretnie powodów zamawiający wykluczył go z postępowania lub odrzucił jego
ofertę. W konsekwencji, jeżeli wykonawca nie ma dostępu do takiej wiedzy, nie są
realizowane ww.
podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16
ustawy Pzp.
W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp z powodu jego wykluczenia na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp,
jednakże w ogóle nie wskazał w uzasadnieniu
faktycznym pisma z dnia 13.12.2021 r.,
które przesłanki zawarte w ww. przepisach i
dlaczego,
ziściły się jego zdaniem, wobec odwołującego. W szczególności zamawiający nie
wskazał, co świadczy o tym, że naruszenie, którego dopuścił się odwołujący jest poważne,
że naruszenie to jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, że
zobowiązanie zostało niewykonane w znacznym stopniu albo że było długotrwale
nie
należycie wykonywane. Powyższe skutkuje koniecznością stwierdzenia, że uzasadnienie
faktyczne
zawarte w piśmie z dnia 13.12.2021 r. jest zdecydowanie niewystarczające,
co stanowi naruszenie przez
zamawiającego zarówno art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak
i art. 16 ustawy Pzp.
Już tylko to naruszenie stanowi samodzielną podstawę uwzględnienia
odwołania, niezależnie od innych naruszeń, omówionych poniżej.
P
rzechodząc do kwestii wykluczenia odwołującego z postępowania, w pierwszej
kolejności należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy
Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykaza
ć za pomocą stosownych dowodów,
7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
KIO 3672/21
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Wszystkie
określone w ww. przepisach przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby
dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Przepisy te stanowią implementację do porządku krajowego art. 57 ust. 4 lit. c) i lit. g)
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zwanej dalej: „dyrektywą
klasyczną”. W art. 57 ust. 4 lit. c) i lit. g) dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny wskazał,
że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę:
c)
jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że
wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość
jego uczciwość,
g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu
istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie
koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy,
odszko
dowań lub innych porównywalnych sankcji.
Również w przypadku ww. przepisów dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może
nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie.
Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej
u
stawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstaw wykluczenia.
W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość
wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień
publicznych wykazali po
ważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to
np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego
produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie
z p
rzeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania
takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające
powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości
powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości
co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”.
Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że wykluczenie wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie
w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto
KIO 3672/21
przes
łanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie
może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy
zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać m.in., że do rozwiązania umowy
doszło z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wynikającego
z z
amierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) oraz
że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonywał zamówienie w znacznym stopniu lub
zakresie
albo długotrwale (art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Brak wystąpienia którejkolwiek
przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp, powoduje, że wykluczenie
wykonawcy jest niedopuszczalne.
W przedmiotowej sprawie
zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania
z powodu okoliczności, które sam odwołujący wskazał w wyjaśnieniach z dnia 11.11.2021 r.,
tj
. okoliczności dotyczących realizacji zamówienia na rzecz Gminy Wieniawa. Jak wynika
z ww. wyja
śnień i treści odwołania, Gmina Wieniawa odstąpiła od umowy nr 6.2021 zawartej
z odwołującym, ponieważ odwołujący trzykrotnie opóźnił zbiórkę odpadów w stosunku do
obowiązującego harmonogramu, przy czym opóźnienie dotyczyło:
- odbioru opon w dniu 0
8.03.2021 r. (z uwagi na okoliczność, że niektóre odpady nie
zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady),
-
odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w części miejscowości Brudnów oraz
w całej miejscowości Głogów, Konary oraz Kaleń (z uwagi na okoliczność, że uszkodzeniu
uległ system monitoringu pojazdów oparty na pozycjonowaniu satelitarnym),
- odbioru odpad
ów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w miejscowościach Sokolniki Mokre,
Skrzynno, Wydrzyn oraz części miejscowości Żuków (z uwagi na okoliczność, że niektóre
odpady nie zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady).
Dodatkowo Gmina Wieniawa
naliczyła kary umowne m.in. za ww. opóźnienia zbiórki
od
padów, opóźnienia w dostarczeniu worków na odpady komunalne do jednej
nieruchomości oraz zmieszanie odpadów szklanych z odpadami zmieszanymi (przy czym
odwołujący wskazał w wyjaśnieniach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, dlaczego ocena
Gminy Wieniawa co do zmieszania tych
odpadów była błędna).
W p
ierwszej kolejności należy zauważyć, że okoliczność naliczenia kar umownych
sama w sobie nie jest automatycznie pods
tawą ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp (patrz: wyrok z dnia 16.08.2016 r. o sygn. akt KIO 1383/16
dotyczący
postępowania prowadzonego na poprzednio obowiązujących przepisach ustawy Pzp, ale
zachowujący aktualność co do sposobu rozumienia pojęcia „zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa”).
Odnos
ząc się natomiast do okoliczności odstąpienia przez Gminę Wieniawa od
umowy nr 6.2021,
należy zauważyć, że odstąpienie to było oparte na opóźnieniu
KIO 3672/21
w
zbiórce odpadów spowodowanym przepełnieniem samochodu przeznaczonego do odbioru
tych odpadów
oraz
uszkodzeniem systemu
monitoringu pojazdów opartego na
pozycjonowaniu satelitarnym.
Należy przy tym podkreślić, że usługi objęte tą umową były
wykonywane przez odwołującego przez okres ok. 6 miesięcy, natomiast opóźnienie zbiórki
odpadów miało miejsce przez dwa dni (08.03.2021 r. i 15.06.2021 r.). Biorąc zatem pod
uwagę ww. naruszenia, jakich dopuścił się odwołujący wykonując umowę 6.2021, przede
wszystkim
nie można stwierdzić, aby doszło do poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych
oraz zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, o których mowa
w art.
109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a także by doszło do nienależytego wykonania
zo
bowiązań długotrwale albo w znacznym stopniu lub zakresie, o czym mowa w art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Naruszeni
a, których dopuścił się odwołujący, nie mogą być bowiem
uznane za poważne, długotrwałe lub znaczne, skoro trwały zaledwie przez dwa dni w ciągu
sześciu miesięcy realizowania umowy i skoro stanowiły jedynie opóźnienia, gdyż ostatecznie
zbiórki ww. odpadów zostały wykonane, tyle że w późniejszym terminie. Dodatkowo nie
można uznać, że wskazane naruszenia wynikały z zamierzonego działania lub niedbalstwa
w stopni
u rażącym,
skoro powodem jednego z opóźnień było uszkodzenie
systemu
monitoringu, a powodem pozo
stałych było przepełnienie samochodów przeznaczonych do
odbioru odpadów, co może wynikać nie tylko z braku przewidywalności wykonawcy, ale też
z
większego niż zwykle wystawienia np. opon przez mieszkańców.
Raz jeszcze
należy podkreślić, że poważne naruszenie obowiązków zawodowych,
o
którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie może być utożsamiane z jakąkolwiek
nieprawidłowością w wykonaniu zamówienia, za którą odpowiada wykonawca i która
spowodowała rozwiązanie wcześniejszej umowy. Jak wskazał ustawodawca unijny
w motywie 101 dyrektywy klasycznej, c
hodzi bowiem przykładowo o niewykonanie
zamówienia, znaczące wady świadczonej usługi, które spowodowały jej nieprzydatność lub
niewłaściwe zachowanie wykonawcy poddające w poważną wątpliwość jego wiarygodność.
Drobne uchybienia w wykonaniu umowy,
nie powtarzające się wielokrotnie, trwające przez
krótki czas, nie powinny być uznawane za naruszenie o charakterze poważnym i nie powinny
być automatycznie traktowane jako podważające uczciwość wykonawcy. Podobnie należy
ocenić przesłankę niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań w znacznym
stopniu lub zakresie
, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Również w tym
przypadku nie chodzi o jakiekolwiek uchybienie wykonawcy w wykonaniu umowy, ale
stosownie
do wskazówek zawartych w motywie 101 dyrektywy klasycznej – o znaczące
wady
świadczonej usługi. Nie można także nie wspomnieć o obowiązującej zasadzie
propo
rcjonalności, na którą słusznie zwrócił uwagę odwołujący, a także ustawodawca unijny
w motywie 101 dyrektywy klasycznej. W
świetle ww. zasady, nie jest zasadne wykluczanie
wykonawcy z powodu drobnych
, krótkotrwałych, nie powtarzających się wielokrotnie
KIO 3672/21
uchybie
ń.
Jak wskazano już wyżej, w opóźnieniu zbiórki odpadów przez dwa dni w ciągu ok. 6
miesięcy, Izba nie dopatrzyła się ani poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, ani
długotrwałego nienależytego wykonania zamówienia w znaczącym stopniu lub zakresie, ani
zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa
. Podobnie brak dostarczenia worków do
jednego gospodarstwa domow
ego spośród co najmniej setek, nie stanowi, w ocenie Izby,
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, ani nienależytego wykonania zamówienia
w znaczącym stopniu lub zakresie.
Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7
ustawy Pzp
wykluczając odwołującego z postępowania, jak też naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. a ustawy Pzp od
rzucając jego ofertę. W konsekwencji, w świetle okoliczności
omawianych w niniejszej sprawie, nie zachodzi wobec
odwołującego podstawa wykluczania
z postępowania w okresie 3 lat w oparciu o art. 111 pkt 4 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, jedynie na marginesie Izba odniesie się też do kwestii
samooczyszczenia dokonanego przez
odwołującego w niniejszym postępowaniu. Należy
podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy
zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca
zamierza wykazać, że mimo to jest
podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta natomiast nie ma zastosowania
w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia.
W przedmiotow
ej sprawie, jak wskazano już wyżej, wobec odwołującego nie zachodzą
podstawy wykluczenia
z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy
Pzp,
w zakresie dotyczącym realizacji umowy 6.2021 zawartej z Gminą Wieniawa, zatem nie
ma też wobec niego zastosowania instytucja samooczyszczenia w tym zakresie.
Niemniej jednak, wobec podjętych przez zamawiającego w tym zakresie czynności,
Izba zwraca uwagę, że środki naprawcze określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, muszą być
wykazane łącznie, ale jednak adekwatnie do naruszeń, jakich dopuścił się wykonawca. Tym
samym ich spełnienie przez wykonawcę musi być każdorazowo oceniane w świetle
konkretnych okoliczności faktycznych, tj. w zależności od tego, czy przykładowo: wykonawca
działał w zorganizowanej grupie przestępczej (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp), czy
skazano jego członka zarządu za finansowanie przestępstwa o charakterze terrorystycznym
(art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), czy
naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska
(art. 109 ust. 1 pkt 2 ustawy Pp), czy
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), czy wprowadził zamawiającego w błąd
(art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp
). Ze względu bowiem na różnorodność okoliczności
fak
tycznych, jakie kryją się w podstawach wykluczenia wymienionych w art. 110 ust. 2
ustawy Pzp, podjęte przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia środki zaradcze siłą
KIO 3672/21
rzeczy również będą musiały mieć różny charakter. Rolą zamawiającego jest zaś dokonanie
oce
ny ich skuteczności w świetle konkretnych okoliczności faktycznych dotyczących danej
podstawy wykluczenia.
W niniejszej sprawie zamawiający w piśmie z dnia 13.12.2021 r. wytknął
odwołującemu brak wykazania zadośćuczynienia pieniężnego i brak aktywnej współpracy
z
zamawiającym oraz niewłaściwą formę załączonych dowodów, natomiast nie dokonał
oceny wyjaśnień odwołującego zawartych w piśmie z dnia 11.11.2021 r. i dotyczących
podjętych przez niego działań organizacyjnych i kadrowych mających na celu zapobieganie
sytuacjom, jakie
wystąpiły podczas realizacji umowy na rzecz Gminy Wieniawa, które to
działania, w ocenie Izby miały istotne znaczenie w tych konkretnych okolicznościach
faktycznych. Brak dokonania oceny
ww. działań stanowi naruszenie art. 110 ust. 3 ustawy
Pzp. Niemniej
jednak, jak wskazano już wyżej, odwołujący nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, zatem nie zachodzi wobec ni
ego konieczność
dokonywania samooczyszczenia.
Izba post
anowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552
ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Uznając przede wszystkim wykluczenie
odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty za niezasadne, Izba nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie
czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności
badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
O k
osztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący ………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
unieważnienie
czynności
wykluczenia
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T. K. i odrzucenia jego oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Jastrzębia, Jastrzębia 110,
26-
631 Jastrzębia, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T. K., ul. Traugutta 20a, 26-600
Radom, tytu
łem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Gminy Jastrzębia, Jastrzębia 110, 26-631 Jastrzębia, na
rzecz
odwołującego: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych ATK Recykling T. K., ul.
Traugutta 20a, 26-600 Radom,
kwotę 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
KIO 3672/21
dn
i od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący: ……………………
Sygn. akt KIO 3672/21
UZASADNIENIE
KIO 3672/21
Zamawiający - Gmina Jastrzębia, Jastrzębia 110, 26-631 Jastrzębia, prowadzi w trybie
podstawowym bez negocjacji
, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Odbiór, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy
Jastrzębia oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych”, numer referencyjny:
RI.271.2.17.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 03.11.2021 r., nr 2021/BZP 00255069/01.
Pismem z dnia 13.12.2021 r.
zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsi
ębiorstwo Usług
Komunalnych ATK Recykling T.K., ul. Traugutta 20a, 26-600 Radom (dalej:
„odwołujący”).
W dniu 20.12.2021 r. do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm.), zwanej dal
ej: „ustawą Pzp”, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania
z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych, podważające jego
uczciwość, w szczególności polegające na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu
zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, podczas gdy
o
dwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych
w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, bowiem nie dopuścił się poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych, zaś zamawiający nie wykazał przesłanek uzasadniających
wykluczenie o
dwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie o
dwołującego z postępowania
z uwagi na niewykonanie
lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie
albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego
z wcze
śniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, z przyczyn leżących po jego
stronie, co d
oprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy
o
dwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych
w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp, bowiem nie dopuścił się niewykonania ani
nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie ani długotrwałego
nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej
umowy o zamówienie, zaś zamawiający nie wykazał przesłanek uzasadniających
wykluczenie o
dwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
3) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, po
przez sporządzenie informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczeniu odw
ołującego z postępowania i odrzuceniu
jego oferty bez podania uzasadnienia faktycznego do zastosowanych podstaw
KIO 3672/21
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, podczas gdy informacja o wyniku
postępowania w przypadku wykonawców, których oferty zostały odrzucone obejmuje
uzasadnienie faktyczne i prawne,
4) art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
wykluczenie od
wołującego z postępowania z uwagi na zawinione poważne naruszenie
obowiązków zawodowych, podważające jego uczciwość, w szczególności polegające na
ni
ewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zamówienia w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu
z postępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
bowiem w ramach procedury samooczyszczenia udowodni
ł, że podjął czynności
wystarczające do wykazania jego rzetelności, zaś zamawiający zaniechał merytorycznej
oceny podjętych czynności,
5) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
wykluczenie o
dwołującego z postępowania z uwagi na niewykonanie lub nienależyte
wykonanie
w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie
istotnego zob
owiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicz
nego, z przyczyn leżących po jego stronie, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu
w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, bowiem w ramach
procedury samooczyszcz
enia udowodnił, że podjął czynności wystarczające do
wykazania
jego rzetelności, zaś zamawiający zaniechał merytorycznej oceny podjętych
czynności,
6) art. 111 pkt 4 ustawy Pzp,
poprzez uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu
z postępowania na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 ustawy Pzp, podczas gdy o
dwołujący nie
podlega wykluczeniu z post
ępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1
pkt 5 ani 7 ustawy Pzp,
7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy
Pzp (oznaczony jako „art. 226 ust. 1 pkt 1 ppkt a Pzp”
w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty),
poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego jako oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy odwołujący nie podlega
wyklucz
eniu z postępowania,
8) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo
Handlowe EKO-JAS jako najkorz
ystniejszej w postępowaniu, podczas gdy to oferta
od
wołującego, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jest ofertą najkorzystniejszą
KIO 3672/21
w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„4) Odwołujący jest doświadczonym podmiotem świadczącym profesjonalnie od około 1993
r. usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. (…) W ramach działalności
Odwołującego zdarzyło się jednak, że jeden z Zamawiających — Gmina Wieniawa (…) —
wypowiedział umowę o zamówienie nr 6.2021 z dnia 21.01.2021 r. na odbiór i
zagospodarow
anie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wieniawa oraz naliczył kary
umowne.
W ocenie Odwołującego rzeczywistym powodem wypowiedzenia umowy było
nieprawid
łowe oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia przez Gminę Wieniawa, co
skutkowało brakiem środków na jego sfinansowanie. Natomiast okoliczności przytaczane
przez Gminę Wieniawa — w uzasadnieniu do czynności odstąpienia od umowy oraz
naliczenia kar umowny
ch były jedynie pretekstem. Czynności te podjęte zostały w celu
w
ycofania się przez Gminę Wieniawa z umowy nr 6.2021 w związku z niedoszacowaniem
przedmiotu zamówienia, przy czym Gmina Wieniawa usiłowała przerzucić odpowiedzialność
za
rozwiązanie umowy na Odwołującego. W szczególności należy wskazać, że okoliczności
uza
sadniające odstąpienie od umowy oraz naliczenia kar umownych - dotyczyły łącznie
3
różnych zdarzeń — trwających kilka godzin — a maksymalnie 1 dzień — przywołanych po
kilku miesiącach przez Gminę Wieniawa po nieudanych rozmowach z Odwołującym.
Obecnie trwa postępowanie sądowe — z powództwa Odwołującego przeciwko Gminie
Wieniawa.
5) Uwzg
lędniając fakt wypowiedzenia umowy — w toku niniejszego postępowania
Odwołujący złożył oświadczenie, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia
z postępowania. Wraz z ww. oświadczeniem Odwołujący przedstawił — w ramach procedury
samooczyszczenia
— opis sytuacji w jakiej znalazł się w związku z realizacją w przeszłości
umowy o zamówienie, gdzie doszło do odstąpienia przez zamawiającego oraz naliczenia kar
umownych,
jak również opis czynności zmierzających do wykazania rzetelności
Odwołującego (…). Podjęte przez Odwołującego czynności nawiązywały do przyczyn
odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przez gminę Wieniawa.
W
ramach procedury samooczyszczenia Odwołujący przedstawił szereg dowodów
potwierdzający wdrożenie przez niego czynności zmierzających do wykazania swojej
rzetelności:
-
zarządzenie nr 1/2021 o utworzeniu stanowisku koordynatora ds. monitoringu ładowności
pojazdów,
-
zarządzenie nr 2/2021 dotyczące utworzenia stanowiska specjalisty ds. nadzoru na
systemem moni
toringu pojazdów,
-
zarządzenie nr 3/2021 dotyczące obowiązków pracowników odpowiedzialnych
KIO 3672/21
bezpośrednio za odbiór odpadów oraz dostarczanie worków,
-
zarządzenie nr 4/2021 dotyczące obowiązków pracowników wyznaczonych do kontaktów
z zamawiaj
ącym oraz
-
zarządzenie nr 5/2021 dotyczące utworzenia stanowiska konsultanta ds. segregacji
odpadów.
6)
Dnia 13.12.2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty,
w
ykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę
cz
ynności Zamawiający wskazał art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 111 pkt 4
Pzp (w zakresie wykluczenia z postępowania) oraz art. 226 ust. 1 pkt 1 ppkt a Pzp (jako
podstawę odrzucenia oferty).
W ramach uzasadnienia faktyczne
go Zamawiający wskazał, że w świetle art. 110 ust. 2 Pzp
wykonawca powinien wyka
zać podjęcie środków mających na celu wykazanie jego
rzetelności, podczas gdy Odwołujący takiemu warunkowi nie sprostał. Zamawiający wskazał,
że w ramach procedury samooczyszczenia Odwołujący ograniczył się do twierdzeń
niepopartych dowodami.
Wskazał, że same twierdzenia Odwołującego nie stanowią dowodu.
Natomiast w odnies
ieniu do dowodów wskazał, że zostały one „sygnowane nazwiskiem T.
K.
” a nie podpisane i z tego względu nie mogą stanowić dowodu. Zamawiający nie
przedsta
wił uzasadnienia faktycznego dla zastosowanych podstaw wykluczenia z
postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp). Jednocześnie z treści uzasadnienia nie wynika,
że Zamawiający dokonał merytorycznej oceny środków przedsięwziętych przez
Odw
ołującego w celu wykazania swojej rzetelności.
Przechodząc następnie do uzasadnienia poszczególnych zarzutów — należy
wskazać co następuje:
1) (
…) w ramach uzasadnienia do czynności wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia
oferty Zamawiający w ogóle nie przedstawił uzasadnienia faktycznego w odniesieniu do
przesłanek: poważnego naruszenia obowiązków zawodowych (art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp) oraz
niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu
(art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp).
2) (
…) Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszego postępowania należy wskazać, że:
-
Zamawiający automatycznie, w sposób całkowicie bezrefleksyjny przyjął, iż rozwiązanie
umowy o zamówienie przez Gminę Wieniawa oraz naliczenie kar umownych przesądza, że
Odwołujący dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz naruszenia
istotnego zobowiązania w znacznym stopniu;
-
Zamawiający w ramach uzasadnienia do czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania nie podjął nawet próby wykazania, że rozwiązanie umowy o zamówienie
z G
miną Wieniawa nastąpiło w związku z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych
KIO 3672/21
oraz niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w istotnym stopniu z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie
uzasadnienia faktycznego.
3) Tymczasem w
ramach samooczyszczenia w niniejszym postępowaniu Odwołujący
przedstawił Zamawiającemu szczegółowy opis okoliczności towarzyszących realizacji przez
siebie umowy na rzecz Gminy Wieniawa.
W tym zakresie Odwołujący wskazał jednocześnie,
że w istocie - przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Gminy Wieniawa - nie doszło
do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych ani niewykonania lub nienależytego
wykonania istotnego zobowi
ązania w znacznym stopniu. W konsekwencji Odwołujący
wskazał, że nie zaszły w jego przypadku okoliczności uzasadniające wykluczenie go
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 czy 7 Pzp.
4)
Podnieść należy, że czynności odstąpienia od umowy oraz naliczenia kar umownych
przez Gminę Wieniawa - były całkowicie nieuzasadnione w okolicznościach towarzyszących
realizowaniu umowy nr 6.2021. Ponadto cz
ynności Gminy Wieniawa zostały dokonane
w oderwaniu od przepi
sów prawa oraz postanowień umownych, w których określono
przesłanki skorzystania przez Gminę Wieniawa z prawa do odstąpienia od umowy nr 6.2021.
Znajduje to uzasadnienie w n
astępujących okolicznościach: (…)
6) (
…) Wykluczenie Odwołującego z postępowania w takich okolicznościach — stanowi
naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Natomiast
sporządzenie informacji o wyniku postępowania bez podania uzasadnienia faktycznego,
w którym Zamawiający wykazałby zmaterializowanie się przesłanek ww. podstaw
wykluczenia z postępowania wobec Odwołującego — stanowi naruszenie przepisu art. 253
ust. 1 pkt 2 Pzp. (
…)
1) O
dwołujący w ramach samooczyszczenia przedstawił opis czynności, jakie podjął w celu
wykazania swojej rzetel
ności oraz w celu wyeliminowania na przyszłość ryzyka zaistnienia
sytuacji powa
żnego naruszenia obowiązków zawodowych czy niewykonania lub
nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu. Odwołujący poddał
analizie przyczyny,
dla których Gmina Wieniawa odstąpiła od umowy oraz naliczyła kary
umowne. Podjęte czynności zostały zatem powiązane z okolicznościami, którymi
zamawiający gmina Wieniawa uzasadnił odstąpienie od umowy nr 6.2021 oraz naliczenie kar
umownych.
Odwołujący podjął zatem działania nieprzypadkowe, które realnie miały zapobiec
w przyszłości poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych czy niewykonaniu istotnego
zobowiązania.
2) W tym miejscu podni
eść należy, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje
się, że zamawiający zobowiązany jest dokonać merytorycznej oceny wyjaśnień oraz
dowodów przedstawionych przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia. Jednocześnie
KIO 3672/21
wskazuje się, że taka ocena nie może być dowolna. Ponadto podnosi się tam, iż
w przep
isach ustaw nie określono jakie dowody mają zostać przedstawione przez
wykonawc
ę w celu wykazania rzetelności oraz że mają one być adekwatne do okoliczności
p
odważających rzetelność: (…)
3) W ramach procedury samooczyszcz
enia Odwołujący przedstawił szereg dowodów
potwierdzający wdrożenie przez niego czynności zmierzających do wykazania swojej
rzetelności:
-
zarządzenie nr 1/2021 o utworzeniu stanowisku koordynatora ds. monitoringu ładowności
pojazdów,
-
zarządzenie nr 2/2021 dotyczące utworzenia stanowiska specjalisty ds. nadzoru na
systemem monitoringu pojazdów,
-
zarządzenie nr 3/2021 dotyczące obowiązków pracowników odpowiedzialnych
bezpośrednio za odbiór odpadów oraz dostarczanie worków,
-
zarządzenie nr 4/2021 dotyczące obowiązków pracowników wyznaczonych do kontaktów
z zamawiającym oraz
-
zarządzenie nr 5/2021 dotyczące utworzenia stanowiska konsultanta ds. segregacji
odpadów.
Zamawiający bezzasadnie odmówił oceny dowodów przedstawionych przez Odwołującego.
Zamiast merytorycznej oceny dow
odów przedłożonych przez Odwołującego Zamawiający
pominął je z uwagi na formę w jakich dowody te zostały złożone. Wskazał, że dowody te nie
stanowią dokumentu, bowiem zostały „sygnowane podpisem T. K. a nie podpisane ani
podpisem ręcznym ani elektronicznym”.
4)
W odniesieniu do postępowania Zamawiającego należy wskazać, że przedmiotowe
dowody zostały sporządzone w formie dokumentowej, o której mowa w art. 77
2
-77
3
Kodeksu
cywilnego. Stanowiły ono oświadczenie woli Odwołującego złożone w postaci dokumentu
w taki sposób, że było możliwe ustalanie osoby składającej oświadczenia (T. K.) oraz
jednocześnie na dokumencie, który umożliwiał zapoznanie się z jego treścią.
W tym miejscu podnieść należy, że forma dokumentowa ma zastosowanie na gruncie
zamówień publicznych, a w szczególności ma ona zastosowanie w przypadku podmiotowych
środków dowodowych. Zgodnie z art 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego oraz wykonawców stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie zgodnie z § 15 rozporządzenie Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) -
podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub
oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej,
w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie
KIO 3672/21
pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakres
ie i w sposób określony w przepisach
wydanych na podstawie art. 70 ustawy.
Ni
ezależnie od powyższego podnieść należy, że w przypadku dowodów złożonych przez
Odwołującego - kwestia sposobu ich podpisania nie miała znaczenia. Dokumenty te nie były
skierowane do Zamawiającego, lecz do pracowników Odwołującego. Były to dokumenty
o char
akterze wewnętrznym i z tego względu nie miała znaczenia ich forma. Natomiast
Zamaw
iającemu dokumenty te zostały przedstawione do wglądu — na potwierdzenie
twierdzeń Odwołującego zawartych w samooczyszczeniu. W konsekwencji Zamawiający
bezza
sadnie pominął dowody przedłożone w ramach samooczyszczenia sporządzone
w formie
dokumentowej. Zamawiający winien był je ocenić merytorycznie, tj. dokonać oceny
cz
y są one wystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego.
5)
Odnosząc się natomiast do środków podjętych przez Odwołującego w celu wykazania
jego rz
etelności - wskazać należy, że Gmina Wieniawa odstąpiła od umowy wskazując, że
Odwołujący opóźnił zbiórkę w stosunku do harmonogramu 3 razy, przy czym opóźnienie
wynosiło więcej niż 1 dzień z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Opóźnienia miały
doty
czyć:
- odbioru opon
w dniu 8.03.2021 r. (z uwagi na okoliczność, że niektóre odpady nie zmieściły
się do pojazdu zbierającego odpady),
-
odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w części miejscowości Brudnów oraz
w całej miejscowości Głogów, Konary oraz Kaleń (z uwagi na okoliczność, że uszkodzeniu
uległ system monitoringu pojazdów oparty na pozycjonowaniu satelitarnym),
-
odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w miejscowościach Sokolniki Mokre,
Skrzynno, Wydrzyn
oraz części miejscowości Żuków (z uwagi na okoliczność, że niektóre
odpady nie zmi
eściły się do pojazdu zbierającego odpady).
Mając na względzie powyższe — Odwołujący podjął w ramach swojego przedsiębiorstwa
następujące działania w celu wyeliminowania ryzyka niedostosowania ładowności pojazdów
do ilości odpadów oraz zmarginalizowania ryzyka wystąpienia awarii systemu monitoringu
pojazdów oraz negatywnych konsekwencji tej awarii:
-
Odwołujący przekazał polecenia pracownikom mające na celu analizę stanu załadowania
pojaz
dów,
-
Odwołujący wprowadził zarządzenie nr 1/2021 (załącznik nr 2 do wyjaśnień) na mocy
którego utworzono stanowisko koordynatora odpowiedzialnego za monitoring stanu
załadowania pojazdów na odpady (Koordynator ds. monitoringu ładowności pojazdów),
Do
zadań koordynatora należy weryfikacja nominalnej ładowności pojazdów dostępnych
w ramach naszego przedsiębiorstwa w kontekście ilości odpadów jaka pozostaje do zebrania
przez da
ny pojazd w danym dniu. Koordynator zobowiązany jest przekazać wyniki tej
weryfikacji do dyspozytora po
jazdów na odpady. Koordynator odpowiedzialny jest również za
KIO 3672/21
tworzenie
— nie rzadziej niż w 2 tygodniowych odstępach - analizy miejscowej, w ramach
kt
órej określa realną ilość odpadów odbieranych z danego terenu. Ponadto w ramach
obowi
ązków koordynatora ds. monitoringu ładowności pojazdów leży również stały kontakt
z kierowca
mi pojazdów na odpady celem ustalenia stanu załadowania pojazdów. W razie
ustalenia, że istnieje ryzyko nieodebrania w terminie wszystkich odpadów z uwagi na wysoki
stopień załadowania pojazdu, koordynator zobowiązany jest przekazać do dyspozytora
pojazdów na odpady informację o konieczności wysłania dodatkowego pojazdu tego samego
dnia.
-
Odwołujący jednocześnie dokonał zmodernizowania dostępnej mu bazy pojazdów na
odp
ady. Wykonawca dysponuje liczbą 27 pojazdów. Ta liczba pojazdów oraz ich ładowność
pozost
ają adekwatne do realizowanych przez Wykonawcę zadań, w tym do realizacji umowy
nr 6/2021. Jednak z uwagi na okoliczności zaistniałe w związku z realizacją umowy
nr 6/2021 Wykonawca dokonał — we własnym warsztacie zmodernizowania 2 pojazdów na
odpady poprzez zwiększenie ich pojemności załadunkowej. Dokonano dostosowania
pojazdów do zbiórki odpadów wielkogabarytowych, szkła oraz opon. Dzięki temu zabiegowi
uzyskano łatwiejszy i szybszy załadunek ww. odpadów.
-
Ponadto Odwołujący w ramach zarządzenia nr 2/2021 (załącznik nr 3 do wyjaśnień)
wprowad
ził stanowisko Specjalisty ds. nadzoru nad systemem monitoringu pojazdów.
Specjalista ten
ta odpowiedzialny jest za bieżącą weryfikację sprawności, szybkości oraz
przejrzystości działania systemu monitoringu pojazdów oparty na pozycjonowaniu
satelitarnym.
W razie awarii ww. systemu specjalista zobowiązany jest do niezwłocznego
zawiadomienia o problemie dostawcy systemu oraz zawiadomienia przedstawiciela klienta
(zamawiającego) o zaistnieniu awarii oraz przewidywanym czasie jej usunięcia.
Na p
odjęcie powyższych czynności Odwołujący przedstawił szereg dowodów potwierdzający
wdrożenie przez niego opisanych powyżej czynności zmierzających do wykazania
rzetelności Odwołującego.
6) Zatem wyklucz
enie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7
w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp, podczas gd
y Zamawiający w ogóle zaniechał merytorycznej
oceny wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez Odwołującego w ramach
samooczyszcz
enia oraz nie wykazał, że przez Odwołującego działania były niewystarczające
do udowodnienia jego rzetelności — stanowi naruszenie ww. przepisów ustawy.
Wyklucz
enie Odwołującego z postępowania w takich okolicznościach pozostaje całkowicie
bezzasadne.
VI. Z
amawiający zastosował przepis art. 111 pkt 4 Pzp uznając, że Odwołujący podlega
wyklucz
eniu z postępowania na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp. Tymczasem
— jak wykazano
w ramach uzasadnienia do zarzutów I-V odwołania — Odwołujący nie podlega wykluczeniu
KIO 3672/21
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp, zaś czynność wykluczenia go
z postępowania została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. (…)
VII.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako ofertę wykonawcy podlegającego
wyklucz
eniu z postępowania. Tymczasem — jak wykazano w ramach uzasadnienia do
zarzutów I-V odwołania — Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 109
ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp, zaś czynność wykluczenia go z postępowania
zo
stała dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. (…)”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, odrzucenia oferty
o
dwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 13.12.2021 r.,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku
ponownego badania i oceny ofert.
Pismem z dnia 31.12.2021 r. odwołujący przedstawił dodatkową argumentację
w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
P
rzedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Jastrzębia oraz z Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych.
W pkt 8.2. swz z
amawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 11.11.
2021 r. odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące realizacji przez
niego usługi na rzecz Gminy Wieniawa i odstąpienia od umowy przez ww. Gminę,
a także wyjaśnienia i dowody w ramach samooczyszczenia. Treść wyjaśnień i dowodów
została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 13.12.2021 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe EKO-JAS,
a
także o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110
ust. 3 i art. 111 pkt. 4 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a ustawy Pzp. W uza
sadnieniu zamawiający wskazał:
„Wykonawca wraz z ofertą nie przedłożył oświadczenia o braku podstaw wykluczenia.
Oświadczenie Wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego wskazując, iż zachodzą
KIO 3672/21
wobec niego podstawy wykluczenia gdyż w roku 2021 znalazł się w sytuacji w której doszło
do odstąpienia od umowy (według opisu przedstawionego przez Wykonawcę — umowa
nr. 6.2021 z dnia 21.01.2021 ro
ku zawarta pomiędzy Wykonawcą a Gminą Wieniawa)
i jednocześnie poinformował Zamawiającego że podjął czynności naprawcze przedstawiając
dokument o nazwie:
„Wyjaśnienie wykonawcy w przedmiocie podstaw wykluczenia
z postępowania dotyczących poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz
niewykonania istotnego zobowiązania”. Realizując zapis art. 110 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych oferent powinien wykazać, że naprawił lub zobowiązał się do
naprawienia s
zkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez
zadośćuczynienie
pieniężne.
Powinien
udowodnić,
że
wyczerpująco
wyjaśnił
zamawiającemu fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem
oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
aktywnie współpracując odpowiednio
z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub zamawiającym. Tego elementu
zabrakło w przedłożonym przez oferenta piśmie. Twierdzenia to nie dowód. Wobec
nieudowodnienia zaistnienia prze
słanki z art. 110 ust. 2 pkt 2 p.z.p. nie jest możliwe
dokonanie przez Zamawiaj
ącego oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności naprawcze
są wystarczające do wykazania jego rzetelności, a temu przecież służy instytucja self-
cleaning. Nale
ży również zauważyć, że załączone do pisma zarządzenia na potwierdzenie
działań naprawczych, sygnowane nazwiskiem Pana T.K. nie stanowią dokumentu gdyż nie
zostały podpisane ani podpisem ręcznym ani elektronicznym. Z tej też przyczyny
Zamawi
ający wyklucza Wykonawcę na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia i odrzuca jego ofertę w przedmiotowym postępowaniu.”
Krajowa
Izba
Odw
oławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzg
lędniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwsz
ej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stro
nie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Ponadto Iz
ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
sku
tkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
W pierwszej
kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, n
iezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne powinno przy tym odnosić
KIO 3672/21
się do wszystkich przesłanek zawartych w przepisach stanowiących podstawę odrzucenia
oferty wykona
wcy (w tym przepisach dotyczących wykluczenia, jeżeli oferta jest odrzucona
w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp),
z podaniem okoliczności faktycznych i
oceny tych okoliczności przez zamawiającego, tak by wykonawca wiedział, co spowodowało
jego wykluczenie lub odrzucenie jego oferty
i by zostały zachowane zasady, o których mowa
w art. 16 ustawy Pzp, w
szczególności zasada przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Wykonawca nie może bowiem zadbać o swoje interesy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie ma dostępu do wiedzy,
z jakich konkretnie powodów zamawiający wykluczył go z postępowania lub odrzucił jego
ofertę. W konsekwencji, jeżeli wykonawca nie ma dostępu do takiej wiedzy, nie są
realizowane ww.
podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16
ustawy Pzp.
W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp z powodu jego wykluczenia na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp,
jednakże w ogóle nie wskazał w uzasadnieniu
faktycznym pisma z dnia 13.12.2021 r.,
które przesłanki zawarte w ww. przepisach i
dlaczego,
ziściły się jego zdaniem, wobec odwołującego. W szczególności zamawiający nie
wskazał, co świadczy o tym, że naruszenie, którego dopuścił się odwołujący jest poważne,
że naruszenie to jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, że
zobowiązanie zostało niewykonane w znacznym stopniu albo że było długotrwale
nie
należycie wykonywane. Powyższe skutkuje koniecznością stwierdzenia, że uzasadnienie
faktyczne
zawarte w piśmie z dnia 13.12.2021 r. jest zdecydowanie niewystarczające,
co stanowi naruszenie przez
zamawiającego zarówno art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak
i art. 16 ustawy Pzp.
Już tylko to naruszenie stanowi samodzielną podstawę uwzględnienia
odwołania, niezależnie od innych naruszeń, omówionych poniżej.
P
rzechodząc do kwestii wykluczenia odwołującego z postępowania, w pierwszej
kolejności należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy
Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykaza
ć za pomocą stosownych dowodów,
7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
KIO 3672/21
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Wszystkie
określone w ww. przepisach przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby
dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Przepisy te stanowią implementację do porządku krajowego art. 57 ust. 4 lit. c) i lit. g)
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zwanej dalej: „dyrektywą
klasyczną”. W art. 57 ust. 4 lit. c) i lit. g) dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny wskazał,
że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę:
c)
jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że
wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość
jego uczciwość,
g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu
istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie
koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy,
odszko
dowań lub innych porównywalnych sankcji.
Również w przypadku ww. przepisów dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może
nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie.
Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej
u
stawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstaw wykluczenia.
W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość
wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień
publicznych wykazali po
ważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to
np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego
produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie
z p
rzeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania
takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające
powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości
powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości
co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”.
Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że wykluczenie wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie
w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto
KIO 3672/21
przes
łanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie
może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy
zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać m.in., że do rozwiązania umowy
doszło z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wynikającego
z z
amierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) oraz
że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonywał zamówienie w znacznym stopniu lub
zakresie
albo długotrwale (art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Brak wystąpienia którejkolwiek
przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp, powoduje, że wykluczenie
wykonawcy jest niedopuszczalne.
W przedmiotowej sprawie
zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania
z powodu okoliczności, które sam odwołujący wskazał w wyjaśnieniach z dnia 11.11.2021 r.,
tj
. okoliczności dotyczących realizacji zamówienia na rzecz Gminy Wieniawa. Jak wynika
z ww. wyja
śnień i treści odwołania, Gmina Wieniawa odstąpiła od umowy nr 6.2021 zawartej
z odwołującym, ponieważ odwołujący trzykrotnie opóźnił zbiórkę odpadów w stosunku do
obowiązującego harmonogramu, przy czym opóźnienie dotyczyło:
- odbioru opon w dniu 0
8.03.2021 r. (z uwagi na okoliczność, że niektóre odpady nie
zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady),
-
odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w części miejscowości Brudnów oraz
w całej miejscowości Głogów, Konary oraz Kaleń (z uwagi na okoliczność, że uszkodzeniu
uległ system monitoringu pojazdów oparty na pozycjonowaniu satelitarnym),
- odbioru odpad
ów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w miejscowościach Sokolniki Mokre,
Skrzynno, Wydrzyn oraz części miejscowości Żuków (z uwagi na okoliczność, że niektóre
odpady nie zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady).
Dodatkowo Gmina Wieniawa
naliczyła kary umowne m.in. za ww. opóźnienia zbiórki
od
padów, opóźnienia w dostarczeniu worków na odpady komunalne do jednej
nieruchomości oraz zmieszanie odpadów szklanych z odpadami zmieszanymi (przy czym
odwołujący wskazał w wyjaśnieniach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, dlaczego ocena
Gminy Wieniawa co do zmieszania tych
odpadów była błędna).
W p
ierwszej kolejności należy zauważyć, że okoliczność naliczenia kar umownych
sama w sobie nie jest automatycznie pods
tawą ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp (patrz: wyrok z dnia 16.08.2016 r. o sygn. akt KIO 1383/16
dotyczący
postępowania prowadzonego na poprzednio obowiązujących przepisach ustawy Pzp, ale
zachowujący aktualność co do sposobu rozumienia pojęcia „zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa”).
Odnos
ząc się natomiast do okoliczności odstąpienia przez Gminę Wieniawa od
umowy nr 6.2021,
należy zauważyć, że odstąpienie to było oparte na opóźnieniu
KIO 3672/21
w
zbiórce odpadów spowodowanym przepełnieniem samochodu przeznaczonego do odbioru
tych odpadów
oraz
uszkodzeniem systemu
monitoringu pojazdów opartego na
pozycjonowaniu satelitarnym.
Należy przy tym podkreślić, że usługi objęte tą umową były
wykonywane przez odwołującego przez okres ok. 6 miesięcy, natomiast opóźnienie zbiórki
odpadów miało miejsce przez dwa dni (08.03.2021 r. i 15.06.2021 r.). Biorąc zatem pod
uwagę ww. naruszenia, jakich dopuścił się odwołujący wykonując umowę 6.2021, przede
wszystkim
nie można stwierdzić, aby doszło do poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych
oraz zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, o których mowa
w art.
109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a także by doszło do nienależytego wykonania
zo
bowiązań długotrwale albo w znacznym stopniu lub zakresie, o czym mowa w art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Naruszeni
a, których dopuścił się odwołujący, nie mogą być bowiem
uznane za poważne, długotrwałe lub znaczne, skoro trwały zaledwie przez dwa dni w ciągu
sześciu miesięcy realizowania umowy i skoro stanowiły jedynie opóźnienia, gdyż ostatecznie
zbiórki ww. odpadów zostały wykonane, tyle że w późniejszym terminie. Dodatkowo nie
można uznać, że wskazane naruszenia wynikały z zamierzonego działania lub niedbalstwa
w stopni
u rażącym,
skoro powodem jednego z opóźnień było uszkodzenie
systemu
monitoringu, a powodem pozo
stałych było przepełnienie samochodów przeznaczonych do
odbioru odpadów, co może wynikać nie tylko z braku przewidywalności wykonawcy, ale też
z
większego niż zwykle wystawienia np. opon przez mieszkańców.
Raz jeszcze
należy podkreślić, że poważne naruszenie obowiązków zawodowych,
o
którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie może być utożsamiane z jakąkolwiek
nieprawidłowością w wykonaniu zamówienia, za którą odpowiada wykonawca i która
spowodowała rozwiązanie wcześniejszej umowy. Jak wskazał ustawodawca unijny
w motywie 101 dyrektywy klasycznej, c
hodzi bowiem przykładowo o niewykonanie
zamówienia, znaczące wady świadczonej usługi, które spowodowały jej nieprzydatność lub
niewłaściwe zachowanie wykonawcy poddające w poważną wątpliwość jego wiarygodność.
Drobne uchybienia w wykonaniu umowy,
nie powtarzające się wielokrotnie, trwające przez
krótki czas, nie powinny być uznawane za naruszenie o charakterze poważnym i nie powinny
być automatycznie traktowane jako podważające uczciwość wykonawcy. Podobnie należy
ocenić przesłankę niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań w znacznym
stopniu lub zakresie
, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Również w tym
przypadku nie chodzi o jakiekolwiek uchybienie wykonawcy w wykonaniu umowy, ale
stosownie
do wskazówek zawartych w motywie 101 dyrektywy klasycznej – o znaczące
wady
świadczonej usługi. Nie można także nie wspomnieć o obowiązującej zasadzie
propo
rcjonalności, na którą słusznie zwrócił uwagę odwołujący, a także ustawodawca unijny
w motywie 101 dyrektywy klasycznej. W
świetle ww. zasady, nie jest zasadne wykluczanie
wykonawcy z powodu drobnych
, krótkotrwałych, nie powtarzających się wielokrotnie
KIO 3672/21
uchybie
ń.
Jak wskazano już wyżej, w opóźnieniu zbiórki odpadów przez dwa dni w ciągu ok. 6
miesięcy, Izba nie dopatrzyła się ani poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, ani
długotrwałego nienależytego wykonania zamówienia w znaczącym stopniu lub zakresie, ani
zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa
. Podobnie brak dostarczenia worków do
jednego gospodarstwa domow
ego spośród co najmniej setek, nie stanowi, w ocenie Izby,
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, ani nienależytego wykonania zamówienia
w znaczącym stopniu lub zakresie.
Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7
ustawy Pzp
wykluczając odwołującego z postępowania, jak też naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. a ustawy Pzp od
rzucając jego ofertę. W konsekwencji, w świetle okoliczności
omawianych w niniejszej sprawie, nie zachodzi wobec
odwołującego podstawa wykluczania
z postępowania w okresie 3 lat w oparciu o art. 111 pkt 4 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, jedynie na marginesie Izba odniesie się też do kwestii
samooczyszczenia dokonanego przez
odwołującego w niniejszym postępowaniu. Należy
podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy
zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca
zamierza wykazać, że mimo to jest
podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta natomiast nie ma zastosowania
w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia.
W przedmiotow
ej sprawie, jak wskazano już wyżej, wobec odwołującego nie zachodzą
podstawy wykluczenia
z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy
Pzp,
w zakresie dotyczącym realizacji umowy 6.2021 zawartej z Gminą Wieniawa, zatem nie
ma też wobec niego zastosowania instytucja samooczyszczenia w tym zakresie.
Niemniej jednak, wobec podjętych przez zamawiającego w tym zakresie czynności,
Izba zwraca uwagę, że środki naprawcze określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, muszą być
wykazane łącznie, ale jednak adekwatnie do naruszeń, jakich dopuścił się wykonawca. Tym
samym ich spełnienie przez wykonawcę musi być każdorazowo oceniane w świetle
konkretnych okoliczności faktycznych, tj. w zależności od tego, czy przykładowo: wykonawca
działał w zorganizowanej grupie przestępczej (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp), czy
skazano jego członka zarządu za finansowanie przestępstwa o charakterze terrorystycznym
(art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), czy
naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska
(art. 109 ust. 1 pkt 2 ustawy Pp), czy
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), czy wprowadził zamawiającego w błąd
(art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp
). Ze względu bowiem na różnorodność okoliczności
fak
tycznych, jakie kryją się w podstawach wykluczenia wymienionych w art. 110 ust. 2
ustawy Pzp, podjęte przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia środki zaradcze siłą
KIO 3672/21
rzeczy również będą musiały mieć różny charakter. Rolą zamawiającego jest zaś dokonanie
oce
ny ich skuteczności w świetle konkretnych okoliczności faktycznych dotyczących danej
podstawy wykluczenia.
W niniejszej sprawie zamawiający w piśmie z dnia 13.12.2021 r. wytknął
odwołującemu brak wykazania zadośćuczynienia pieniężnego i brak aktywnej współpracy
z
zamawiającym oraz niewłaściwą formę załączonych dowodów, natomiast nie dokonał
oceny wyjaśnień odwołującego zawartych w piśmie z dnia 11.11.2021 r. i dotyczących
podjętych przez niego działań organizacyjnych i kadrowych mających na celu zapobieganie
sytuacjom, jakie
wystąpiły podczas realizacji umowy na rzecz Gminy Wieniawa, które to
działania, w ocenie Izby miały istotne znaczenie w tych konkretnych okolicznościach
faktycznych. Brak dokonania oceny
ww. działań stanowi naruszenie art. 110 ust. 3 ustawy
Pzp. Niemniej
jednak, jak wskazano już wyżej, odwołujący nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, zatem nie zachodzi wobec ni
ego konieczność
dokonywania samooczyszczenia.
Izba post
anowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552
ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Uznając przede wszystkim wykluczenie
odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty za niezasadne, Izba nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie
czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności
badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
O k
osztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
