rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-17
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3710/21
KIO 3710/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2022 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę ARCO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu
prowadzonym przez Studio F
ilmów Rysunkowych w Bielsku – Białej
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę ARCO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu
prowadzonym przez Studio F
ilmów Rysunkowych w Bielsku – Białej
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2
.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 608 zł 00 gr (słownie:
cztery tysiące sześćset osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3710/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Studio Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę Interaktywnego Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych (ICBiA)
w Bielsku-
Białej - przetarg w celu wyłonienia Generalnego Wykonawcy ICBiA (znak
postępowania: 1/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
20 września 2021 r. pod numerem nr 2021/S 182-472490.
W dniu 22 grudnia 2021 r. wykonawca
ARCO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą
w Oświęcimiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 224 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy B
ielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.
z siedzibą w Bielsku – Białej [dalej „BPBP”] do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny
pomimo, że cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzi zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia
i obowiązującymi przepisami, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwy oraz
przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z d
okumentacji Postępowania - na okoliczności
wskazane odwołaniem;
3. nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik Postępowania,
b) powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu i w jej ramach wezwanie wykonawcy
BPBP do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na przedmiot niniejszego
zamówienia. Uzasadniał, że charakter i znaczenie inwestycji podkreśla także fakt, że
zamówienie jest dofinansowane ze środków zewnętrznych, w szczególności pochodzących
od: 1. Skarbu Państwa – Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, pełniącego funkcję
Operatora Programu
dla Programu „Kultura”, Działanie 1, Poprawa zarzadzania
dziedzictwem kulturowym” w ramach Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru
Gospodarczego 2014-
202; 2. Skarbu Państwa – Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa
Narodowego w ramach dotacji celowych, 3. Miasta Bielska-
Białej w ramach dotacji celowej.
Konkurs na zaprojektowanie obiektu zorganizowało Stowarzyszenie Architektów Polskich
SARP Oddział Katowice. Projekt Interaktywnego Centrum Bajki i Animacji opracowała
renomowana pracownia architektoniczna Ni
zio International Design, która uczestniczyła
w tworzeniu m.in. Muzeum Powstania Warszawskiego i Muzeum Historii Żydów Polskich
POLIN (konsorcjum Nizio Design International i MWE sp. z o.o., Warszawa).
Odwołujący
wskazał, że niestandardowy charakter projektu potwierdza także fakt, że Zamawiający na
etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania przeprowadził (maj 2021r.) wstępne
konsultacje rynkowe w sprawie postępowania - Załącznik nr 15 do SWZ. Podsumowując
stwierdził, że mamy do czynienia z realizacją unikalnego i bardzo wymagającego obiektu
budowlanego w dodatku w bardzo niesprzyjającym otoczeniu makroekonomicznym.
Następnie Odwołujący wskazał, że z protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia wynika, że Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę:
27 024 330,00 zł wg kosztorysu inwestorskiego z dnia 27.07.2021 r. - co daje brutto kwotę
33 239 925,9 zł. Wskazał, że kwota jaką podaje Zamawiający w protokole postępowania to
wartość zamówienia ta zaś jest wartością netto tj. bez podatku od towarów i usług VAT (art.
28 ustawy Pzp). Powyższe jest jednak sprzeczne z danymi nt. wartości zamówienia
zawartymi w ogłoszeniu o zamówieniu w DZUUE zgodnie z którymi podano, że wartość
szacunkowa zamówienia bez VAT to 21 971 000 zł. Z kolei kwota podana przez
Zamawiającego kwota, o której mowa w art. 222 ust 4 Pzp wyniosła 27 024 330 zł.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wg protokołu szacowanie wartości zamówienia zostało
dokonane na dzień 27.07.2021 r. tymczasem przedmiary jakie są zawarte w SWZ pochodzą
z p
oczątku marca 2021 r. Odwołujący wskazał, że ustalenie wartości zamówienia miało
miejsce 27 lipca 2021 r., ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20.09.2021 r.,
a termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 25 listopada 2021 r.
Odwołujący wskazał, że poziom inflacji osiągnął 7,8%. Stwierdził, że wystarczy
przywołać notowane w końcu sierpnia wskaźniki wzrostu cen samych materiałów
budowlanych. Przedstawił dane dotyczące najwyższego wzrostu cen materiałów
budowlanych w ponad 30-letniej histor
ii SEKOCENBUD. Podobnie prezentuje się dynamika
cen materiałów w analizie przeprowadzonej przez Grupę PSB Handel S.A. – Odwołujący
przedstawił stosowny wykres. Zdaniem Odwołującego powyższe dowodzi, że wartość
zamówienia ustalona przez Zamawiającego na koniec lipca br. w relacji do tempa zmian
inflacyjnych oraz kosztów czynników produkcji z czasu złożenia ofert w postępowaniu nie
może być w pełni wiarygodną podstawą ustalenia realności wycen ofertowych wykonawców.
Odwołujący wskazał, że szacunki Zamawiającego pochodzą z lipca br. podczas gdy sam
wzrost inflacji wyłącznie na miesiąc listopad to wartość ponad 7%. Ceny towarów i usług
konsumpcyjnych (CPI) w listopadzie 2021 r. w porównaniu z analogicznym miesiącem
ubiegłego roku wzrosły o 7,7 proc. – co wynika z najnowszego komunikatu Głównego
Urzędu Statystycznego. Odwołujący uzasadniał, że w ostatnich miesiącach wzrost inflacji
jest wyjątkowo szybki. W październiku osiągnął blisko 7 proc., we wrześniu inflacja CPI
zbliżyła się do 6 proc., w sierpniu wynosiła 5,5% i po raz pierwszy od 2001 roku przekroczyła
barierę 5 proc. Sierpniowy odczyt był też wyraźnie wyższy niż lipcowy (5,0%) oraz
zdecydowanie wyższy niż i tak nieniskie odczyty z poprzednich miesięcy: 4,4 proc.
w czerwcu i 4,7 proc. w maju. Wystarczy wsk
azać na wysokie i nienotowane w ostatnich
latach zmiany cen samych podstawowych materiałów budowlanych jak stal czy beton.
Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Wykonawców była rzecz jasna wycena realna
możliwości wykonania zamówienia przy uwzględnieniu realiów rynkowych oraz szacując
i kalkulując w cenie oferty ryzyka ekonomiczne w tym związane z zasadniczym wzrostem
cen podstawowych materiałów budowlanych, ale i kosztów pracy – wzrost stawki
minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 1.01.2022 r. przy zastosowanej
w postępowaniu klauzuli zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Za sprawą nowego
rozporządzenia od stycznia 2022 roku minimalne pensje osiągane na podstawie umowy
o pracę wzrosną do poziomu 3010 zł - to 210 zł więcej, niż aktualnie obowiązująca
minimalna pensja (2800 zł), co oznacza wzrost o 7,5 proc. w porównaniu do poprzedniego
roku. W tym kontekście wobec braku formalnej możliwości aktualizacji wartości przedmiotu
zamówienia w trakcie postępowania po jego wszczęciu przez Zamawiającego lepiej
odzwierciedla wartość zamówienia wycena rynkowa wykonawców, którzy dokonali wyceny
ofertowej w Postępowaniu, zwłaszcza wobec tak dużej konkurencyjności. Na potwierdzenie
powyższego przywołał wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2015 r. sygn. akt: KIO 2824/14.
Odwołujący wskazał, że także w relacji do wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego mamy do czynienia z bardzo podobnym poziomem niedoszacowania oferty
BPBP. Skala ponad 20% niedoszacowania w relacji jednocześnie do wartości zamówienia
jak i średniej arytmetycznej jest najlepszym potwierdzeniem konieczności zastosowania
wezwania do wyjaśnień ceny. Gdyby Zamawiający stwierdził, że wadliwa była informacja
zawarta w protokole postępowania odnośnie ustalonej wartości zamówienia i podana kwota
jest wartością brutto – o czym świadczyłyby dane z otwarcia ofert oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w DzUUE to relacje wartości przedstawiałyby się
następująco (dane zawarte w tabeli s. 13 odwołania). Przedstawione zestawienie dowodzi –
zdaniem Odwołującego, że wartość ustalona w ten sposób przez Zamawiającego i jedyna
oferta BPBP byłyby w oderwaniu od wycen rynkowych aż 7 innych wykonawców.
Kolejno Odwołujący wskazał, ze zgodnie z opublikowanymi przez Zamawiającego
danymi z procedury otwarcia ofert w Postępowaniu złożyło oferty łącznie 8 wykonawców.
Ceny ofert oscylują na poziomie od 26 408 100,00 zł brutto do 41 824 367,76 zł, przy czym
wycena na poziomie ok. 26 mln zł jest jedyną w całym postępowaniu na tak niskim poziomie.
Odwołujący dokonał zestawienia pomiędzy poszczególnymi cenami ofert i ich relacjami.
Wskazał, że średnia arytmetyczna cen złożonych ofert to wartość 34 523 610,34 zł przy
cenie oferty BPBP na poziomie jedynie 26 408 100,00 zł brutto. Wskazał, że nawet całkowite
pominięcie najdroższej oferty nie zmienia zasadniczo średniej ofert. Powyższe zdaniem
Odwołujący potwierdza jedynie, że wycena BPBP ma charakter zaniżonej i jedynej na tym
poziomie wyceny w stosunku do wszystkich uczestników postępowania. Odwołujący wskazał
dodatkowo, że to właśnie wyceny ofertowe konkurencyjnych wykonawców uznać należy za
najbardziej wiarygodne i aktualne źródło informacji nt. rynkowej wartości przedmiotu
zamówienia.
Następnie Odwołujący zwracał uwagę na długoterminowy charakter umowy,
ryczałtowy charakter wyceny oraz brak podstaw obliczenia ceny w ofercie.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ termin realizacji przedmiotu zamówienia to
aż 87 tygodni od dnia zawarcia niniejszej umowy, z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca
będzie zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby umożliwić dostawcy
Wystawy Stałej i Systemu Audiowizualnego rozpoczęcie montażu urządzeń oraz wystawy
stałej począwszy od 56 tygodnia od daty zawarcia umowy. Podał, że z zgodnie z Umową
wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia ma charakter wynagrodzenia
ryczałtowego (§ 7. Wynagrodzenie). Przywołał również ust. 10 par. 7 Umowy. Wskazał, że
przewidzian
a waloryzacja ma bardzo ograniczony charakter i zgodnie z umową może być
wprowadzana nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy i wyłącznie 1
raz w danym roku kalendarzowym. Dodatkowo poziom zmiany wynagrodzenia zostanie
ustalony na pod
stawie rocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (inflacja)
ogłoszonego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, ale nie może być
większy niż 2%. Zgodnie z umową (§ 3. Oświadczenia i zobowiązania Stron ust 2) -
Wykonawca oświadcza, że w przypadku, gdy w Umowie lub w Dokumentacji oraz
załącznikach pewne roboty lub świadczenia (obowiązki Wykonawcy) zostały pominięte,
niecałkowicie lub niejednoznacznie przewidziane lub opisane, ale w myśl uznanych zasad
techniki, sztuki budowlanej, prz
episów prawa lub założeń jakie Inwestycja ma spełniać, są
one konieczne w celu wykonania kompletnego Przedmiotu Umowy, z uwzględnieniem
jakości i funkcji jaką pełnić ma Inwestycja, Wykonawca zobowiązany jest wykonać je jako
roboty lub świadczenia objęte Umową, odpowiadające jakości całej Inwestycji, bez prawa do
dodatkowego wynagrodzenia (klauzula kompletności). Ponadto Zamawiający nie przewiduje
udzielania zaliczek. Dodatkowo zgodnie z Umową Zamawiający zastrzega sobie prawo
wyłączenia, bez odrębnej zgody Wykonawcy, dowolnej części robót z zakresu objętego
Przedmiotem Umowy, ale wyłącznie o wolumen robót o wartości łącznej nie większej niż
10% kwoty wynagrodzenia
– w sytuacji wyłączenia części robót z zakresu objętego
Przedmiotem Umowy, Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie przewidziane za
wykonanie danej części robót wyłączonej z zakresu będącego Przedmiotem Umowy,
a Wykonawcy nie przysługują jakiekolwiek roszczenia, w tym m.in. o jakiekolwiek
odszkodowania, utracone korzyści, utraconą marżę zysku, utracone przychody itp. Wskazał
także na konieczność kalkulacji w cenie ofertowej poważnych ryzyk w tym związanych m.in.
z reżimem kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego w Umowie - § 10. Kary
umowne
– w szczególności przewidujących za odstąpienie od Umowy w części przez
którąkolwiek ze Stron z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca -
w wysokości 30% łącznego wynagrodzenia netto określonego w § 7 ust. 1 niniejszej umowy
niezrealizowanego Przedmiotu Umowy. Powyższe – zdaniem Odwołującego potwierdza, że
wyłącznym źródłem wynagrodzenia wykonawcy ma być ofertowa wycena ryczałtowa
a zatem tym bardziej istotnie zaniżony poziom wyceny musi być na etapie oceny ofert
przedmiotem wyjaśnień.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu mamy do czynienia
z rozliczeniem o charakterze ryczałtowym. Mając na względzie przyjęty ryczałtowy sposób
obliczenia ceny oferty i rozliczenia robót, uwzględniając, że oferta zawiera w Formularzu
ofertowym wyłącznie podanie jednej ceny ofertowej bez jakichkolwiek obliczeń czy wycen
cząstkowych, uznać należy że to właśnie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny faktycznie miały
być jedynym źródłem informacji nt. sposobu i poprawności wyceny ofertowej. Ryczałtowy
charakter ceny nie zwalnia zamawiającego ze zbadania czy została ona skalkulowana
w sposób prawidłowy. Konieczne jest podniesienie, że w razie wynagrodzenia ryczałtowego,
Zamawiający ma również obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny,
jeśli zajdą ku temu przesłanki określone w Pzp. Ryczałt nie zabezpiecza bowiem
Zamawiającego przed możliwością zaoferowania mu ceny, która nie ma rynkowego
charakteru. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 2872/15,
wyrok KIO z dnia 21 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2347/17, wyrok KIO z dnia 9 marca
2018 r., sygn. akt KIO 334/18, KIO 336/18 oraz wyrok KIO z dnia 30.01.2020 r. sygn. akt:
KIO 82/20.
Odwołujący stwierdził, że o ile faktycznie byłoby tak, że wybrany wykonawca rzetelnie
i realnie skalkulował cenę ofertową, to odtworzenie szczegółów kalkulacji i jej podstaw
i źródeł nie powinno nastręczać wykonawcy żadnych problemów. Tym bardziej, że zgodnie
z Umową (§ 7. Wynagrodzenie ust 2) - sporządzony przez Wykonawcę kosztorys na
podstawie, którego Wykonawca określił cenę ryczałtową wskazaną w Ofercie z rozbiciem na
co najmniej ceny poszczególnych materiałów, robót, urządzeń, sprzętu, stanowi załącznik nr
6 do Umowy, tak więc musiał być na etapie wyceny ofertowej przygotowany przez
wykonawców.
Odwołujący wskazał, że z prezentowanych powyżej danych wynika, że wycena
rynkowa zamówienia dokonana przez pozostałych wykonawców ale również przez
Zamawiającego zgodnie potwierdzają, że cena oferty BPBP ma znamiona rażąco niskiej
i nierynkowej. Sam fakt, że nie został osiągnięty wskaźnik o którym mowa w art. 224 ust. 2
ustawy Pzp nie oznacza braku obowiązku wezwania wykonawcy BPBP do udzielenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia
15 października 2018 r., sygn. akt KIO 1946/18, wyrok KIO z dnia 18 września 2020 r. sygn.
akt: KIO 1897/20, wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO 1781/15, wyrok KIO
z dnia 24 lutego 2021 r. sygn. akt: KIO 362/21, wyrok KIO z dnia 31 maja 2016 r. sygn. akt:
KIO 820/16
. Z ww. orzeczeń zdaniem Odwołującego wynika, że zawsze kiedy zamawiający
nabędzie stosownych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, będzie on zobowiązany do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej.
Odnośnie ew. argumentacji nt. przypadku nieprzekroczenia wskaźnika 30% jako
niepozwalającego na kwestionowanie zaniżonej wyceny, Odwołujący powołał się na wyrok
KIO sygn. akt: KIO 945/17. Analiza ceny zaoferow
anej przez wykonawcę BPBP w relacji do
wartości rynkowej (średniej arytmetycznej) wskazuje, że ma ona znamiona rażąco niskiej, tj.
nie umożliwiającej pokrycia obiektywnych i rynkowych kosztów realizacji zamówienia
w sposób zgodny z przewidzianym przez Zamawiającego. Rynkowy poziom stawek
koniecznych do zaoferowania dla realizacji przedmiotu zamówienia jest znacząco wyższy niż
zawarty w ofercie BPBP.
Wskazał, że wycena ofertowa nie zawiera jakichkolwiek informacji
nt. wyceny elementów składowych zamówienia – brak kosztorysu, tabeli elementów
rozliczeniowych itp. Oferta zawiera wyłącznie podaną cenę łączną ryczałtową za całkowity
zakres zamówienia, co w trakcie oceny oferty uniemożliwia weryfikację założeń
kalkulacyjnych ale także ocenę zgodności oferty z SWZ i jej kompletności w relacji do opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentacji przetargowej. Wskazać przy tym należy,
że wybrana oferta nie zawiera w wycenie elementu ewentualnie pozwalającego
optymalizować cenę, w postaci zastosowania materiałów równoważnych. Zgodnie
z oświadczeniem wykonawcy zawartym w treści formularza ofertowego BPBP nie przewiduje
stosowania rozwiązań/materiałów równoważnych – co dowodzi porównywalności wyceny
pomiędzy wykonawcami w tym Odwołującym.
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że nie tylko Wykonawca BPBP może być
traktowany jako lokalny biorąc pod uwagę adres siedziby bowiem Odwołujący aktualnie
prowadzi kontrakt w ramach innego zamówienia publicznego w Bielsku-Białej przy ul.
Słowackiego tj. w odległości około 1km od placu przyszłej budowy. Kontrakt ten realizowany
będzie do marca 2023 r. a zatem prawie przez cały okres trwania przedmiotowej inwestycji.
Możliwość zaoferowania korzystniejszych warunków i obniżenia ponoszonych przez
wykonawcę kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, wymaga udowodnienia i wykazania
w sposób przewidziany zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Dlatego też zasadne jest
wystosowanie do ww. Wykonawcy wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu
weryfikacji realnej możliwości zaoferowania ceny niższej niż rynkowy poziom kosztów
koniecznych do poniesienia w celu wykonania zamówienia. Powyższe dowodzi, że
Zamawiający zobowiązany jest na aktualnym etapie postępowania wszcząć obligatoryjne
postępowanie wyjaśniające - w trybie określonym w art. 224 ustawy Pzp - czy oferta złożona
przez Wykonawcę BPBP zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonanie zamówienia w cenie wskazanej w ww. ofercie nie jest możliwe bez poniesienia
straty przez tych wykonawcę. Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania BPBP do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
naruszyłby zatem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się także na wyrok KIO
z dnia 1 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1211/21, wyrok KIO z dnia 12 lutego 2021 r. sygn.
akt: KIO 131/21, wyrok KIO z dnia 10 lutego 2021 r. sygn. akt: KIO 209/21, wyrok KIO z dnia
15 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 893/20.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2022 r. wniósł
o oddalenie
odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa wg norm przepisanych.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający wyjaśnił, iż:
1) Zaplanowana przez Zamawiaj
ącego Inwestycja ma charakter unikalny z uwagi na swój cel
tj. połączenie nowoczesnego muzeum z jednoczesną edukacją z wykorzystaniem
nowoczesnych technik multimedialnych. Co istotne dla niniejszej sprawy, projekt ten nie ma
charakteru niestandardowego w z
akresie robót budowlanych, montażowych, warunków
geologicznych, czy innych warunków związanych z realizacją prac budowlanych –
zaplanowane roboty budowlane będą realizowane zgodnie z ogólnie znanymi rozwiązaniami,
które dla profesjonalnej firmy budowlanej nie powinny stanowić prac o nadzwyczajnym czy
też niestandardowym charakterze. Zamawiający wskazał, że nie można podzielić stanowiska
Odwołującego, który wskazuje, iż przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych
wskazuje na unikalność obiektu oraz jego wymagający charakter. Celem przeprowadzenia
konsultacji poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia jest
uzyskanie doradztwa lub informacji, które następnie zostaną wykorzystane przy planowaniu,
przygotowaniu lub przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia. W wyniku
wstępnych konsultacji rynkowych zamawiający uzyskuje możliwość zaplanowania oraz
sprecyzowania swoich potrzeb, co przekłada się na prawidłowe przygotowanie postępowania
(w tym w szczególności opisu przedmiotu zamówienia, dokumentów zamówienia czy też
określenia warunków umowy w zgodzie z aktualnymi wymaganiami i standardami
rynkowymi), a także wpływa na należyte jego przeprowadzenie. Należy zatem stwierdzić, że
przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych świadczy o należytej staranności
Zamawiającego i odpowiednim przygotowaniu do przeprowadzenia procedury przetargowej,
a nie o skomplikowanym charakterze przedmiotu zamówienia. Podkreślał, iż Odwołujący
w żaden sposób nie wykazał, iż przedmiot zamówienia ma charakter niestandardowy
i skomplikowany jak i też, że roboty budowlane mają być realizowane w bardzo
niesprzyjającym otoczeniu makroekonomicznym. Powyższe twierdzenia zatem nie powinny
mieć wpływu na kalkulacje ceny ofertowej.
2) Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 21 971 438,19 zł netto tj.
kwotę 27 024 330,00 zł brutto. Protokół przekazany Odwołującemu zawierał omyłkę, która
została już poprawiona. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego przed
otwarciem ofert, Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zrealizowanie zamówienia 27 024
330,00 zł brutto. Szacowanie wartości zamówienia zostało dokonane w dniu 27 lipca 2021 r.,
a sam przetarg został ogłoszony niecałe dwa miesiące później tj. w dniu 20 września 2021 r.
Tym samym, Zamawiający dokonał szacowania w sposób zgodny z art. 28 i 36 ustawy Pzp.
3) Odnosząc się z kolei do wysokości inflacji oraz cen materiałów w budownictwie –
Zamawiający nie zgodził się z argumentami wskazanymi przez Odwołującego.
Przedstawiony przez Odwołującego wzrost inflacji dotyczy raczej porównania w kontekście
rok do roku, które co oczywiste nie jest właściwym porównaniem w kontekście niniejszej
sprawy. Wskazał, iż zgodnie z danymi GUSu, przedstawiającymi wzrost cen w branży
budowlano
– montażowej w porównaniu miesiąc do miesiąca wzrost cen pomiędzy lipcem,
czyli miesiącem w którym dokonano oszacowania, a wrześniem tj. miesiącem w którym
dokonano ogłoszenia przetargu wynosi 1,8 %. Zamawiający przedstawił stosowny wykres.
Uzasadniał, że bez znaczenia w kontekście niniejszej sprawy jest wzrost inflacji rok do roku.
Inflacja jest faktem powszechnie znanym, a każdy profesjonalnie działający podmiot
dokonując wyceny swojej oferty z pewnością bierze pod uwagę jej wzrost. Co więcej wzrost
na poziomie 1,8 % z całą pewnością nie jest wzrostem, który skutkowałby koniecznością
przeprowadzenia aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia, a co za tym idzie szacunki
Zamawiającego pozostawały aktualne. Dodatkowo wzrost cen utrzymuje się na mniej więcej
podobnym poziomie, dlatego te
ż profesjonalna firma z całą pewnością jest w stanie
oszacować wartość wzrostu inflacji i wiążących się z tym ryzyk, a tym samym odpowiednio
wkalkulować te ryzyka w zaoferowaną cenę.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący chcąc wykazać znaczny wzrost cen zastosował
swego rodzaju manipulację, przedstawiając w tabeli znajdującej się na stronie 10 odwołania
informacje o wzroście cen materiałów, które dla inwestycji będącej przedmiotem nin.
Postępowania nie mają w zasadzie większego znaczenia. Jednym materiałem, który może
mieć jakikolwiek charakter cenotwórczy dla oferty jest w zasadzie cena prętów stalowych.
Zamawiający przedstawił tabelę odnoszącą się do informacji zawartych w tabeli znajdującej
się na stronie 10 odwołania, która zawiera wartość przykładowych materiałów według
kosztorysów inwestorskich Zamawiającego z uwzględnieniem ich ilości oraz wzrostu cen.
Tabela ta jednoznacznie obrazuje, iż na podstawie przedstawionych przez Odwołującego
danych dot. maksymalnego wzrostu cen materiałów odnotowanego w branży budowlanej –
dla całej inwestycji będącej przedmiotem postępowania - wzrost ten wynosi zaledwie
449 827,80 zł. Kwota ta, co oczywiste nie ma wielkiego znaczenia dla zaplanowanej przez
Zamawiającego Inwestycji, a tym samym nie wpływa w sposób istotny na cenę oferty.
Zamawiający wskazał, że przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w branży
przemysłowej nie zanotowało znacznych wzrostów, co obrazuje przedstawiony w piśmie
wykres. Można stwierdzić, że wynagrodzenie to utrzymuje się na stałym poziomie w ciągu
ostatnich kilku miesięcy. Tym samym znaczny wzrost wynagrodzenia, który próbuje
udowodnić Odwołujący również nie odnosi się do realiów niniejszej sprawy.
Zamawiający podniósł, że szacując wartość przedmiotu zamówienia na podstawie
kosztorysu inwestorsk
iego, czynni to w sposób obiektywy i realny, z zachowaniem reguł tzw.:
„ostrożnej wyceny wartości wyjściowych”, biorąc pod uwagę uśrednione ceny funkcjonujące
na rynku. W powyższym zakresie przywołał wyrok KIO z 1 kwietnia 2011 r. KIO 586/11 oraz
wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2013 r. KIO 1812/13.
4) Odwołujący wskazuje również, iż elementem wpływającym na cenę oferty jest długotrwały
charakter umowy, z czym Zamawiający również nie może się zgodzić. Dwuletni okres prac
budowalnych jest obiektywnie standardowym terminem realizacji. Każda profesjonalna firma
zajmująca się robotami budowlanymi, znająca charakterystykę rynku robót budowlanych
oraz biorąca pod uwagę skutki wystąpienia pandemii COVID-19 i rosnące w zw. z tym ceny
powinna dokonać odpowiedniej kalkulacji ceny.
Zamawiający nie zgadzał się także z twierdzeniami Odwołującego jakoby ustalone
w projekcie umowy kary umowne stanowiły poważne ryzyko dla Wykonawcy. Wskazane kary
umowne mają charakter rynkowy. Odwołujący nie udowodnił, że wysokość kar umownych
nie ma charakteru zwyczajowego na rynku
robót budowlanych, a co za tym idzie ich
wysokość nie ma szczególnego wpływu na wysokość ceny ofertowej.
Wprowadzone przez Zamawiającego do projektu umowy postanowienia dotyczące
waloryzacji mają charakter wyczerpujący i przewidują różne możliwości związanie ze zmianą
wynagrodzenia
– Odwołujący nie wykazał, aby postanowienia te miały charakter zbyt ogólny,
czy też odbiegający od rynkowych standardów w umowach o roboty budowlane. Jak zostało
to wskazane wyżej, umowa przewiduje możliwość jej modyfikacji, w tym zakresie
wynagrodzenia Wykonawcy.
5) Dodatkowo podkreślił, iż firma BPBP S.A. jest spółką lokalną zajmującą się wieloma
wyróżniającymi się i dużymi inwestycjami. Spółka istnieje na rynku od ponad 50 lat i posiada
bogate doświadczenie w zakresie realizacji robót budowlanych. Przykładowo spółka
realizowała z powodzeniem następujące inwestycje: Biurowiec Carbon Office w Katowicach,
Przedszkole integracyjne w Kozach k. Bielska Białej, Budowa stadionu miejskiego w Bielsku
Białej, Pływalnia „Start” w Bielsku-Białej, Komenda Miejska Policji w Bielsku Białej, Stary
Dworzec w Katowicach. Zamawiający wskazał, że ze sprawozdania finansowego
działalności Spółki za rok 2020 wynika, iż Spółka zamknęła rok z zyskiem netto w kwocie:
18 097 194,20 zł. Powyższe oznacza, że Wykonawca, którego oferta została wybrana
posiada duże doświadczenie w branży budowlanej w tym w zakresie realizacji dużych
obiektów różnej kategorii. Ponadto wskazał, iż ze sprawozdania finansowego działalności
Spółki za rok 2020 wynika, iż Spółka zamknęła rok z zyskiem netto w kwocie: 18 097 194,20
zł - wskazuje to więc, że Spółka jest dochodowa. Konkludując, nie sposób uznać, że
doświadczona i dobrze prosperująca spółka dokonałaby wyceny w sposób nierzetelny, nie
biorąc pod uwagę obecnych uwarunkowań rynku i związanych z nimi ryzyk. Dodatkowo,
członkowie komisji przetargowej posiadają doświadczenie w branży budowlanej i wiedzę
o firmach funkcjonując na rynkach lokalnych. Spółka BPBP S.A. cieszy się dużym zaufaniem
wśród inwestorów, co nie pozostaje bez znaczenia dla oceny ofert przez Zamawiającego.
Zamawiający przedstawił argumentację prawną dotyczącą rażąco niskiej ceny,
w szczególności w kontekście art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przywołał wyrok KIO z dnia 25
października 2021 r. KIO 2847/21. Zamawiający zaakcentował, że wykazanie, iż
zamawiający powinien rozpocząć procedurę wyjaśniającą kalkulację ceny obciąża
wykonawcę, który żąda jej przeprowadzenia.
Po przeprowad
zeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, oferty złożone w postępowaniu
oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
z
łożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 stycznia 2022 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego
zawarte w spisie dowodów z dokumentów z dnia 12 stycznia 2022 r. (dowody nr 1 – 10) oraz
dodatkowe dowody stanowiące nr:
- 11 wyliczenie minimalnej stawki kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla
robót budowlano – montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami
w Polsce w 2021 r.;
- 12 wyliczenie minimalnej stawki kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla
robót budowlano – montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami
w Polsce w 2022 r.;
-
13 sprawozdanie z działalności zarządu BPBP S.A.za rok zakończony dnia 31 grudnia
2020;
-
14 wystąpienie pokontrolne Ministra Kultury, Dziedzictwa Narodowego i Sportu z dnia
26 listopada 2020 r.
- 15 wydruk ze strony internetowej www.beskidzka24.pl
zawierający artykuł prasowy pt.
Remont jak z kreskówki.
Izba ustaliła, co następuje:
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 14 do SWZ i składała
s
ię na niego dokumentacja projektowa tj. projekt, przedmiary robót oraz Specyfikacje
Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB).
Zgodnie z SWZ termin realizacji zamówienia: do 87 tygodni od daty zawarcia umowy.
W Rozdziale 3 SWZ,
wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia
przyjmuje się jako ryczałtowe, a wysokość wynagrodzenia ustala się na podstawie złożonej
przez niego oferty.
Warunki zmiany wynagrodzenia związanego z waloryzacją wynagrodzenia zostały
okre
ślone w § 7 ust. 15 – 21 projektu umowy. Zgodnie z ww. postanowieniami umowy:
15. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy wskazanego
w ust. 1 powyżej w przypadku zmiany:
a) przez ustawodawcę stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę,
c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych,
-
jeśli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę,
z zastrzeżeniem brzmienia ust. 16 i 17 poniżej. Wykonawca jest zobowiązany wykazać
wpływ w/w zmian na wynagrodzenie, w szczególności przedkładając Zamawiającemu
szczegółową kalkulację.
16. W przypadku zmiany przepisów, o których mowa w ust. 15 lit. a) powyżej, skutkujących
zmianą wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, Wykonawca w terminie od dnia
opublikowania przepisów wprowadzających te zmiany do 30 dnia od dnia ich wejścia w życie
może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę wysokości wynagrodzenia
określonego w ust. 1 w zakresie wynagrodzenia dotychczas niewypłaconego, dotyczącego
części przedmiotu umowy pozostałej do wykonania. W przypadku złożenia terminowego
wniosku i po jego zaakceptowaniu oraz zabezpieczeniu środków finansowych stosowna
zmiana wynagrodzenia nastąpi na mocy pisemnego pod rygorem nieważności aneksu do
niniejszej Umowy.
17. W przypadku zmiany przepisów, o których mowa w ust. 15 lit. b), c) lub d) wniosek
Wykonawcy o zmianę wysokości wynagrodzenia powinien zawierać uzasadnienie wraz
z należycie udokumentowaną analizą wpływu przedmiotowych zmian na koszt wykonania
przedmiotu umowy oraz wyliczenie kwoty wzrostu
kosztów wykonania zamówienia.
W przypadku wykazania wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia i po
zaakceptowaniu przedmiotowego wniosku oraz zabezpieczeniu środków finansowych
stosowna zmiana wynagrodzenia nastąpi na mocy pisemnego pod rygorem nieważności
aneksu do niniejszej Umowy.
18. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy określonego
w ust. 1 powyżej, na zasadach określonych w niniejszym ustępie nie częściej niż raz do roku,
wyłącznie w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia (innych niż wskazane w ust. 15), z tym zastrzeżeniem, że:
a) minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający Stronę do żądania
zmiany wysokości wynagrodzenia wynosi 20% w stosunku do cen lub kosztów wskazanych
w kosztorysie, który stanowi załącznik nr 6 do Umowy,
b) poziom zmiany wynagrodzenia zostanie ustalony na podstawie rocznego wskaźnika cen
towarów i usług konsumpcyjnych (inflacja) ogłoszonego w komunikacie prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego, ale nie może być większy niż 2%.
19. Podstawą do dokonania zmian wysokości wynagrodzenia będzie przedstawiona
każdorazowo Zamawiającemu kalkulacja kosztów Wykonawcy wykonana w systemie KNR,
wykazująca i potwierdzająca zaistnienie wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia na koszty wykonania Przedmiotu Umowy przez
Wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć dokumentację potwierdzająca
poprawność dokonanej kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi zmianę wynagrodzenia.
Wykonawca na każde żądanie dostarczy Zamawiającemu dodatkowe informacje,
wyjaśnienia i dokumenty o które zwróci się Zamawiający, w terminie przez niego
wskazanym. Zamawiający dokona weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń
dokonanych przez Wykonawcę w zakresie żądanej zmiany wynagrodzenia, a także oceny
możliwości sfinansowania wyższego wynagrodzenia w ramach środków posiadanych
w planie finansowym zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok, w tym uwzględniając
kwoty i zasady wypłaty środków pochodzących z dofinansowania Inwestycji.
20. Zmiana, o której mowa w ust. 18 powyżej, może być wprowadzana nie wcześniej niż po
upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy i wyłącznie 1 raz w danym roku kalendarzowym.
Zmiana wynagrodzenia może polegać zarówno na jego podwyższeniu jak i obniżeniu.
21. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione na podstawie ust. 18 powyżej,
zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującemu podwykonawcy, z którym
zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów
dotyczących zobowiązania podwykonawcy.
Katalog kar umownych zawarto w § 10 projektu umowy.
Zgodnie z punktem 1. Załącznika nr 1 do SWZ: „Oferuję/emy wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, obliczone na podstawie
zakładanego zakresu rzeczowego za wynagrodzeniem ryczałtowym, które nie przekroczy
kwoty wykonania zamówienia:
Brutto
…………………………………
zł
słownie
złotych:
……………..………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………………..
(na powyższą kwotę składa się cena netto + należny podatek VAT)”.
Zgodnie z sekcją II.2.6) ogłoszenia o zamówieniu: szacunkowa wartość bez VAT:
21 971 000.00 PLN.
Zamawiający ustalił na dzień 27 lipca 2021 r. szacunkową wartość zamówienia
w wysokości 21 971 438,19 zł netto. Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona
w oparciu o kosztorys i
nwestorski. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego przed
otwarciem ofert, Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zrealizowanie zamówienia kwotę
27 024 330,00 zł brutto.
W dniu 25 listopada 2021 r. upłynął termin składania ofert. W niniejszym
postępowaniu oferty złożyło oferty ośmiu wykonawców, tj. DOMBUD S.A. z ceną 41 824
367,76 zł, Remar R. G. z ceną 35 833 999,93 zł, Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. z ceną 26 408 100,00 zł, Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane
BUDECON S.A. z ceną 37 380 911,00 zł, PPH Budmex Sp. z o.o. z ceną 35 158 030,43 zł,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Wodpol Sp. z o.o. oraz PBO
Śląsk Sp. z o.o. z ceną 34 871 730,00 zł, INTRAVI Sp. z o.o. sp. k. z ceną 32 899 343,59 zł
oraz Arco System Sp. z o.o. z ceną 31 812 400,00 zł. Żadna z ww. ofert nie podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lub 10 ustawy Pzp.
Z
powyższego wynika, że średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosiła
34 523
610,34 zł. Tym samym oferta wykonawcy BPBP stanowiła 76,49 % średniej
arytmetycznej cen
złożonych ofert oraz 97,72% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT.
W dniu 1
7 grudnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Bielskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Bielsku – Białej. Na
drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Bielskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Bielsku – Białej do
udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo, że cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi zasadnicze wątpliwości co do możliwości
wykonania za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami, co skutkuje
naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2
ustawy Pzp poprzez wadliwy oraz przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu.
Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego było to, czy
w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający winien powziąć uzasadnione
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną
przez wykonawcę BPBP.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Stwierdzić należy, iż użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie
z
amawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Istotne jest, że
przepisy
ustawy Pzp nie określają żadnych przesłanek uzasadniających konieczność
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. Zamawiający może
powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy
udzielaniu tego rodzaju
zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych
ofert złożonych w postępowaniu itp. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 27 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 293/17:
„Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy
zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie
Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy
cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.
sygn. akt XIX Ga 3/07).
” Jednocześnie wskazać należy, iż zwroty „wydaje się” czy „budzi
wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te
pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości
działania, z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej
konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę
rze
czywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami
zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 31 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 820/16). Dodać jednak
należy, że uprawnienie wynikające z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie oznacza, iż zamawiający
nie może być poddany kontroli w przypadku zaniechania z jego skorzystania. Zauważyć
należy, iż norma prawna wynikająca z powyższego przepisu nakłada na zamawiającego
obowiązek żądania stosownych wyjaśnień w zakresie ceny oferty wraz z dowodami,
w sytuacji gdy okoliczności sprawy wskazują na istnienie uzasadnionych podstaw do
wszczęcia procedury wyjaśniającej.
Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, w
przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o u
dzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Uwzględniając powyższe rozważania prawne oraz analizując zgromadzony w sprawie
materiał dowody Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
zaszły przesłanki do zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp.
W ocenie Izby nie zostało przez Odwołującego wykazane, by różnica pomiędzy ceną
oferty zaofe
rowaną przez wykonawcę BPBP a ceną oferty Odwołującego, czy też średnią
arytmetyczną cen złożonych ofert była tego rzędu, który uzasadniałby podejrzenie, iż
w niniejszej
sprawie mamy do czynienia z ceną rażąco niską, tj. oderwaną od realiów
rynkowych,
niewiarygodną, uniemożliwiającą wykonanie zamówienia w należyty sposób czy
niepozwalający wykonawcy na wygenerowanie zysku.
Okolicznością bezsporną było to, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie
wezwał wykonawcy BPBP do złożenia wyjaśnień w zakresie realności zaoferowanej przez
niego ceny oferty z uwagi na brak wystąpienia przesłanek nakładających na Zamawiającego
obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Zauważyć należy, iż cena oferty
wykonawcy BPBP w stosunku do wartości szacunkowej powiększonej o należny podatek
VAT wynosiła 97,72%, a w stosunku do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert stanowiła
76,49%. P
onadto gdyby przy obliczaniu średniej arytmetycznej cen złożonych ofert pominąć
najdroższą ofertę, to cena zaoferowana przez BPBP odbiegałaby od średniej cen ofert o ok.
21%.
Odnosząc się do poszczególnych aspektów podnoszonych przez Odwołującego
mających uzasadniać wszczęcie procedury określonej art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wskazać
należy, iż nie zostało przez Odwołującego wykazane jakoby realizacja niniejszego
zamówienia miała charakter niestandardowy w zakresie robót budowlanych, montażowych,
warunków geologicznych, czy innych warunków związanych z realizacją prac budowlanych.
Przedłożone przez Odwołującego na poparcie ww. stanowiska dowody nr 1.1 – 1.7 oraz
dowód nr 2 nie zostały omówione przez Wykonawcę pod kątem niestandardowego
charakteru zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego,
który argumentował, że roboty budowlane objęte zamówieniem będą realizowane zgodnie
z ogólnie znanymi rozwiązaniami, które dla profesjonalnej firmy budowlanej nie powinny
stanowić prac o nadzwyczajnym czy też niestandardowym charakterze.
Rację miał też Zamawiający, że o nietypowym przedmiocie niniejszego zamówienia
nie świadczą przeprowadzone przed wszczęciem postępowania konsultacje rynkowe.
Wskazać należy, iż celem konsultacji rynkowych jest przygotowanie postępowania
i poinformowanie wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia
(arg. z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp). A zatem
celem ww. instytucji może być należyte
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, odpowiednie jego
zaplanowanie, przedstawienie potrzeb zamawiającego, zainteresowanie wykonawców
danym zamówieniem lub jego istotnymi elementami. Sam fakt przeprowadzenia konsultacji
rynkowych nie
świadczy o niestandardowym przedmiocie niniejszego zamówienia.
Przechodząc do podniesionej przez Odwołującego kwestii rosnącej inflacji, wzrostu
kosztów pracy oraz cen materiałów budowlanych, w szczególności stali i betonu wskazać
należy, że nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego występowanie ww.
czynników, a złożone przez Odwołującego dowody, tj. dowód nr 3 – wyciąg z publikacji GUS,
dowód nr 4 – faktury dotyczące cen stali i betonu w poszczególnych miesiącach roku 2021,
dowód nr 8 – raport Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa oraz dowód nr 9 – raport
CAS Sp. z o.o., czy też stosowne publikacje, na które powołał się Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie potwierdzają tendencję wzrostową ww. czynników w roku 2021.
Są to czynniki powszechnie znane, a każdy profesjonalnie działający podmiot dokonując
wyceny swojej oferty winien je uwzględnić w kalkulacji cenowej. W ocenie Izby
w okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący nie wykazał jednak, w jaki sposób ww.
czynniki
– których fakt występowania co do zasady nie był osią sporu - przekładałyby się na
zaniżenie ceny ofertowej przez BPBP. Innymi słowy, Odwołujący nie wykazał, że różnica
pomiędzy ceną oferty wykonawcy BPBP a Odwołującym w wysokości 5 404 300 zł, czy też
średnią arytmetyczną cen złożonych ofert była tej wielkości, że uzasadniałaby założenie, iż
cena wykonawcy BPBP nosi znamiona
ceny oderwanej od realiów rynkowych.
W zakresie podniesionej przez Odwołującego rosnącej inflacji, która jak wskazał
w odwołaniu Wykonawca w sierpniu wynosiła 5,5%, we wrześniu zbliżyła się do 6%,
a w listopadzie kształtowała się na poziomie ponad 7% w porównaniu z rokiem ubiegłym
zauważyć należy, iż Odwołujący porównał wzrost inflacji rok do roku, a nie miesiąc do
miesiąca. Odwołujący nie przeprowadził w odwołaniu żadnej analizy wzrostu inflacji
pomiędzy momentem sporządzenia kosztorysów inwestorskich stanowiących podstawę
oszacowania wartości zamówienia a momentem wszczęcia postępowania. Niemniej jednak
zauważyć należy, iż gdyby nawet wartość szacunkowa niniejszego zamówienia ustalona
w lipcu 2021 r. na podstawie kosztorysów inwestorskich z kwietnia 2021 r. została
zaktualizowana
do średniej rynkowej – którą w ocenie Odwołującego potwierdzały ceny ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu stanowiące bardziej realną wycenę zamówienia – to
i tak
cena oferty zaoferowana przez wykonawcę BPBP nie byłaby niższa od miernika
wskazanego w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp
obligującego Zamawiającego do wszczęcia
procedury wyjaśniającej. Ponadto zauważyć należy, iż szacując wartość przedmiotu
zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego, Zamawiający czynni to w sposób
obi
ektywy i realny, z zachowaniem reguł tzw: „ostrożnej wyceny wartości wyjściowych”,
biorąc pod uwagę uśrednione ceny funkcjonujące na rynku. Stanowiska Odwołującego
w ocenie Izby nie potwierdzają także dowody nr 6 i 7, które zasługiwały na oddalenie.
Stwierdzić należy, że przyjęte przez Odwołującego założenia cenowe stanowiące podstawę
zbudowania ceny
oferty Odwołującego nie podważają, że wartość szacunkowa niniejszego
zamówienia została oszacowana w sposób nieprawidłowy z uwagi zaniżenie kosztów
realizacji inwestycji w kosztorysach Zamawiającego względem rzeczywistych kosztów, które
miałaby potwierdzać zaoferowana przez Odwołującego cena. Zauważyć należy, iż na cenę
oferty
ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego
przedsiębiorcy, w tym historia na rynku, relacje handlowe, siatka podwykonawców, specyfika
pracy, doświadczenie itp. Powyższe nie świadczy jednak o tym, że wartość szacunkowa
zamówienia powiększona o VAT została oszacowana nienależycie, w oderwaniu od tzw.
„ostrożnej wyceny” opartej na średnich cenach obowiązujących na rynku. Dodać również
należy, iż Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu szerszego wywodu dlaczego zdaniem
Wykonawcy ubruttowiona wartość szacunkowa zamówienia była mniej miarodajna niż ceny
oferowane przez wykonawców.
Odnosząc się do wzrostu cen materiałów budowlanych Izba wskazuje, że złożone
przez Odwołującego dowody nr 4 stanowiące faktury VAT na zakup betonu i stali
w poszczególnych miesiącach roku 2021 oraz dowód nr 8 – raport Polskiego Związku
Pracodawców Budownictwa referujący do wzrostu cen materiałów budowlanych w roku 2021
nie miały znaczenia dla sprawy. Osią sporu winno być to, czy i w jakim zakresie wzrost cen
materiałów przekładał się na cenę ofertową BPBP i realizację przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do zamieszczonego na stronie 10. odwołania wykresu obrazującego wzrost
cen towarów w okresie styczeń – sierpień 2021 r. wskazać należy, iż Odwołujący nie
wyjaśnił, czy i ewentualnie w jakim wymiarze materiały budowlane objęte wykresem mają
zna
czenie dla realizacji niniejszej inwestycji. Z kolei jak wskazał Zamawiający jednym
materiałem, który może mieć jakikolwiek charakter cenotwórczy dla oferty jest w zasadzie
cena prętów stalowych, co nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane. Jednocześnie
Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego zawartych na s. 9 i 10 odpowiedzi na
odwołanie, z których wynika, że podstawie przedstawionych przez Odwołującego danych
dotyczących maksymalnego wzrostu cen materiałów odnotowanego w branży budowlanej –
dl
a całej inwestycji będącej przedmiotem postępowania - wzrost ten wynosi 479 827,80 zł,
przy czym w zakresie prętów stalowych stanowi 317 923,52 zł. Kwota ta z kolei nie przekłada
się znacząco na wartość niniejszej inwestycji, a tym samym nie wpływa w sposób istotny na
cenę oferty.
W zakresie kosztów pracy wskazać należy, iż bezspornie od 1 stycznia 2022 r.
w związku z wejściem w życie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki
godzinowej w 2022 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 1690)
wzrosła wysokość minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej względem obowiązującej w roku
2021 o 7,5%,
a zatem powyższe winno znaleźć odzwierciedlenie w oferowanych przez
wykonawców cenach. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał jednak w jaki sposób wzrost
minimalnego wynagrodzenia za pracę czy też minimalnej stawki godzinowej przekładałby się
na rażące zaniżenie ceny ofertowej przez BPBP względem średniej arytmetycznej cen
pozostałych ofert. Tym samym za bez znaczenia dla przedstawionej w odwołaniu
argumentacji faktycznej należało uznać dowody nr 11 i 12 stanowiące wyliczenie minimalnej
kalkulacyjnej stawki
wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano – montażowych
w Polsce w roku 2021 (23,43 zł) i 2022 (25,32 zł). Z kolei kwestia wynikających
z kosztorysów inwestorskich (dowód nr 5) stawek roboczogodzin na poziomie 20,81 zł, 20,99
zł czy 19,27 zł nie stanowiła okoliczności faktycznej odwołania składającej się na
podniesiony zarzut, którym Izba jest związana.
Za nieprzekonującą Izba uznała także argumentację Odwołującego dotyczącą
długoterminowego przedmiotu umowy, który miałby przekładać się na cenę oferty. Wskazać
należy, iż termin realizacji zamówienia określony w specyfikacji na 87 tygodni od daty
zawarcia
umowy był znany wszystkim potencjalnym wykonawcom niniejszego zamówienia,
co też winno znaleźć odzwierciedlenie w dokonanych wycenach oferty. W kontekście
powyższej kwestii Odwołujący poza tym, że zwrócił uwagę na długość kontraktu, to nie
wykazał, aby ww. okres prac budowlanych miał charakter niestandardowy, który w sposób
zasadniczy mógłby wpłynąć na kalkulację ceny oferty.
Co do kwestii ograniczonego charakteru
waloryzacji umownej, w szczególności
w zakresie określonym w § 7 ust. 18 projektu umowy, katalogu kar umownych określonych
w § 10 projektu umowy, braku przewidzenia zaliczek, ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia, klauzuli kompletności wynikającej z umowy, możliwości wyłączenia
z zakresu
zamówienia części robót budowlanych wskazać należy, iż poza oceną Izby na
obecnym etapie postępowania odwoławczego jest ocena ww. postanowień dokumentów
zamówienia. Skoro ww. postanowienia specyfikacji, w szczególności w zakresie katalogu kar
umownych oraz waloryzacji umownej nie
zostały zakwestionowane przez wykonawców za
pomocą środków ochrony prawnej, to należy przyjąć, iż nie budziły zastrzeżeń,
a profesjonalny podmiot zainteresowany danym zamówieniem publicznym, zapoznał się
z wymogami i warunkami wynikającymi z dokumentów zamówienia uwzględniając w ofercie
ryzyka związane z realizacji niniejszego kontraktu. Poza sporem z kolei w rozpoznawanej
sprawie było to, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie zwalnia zamawiającego
z obowiązku wszczęcia procedury rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy zajdą ku temu
ustawowe
przesłanki.
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że dokonując ocen oferty wykonawcy BPBP
opierał się na własnej wiedzy w zakresie podmiotów funkcjonujących na rynku lokalnym oraz
doświadczeniach, w tym wyciągnął wnioski z uchybień popełnionych w poprzednich
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (o których mowa w dowodach
złożonych przez Odwołującego nr 14 i 15 niekwestionowanych przez Zamawiającego).
Zamawiający uwzględnił również, że wykonawca BPBP jest doświadczoną w branży
budowlanej i dobrze prosperującą spółką, która w roku 2020 osiągnęła kilkunastomilionowy
zysk netto, co potwierdza sprawozdanie finansowe
złożone przez Odwołującego (dowód nr
13)
. Nie sposób zatem w ocenie Zamawiającego przyjąć, że doświadczona i dobrze
prosperująca spółka dokonałaby wyceny w sposób nierzetelny, nie biorąc pod uwagę
obecnych uwarunkowań rynku i związanych z nimi ryzyk.
Za bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy Izba uznała także złożony przez
Odwołującego dowód nr 10 stanowiący umowę o roboty budowlane zawartą między
Odwołującym a Skarbem Państwa – Sądem Okręgowym w Bielsku – Białej z dnia 17 lutego
2020 r. na ok
oliczność ustalenia braku przewagi konkurencyjnej wykonawcy BPBP
związanej z lokalizacją inwestycji, jako że Zamawiający nie twierdził, że wykonawca BPBP
posiada przewagę konkurencyjną w związku z miejscem realizacji niniejszej inwestycji.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż w okolicznościach przedmiotowej
sprawy nie zostało wykazane, że Zamawiający winien powziąć uzasadnione wątpliwości co
do realności ceny zaoferowanej przez wykonawcę BPBP i wszcząć procedurę przewidzianą
art. 224 ust. 1 ustawy Pz
p. W konsekwencji powyższego brak było podstaw do stwierdzenia,
iż wybór oferty wykonawcy BPBP jako najkorzystniejszej naruszał przepisy ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b i d oraz § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów noclegu wraz z usługą parkingową.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2
.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 608 zł 00 gr (słownie:
cztery tysiące sześćset osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3710/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Studio Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę Interaktywnego Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych (ICBiA)
w Bielsku-
Białej - przetarg w celu wyłonienia Generalnego Wykonawcy ICBiA (znak
postępowania: 1/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
20 września 2021 r. pod numerem nr 2021/S 182-472490.
W dniu 22 grudnia 2021 r. wykonawca
ARCO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą
w Oświęcimiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 224 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy B
ielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.
z siedzibą w Bielsku – Białej [dalej „BPBP”] do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny
pomimo, że cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzi zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia
i obowiązującymi przepisami, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwy oraz
przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z d
okumentacji Postępowania - na okoliczności
wskazane odwołaniem;
3. nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik Postępowania,
b) powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu i w jej ramach wezwanie wykonawcy
BPBP do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na przedmiot niniejszego
zamówienia. Uzasadniał, że charakter i znaczenie inwestycji podkreśla także fakt, że
zamówienie jest dofinansowane ze środków zewnętrznych, w szczególności pochodzących
od: 1. Skarbu Państwa – Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, pełniącego funkcję
Operatora Programu
dla Programu „Kultura”, Działanie 1, Poprawa zarzadzania
dziedzictwem kulturowym” w ramach Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru
Gospodarczego 2014-
202; 2. Skarbu Państwa – Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa
Narodowego w ramach dotacji celowych, 3. Miasta Bielska-
Białej w ramach dotacji celowej.
Konkurs na zaprojektowanie obiektu zorganizowało Stowarzyszenie Architektów Polskich
SARP Oddział Katowice. Projekt Interaktywnego Centrum Bajki i Animacji opracowała
renomowana pracownia architektoniczna Ni
zio International Design, która uczestniczyła
w tworzeniu m.in. Muzeum Powstania Warszawskiego i Muzeum Historii Żydów Polskich
POLIN (konsorcjum Nizio Design International i MWE sp. z o.o., Warszawa).
Odwołujący
wskazał, że niestandardowy charakter projektu potwierdza także fakt, że Zamawiający na
etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania przeprowadził (maj 2021r.) wstępne
konsultacje rynkowe w sprawie postępowania - Załącznik nr 15 do SWZ. Podsumowując
stwierdził, że mamy do czynienia z realizacją unikalnego i bardzo wymagającego obiektu
budowlanego w dodatku w bardzo niesprzyjającym otoczeniu makroekonomicznym.
Następnie Odwołujący wskazał, że z protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia wynika, że Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę:
27 024 330,00 zł wg kosztorysu inwestorskiego z dnia 27.07.2021 r. - co daje brutto kwotę
33 239 925,9 zł. Wskazał, że kwota jaką podaje Zamawiający w protokole postępowania to
wartość zamówienia ta zaś jest wartością netto tj. bez podatku od towarów i usług VAT (art.
28 ustawy Pzp). Powyższe jest jednak sprzeczne z danymi nt. wartości zamówienia
zawartymi w ogłoszeniu o zamówieniu w DZUUE zgodnie z którymi podano, że wartość
szacunkowa zamówienia bez VAT to 21 971 000 zł. Z kolei kwota podana przez
Zamawiającego kwota, o której mowa w art. 222 ust 4 Pzp wyniosła 27 024 330 zł.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wg protokołu szacowanie wartości zamówienia zostało
dokonane na dzień 27.07.2021 r. tymczasem przedmiary jakie są zawarte w SWZ pochodzą
z p
oczątku marca 2021 r. Odwołujący wskazał, że ustalenie wartości zamówienia miało
miejsce 27 lipca 2021 r., ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20.09.2021 r.,
a termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 25 listopada 2021 r.
Odwołujący wskazał, że poziom inflacji osiągnął 7,8%. Stwierdził, że wystarczy
przywołać notowane w końcu sierpnia wskaźniki wzrostu cen samych materiałów
budowlanych. Przedstawił dane dotyczące najwyższego wzrostu cen materiałów
budowlanych w ponad 30-letniej histor
ii SEKOCENBUD. Podobnie prezentuje się dynamika
cen materiałów w analizie przeprowadzonej przez Grupę PSB Handel S.A. – Odwołujący
przedstawił stosowny wykres. Zdaniem Odwołującego powyższe dowodzi, że wartość
zamówienia ustalona przez Zamawiającego na koniec lipca br. w relacji do tempa zmian
inflacyjnych oraz kosztów czynników produkcji z czasu złożenia ofert w postępowaniu nie
może być w pełni wiarygodną podstawą ustalenia realności wycen ofertowych wykonawców.
Odwołujący wskazał, że szacunki Zamawiającego pochodzą z lipca br. podczas gdy sam
wzrost inflacji wyłącznie na miesiąc listopad to wartość ponad 7%. Ceny towarów i usług
konsumpcyjnych (CPI) w listopadzie 2021 r. w porównaniu z analogicznym miesiącem
ubiegłego roku wzrosły o 7,7 proc. – co wynika z najnowszego komunikatu Głównego
Urzędu Statystycznego. Odwołujący uzasadniał, że w ostatnich miesiącach wzrost inflacji
jest wyjątkowo szybki. W październiku osiągnął blisko 7 proc., we wrześniu inflacja CPI
zbliżyła się do 6 proc., w sierpniu wynosiła 5,5% i po raz pierwszy od 2001 roku przekroczyła
barierę 5 proc. Sierpniowy odczyt był też wyraźnie wyższy niż lipcowy (5,0%) oraz
zdecydowanie wyższy niż i tak nieniskie odczyty z poprzednich miesięcy: 4,4 proc.
w czerwcu i 4,7 proc. w maju. Wystarczy wsk
azać na wysokie i nienotowane w ostatnich
latach zmiany cen samych podstawowych materiałów budowlanych jak stal czy beton.
Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Wykonawców była rzecz jasna wycena realna
możliwości wykonania zamówienia przy uwzględnieniu realiów rynkowych oraz szacując
i kalkulując w cenie oferty ryzyka ekonomiczne w tym związane z zasadniczym wzrostem
cen podstawowych materiałów budowlanych, ale i kosztów pracy – wzrost stawki
minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 1.01.2022 r. przy zastosowanej
w postępowaniu klauzuli zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Za sprawą nowego
rozporządzenia od stycznia 2022 roku minimalne pensje osiągane na podstawie umowy
o pracę wzrosną do poziomu 3010 zł - to 210 zł więcej, niż aktualnie obowiązująca
minimalna pensja (2800 zł), co oznacza wzrost o 7,5 proc. w porównaniu do poprzedniego
roku. W tym kontekście wobec braku formalnej możliwości aktualizacji wartości przedmiotu
zamówienia w trakcie postępowania po jego wszczęciu przez Zamawiającego lepiej
odzwierciedla wartość zamówienia wycena rynkowa wykonawców, którzy dokonali wyceny
ofertowej w Postępowaniu, zwłaszcza wobec tak dużej konkurencyjności. Na potwierdzenie
powyższego przywołał wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2015 r. sygn. akt: KIO 2824/14.
Odwołujący wskazał, że także w relacji do wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego mamy do czynienia z bardzo podobnym poziomem niedoszacowania oferty
BPBP. Skala ponad 20% niedoszacowania w relacji jednocześnie do wartości zamówienia
jak i średniej arytmetycznej jest najlepszym potwierdzeniem konieczności zastosowania
wezwania do wyjaśnień ceny. Gdyby Zamawiający stwierdził, że wadliwa była informacja
zawarta w protokole postępowania odnośnie ustalonej wartości zamówienia i podana kwota
jest wartością brutto – o czym świadczyłyby dane z otwarcia ofert oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w DzUUE to relacje wartości przedstawiałyby się
następująco (dane zawarte w tabeli s. 13 odwołania). Przedstawione zestawienie dowodzi –
zdaniem Odwołującego, że wartość ustalona w ten sposób przez Zamawiającego i jedyna
oferta BPBP byłyby w oderwaniu od wycen rynkowych aż 7 innych wykonawców.
Kolejno Odwołujący wskazał, ze zgodnie z opublikowanymi przez Zamawiającego
danymi z procedury otwarcia ofert w Postępowaniu złożyło oferty łącznie 8 wykonawców.
Ceny ofert oscylują na poziomie od 26 408 100,00 zł brutto do 41 824 367,76 zł, przy czym
wycena na poziomie ok. 26 mln zł jest jedyną w całym postępowaniu na tak niskim poziomie.
Odwołujący dokonał zestawienia pomiędzy poszczególnymi cenami ofert i ich relacjami.
Wskazał, że średnia arytmetyczna cen złożonych ofert to wartość 34 523 610,34 zł przy
cenie oferty BPBP na poziomie jedynie 26 408 100,00 zł brutto. Wskazał, że nawet całkowite
pominięcie najdroższej oferty nie zmienia zasadniczo średniej ofert. Powyższe zdaniem
Odwołujący potwierdza jedynie, że wycena BPBP ma charakter zaniżonej i jedynej na tym
poziomie wyceny w stosunku do wszystkich uczestników postępowania. Odwołujący wskazał
dodatkowo, że to właśnie wyceny ofertowe konkurencyjnych wykonawców uznać należy za
najbardziej wiarygodne i aktualne źródło informacji nt. rynkowej wartości przedmiotu
zamówienia.
Następnie Odwołujący zwracał uwagę na długoterminowy charakter umowy,
ryczałtowy charakter wyceny oraz brak podstaw obliczenia ceny w ofercie.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ termin realizacji przedmiotu zamówienia to
aż 87 tygodni od dnia zawarcia niniejszej umowy, z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca
będzie zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby umożliwić dostawcy
Wystawy Stałej i Systemu Audiowizualnego rozpoczęcie montażu urządzeń oraz wystawy
stałej począwszy od 56 tygodnia od daty zawarcia umowy. Podał, że z zgodnie z Umową
wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia ma charakter wynagrodzenia
ryczałtowego (§ 7. Wynagrodzenie). Przywołał również ust. 10 par. 7 Umowy. Wskazał, że
przewidzian
a waloryzacja ma bardzo ograniczony charakter i zgodnie z umową może być
wprowadzana nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy i wyłącznie 1
raz w danym roku kalendarzowym. Dodatkowo poziom zmiany wynagrodzenia zostanie
ustalony na pod
stawie rocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (inflacja)
ogłoszonego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, ale nie może być
większy niż 2%. Zgodnie z umową (§ 3. Oświadczenia i zobowiązania Stron ust 2) -
Wykonawca oświadcza, że w przypadku, gdy w Umowie lub w Dokumentacji oraz
załącznikach pewne roboty lub świadczenia (obowiązki Wykonawcy) zostały pominięte,
niecałkowicie lub niejednoznacznie przewidziane lub opisane, ale w myśl uznanych zasad
techniki, sztuki budowlanej, prz
episów prawa lub założeń jakie Inwestycja ma spełniać, są
one konieczne w celu wykonania kompletnego Przedmiotu Umowy, z uwzględnieniem
jakości i funkcji jaką pełnić ma Inwestycja, Wykonawca zobowiązany jest wykonać je jako
roboty lub świadczenia objęte Umową, odpowiadające jakości całej Inwestycji, bez prawa do
dodatkowego wynagrodzenia (klauzula kompletności). Ponadto Zamawiający nie przewiduje
udzielania zaliczek. Dodatkowo zgodnie z Umową Zamawiający zastrzega sobie prawo
wyłączenia, bez odrębnej zgody Wykonawcy, dowolnej części robót z zakresu objętego
Przedmiotem Umowy, ale wyłącznie o wolumen robót o wartości łącznej nie większej niż
10% kwoty wynagrodzenia
– w sytuacji wyłączenia części robót z zakresu objętego
Przedmiotem Umowy, Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie przewidziane za
wykonanie danej części robót wyłączonej z zakresu będącego Przedmiotem Umowy,
a Wykonawcy nie przysługują jakiekolwiek roszczenia, w tym m.in. o jakiekolwiek
odszkodowania, utracone korzyści, utraconą marżę zysku, utracone przychody itp. Wskazał
także na konieczność kalkulacji w cenie ofertowej poważnych ryzyk w tym związanych m.in.
z reżimem kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego w Umowie - § 10. Kary
umowne
– w szczególności przewidujących za odstąpienie od Umowy w części przez
którąkolwiek ze Stron z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca -
w wysokości 30% łącznego wynagrodzenia netto określonego w § 7 ust. 1 niniejszej umowy
niezrealizowanego Przedmiotu Umowy. Powyższe – zdaniem Odwołującego potwierdza, że
wyłącznym źródłem wynagrodzenia wykonawcy ma być ofertowa wycena ryczałtowa
a zatem tym bardziej istotnie zaniżony poziom wyceny musi być na etapie oceny ofert
przedmiotem wyjaśnień.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu mamy do czynienia
z rozliczeniem o charakterze ryczałtowym. Mając na względzie przyjęty ryczałtowy sposób
obliczenia ceny oferty i rozliczenia robót, uwzględniając, że oferta zawiera w Formularzu
ofertowym wyłącznie podanie jednej ceny ofertowej bez jakichkolwiek obliczeń czy wycen
cząstkowych, uznać należy że to właśnie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny faktycznie miały
być jedynym źródłem informacji nt. sposobu i poprawności wyceny ofertowej. Ryczałtowy
charakter ceny nie zwalnia zamawiającego ze zbadania czy została ona skalkulowana
w sposób prawidłowy. Konieczne jest podniesienie, że w razie wynagrodzenia ryczałtowego,
Zamawiający ma również obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny,
jeśli zajdą ku temu przesłanki określone w Pzp. Ryczałt nie zabezpiecza bowiem
Zamawiającego przed możliwością zaoferowania mu ceny, która nie ma rynkowego
charakteru. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 2872/15,
wyrok KIO z dnia 21 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2347/17, wyrok KIO z dnia 9 marca
2018 r., sygn. akt KIO 334/18, KIO 336/18 oraz wyrok KIO z dnia 30.01.2020 r. sygn. akt:
KIO 82/20.
Odwołujący stwierdził, że o ile faktycznie byłoby tak, że wybrany wykonawca rzetelnie
i realnie skalkulował cenę ofertową, to odtworzenie szczegółów kalkulacji i jej podstaw
i źródeł nie powinno nastręczać wykonawcy żadnych problemów. Tym bardziej, że zgodnie
z Umową (§ 7. Wynagrodzenie ust 2) - sporządzony przez Wykonawcę kosztorys na
podstawie, którego Wykonawca określił cenę ryczałtową wskazaną w Ofercie z rozbiciem na
co najmniej ceny poszczególnych materiałów, robót, urządzeń, sprzętu, stanowi załącznik nr
6 do Umowy, tak więc musiał być na etapie wyceny ofertowej przygotowany przez
wykonawców.
Odwołujący wskazał, że z prezentowanych powyżej danych wynika, że wycena
rynkowa zamówienia dokonana przez pozostałych wykonawców ale również przez
Zamawiającego zgodnie potwierdzają, że cena oferty BPBP ma znamiona rażąco niskiej
i nierynkowej. Sam fakt, że nie został osiągnięty wskaźnik o którym mowa w art. 224 ust. 2
ustawy Pzp nie oznacza braku obowiązku wezwania wykonawcy BPBP do udzielenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia
15 października 2018 r., sygn. akt KIO 1946/18, wyrok KIO z dnia 18 września 2020 r. sygn.
akt: KIO 1897/20, wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO 1781/15, wyrok KIO
z dnia 24 lutego 2021 r. sygn. akt: KIO 362/21, wyrok KIO z dnia 31 maja 2016 r. sygn. akt:
KIO 820/16
. Z ww. orzeczeń zdaniem Odwołującego wynika, że zawsze kiedy zamawiający
nabędzie stosownych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, będzie on zobowiązany do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej.
Odnośnie ew. argumentacji nt. przypadku nieprzekroczenia wskaźnika 30% jako
niepozwalającego na kwestionowanie zaniżonej wyceny, Odwołujący powołał się na wyrok
KIO sygn. akt: KIO 945/17. Analiza ceny zaoferow
anej przez wykonawcę BPBP w relacji do
wartości rynkowej (średniej arytmetycznej) wskazuje, że ma ona znamiona rażąco niskiej, tj.
nie umożliwiającej pokrycia obiektywnych i rynkowych kosztów realizacji zamówienia
w sposób zgodny z przewidzianym przez Zamawiającego. Rynkowy poziom stawek
koniecznych do zaoferowania dla realizacji przedmiotu zamówienia jest znacząco wyższy niż
zawarty w ofercie BPBP.
Wskazał, że wycena ofertowa nie zawiera jakichkolwiek informacji
nt. wyceny elementów składowych zamówienia – brak kosztorysu, tabeli elementów
rozliczeniowych itp. Oferta zawiera wyłącznie podaną cenę łączną ryczałtową za całkowity
zakres zamówienia, co w trakcie oceny oferty uniemożliwia weryfikację założeń
kalkulacyjnych ale także ocenę zgodności oferty z SWZ i jej kompletności w relacji do opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentacji przetargowej. Wskazać przy tym należy,
że wybrana oferta nie zawiera w wycenie elementu ewentualnie pozwalającego
optymalizować cenę, w postaci zastosowania materiałów równoważnych. Zgodnie
z oświadczeniem wykonawcy zawartym w treści formularza ofertowego BPBP nie przewiduje
stosowania rozwiązań/materiałów równoważnych – co dowodzi porównywalności wyceny
pomiędzy wykonawcami w tym Odwołującym.
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że nie tylko Wykonawca BPBP może być
traktowany jako lokalny biorąc pod uwagę adres siedziby bowiem Odwołujący aktualnie
prowadzi kontrakt w ramach innego zamówienia publicznego w Bielsku-Białej przy ul.
Słowackiego tj. w odległości około 1km od placu przyszłej budowy. Kontrakt ten realizowany
będzie do marca 2023 r. a zatem prawie przez cały okres trwania przedmiotowej inwestycji.
Możliwość zaoferowania korzystniejszych warunków i obniżenia ponoszonych przez
wykonawcę kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, wymaga udowodnienia i wykazania
w sposób przewidziany zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Dlatego też zasadne jest
wystosowanie do ww. Wykonawcy wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu
weryfikacji realnej możliwości zaoferowania ceny niższej niż rynkowy poziom kosztów
koniecznych do poniesienia w celu wykonania zamówienia. Powyższe dowodzi, że
Zamawiający zobowiązany jest na aktualnym etapie postępowania wszcząć obligatoryjne
postępowanie wyjaśniające - w trybie określonym w art. 224 ustawy Pzp - czy oferta złożona
przez Wykonawcę BPBP zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonanie zamówienia w cenie wskazanej w ww. ofercie nie jest możliwe bez poniesienia
straty przez tych wykonawcę. Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania BPBP do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
naruszyłby zatem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się także na wyrok KIO
z dnia 1 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1211/21, wyrok KIO z dnia 12 lutego 2021 r. sygn.
akt: KIO 131/21, wyrok KIO z dnia 10 lutego 2021 r. sygn. akt: KIO 209/21, wyrok KIO z dnia
15 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 893/20.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2022 r. wniósł
o oddalenie
odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa wg norm przepisanych.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający wyjaśnił, iż:
1) Zaplanowana przez Zamawiaj
ącego Inwestycja ma charakter unikalny z uwagi na swój cel
tj. połączenie nowoczesnego muzeum z jednoczesną edukacją z wykorzystaniem
nowoczesnych technik multimedialnych. Co istotne dla niniejszej sprawy, projekt ten nie ma
charakteru niestandardowego w z
akresie robót budowlanych, montażowych, warunków
geologicznych, czy innych warunków związanych z realizacją prac budowlanych –
zaplanowane roboty budowlane będą realizowane zgodnie z ogólnie znanymi rozwiązaniami,
które dla profesjonalnej firmy budowlanej nie powinny stanowić prac o nadzwyczajnym czy
też niestandardowym charakterze. Zamawiający wskazał, że nie można podzielić stanowiska
Odwołującego, który wskazuje, iż przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych
wskazuje na unikalność obiektu oraz jego wymagający charakter. Celem przeprowadzenia
konsultacji poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia jest
uzyskanie doradztwa lub informacji, które następnie zostaną wykorzystane przy planowaniu,
przygotowaniu lub przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia. W wyniku
wstępnych konsultacji rynkowych zamawiający uzyskuje możliwość zaplanowania oraz
sprecyzowania swoich potrzeb, co przekłada się na prawidłowe przygotowanie postępowania
(w tym w szczególności opisu przedmiotu zamówienia, dokumentów zamówienia czy też
określenia warunków umowy w zgodzie z aktualnymi wymaganiami i standardami
rynkowymi), a także wpływa na należyte jego przeprowadzenie. Należy zatem stwierdzić, że
przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych świadczy o należytej staranności
Zamawiającego i odpowiednim przygotowaniu do przeprowadzenia procedury przetargowej,
a nie o skomplikowanym charakterze przedmiotu zamówienia. Podkreślał, iż Odwołujący
w żaden sposób nie wykazał, iż przedmiot zamówienia ma charakter niestandardowy
i skomplikowany jak i też, że roboty budowlane mają być realizowane w bardzo
niesprzyjającym otoczeniu makroekonomicznym. Powyższe twierdzenia zatem nie powinny
mieć wpływu na kalkulacje ceny ofertowej.
2) Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 21 971 438,19 zł netto tj.
kwotę 27 024 330,00 zł brutto. Protokół przekazany Odwołującemu zawierał omyłkę, która
została już poprawiona. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego przed
otwarciem ofert, Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zrealizowanie zamówienia 27 024
330,00 zł brutto. Szacowanie wartości zamówienia zostało dokonane w dniu 27 lipca 2021 r.,
a sam przetarg został ogłoszony niecałe dwa miesiące później tj. w dniu 20 września 2021 r.
Tym samym, Zamawiający dokonał szacowania w sposób zgodny z art. 28 i 36 ustawy Pzp.
3) Odnosząc się z kolei do wysokości inflacji oraz cen materiałów w budownictwie –
Zamawiający nie zgodził się z argumentami wskazanymi przez Odwołującego.
Przedstawiony przez Odwołującego wzrost inflacji dotyczy raczej porównania w kontekście
rok do roku, które co oczywiste nie jest właściwym porównaniem w kontekście niniejszej
sprawy. Wskazał, iż zgodnie z danymi GUSu, przedstawiającymi wzrost cen w branży
budowlano
– montażowej w porównaniu miesiąc do miesiąca wzrost cen pomiędzy lipcem,
czyli miesiącem w którym dokonano oszacowania, a wrześniem tj. miesiącem w którym
dokonano ogłoszenia przetargu wynosi 1,8 %. Zamawiający przedstawił stosowny wykres.
Uzasadniał, że bez znaczenia w kontekście niniejszej sprawy jest wzrost inflacji rok do roku.
Inflacja jest faktem powszechnie znanym, a każdy profesjonalnie działający podmiot
dokonując wyceny swojej oferty z pewnością bierze pod uwagę jej wzrost. Co więcej wzrost
na poziomie 1,8 % z całą pewnością nie jest wzrostem, który skutkowałby koniecznością
przeprowadzenia aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia, a co za tym idzie szacunki
Zamawiającego pozostawały aktualne. Dodatkowo wzrost cen utrzymuje się na mniej więcej
podobnym poziomie, dlatego te
ż profesjonalna firma z całą pewnością jest w stanie
oszacować wartość wzrostu inflacji i wiążących się z tym ryzyk, a tym samym odpowiednio
wkalkulować te ryzyka w zaoferowaną cenę.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący chcąc wykazać znaczny wzrost cen zastosował
swego rodzaju manipulację, przedstawiając w tabeli znajdującej się na stronie 10 odwołania
informacje o wzroście cen materiałów, które dla inwestycji będącej przedmiotem nin.
Postępowania nie mają w zasadzie większego znaczenia. Jednym materiałem, który może
mieć jakikolwiek charakter cenotwórczy dla oferty jest w zasadzie cena prętów stalowych.
Zamawiający przedstawił tabelę odnoszącą się do informacji zawartych w tabeli znajdującej
się na stronie 10 odwołania, która zawiera wartość przykładowych materiałów według
kosztorysów inwestorskich Zamawiającego z uwzględnieniem ich ilości oraz wzrostu cen.
Tabela ta jednoznacznie obrazuje, iż na podstawie przedstawionych przez Odwołującego
danych dot. maksymalnego wzrostu cen materiałów odnotowanego w branży budowlanej –
dla całej inwestycji będącej przedmiotem postępowania - wzrost ten wynosi zaledwie
449 827,80 zł. Kwota ta, co oczywiste nie ma wielkiego znaczenia dla zaplanowanej przez
Zamawiającego Inwestycji, a tym samym nie wpływa w sposób istotny na cenę oferty.
Zamawiający wskazał, że przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w branży
przemysłowej nie zanotowało znacznych wzrostów, co obrazuje przedstawiony w piśmie
wykres. Można stwierdzić, że wynagrodzenie to utrzymuje się na stałym poziomie w ciągu
ostatnich kilku miesięcy. Tym samym znaczny wzrost wynagrodzenia, który próbuje
udowodnić Odwołujący również nie odnosi się do realiów niniejszej sprawy.
Zamawiający podniósł, że szacując wartość przedmiotu zamówienia na podstawie
kosztorysu inwestorsk
iego, czynni to w sposób obiektywy i realny, z zachowaniem reguł tzw.:
„ostrożnej wyceny wartości wyjściowych”, biorąc pod uwagę uśrednione ceny funkcjonujące
na rynku. W powyższym zakresie przywołał wyrok KIO z 1 kwietnia 2011 r. KIO 586/11 oraz
wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2013 r. KIO 1812/13.
4) Odwołujący wskazuje również, iż elementem wpływającym na cenę oferty jest długotrwały
charakter umowy, z czym Zamawiający również nie może się zgodzić. Dwuletni okres prac
budowalnych jest obiektywnie standardowym terminem realizacji. Każda profesjonalna firma
zajmująca się robotami budowlanymi, znająca charakterystykę rynku robót budowlanych
oraz biorąca pod uwagę skutki wystąpienia pandemii COVID-19 i rosnące w zw. z tym ceny
powinna dokonać odpowiedniej kalkulacji ceny.
Zamawiający nie zgadzał się także z twierdzeniami Odwołującego jakoby ustalone
w projekcie umowy kary umowne stanowiły poważne ryzyko dla Wykonawcy. Wskazane kary
umowne mają charakter rynkowy. Odwołujący nie udowodnił, że wysokość kar umownych
nie ma charakteru zwyczajowego na rynku
robót budowlanych, a co za tym idzie ich
wysokość nie ma szczególnego wpływu na wysokość ceny ofertowej.
Wprowadzone przez Zamawiającego do projektu umowy postanowienia dotyczące
waloryzacji mają charakter wyczerpujący i przewidują różne możliwości związanie ze zmianą
wynagrodzenia
– Odwołujący nie wykazał, aby postanowienia te miały charakter zbyt ogólny,
czy też odbiegający od rynkowych standardów w umowach o roboty budowlane. Jak zostało
to wskazane wyżej, umowa przewiduje możliwość jej modyfikacji, w tym zakresie
wynagrodzenia Wykonawcy.
5) Dodatkowo podkreślił, iż firma BPBP S.A. jest spółką lokalną zajmującą się wieloma
wyróżniającymi się i dużymi inwestycjami. Spółka istnieje na rynku od ponad 50 lat i posiada
bogate doświadczenie w zakresie realizacji robót budowlanych. Przykładowo spółka
realizowała z powodzeniem następujące inwestycje: Biurowiec Carbon Office w Katowicach,
Przedszkole integracyjne w Kozach k. Bielska Białej, Budowa stadionu miejskiego w Bielsku
Białej, Pływalnia „Start” w Bielsku-Białej, Komenda Miejska Policji w Bielsku Białej, Stary
Dworzec w Katowicach. Zamawiający wskazał, że ze sprawozdania finansowego
działalności Spółki za rok 2020 wynika, iż Spółka zamknęła rok z zyskiem netto w kwocie:
18 097 194,20 zł. Powyższe oznacza, że Wykonawca, którego oferta została wybrana
posiada duże doświadczenie w branży budowlanej w tym w zakresie realizacji dużych
obiektów różnej kategorii. Ponadto wskazał, iż ze sprawozdania finansowego działalności
Spółki za rok 2020 wynika, iż Spółka zamknęła rok z zyskiem netto w kwocie: 18 097 194,20
zł - wskazuje to więc, że Spółka jest dochodowa. Konkludując, nie sposób uznać, że
doświadczona i dobrze prosperująca spółka dokonałaby wyceny w sposób nierzetelny, nie
biorąc pod uwagę obecnych uwarunkowań rynku i związanych z nimi ryzyk. Dodatkowo,
członkowie komisji przetargowej posiadają doświadczenie w branży budowlanej i wiedzę
o firmach funkcjonując na rynkach lokalnych. Spółka BPBP S.A. cieszy się dużym zaufaniem
wśród inwestorów, co nie pozostaje bez znaczenia dla oceny ofert przez Zamawiającego.
Zamawiający przedstawił argumentację prawną dotyczącą rażąco niskiej ceny,
w szczególności w kontekście art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przywołał wyrok KIO z dnia 25
października 2021 r. KIO 2847/21. Zamawiający zaakcentował, że wykazanie, iż
zamawiający powinien rozpocząć procedurę wyjaśniającą kalkulację ceny obciąża
wykonawcę, który żąda jej przeprowadzenia.
Po przeprowad
zeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, oferty złożone w postępowaniu
oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
z
łożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 stycznia 2022 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego
zawarte w spisie dowodów z dokumentów z dnia 12 stycznia 2022 r. (dowody nr 1 – 10) oraz
dodatkowe dowody stanowiące nr:
- 11 wyliczenie minimalnej stawki kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla
robót budowlano – montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami
w Polsce w 2021 r.;
- 12 wyliczenie minimalnej stawki kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla
robót budowlano – montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami
w Polsce w 2022 r.;
-
13 sprawozdanie z działalności zarządu BPBP S.A.za rok zakończony dnia 31 grudnia
2020;
-
14 wystąpienie pokontrolne Ministra Kultury, Dziedzictwa Narodowego i Sportu z dnia
26 listopada 2020 r.
- 15 wydruk ze strony internetowej www.beskidzka24.pl
zawierający artykuł prasowy pt.
Remont jak z kreskówki.
Izba ustaliła, co następuje:
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 14 do SWZ i składała
s
ię na niego dokumentacja projektowa tj. projekt, przedmiary robót oraz Specyfikacje
Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB).
Zgodnie z SWZ termin realizacji zamówienia: do 87 tygodni od daty zawarcia umowy.
W Rozdziale 3 SWZ,
wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia
przyjmuje się jako ryczałtowe, a wysokość wynagrodzenia ustala się na podstawie złożonej
przez niego oferty.
Warunki zmiany wynagrodzenia związanego z waloryzacją wynagrodzenia zostały
okre
ślone w § 7 ust. 15 – 21 projektu umowy. Zgodnie z ww. postanowieniami umowy:
15. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy wskazanego
w ust. 1 powyżej w przypadku zmiany:
a) przez ustawodawcę stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę,
c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych,
-
jeśli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę,
z zastrzeżeniem brzmienia ust. 16 i 17 poniżej. Wykonawca jest zobowiązany wykazać
wpływ w/w zmian na wynagrodzenie, w szczególności przedkładając Zamawiającemu
szczegółową kalkulację.
16. W przypadku zmiany przepisów, o których mowa w ust. 15 lit. a) powyżej, skutkujących
zmianą wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, Wykonawca w terminie od dnia
opublikowania przepisów wprowadzających te zmiany do 30 dnia od dnia ich wejścia w życie
może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę wysokości wynagrodzenia
określonego w ust. 1 w zakresie wynagrodzenia dotychczas niewypłaconego, dotyczącego
części przedmiotu umowy pozostałej do wykonania. W przypadku złożenia terminowego
wniosku i po jego zaakceptowaniu oraz zabezpieczeniu środków finansowych stosowna
zmiana wynagrodzenia nastąpi na mocy pisemnego pod rygorem nieważności aneksu do
niniejszej Umowy.
17. W przypadku zmiany przepisów, o których mowa w ust. 15 lit. b), c) lub d) wniosek
Wykonawcy o zmianę wysokości wynagrodzenia powinien zawierać uzasadnienie wraz
z należycie udokumentowaną analizą wpływu przedmiotowych zmian na koszt wykonania
przedmiotu umowy oraz wyliczenie kwoty wzrostu
kosztów wykonania zamówienia.
W przypadku wykazania wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia i po
zaakceptowaniu przedmiotowego wniosku oraz zabezpieczeniu środków finansowych
stosowna zmiana wynagrodzenia nastąpi na mocy pisemnego pod rygorem nieważności
aneksu do niniejszej Umowy.
18. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy określonego
w ust. 1 powyżej, na zasadach określonych w niniejszym ustępie nie częściej niż raz do roku,
wyłącznie w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia (innych niż wskazane w ust. 15), z tym zastrzeżeniem, że:
a) minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający Stronę do żądania
zmiany wysokości wynagrodzenia wynosi 20% w stosunku do cen lub kosztów wskazanych
w kosztorysie, który stanowi załącznik nr 6 do Umowy,
b) poziom zmiany wynagrodzenia zostanie ustalony na podstawie rocznego wskaźnika cen
towarów i usług konsumpcyjnych (inflacja) ogłoszonego w komunikacie prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego, ale nie może być większy niż 2%.
19. Podstawą do dokonania zmian wysokości wynagrodzenia będzie przedstawiona
każdorazowo Zamawiającemu kalkulacja kosztów Wykonawcy wykonana w systemie KNR,
wykazująca i potwierdzająca zaistnienie wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia na koszty wykonania Przedmiotu Umowy przez
Wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć dokumentację potwierdzająca
poprawność dokonanej kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi zmianę wynagrodzenia.
Wykonawca na każde żądanie dostarczy Zamawiającemu dodatkowe informacje,
wyjaśnienia i dokumenty o które zwróci się Zamawiający, w terminie przez niego
wskazanym. Zamawiający dokona weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń
dokonanych przez Wykonawcę w zakresie żądanej zmiany wynagrodzenia, a także oceny
możliwości sfinansowania wyższego wynagrodzenia w ramach środków posiadanych
w planie finansowym zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok, w tym uwzględniając
kwoty i zasady wypłaty środków pochodzących z dofinansowania Inwestycji.
20. Zmiana, o której mowa w ust. 18 powyżej, może być wprowadzana nie wcześniej niż po
upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy i wyłącznie 1 raz w danym roku kalendarzowym.
Zmiana wynagrodzenia może polegać zarówno na jego podwyższeniu jak i obniżeniu.
21. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione na podstawie ust. 18 powyżej,
zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującemu podwykonawcy, z którym
zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów
dotyczących zobowiązania podwykonawcy.
Katalog kar umownych zawarto w § 10 projektu umowy.
Zgodnie z punktem 1. Załącznika nr 1 do SWZ: „Oferuję/emy wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, obliczone na podstawie
zakładanego zakresu rzeczowego za wynagrodzeniem ryczałtowym, które nie przekroczy
kwoty wykonania zamówienia:
Brutto
…………………………………
zł
słownie
złotych:
……………..………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………………..
(na powyższą kwotę składa się cena netto + należny podatek VAT)”.
Zgodnie z sekcją II.2.6) ogłoszenia o zamówieniu: szacunkowa wartość bez VAT:
21 971 000.00 PLN.
Zamawiający ustalił na dzień 27 lipca 2021 r. szacunkową wartość zamówienia
w wysokości 21 971 438,19 zł netto. Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona
w oparciu o kosztorys i
nwestorski. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego przed
otwarciem ofert, Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zrealizowanie zamówienia kwotę
27 024 330,00 zł brutto.
W dniu 25 listopada 2021 r. upłynął termin składania ofert. W niniejszym
postępowaniu oferty złożyło oferty ośmiu wykonawców, tj. DOMBUD S.A. z ceną 41 824
367,76 zł, Remar R. G. z ceną 35 833 999,93 zł, Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. z ceną 26 408 100,00 zł, Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane
BUDECON S.A. z ceną 37 380 911,00 zł, PPH Budmex Sp. z o.o. z ceną 35 158 030,43 zł,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Wodpol Sp. z o.o. oraz PBO
Śląsk Sp. z o.o. z ceną 34 871 730,00 zł, INTRAVI Sp. z o.o. sp. k. z ceną 32 899 343,59 zł
oraz Arco System Sp. z o.o. z ceną 31 812 400,00 zł. Żadna z ww. ofert nie podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lub 10 ustawy Pzp.
Z
powyższego wynika, że średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosiła
34 523
610,34 zł. Tym samym oferta wykonawcy BPBP stanowiła 76,49 % średniej
arytmetycznej cen
złożonych ofert oraz 97,72% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT.
W dniu 1
7 grudnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Bielskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Bielsku – Białej. Na
drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Bielskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Bielsku – Białej do
udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo, że cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi zasadnicze wątpliwości co do możliwości
wykonania za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami, co skutkuje
naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2
ustawy Pzp poprzez wadliwy oraz przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu.
Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego było to, czy
w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający winien powziąć uzasadnione
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną
przez wykonawcę BPBP.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Stwierdzić należy, iż użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie
z
amawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Istotne jest, że
przepisy
ustawy Pzp nie określają żadnych przesłanek uzasadniających konieczność
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. Zamawiający może
powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy
udzielaniu tego rodzaju
zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych
ofert złożonych w postępowaniu itp. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 27 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 293/17:
„Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy
zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie
Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy
cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.
sygn. akt XIX Ga 3/07).
” Jednocześnie wskazać należy, iż zwroty „wydaje się” czy „budzi
wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te
pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości
działania, z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej
konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę
rze
czywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami
zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 31 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 820/16). Dodać jednak
należy, że uprawnienie wynikające z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie oznacza, iż zamawiający
nie może być poddany kontroli w przypadku zaniechania z jego skorzystania. Zauważyć
należy, iż norma prawna wynikająca z powyższego przepisu nakłada na zamawiającego
obowiązek żądania stosownych wyjaśnień w zakresie ceny oferty wraz z dowodami,
w sytuacji gdy okoliczności sprawy wskazują na istnienie uzasadnionych podstaw do
wszczęcia procedury wyjaśniającej.
Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, w
przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o u
dzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Uwzględniając powyższe rozważania prawne oraz analizując zgromadzony w sprawie
materiał dowody Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
zaszły przesłanki do zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp.
W ocenie Izby nie zostało przez Odwołującego wykazane, by różnica pomiędzy ceną
oferty zaofe
rowaną przez wykonawcę BPBP a ceną oferty Odwołującego, czy też średnią
arytmetyczną cen złożonych ofert była tego rzędu, który uzasadniałby podejrzenie, iż
w niniejszej
sprawie mamy do czynienia z ceną rażąco niską, tj. oderwaną od realiów
rynkowych,
niewiarygodną, uniemożliwiającą wykonanie zamówienia w należyty sposób czy
niepozwalający wykonawcy na wygenerowanie zysku.
Okolicznością bezsporną było to, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie
wezwał wykonawcy BPBP do złożenia wyjaśnień w zakresie realności zaoferowanej przez
niego ceny oferty z uwagi na brak wystąpienia przesłanek nakładających na Zamawiającego
obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Zauważyć należy, iż cena oferty
wykonawcy BPBP w stosunku do wartości szacunkowej powiększonej o należny podatek
VAT wynosiła 97,72%, a w stosunku do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert stanowiła
76,49%. P
onadto gdyby przy obliczaniu średniej arytmetycznej cen złożonych ofert pominąć
najdroższą ofertę, to cena zaoferowana przez BPBP odbiegałaby od średniej cen ofert o ok.
21%.
Odnosząc się do poszczególnych aspektów podnoszonych przez Odwołującego
mających uzasadniać wszczęcie procedury określonej art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wskazać
należy, iż nie zostało przez Odwołującego wykazane jakoby realizacja niniejszego
zamówienia miała charakter niestandardowy w zakresie robót budowlanych, montażowych,
warunków geologicznych, czy innych warunków związanych z realizacją prac budowlanych.
Przedłożone przez Odwołującego na poparcie ww. stanowiska dowody nr 1.1 – 1.7 oraz
dowód nr 2 nie zostały omówione przez Wykonawcę pod kątem niestandardowego
charakteru zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego,
który argumentował, że roboty budowlane objęte zamówieniem będą realizowane zgodnie
z ogólnie znanymi rozwiązaniami, które dla profesjonalnej firmy budowlanej nie powinny
stanowić prac o nadzwyczajnym czy też niestandardowym charakterze.
Rację miał też Zamawiający, że o nietypowym przedmiocie niniejszego zamówienia
nie świadczą przeprowadzone przed wszczęciem postępowania konsultacje rynkowe.
Wskazać należy, iż celem konsultacji rynkowych jest przygotowanie postępowania
i poinformowanie wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia
(arg. z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp). A zatem
celem ww. instytucji może być należyte
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, odpowiednie jego
zaplanowanie, przedstawienie potrzeb zamawiającego, zainteresowanie wykonawców
danym zamówieniem lub jego istotnymi elementami. Sam fakt przeprowadzenia konsultacji
rynkowych nie
świadczy o niestandardowym przedmiocie niniejszego zamówienia.
Przechodząc do podniesionej przez Odwołującego kwestii rosnącej inflacji, wzrostu
kosztów pracy oraz cen materiałów budowlanych, w szczególności stali i betonu wskazać
należy, że nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego występowanie ww.
czynników, a złożone przez Odwołującego dowody, tj. dowód nr 3 – wyciąg z publikacji GUS,
dowód nr 4 – faktury dotyczące cen stali i betonu w poszczególnych miesiącach roku 2021,
dowód nr 8 – raport Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa oraz dowód nr 9 – raport
CAS Sp. z o.o., czy też stosowne publikacje, na które powołał się Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie potwierdzają tendencję wzrostową ww. czynników w roku 2021.
Są to czynniki powszechnie znane, a każdy profesjonalnie działający podmiot dokonując
wyceny swojej oferty winien je uwzględnić w kalkulacji cenowej. W ocenie Izby
w okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący nie wykazał jednak, w jaki sposób ww.
czynniki
– których fakt występowania co do zasady nie był osią sporu - przekładałyby się na
zaniżenie ceny ofertowej przez BPBP. Innymi słowy, Odwołujący nie wykazał, że różnica
pomiędzy ceną oferty wykonawcy BPBP a Odwołującym w wysokości 5 404 300 zł, czy też
średnią arytmetyczną cen złożonych ofert była tej wielkości, że uzasadniałaby założenie, iż
cena wykonawcy BPBP nosi znamiona
ceny oderwanej od realiów rynkowych.
W zakresie podniesionej przez Odwołującego rosnącej inflacji, która jak wskazał
w odwołaniu Wykonawca w sierpniu wynosiła 5,5%, we wrześniu zbliżyła się do 6%,
a w listopadzie kształtowała się na poziomie ponad 7% w porównaniu z rokiem ubiegłym
zauważyć należy, iż Odwołujący porównał wzrost inflacji rok do roku, a nie miesiąc do
miesiąca. Odwołujący nie przeprowadził w odwołaniu żadnej analizy wzrostu inflacji
pomiędzy momentem sporządzenia kosztorysów inwestorskich stanowiących podstawę
oszacowania wartości zamówienia a momentem wszczęcia postępowania. Niemniej jednak
zauważyć należy, iż gdyby nawet wartość szacunkowa niniejszego zamówienia ustalona
w lipcu 2021 r. na podstawie kosztorysów inwestorskich z kwietnia 2021 r. została
zaktualizowana
do średniej rynkowej – którą w ocenie Odwołującego potwierdzały ceny ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu stanowiące bardziej realną wycenę zamówienia – to
i tak
cena oferty zaoferowana przez wykonawcę BPBP nie byłaby niższa od miernika
wskazanego w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp
obligującego Zamawiającego do wszczęcia
procedury wyjaśniającej. Ponadto zauważyć należy, iż szacując wartość przedmiotu
zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego, Zamawiający czynni to w sposób
obi
ektywy i realny, z zachowaniem reguł tzw: „ostrożnej wyceny wartości wyjściowych”,
biorąc pod uwagę uśrednione ceny funkcjonujące na rynku. Stanowiska Odwołującego
w ocenie Izby nie potwierdzają także dowody nr 6 i 7, które zasługiwały na oddalenie.
Stwierdzić należy, że przyjęte przez Odwołującego założenia cenowe stanowiące podstawę
zbudowania ceny
oferty Odwołującego nie podważają, że wartość szacunkowa niniejszego
zamówienia została oszacowana w sposób nieprawidłowy z uwagi zaniżenie kosztów
realizacji inwestycji w kosztorysach Zamawiającego względem rzeczywistych kosztów, które
miałaby potwierdzać zaoferowana przez Odwołującego cena. Zauważyć należy, iż na cenę
oferty
ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego
przedsiębiorcy, w tym historia na rynku, relacje handlowe, siatka podwykonawców, specyfika
pracy, doświadczenie itp. Powyższe nie świadczy jednak o tym, że wartość szacunkowa
zamówienia powiększona o VAT została oszacowana nienależycie, w oderwaniu od tzw.
„ostrożnej wyceny” opartej na średnich cenach obowiązujących na rynku. Dodać również
należy, iż Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu szerszego wywodu dlaczego zdaniem
Wykonawcy ubruttowiona wartość szacunkowa zamówienia była mniej miarodajna niż ceny
oferowane przez wykonawców.
Odnosząc się do wzrostu cen materiałów budowlanych Izba wskazuje, że złożone
przez Odwołującego dowody nr 4 stanowiące faktury VAT na zakup betonu i stali
w poszczególnych miesiącach roku 2021 oraz dowód nr 8 – raport Polskiego Związku
Pracodawców Budownictwa referujący do wzrostu cen materiałów budowlanych w roku 2021
nie miały znaczenia dla sprawy. Osią sporu winno być to, czy i w jakim zakresie wzrost cen
materiałów przekładał się na cenę ofertową BPBP i realizację przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do zamieszczonego na stronie 10. odwołania wykresu obrazującego wzrost
cen towarów w okresie styczeń – sierpień 2021 r. wskazać należy, iż Odwołujący nie
wyjaśnił, czy i ewentualnie w jakim wymiarze materiały budowlane objęte wykresem mają
zna
czenie dla realizacji niniejszej inwestycji. Z kolei jak wskazał Zamawiający jednym
materiałem, który może mieć jakikolwiek charakter cenotwórczy dla oferty jest w zasadzie
cena prętów stalowych, co nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane. Jednocześnie
Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego zawartych na s. 9 i 10 odpowiedzi na
odwołanie, z których wynika, że podstawie przedstawionych przez Odwołującego danych
dotyczących maksymalnego wzrostu cen materiałów odnotowanego w branży budowlanej –
dl
a całej inwestycji będącej przedmiotem postępowania - wzrost ten wynosi 479 827,80 zł,
przy czym w zakresie prętów stalowych stanowi 317 923,52 zł. Kwota ta z kolei nie przekłada
się znacząco na wartość niniejszej inwestycji, a tym samym nie wpływa w sposób istotny na
cenę oferty.
W zakresie kosztów pracy wskazać należy, iż bezspornie od 1 stycznia 2022 r.
w związku z wejściem w życie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki
godzinowej w 2022 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 1690)
wzrosła wysokość minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej względem obowiązującej w roku
2021 o 7,5%,
a zatem powyższe winno znaleźć odzwierciedlenie w oferowanych przez
wykonawców cenach. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał jednak w jaki sposób wzrost
minimalnego wynagrodzenia za pracę czy też minimalnej stawki godzinowej przekładałby się
na rażące zaniżenie ceny ofertowej przez BPBP względem średniej arytmetycznej cen
pozostałych ofert. Tym samym za bez znaczenia dla przedstawionej w odwołaniu
argumentacji faktycznej należało uznać dowody nr 11 i 12 stanowiące wyliczenie minimalnej
kalkulacyjnej stawki
wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano – montażowych
w Polsce w roku 2021 (23,43 zł) i 2022 (25,32 zł). Z kolei kwestia wynikających
z kosztorysów inwestorskich (dowód nr 5) stawek roboczogodzin na poziomie 20,81 zł, 20,99
zł czy 19,27 zł nie stanowiła okoliczności faktycznej odwołania składającej się na
podniesiony zarzut, którym Izba jest związana.
Za nieprzekonującą Izba uznała także argumentację Odwołującego dotyczącą
długoterminowego przedmiotu umowy, który miałby przekładać się na cenę oferty. Wskazać
należy, iż termin realizacji zamówienia określony w specyfikacji na 87 tygodni od daty
zawarcia
umowy był znany wszystkim potencjalnym wykonawcom niniejszego zamówienia,
co też winno znaleźć odzwierciedlenie w dokonanych wycenach oferty. W kontekście
powyższej kwestii Odwołujący poza tym, że zwrócił uwagę na długość kontraktu, to nie
wykazał, aby ww. okres prac budowlanych miał charakter niestandardowy, który w sposób
zasadniczy mógłby wpłynąć na kalkulację ceny oferty.
Co do kwestii ograniczonego charakteru
waloryzacji umownej, w szczególności
w zakresie określonym w § 7 ust. 18 projektu umowy, katalogu kar umownych określonych
w § 10 projektu umowy, braku przewidzenia zaliczek, ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia, klauzuli kompletności wynikającej z umowy, możliwości wyłączenia
z zakresu
zamówienia części robót budowlanych wskazać należy, iż poza oceną Izby na
obecnym etapie postępowania odwoławczego jest ocena ww. postanowień dokumentów
zamówienia. Skoro ww. postanowienia specyfikacji, w szczególności w zakresie katalogu kar
umownych oraz waloryzacji umownej nie
zostały zakwestionowane przez wykonawców za
pomocą środków ochrony prawnej, to należy przyjąć, iż nie budziły zastrzeżeń,
a profesjonalny podmiot zainteresowany danym zamówieniem publicznym, zapoznał się
z wymogami i warunkami wynikającymi z dokumentów zamówienia uwzględniając w ofercie
ryzyka związane z realizacji niniejszego kontraktu. Poza sporem z kolei w rozpoznawanej
sprawie było to, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie zwalnia zamawiającego
z obowiązku wszczęcia procedury rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy zajdą ku temu
ustawowe
przesłanki.
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że dokonując ocen oferty wykonawcy BPBP
opierał się na własnej wiedzy w zakresie podmiotów funkcjonujących na rynku lokalnym oraz
doświadczeniach, w tym wyciągnął wnioski z uchybień popełnionych w poprzednich
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (o których mowa w dowodach
złożonych przez Odwołującego nr 14 i 15 niekwestionowanych przez Zamawiającego).
Zamawiający uwzględnił również, że wykonawca BPBP jest doświadczoną w branży
budowlanej i dobrze prosperującą spółką, która w roku 2020 osiągnęła kilkunastomilionowy
zysk netto, co potwierdza sprawozdanie finansowe
złożone przez Odwołującego (dowód nr
13)
. Nie sposób zatem w ocenie Zamawiającego przyjąć, że doświadczona i dobrze
prosperująca spółka dokonałaby wyceny w sposób nierzetelny, nie biorąc pod uwagę
obecnych uwarunkowań rynku i związanych z nimi ryzyk.
Za bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy Izba uznała także złożony przez
Odwołującego dowód nr 10 stanowiący umowę o roboty budowlane zawartą między
Odwołującym a Skarbem Państwa – Sądem Okręgowym w Bielsku – Białej z dnia 17 lutego
2020 r. na ok
oliczność ustalenia braku przewagi konkurencyjnej wykonawcy BPBP
związanej z lokalizacją inwestycji, jako że Zamawiający nie twierdził, że wykonawca BPBP
posiada przewagę konkurencyjną w związku z miejscem realizacji niniejszej inwestycji.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż w okolicznościach przedmiotowej
sprawy nie zostało wykazane, że Zamawiający winien powziąć uzasadnione wątpliwości co
do realności ceny zaoferowanej przez wykonawcę BPBP i wszcząć procedurę przewidzianą
art. 224 ust. 1 ustawy Pz
p. W konsekwencji powyższego brak było podstaw do stwierdzenia,
iż wybór oferty wykonawcy BPBP jako najkorzystniejszej naruszał przepisy ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b i d oraz § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów noclegu wraz z usługą parkingową.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
