rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-11
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-11
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3724/21
KIO 3724/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2022 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o., ul. Modelarska 12;
40-142 Katowice,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales
Polska sp. z o. o., Thales Deutschland GmbH,
ul. gen. J. Zajączka 9; 01-518 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o., ul. Modelarska 12;
40-142 Katowice,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales
Polska sp. z o. o., Thales Deutschland GmbH,
ul. gen. J. Zajączka 9; 01-518 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6.2. odwołania.
2. Oddala
odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska sp. z o.o., ul. Modelarska 12; 40-142 Katowice i
zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną przez wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska
sp. z o.o., ul. Modelarska 12; 40-142 Katowice,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3724/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i zabudowa systemu
ERTMS/ETCS na linii kolejowej n
r 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 – 10 Prace na linii
kolejowej nr 8, odcinek Warka
– Radom (LOT C, D, E), nr referencyjny:
9090/IREZA1/10303/02941/21/P
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 16 lipca 2021 r., pod nr 2021/S 136-363036.
Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. przekazał odwołującemu pismo informujące
o decyzji z
amawiającego dotyczącej odtajnienia złożonych przez odwołującego
dokumentów, zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa” w części dotyczącej
Załącznika nr 12 do IDW – Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt
20.8.3 oraz Załącznika nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do
dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji z
amówienia.
Dnia 23 grudnia 2021 roku, wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp.
z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
niezgodnych z przepi
sami czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na
niezgodnym z przepisami prawa uznaniu informacji zastrze
żonych przez odwołującego, jako
tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w dokumentach:
•
Załącznik nr 12 do IDW – Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert
zgodnie z pkt 20.8.3 (dalej jako Wykaz Personelu) oraz
•
Załącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do
dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia (dalej jako Zobowiązanie
podmiotu trzeciego), za n
iestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz za niezastrzeżone
skutecznie przez o
dwołującego, a także zmierzających do ujawnienia informacji
zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa innym podmiotom, jak
również polegających na naruszeniu przez zamawiającego zasady równego traktowania
wykonawców i zasady przejrzystości w odniesieniu do zakresu informacji podlegających
ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa złożonych przez wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 z ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art.
16 pkt 1-3 Pzp,
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez
o
dwołującego w ofercie, tj. Wykaz Personelu i Zobowiązanie podmiotu trzeciego
podleg
ają odtajnieniu, gdyż nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zostały
skutecznie zastrzeżone przez odwołującego, a odwołujący nie wykazał przesłanek
koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo
iż informacje te spełniają wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów uznk i Pzp, a odwołujący prawidłowo
zastrzegł wraz z przekazaniem tych informacji, że nie mogą być one udostępniane
oraz skutecznie
wykazał spełnienie się przesłanek uznania informacji za chronioną
prawem przed udostępnieniem podmiotom trzecim tajemnicę przedsiębiorstwa
w wyjaśnieniach dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa załączonych do oferty
złożonej w postępowaniu,
2. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 z ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art.
16 pkt 1-3 Pzp, poprzez prowadzenie przez z
amawiającego postępowania
i podejmowanie przez z
amawiającego decyzji w postępowaniu z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców, a także niezgodnie z zasadą przejrzystości,
polegaj
ące na przyjęciu, że informacje zastrzeżone przez odwołującego w ofercie,
tj. Wykaz Personelu i Zobowiązanie podmiotu trzeciego podlegają odtajnieniu, gdyż
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zostały skutecznie zastrzeżone przez
o
dwołującego, a odwołujący nie wykazał przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych
informacji jako tajemnic
a przedsiębiorstwa, przy jednoczesnym zaniechaniu
odtajnienia przez z
amawiającego treści „Załącznika nr 12 do IDW – wykaz personelu
na
potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 IDW” (dalej jako Wykaz
P
ersonelu Thales) złożonego przez wykonawcę: konsorcjum Thales Polska sp. z o.o.
i Thales Deutschland GmbH (dalej jako Thales), mimo iż informacje zastrzeżone
w ww. dokumencie prz
ez Thales mają tożsamy charakter co informacje zastrzeżone
przez o
dwołującego, które odtajnić zamierza zamawiający, zaś Thales powołał się
w złożonym w postępowaniu uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
na analo
giczne okoliczności i dowody co odwołujący. W konsekwencji, wykonawca
Thales znajduje się w przedmiotowym zakresie w podobnej sytuacji do odwołującego,
a mimo to z
amawiający, naruszając powołane wyżej przepisy i zasady postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, podjął w odniesieniu do obydwu wykonawców
odmienne decyzje co do informacji zastrz
eżonych przez nich jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia treści złożonych
przez o
dwołującego w postępowaniu:
-
Załącznika nr 12 do IDW – Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert
zgodnie z pkt 20.8.3 oraz
-
Załącznika nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do
dyspozycji Wykonawcy na potrzeb
y realizacji Zamówienia,
i utrzymania w mocy dokonanego przez odwo
łującego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa treści ww. dokumentów,
ewentualnie:
2) nakazanie z
amawiającemu odtajnienia treści Załącznika nr 12 do IDW – wykaz
personelu na potrzeby kryteri
um oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 IDW złożonego
w p
ostępowaniu przez Thales,
3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego odwołującego na podstawie
spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą,
4) dopuszczenie i pr
zeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści
odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności
wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu korzystnego
dlań rozstrzygnięcia. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu i ubiega
się o uzyskanie zamówienia objętego postępowaniem. Odwołujący złożył w postępowaniu
ważną i nie podlegającą odrzuceniu ofertę i oferta ta ma szanse zostać uznana za
najkorzystniejszą. Tym samym, odwołujący liczy na uzyskanie zamówienia publicznego
objętego postępowaniem. Uznanie przez zamawiającego opisanych w odwołaniu informacji
przedstawionych przez o
dwołującego za niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
podjęcie przez zamawiającego decyzji o odtajnieniu tych informacji, przy jednoczesnym
naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości, jest niezgodne
z przepisem art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 Pzp, a nadto z art. 11 ust. 2 uznk.
Zastrzeżone przez odwołującego informacje stanowią bowiem tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, w szczeg
ólności posiadają dla odwołującego znaczną
wartość gospodarczą, a ujawnienie przez zamawiającego tych informacji, które podlegają
ochronie, stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk oraz naraziłoby
o
dwołującego na poniesienie znacznej szkody z tego tytułu. Zapewni to bowiem
w szczególności odwołującemu posiadanie równego poziomu praw i informacji co
przysługujące innym uczestnikom postępowania, a w konsekwencji pozwoli na równą
konkurencję o udzielenie zamówienia objętego postępowaniem. Na dzień składania
odwołania informacje, które zamierza ujawnić zamawiający w odniesieniu do odwołującego,
nie zostały jeszcze odtajnione. Tym samym, w pełni celowe i uzasadnione jest złożenie
odwołania, celem skutecznego zapobieżenia niezgodnemu z prawem ujawnieniu przez
z
amawiającego informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
Udostępnienie tych wiadomości podmiotom trzecim może utrudnić, a wręcz uniemożliwić
o
dwołującemu skutecznie ubieganie się o udzielenie zamówień publicznych.
O
dwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż wycofuje zarzut opisany pod nr 6.2 odwołania,
dotyczący nierównego traktowania wykonawców. Wskazał, iż podyktowane jest to
czynnością zamawiającego dotyczącą odtajnienia wykazu personelu przystępującego,
natomiast podtrzym
ał odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wadliwej oceny
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów, tj. zobowiązania podmiotu trzeciego
oraz wykazu personelu.
W zakresie podtrzymanych zarzutów, odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący kwestionuje twierdzenia zamawiającego, jakoby informacje zastrzeżone przez
o
dwołującego, które obecnie odtajnić zamierza zamawiający, nie stanowiły tajemnicy
przedsiębiorstwa z opisanych przez zamawiającego względów. W szczególności odwołujący
podn
iósł, że prawidłowo, zgodnie w szczególności z przepisami art. 18 Pzp oraz art. 11 ust.
2 uznk,
zastrzegł poufność informacji zawartych w ww. dokumentach w związku z faktem,
iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, w tym zwłaszcza mają one realną
wartość gospodarczą dla odwołującego, a odwołujący prawidłowo uzasadnił i wykazał
spełnienie przesłanek ochrony tych informacji przed udostępnieniem podmiotom trzecim,
wskazując w szczególności, iż:
a)
informacje zastrzegane mają charakter informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa
odwołującego (co nie jest kwestionowane przez zamawiającego, a zatem okoliczność ta ma
charakter bezsporny);
b)
informacje zastrzegane posiadają realną wartość gospodarczą – odwołujący wyjaśnił
w szczególności, w jaki sposób ewentualne ujawnienie tych informacji naruszałoby interesy
o
dwołującego oraz wpływałoby niekorzystnie na pozycję konkurencyjną odwołującego
w postępowaniach o udzielenie zamówienia.
Za bezprzedmiotowy z punktu widzenia oceny zasadności uznania informacji
za
strzeżonych przez odwołującego za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać argument
z
amawiającego, iż „zastrzeżone dokumenty stanowią standardowe dokumenty wymagane
przez Zamawiającego”. Mimo bowiem faktu, iż istotnie sam Wykaz Personelu i Zobowiązanie
podmiotu trzec
iego są sporządzane na formularzach (wzorach) przygotowanych przez
zamawi
ającego, treść zamieszczana tamże przez wykonawcę nie jest już standardowa,
a dostosowana (poprzez dobór personelu o odpowiednich „parametrach” pozwalających
wykonawcy na pr
zewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami) konkretnie do
postępowania, w którym dokumenty te są składane. Jakkolwiek zatem same dokumenty
(w sensie graficznym) mogą stanowić standardowy element prezentowany w postępowaniu,
już sama treść, którymi dokumenty te wypełniają wykonawcy, ma już charakter unikalny dla
danego wykonawcy i danego
postępowania o udzielenie zamówienia.
Wbrew twierdzeniom z
amawiającego, ujawnienie zastrzeżonych informacji spowoduje
przy tym dla o
dwołującego (co Odwołujący wyjaśnił w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa)
konkretną
szkodę
polegającą
na
ujawnieniu
personaliów
współpracowników odwołującego, którzy następnie mogą być np. obiektem nakierowanych
konkretnie na nich działań mających na celu odwiedzenie ich od dalszej współpracy
z o
dwołującym i w ten sposób pozbawienia go przewag konkurencyjnych nad innymi
wykonawcami - co zatem spowoduje dla o
dwołującego zarówno utratę potencjalnych zysków
wynikających z realizacji zamówień uzyskanych dzięki posiadaniu takich przewag, jak
i dodatkowo koszt w postaci konieczności poniesienia dodatkowych długotrwałych nakładów
celem wyszkolenia i nabycia cennego doświadczenia przez nowego członka personelu bądź
wyszukania i pozyskania osoby posiadającej poszukiwane przez wykonawcę unikalne
kwalifikacje. O
dwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia ma charakter wysoko
wyspecjalizowany
– realizowane roboty nie są robotami niewymagającymi szczególnych
ponadstandardowych kwalifikacji, lecz dla ich prawidłowego wykonania wymagane jest od
wyko
nawcy, w tym osób, które wykonawca skieruje do pełnienia kluczowych funkcji podczas
ich realizacji, posiadanie specyficznych kwalifikacji i znacznego doświadczenia
w wykonywaniu podobnych obowiązków. Z tego względu, uzyskanie przez daną osobę
kompetencji
pozwalających nazywać go specjalistą w danym obszarze i wskazywać taką
osobę w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na potrzeby wykazania
spełnienia warunków udziału czy uzyskania dodatkowej punktacji w kryteriach oceny ofert,
wymaga wcześniej nie tylko ukończenia przez taką osobę typowej drogi kształcenia
w zakresie budownictwa, projektowania etc., ale również co najmniej dodatkowo jeszcze
ok. 5-7 lat praktyki w danym obszarze specjalizacji. Realnie zatem, z perspektywy
przedsiębiorcy pozyskanie takiego specjalisty wymaga bądź samodzielnego wyszkolenia
takiej osoby (a zatem poświęcenia ok. 7-8 lat na budowanie specjalistycznej kadry, w tym
poprzez angażowanie przez ten czas środków finansowych), bądź pozyskanie takiej osoby
„z rynku”. Liczba osób, które posiadają wymagane i punktowane przez zamawiającego
kompetencje jest jednak ograniczona, a osoby takie co do zasady w każdym momencie
posiadają zatrudnienie u jednego z kilku wykonawców działających w niniejszej branży.
Między innymi zatem zaangażowanie przez odwołującego tak znacznych środków
finansowych i czasowych w pozyskanie i wyszkolenie kluczowych specjalistów, dzięki
których kompetencjom odwołujący ma szansę z powodzeniem konkurować z innymi
wykonawca
mi o kolejne zamówienia, powoduje, że informacje co do danych tych osób (ich
perso
naliów, kwalifikacji i doświadczenia) mają znaczną wartość gospodarczą dla
o
dwołującego i odwołujący musi podejmować działania celem ochrony dysponowanych
przez niego zasobów w postaci personelu, w postaci m.in.. zastrzegania informacji w tym
zakresie jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Ujawnienie zaś danych personelu, do którego
dostęp posiada odwołujący (tak informacji zawartych w Wykazie Personelu, jak
i
Zobowiązaniu podmiotu trzeciego) podmiotom trzecim, umożliwi podmiotom
konkurencyjnym nakierowa
nie właśnie na te osoby działań zmierzających do ich przejęcia
i pozwoli takim podmiotom
– ze szkodą dla odwołującego – na „skrócenie” działań, które
musiałyby one normalnym tokiem rzeczy podjąć celem samodzielnego „wychowania”
własnego specjalisty czy na zaoszczędzenie nakładów, jakie musiałyby one w tym celu
ponieść (gdyż podmiot taki wykorzysta nakłady poniesione przez odwołującego).
W konsekwencji, ujawnienie wskazanych informacji grozi pozbawieniem o
dwołującego
posiadanych pr
zezeń przewag konkurencyjnych w niniejszym postępowaniu, jak
i w postępowaniach przyszłych.
Odwołujący zaznaczył, że również wykonawca Thales w swoich wyjaśnieniach
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa potwierdził specyficzny i wyspecjalizowany
charakter rynku, którego dotyczy zamówienia, a także istnienie i niebezpieczeństwo zjawiska
„podkupywania” personelu kluczowego przez konkurencję wykonawcy konkretnie
w niniejszej branży („Funkcjonowanie na rynku sterowania ruchem kolejowym wymaga
dysponowania personelem o specyficznych, rzadkich kwalifikacjach. Personel ten z racji
swojej unikalności jest szczególnie narażony na próby przejęcia”). Okoliczność tę należy
zatem w istocie uznać za fakt notoryjny, potwierdzany bez wyjątków przez wszystkich
profesjonalnych uczestników rynku i branży, której dotyczy zamówienie objęte
p
ostępowaniem
(d
owód:
uzasadnienie
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
przedstawione przez wykonawcę Thales).
To właśnie bowiem m.in. ochrona przez odwołującego informacji o charakterze
wrażliwym, wobec opisywanego ryzyka praktyki „podkupywania” personelu, stanowi jedno
z działań podejmowanych (obok innych wewnętrznych rozwiązań stosowanych przez
o
dwołującego w odniesieniu np. do zasad wynagradzania) w celu uniemożliwienia
w ja
kikolwiek sposób osłabienia relacji odwołującego i osób, którymi posługuje się w celu
realizacji zamówień. Informacje zawarte w Zobowiązaniu podmiotu trzeciego, odnoszące się
m.in. do danych personelu udostępnianego odwołującemu przez Bombardier Transportation
(Rail Engineering) Polska sp. z o.o. na potrzeby realizacji zadania, zostały objęte umową
o zachowaniu poufności, celem również m.in. ochrony danych stanowiących wartość
gospodarczą ww. podmiotu. Wbrew zatem twierdzeniom zamawiającego, także dane
zawarte w Zobowiązaniu podmiotu trzeciego – z uwagi na opisane okoliczności – stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa podlegającą ochronie przed udostępnieniem osobom
postronnym.
M
ając powyższe na uwadze, za błędne należy uznać twierdzenie zamawiającego, jakoby
informacje
zastrzeżone przez odwołującego nie przedstawiały dlań wartości gospodarczą
właśnie z tego powodu, że pozostaną poufne.
c) w jaki
sposób i z jakich względów informacje te nie są powszechnie znane osobom
zwykle z
ajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób –
zaznaczyć bowiem należy, że nawet przy wąskim kręgu wykonawców działających na rynku
kolejo
wym, informacje zastrzeżone przez odwołującego (tj. jaki katalog osób
o specjalist
ycznych umiejętnościach i doświadczeniu dobrał on do niniejszego
p
ostępowania) były dostępne dla podmiotów w nim uczestniczących. Twierdzenie
z
amawiającego w tym zakresie podważa m.in. również stanowisko wykonawcy Thales, który
we własnym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że „na rynku
branżowym istnieje powszechna praktyka zastrzegania nazwisk osób dedykowanych do
realizacji danego zamówienia”. Praktyką powszechną zatem jest, iż wykonawcy działający
w przedmiotowej branży (osoby zajmujące się takimi rodzajami informacji jak zastrzeżone)
nie znają katalogu personelu dobranego w danym postępowaniu przez danego wykonawcę
i nie są to informacje łatwo dla takich osób dostępne (dowód: uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wykonawcę Thales).
Kluczowe znaczenie w powyższym zakresie ma nadto fakt, że dla ochrony zastrzeżonych
informacji nie ma z
naczenia, że osoby postronne mogą poznać, np. po rozstrzygnięciu
p
ostępowania, personalia osób zatrudnionych czy też współpracujących z przedsiębiorcą -
tajemnicy podlega bowiem zestawienie ekspertów do danego zamówienia do wygrania
przetargu, którego opracowanie, w tym zwłaszcza dobór osób o cechach optymalnych dla
tego celu i późniejszej realizacji zamówienia, stanowi wynik posiadanej przez odwołującego
przewagi konkurencyjnej i jego długotrwałych działań rekrutacyjnych, organizacyjnych oraz
stanowi know-how o
dwołującego.
d) jakie adekwatne działania odwołujący podjął w celu utrzymania informacji w poufności
– wobec których to działań zamawiający nie sformułował zastrzeżeń, a w konsekwencji
okoliczność tę należy uznać za bezsporną.
Odwołujący podkreślił przy tym, że na dopuszczalność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
informacji dotyczących punktowanego czy związanego z warunkami udziału personelu
kluczowego wykonawcy, w tym zwłaszcza posiadanie przez te informacje wartości
gospodarczej ze względów opisanych przez odwołującego w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy oraz powyżej, wskazywała również w ostatnim orzecznictwie Krajowa Izba
Odwoławcza. Odwołujący podnosi nadto, że wszelkie foldery, pliki i dokumenty zawierające
informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego zostały przezeń oznaczone
(zatytułowane) adekwatnie do treści wskazanej w pkt. 10 Formularza Ofertowego jako:
„TajemnicaPrzedsiebiorstwa.zip” oraz „TajemnicaPrzedsiebiorstwa_TPZal12_kryterium_
oceny.pdf”. Zostały one zatem wyodrębnione w szczególności w sposób pozwalający
z
amawiającemu jednoznacznie i niezawodnie zidentyfikować zakres podlegający utajnieniu,
zgodnie z dyspozy
cją pkt 14.15 IDW. Zakres informacji objęty tajemnicą przedsiębiorstwa
został przy tym jednoznacznie i spójnie z treścią Formularza Ofertowego oznaczony również
w treści samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy („Pisemne uzasadnienie w zakresie
podstaw d
o zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa”).
Powyższe oznacza, że ww. informacje, wbrew twierdzeniom zamawiającego spełniają
wszystkie wymogi określone w przepisach uznk oraz Pzp, albowiem informacje te mają
charakter informacji o charakterze organizacyjnym w odniesieniu do o
dwołującego.
Informacje te niewątpliwie posiadają istotną wartość gospodarczą dla odwołującego, zaś ich
ujawnienie podmiotom trzecim naraża odwołującego na znaczną szkodę. Informacje te nie
są również dostępne powszechnie bądź osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji, nieupoważnionym przez odwołującego i nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Odwołujący zachowuje również przedmiotowe informacje w poufności, na co odwołujący
wskazyw
ał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy złożonym wraz z ofertą.
Odw
ołujący podkreślił, że analogiczny do odwołującego zakres informacji dotyczących
personelu skierow
anego do realizacji zamówienia (Wykaz Personelu) został również
zastrzeżony przez wykonawcę Thales, który w przedstawionym zamawiającemu
u
zasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powołał się na analogiczne
okoliczności co odwołujący.
Powyższe okoliczności winny zatem być uwzględnione przez zamawiającego przy ocenie
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez obydwu wykonawców:
o
dwołującego i Thales i w konsekwencji w odniesieniu do obydwu wykonawców podjęte
winny zosta
ć przez zamawiającego analogiczne rozstrzygnięcia, co do utrzymania
zastrzeżonych przez nich informacji w poufności – czego jednak zamawiający, w świetle
opisanych powyżej okoliczności faktycznych, nieprawidłowo zaniechał, podejmując
odmienne rozstrzygnięcia co do tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego (decyzja
o odtajnieniu Wykazu Personelu i Zobowiązania podmiotu trzeciego) i Thales (wynikające
z działań zamawiającego honorowanie przezeń w dalszym ciągu poufności Wykazu
Personelu Thales.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, co następuje.
Z
amawiający podniósł, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp: „Nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca,
wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Podstawową przesłanką
skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest
wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią zgodnie z przepisami uznk. Informacje złożone przez wykonawcę
mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru
wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej
ochrony przepisy ustawy Pzp wyraźnie nakładają na wykonawcę, a brak takich wyjaśnień lub
złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z ochrony,
co z kolei aktualizuje po stronie z
amawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie
utajnionych informacji. Oznacza to, że to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz wyłącznie takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek
a w konsekwencji, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. Obowiązek
„wykazania” wypełniania się przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie może ograniczać się jedynie do złożenia przez wykonawcę stosownego
oświadczenia. Konieczne jest właśnie wykazanie, co w części przypadków równoznaczne
będzie z udowodnieniem ich wystąpienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
dominuje pogląd, że „użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie
«wykazania», nie oznacza wyłącznie «oświadczenia», czy «deklarowania», ale stanowi
znacznie silnie
jszy wymóg «udowodnienia». Nie ulega również wątpliwości, że za wykazanie
nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia
elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk
i dekla
racja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki”.
Odwołujący, dokumentując zastrzeżenia Załącznika nr 12 do IDW – Wykaz personelu na
potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3
oraz Załącznika nr 3 do IDW –
Zobowi
ązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby
realizacji Zamówienia nie wykazał, aby informacje dotyczące personelu, jaki został przez
niego wskazany w celu oceny oferty w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy”
stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Odwołujący nie
wykazał, aby informacje te nie były powszechnie znane lub łatwo dostępne oraz aby
posiadały wartość gospodarczą. Zamawiający podkreślił, że ochronie podlegają wyłącznie
informacj
e, które odznaczają się wartością gospodarczą, a w konsekwencji wymóg
posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy
element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarczy stwierdzenie, iż dana
informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy orga
nizacyjny, ale musi ona także
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu,
że pozostanie poufna. Tymczasem, w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że „Wykonawca podkreśla, że wartość
gospodarcza zastrzeżonych informacji wyraża się m.in. w ujęciu ich jako komplet (zbiór)
danych i zasadna jest ochrona wskazanych informacji w pełnym zastrzeżonym zakresie.
Pow
zięcie w niniejszym konkretnym Postępowaniu przez konkurencję Wykonawcy części
informacji zastrzeżonych umożliwiać będzie im ustalenie, że dani członkowie personelu
wskazani przez Wykonawcę najprawdopodobniej spełniają konkretne wymogi i posiadają
kompetencje czy
doświadczenie opisane konkretnie dla niniejszego Postępowania przez
Zamawiającego. Takiej możliwości nie daje wykonawcom konkurencyjnym natomiast nawet
ewentualne posiadanie przez nich pewnych danych dot. personelu, uzyskanych w ramach
innego postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem informacji tych nie można
przełożyć na Postępowanie niniejsze – wobec czego zasadne jest objęcie zakresem ochrony
całości informacji wskazanych przez Wykonawcę. Częściowe ujawnienie wskazanych
informacji, pozwalające zidentyfikować konkretną osobę zaproponowaną przez Wykonawcę
na konkretne stanowisko w niniejszym konkretnym Postępowaniu, może stanowić podstawę
dla podjęcia wobec takiej osoby działań w celu jej podkupienia, co stanowi praktykę
rzeczywiście zachodzącą w ramach niniejszej branży, co opisano szerzej w dalszej części
niniejszego uzasadnienia
”.
Zdaniem
zamawiającego, nie sposób przyjąć, iż ujęcie w Załączniku nr 12 do IDW
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym Kierownika budowy,
stanowi zbiór danych, z którego wynikać miałaby jego szczególna wartość. Odwołujący nie
wykazał powyższego. Zastrzeżone dokumenty stanowią standardowe dokumenty wymagane
przez
z
amawiającego w stosunku do każdego wykonawcy biorącego udział
w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący ponadto nie wykazał, że uzyska jakikolwiek
zysk, bądź zaoszczędzi jakiekolwiek koszty wskutek tego, iż informacja na temat
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia pozostanie poufna. Tym bardziej
brak jest podstaw do uznania, że taką wartość posiadają informacje zawarte w Załączniku nr
3 do IDW.
W powyższym kontekście wskazać należy, że w analogicznej sprawie KIO rozpatrując
odwołanie, wskazała, iż: „Co do zasady informacje o posiadanych przez daną osobę
uprawnieniach budowlanych są informacjami jawnymi, podobnie jak dokumenty
potwierdzające te uprawnienia, trudno tutaj zatem w ogóle mówić o ich poufnym charakterze.
Z kolei doświadczenie, jakim legitymują się wskazane osoby, to doświadczenie zdobyte
w inwestycjach publicznych, w związku z czym wątpliwa jest poufność danych takich jak
okres trwania danej roboty budowlanej czy zajmowane przez daną osobę stanowisko” (wyrok
KIO z 24.05.2019 r., sygn. akt KIO 860/19)
. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, że ich oferty co do zasady będą jawne,
w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia kryteriów oceny
ofert. Działania odwołującego zmierzające jedynie do utrudnienia innym podmiotom
biorącym udział w postępowaniu możliwości weryfikacji jego oferty stanowią niedozwolone
nadużycie instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa. Działania takie nie mogą stanowić
uzasadnienia dla zachowania danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W wyroku KIO z dnia 13.03.2017 r., KIO 385/17 Izba wska
zał, iż „Dostrzeżenia wymagało,
że w wykazie osób wykonawcy zobowiązani byli ujawnić ograniczoną ilość informacji.
Znajdowały się tam tylko dane odnośnie imienia i nazwiska kilku osób, opis fragmentu ich
doświadczenia zawodowego, podstawy dysponowania przez wykonawcę dana osoba,
posiadane przez nią uprawnienia i proponowane stanowisko na kontrakcie. W szczególności
w analizowanej sprawie istotnym było, że należało ujawniać nie całe doświadczenie
zawodowe kandydata, ale opis jego doświadczenia w zakresie koniecznym do spełnienia
warunku udziału w postepowaniu (pkt 8.5.2. SIWZ). Ponadto wykaz ograniczał się do danych
na temat kilku osób, a nie całego personelu, którym dysponuje wykonawca. Zakres ten był
wiec bardzo ograniczony. W ocenie Izby a
rgumentacja przystępującego odnośnie wartości
gospodarczej informacji
okazała się ogólna, wręcz szczątkowa”.
Zamawiający wskazał także, że niejawne mogą być poszczególne informacje, nie zaś
całość dokumentu. Odwołujący nie wyjaśnił przykładowo, dlaczego niejawne mają pozostać
informacje na temat udziału pracowników wykonawcy w realizacji zamówień publicznych. Są
to informacje łatwe do ustalenia także dla konkurentów odwołującego.
Tym samym, w ocenie z
amawiającego nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja
o
dwołującego, w której wskazał on, że „Niezależnie od powyższego, Wykonawca podnosi
również, że wartość gospodarcza wskazanych informacji i opisane ryzyko podkupywania
personelu Wykonawcy jest tym istotniejsze, gdy wziąć pod uwagę ograniczoną dostępność
na
rynku pracy specjalistów o kompetencjach i doświadczeniu podobnym do personelu
wskazywanego przez Wykonawcę w niniejszym Postępowaniu, a wymaganego bądź
dodatkowo punktowanego przez Zamawiającego. Wykonawca podkreśla jednocześnie,
że celem pozyskania kadry zdolnej do realizacji wymagań Zamawiającego, a także
uzyskania przez Wykonawcę jak najwyższej liczby punktów w ramach kryteriów określonych
przez Zamawiającego, Wykonawca, a także podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy,
ponosił (a także stale ponosi) nakłady w celu pozyskania pożądanych członków personelu,
ich wyszkolenia oraz stałego podnoszenia kompetencji zatrudnianej i angażowanej kadry.
Tym samym, zjawisko ewentualnego podkupienia członka personelu Wykonawcy wskutek
tego, że dane na temat jego doświadczenia i kompetencji staną się jawne (a w konsekwencji
wykonawcy konkurujący z Wykonawcą uzyskają informację o tym, na jaką konkretnie osobę
ukierunkować próby podkupienia) nie tylko powoduje dla Wykonawcy szkodę w postaci
utraty wartościowego członka personelu z punktu widzenia udziału Wykonawcy w kolejnych
przetargach, ale także powoduje dla Wykonawcy realną szkodę w postaci zniweczenia
środków poniesionych przez Wykonawcę na pozyskanie i podnoszenie kompetencji tego
członka personelu (które alokowane są z założeniem dłuższej współpracy)”.
Reasumując powyższe, zdaniem zamawiającego, odwołujący nie wykazał okoliczności,
które uzasadniałyby, że zastrzeżone przez niego dokumenty: Załącznik nr 12 do IDW oraz
Załącznik nr 3 do IDW, zawierały informacje pozwalające uznać je za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum Thales
(dalej:
„przystępujący”). Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie
odwołania.
Zdaniem
przystępującego, jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje
te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią zgodnie z przepisami ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”), co ma
istotne znaczenie z perspektywy zasady jawności postępowania. W konsekwencji informacje
złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim
wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania
konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy PZP wyraźnie nakładają na wykonawcę,
a brak takich
wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako
rezygnacja z ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie z
amawiającego obowiązek ujawnienia
nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone
przez wykonaw
cę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz wyłącznie takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie
przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. Przesłanki te wynikają
natomiast z legaln
ej definicji terminu „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartej w przepisach
UZNK, zgodnie z którą za taką tajemnicę może być uznana informacja, która spełnia łącznie
trzy warunki:
a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny i posiada wa
rtość
gospodarczą,
b) nie jes
t powszechnie znana lub łatwo dostępna osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji (jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze),
c)
podjęto, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej
w poufności.
Informac
je zastrzeżone przez odwołującego, nie spełniają wszystkich wskazanych
powyżej warunków.
Brak posiadania przez zastrzeżone informacje wartości gospodarczej oraz ich jawny
charakter. O
dwołujący nie wykazał, aby informacje dotyczące personelu, jaki został przez
niego wskazany w celu oceny oferty w kryterium "Doświadczenie personelu wykonawcy",
a także w oświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby, stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, w szczególności, aby informacje te nie
były powszechnie znane/łatwo dostępne oraz aby posiadały wartość gospodarczą.
W powyższym kontekście wskazać należy, że ochronie podlegają wyłącznie informacje,
które odznaczają się wartością gospodarczą, a w konsekwencji wymóg posiadania przez
informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny
tajemnicy przedsiębiorstwa. Konsekwencją powyższego jest to, że nie wystarczy
stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny,
ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny,
co oznacza,
że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę
informacji jest niewystarczające. W przedmiotowej sprawie odwołujący wskazał jedynie,
iż: „(…) wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji wyraża się m.in. w ujęciu ich jako
komplet (zbiór) danych i zasadna jest ochrona wskazanych informacji w pełnym
z
astrzeżonym zakresie. Powzięcie w niniejszym konkretnym Postępowaniu przez
konkurencję Wykonawcy części informacji zastrzeżonych umożliwiać będzie im ustalenie,
że dani członkowie personelu wskazani przez Wykonawcę najprawdopodobniej spełniają
konkretne w
ymogi i posiadają kompetencje czy doświadczenie opisane konkretnie dla
niniejszego Postępowania przez Zamawiającego. Takiej możliwości nie daje wykonawcom
konkurencyjnym natomiast nawet ewentualne posiadanie przez nich pewnych danych dot.
personelu, uzyska
nych w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem
informacji tych nie można przełożyć na Postępowanie niniejsze - wobec czego zasadne jest
objęcie zakresem ochrony całości informacji wskazanych przez Wykonawcę. Częściowe
ujawnienie
wskaza
nych informacji, pozwalające zidentyfikować konkretną osobę
zaproponowaną przez Wykonawcę na konkretne stanowisko w niniejszym konkretnym
Postępowaniu, może stanowić podstawę dla podjęcia wobec takiej osoby działań w celu jej
podkupienia, co stanowi prakty
kę rzeczywiście zachodzącą w ramach niniejszej branży,
co opisano szerzej w dalszej części niniejszego uzasadnienia”.
W ocenie o
dwołującego, wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji wynika zatem z:
1) ujęcia ich jako komplet (zbiór) danych,
2)
rzekomej możliwości podjęcia wobec personelu działań w celu jego „podkupienia”.
Powyższa argumentacja nie przesądza jednak o posiadaniu wartości gospodarczej przez
zastrzeżone informacje. Jak wskazano powyżej, dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa konieczne jest wykazanie, że przedstawia ona zobiektywizowaną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
o
kreślonych kosztów. Nie sposób jednak przyjąć, iż ujęcie w Wykazie personelu
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym Kierownika budowy oraz
udostępnienie tego zasobu przez podmiot trzeci wykonawcy, stanowi jakikolwiek unikatowy
zbiór danych, z którego wynikać miałaby jego szczególna wartość. Po pierwsze są to
bowiem standardowe dokumenty, składane na wzorcach przygotowanych przez
z
amawiającego, których złożenie warunkuje skuteczne ubieganie się przez odwołującego
o zamówienie. Po drugie zaś, nie sposób przyjąć, że odwołujący uzyska jakikolwiek zysk,
bądź zaoszczędzi jakiekolwiek koszty wskutek tego, iż informacja na temat doświadczenia
osób skierowanych do realizacji zamówienia (w tym Kierownika budowy) czy podstawy
dysponowania o
kreślonym zasobem pozostanie poufna. Sam odwołujący w treści
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, iż ujawnienie rzeczony informacji
spowoduje „ustalenie [przez konkurencję – przyp. Thales], że dani członkowie personelu
wskazani przez Wykon
awcę najprawdopodobniej spełniają konkretne wymogi i posiadają
kompetencje czy doświadczenie opisane konkretnie dla niniejszego Postępowania przez
Zamawiającego.” – czego najwyraźniej wykonawca ten chce uniknąć, nadużywając instytucji
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
N
iezależnie od powyższego zauważyć należy, że odwołujący w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy ograniczył się jedynie do wskazania: „Wykonawca podkreśla, że tego
rodzaju praktyki rzeczywiście mają miejsce na rynku kolejowym (w szczególności natomiast
w wysp
ecjalizowanej i stosunkowo wąskiej jego części jaką jest branża urządzeń sterowania
ruchem kolejowym, automatyki kolejowej oraz wdrożenia systemu ERTMS/ETCS, w której
działa Wykonawca) i zetknął się tego rodzaju sytuacjami również Wykonawca”. Stwierdzenia
t
akiego nie sposób jednak uznać za udowodnienie, ani nawet uprawdopodobnienie ryzyka
podkupienia pracowników, konkretnie w związku z udostępnieniem ich imienia i nazwiska
w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a nie np. w związku z innymi okolicznościami
takimi choćby jak obecność pracownika na placu budowy, własne działania pracownika
zmierzające do zmiany pracy, działalność własna rekruterów, czy zwyczajnie korzystanie
przez pracowni
ka z kont na publicznie dostępnych portalach typu Linkedin czy GoldenLine.
Okoliczność, że zarówno pracodawcy poszukują pracowników, jak też pracownicy
poszukują lepszych warunków zatrudnienia (zwłaszcza w obecnej sytuacji na rynku), jest
rzeczą naturalną i nie stanowi okoliczności nadzwyczajnej, która mogłaby prowadzić do
naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak jawność i transparentność. W tym też kontekście jawi się kolejna
przeszkoda do
objęcia rzeczonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a mianowicie
obiektywny brak poufnego charakteru informacji zastrzeżonych przez odwołującego,
a odnoszących się do personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Jak wynika
z
orzecznictwa i co potwierdza doświadczenie życiowe, informacje takie jak imię i nazwisko,
kwalifikacje czy doświadczenie zawodowe danej osoby z natury rzeczy nie pozostają i nie
mogą pozostawać poufne. Dysponentami tych informacji pozostają bowiem w każdym
przypadku osoby, których one dotyczą, a w przypadku oferty odwołującego pozostają one
również w dyspozycji podwykonawcy, tj. spółki Bombardier Transportation (Rail Engineering)
Polska Sp. z o.o., która oddała przedmiotowy zasób do dyspozycji Bombardier. Uznać zatem
należy, że zastrzeżone informacje mogą być łatwo dostępne, a odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej. W tym też zakresie nie sposób zgodzić się z twierdzeniem
zawartym na str. 5 u
zasadnienia, jakoby zastrzeżone informacje nie podlegały ujawnieniu po
zawarciu umowy w sprawie zamówienia w niniejszym postępowaniu. Ujawnienie takie
bezsprzecznie bowiem nastąpiłoby na etapie realizacji prac przez personel kierowniczy
wskazany w ofercie, w szczególności w odniesieniu do imienia i nazwiska, czy też uprawnień
Kierownika budowy, który jest jedną z kluczowych osób na budowie, a jego dane
odzwierciedlać będzie szereg oficjalnych dokumentów wymaganych w procesie
inwestycyjnym.
Należy wreszcie zauważyć, że już nawet z proceduralnego punktu widzenia wątpliwe jest
powoływanie się przez odwołującego na zasób w postaci danych osób (do tego jeszcze
punktowany w ramach kryteriów oceny ofert) przy jednoczesnym twierdzeniu, że już sam fakt
podania imienia i nazwiska danej osoby może spowodować, że odwołujący tą osobą nie
będzie dysponował. Zatem albo wykonawca posiada ten zasób i się na niego powołuje, albo
też stosunek prawny lub faktyczny pomiędzy wykonawcą a zasobem jest tak wątły, że
powoływanie się takie nie jest uzasadnione (wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2021 r., sygn. akt
KIO 796/21).
Zastrzeżone przez odwołującego informacje w postaci Wykazu personelu oraz
Zobowiązania podmiotu trzeciego (ewentualne dalsze związane z nimi informacje objęte
tajemnicą), odnoszą się do kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu,
co oznacza, że dotyczą kluczowej sfery postępowania, mającej bezpośrednie przełożenie na
wybór oferty najkorzystniejszej i potencjalnie sferę skuteczności środków ochrony prawnej.
Co ważne, utajnienie tak istotnych elementów oferty pozbawia pozostałych wykonawców
możliwości weryfikacji prawidłowości innych ofert, co powinno być uznane za
niedopuszczalne. Konkurenci mają bowiem prawo zweryfikować personel pozostałych
wykonawców, żeby ustalić, czy odpowiada on wymogom zamawiającego i czy ten
prawidłowo przyznał punkty.
Do podobnych wniosków należy dojść w związku z objęciem tajemnicą treści
Zobowiązania podmiotu trzeciego. Oświadczenie to zawiera wszak szereg innych informacji,
niż imiona i nazwiska personelu, które powinny być bezwzględnie jawne. Wzór zobowiązania
został narzucony przez zamawiającego i należało w nim podać nie tylko zakres
udostępnianych zasobów, ale również sposób ich wykorzystania, charakter stosunku między
wykonawcą a podmiotem udostępniającym, zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia
i jego okres (por.
Załącznik nr 3 do IDW). Nie sposób więc uznać, że Zobowiązanie podmiotu
trzeciego w całości zawierało informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Niezależnie
więc od faktu, że odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,
to z całą pewnością niektórych z nich nie sposób nawet rozważać w kategoriach tajemnicy
przedsiębiorstwa, ponieważ obiektywnie jej nie stanowią. Zamawiający powinien więc te
informacje odtajnić. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreśla się, że ze względu na fakt,
że zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zaprzeczeniem zasady jawności
postępowania, jak i jego przejrzystości, powinno się odbywać z zastosowaniem zasady
minimalizacji, czyli zastrzega
ny powinien być jak najmniejszy możliwy wycinek tekstu:
pojedyncze dane (np. dane liczbowe, n
azwy kontrahentów), pojedyncze wersy lub ich
fragmenty, pojedyncze zdania lub ich fragmenty, pojedyncze akapity lub ich fragmenty,
pojedyncze strony lub ich fragme
nty itd., a całe dokumenty jedynie w ostateczności, gdy nie
ma innej możliwości, gdyż w zamówieniach publicznych w rzeczywistości jedynie wyjątkowo
zdarza się, że całe dokumenty - od początku do końca - są ową informacją posiadającą
cechy tajemnicy (wyrok KIO z dnia 13 maja 2021 r., sygn. akt KIO 807/21).
Z uwagi na powyższe za niezasadne uznać należy utajnienie przez odwołującego całości
(pełnej treści) dokumentów w postaci Wykazu personelu, Zobowiązania podmiotu trzeciego,
wszystkich d
owodów do uzasadnienia tajemnicy (w tym nawet ich wylistowania w treści
samego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) oraz pozostałych dokumentów. Gdyby
bowiem nawet, w ślad za argumentacją zawartą w uzasadnieniu przyjąć, że wartością, którą
należy chronić jest rzekomo wyjątkowe doświadczenie personelu (z czym przystępujący się
jednak nie zgadza), to mimo wszystko
jawne pozostawać powinny pozostałe informacje
dotyczące osób skierowanych do realizacji zamówienia, takie jak imię i nazwisko, ich
uprawnienia zawodowe, zajmowane stanowisko oraz nazwa wykonawcy
, na rzecz której
dana osoba realizowała usługę/robotę opisywaną w ramach niejawnego doświadczenia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwo
ławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmi
otowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
narusze
nia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, ja
k też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości podzielając argumentację zamawiającego i przystępującego, wskazuje,
co następuje. Zdaniem Izby, czynność zamawiającego była prawidłowa. Podnieść bowiem
n
ależy, iż odwołujący uzasadniając zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów:
- z
ałącznik nr 12 do IDW – Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert
zgodnie z pkt 20.8.3 oraz
- z
ałącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do
dyspozycji Wykonawc
y na potrzeby realizacji Zamówienia,
p
rzywołał okoliczności na tyle ogólne, iż nie pozwalały one na przyjęcie, iż ww. dokumenty
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, co do zasady ma charakter jawny,
co oznacza, że dokumenty składane w postępowaniu są jawne. Oczywiście, zgodnie
z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przeds
iębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednakże, aby wskazana ochrona miała swoje prawne podstawy wykonawca, który powołuje
się na taką ochronę musi zastrzec takie informacje, a co najważniejsze musi wykazać,
że faktycznie takie informacje ochronie podlegają.
Tym samym, ocenie
zamawiającego podlega taka dokumentacja, którą powołał
wykonawca, która z kolei musi referować do przepisów dotyczących tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, uzasadnienie
sporządzone przez odwołującego na potrzeby ochrony
ta
jemnicą przedsiębiorstwa ww. dokumentów, jest li tylko uzasadnieniem. Dokumentowi
temu
, a w szczególności informacjom tam podanym, nie można przypisać waloru wykazania.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 roku, o sygn. akt KIO 500/21,
dalej Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 1 października 2021 roku, sygn. akt
XXIII Zs 53/21,
wykazanie to coś więcej niż uzasadnienie – wykazanie do udowodnienie.
Sąd Okręgowy w Warszawie w ww. wyroku wskazał na następujące argumenty: „Sąd
dokonując oceny zasadności powyższych zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia KIO przyjął
za
punkt wyjścia prymat zasady jawności postępowania wynikający z art. 8 ust. 1 s Pzp,
który stanowi, iż postępowanie i udzielenie zamówienia jest jawne, - wszelkie sposoby,
metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość
zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem,
że zasadą jest jawność, - Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono
mieć wpływ również na wykładnię pojęcia: „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. sPzp,
w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być
traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c., -
w
konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko skarżącego (w istocie zaakceptowane
przez
zamawiającego poprzez nieodtajnienie zaskarżonej części informacji), jakoby sam fakt
traktowania
przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych, miałby być
wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie
wykonawcy z wykazywania
tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu
art. 8 ust. 3 sPzp, -
Sąd zgadza się z poglądem KIO, że sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli
wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikające
z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy
gołosłowne
zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa, - wartość tę
(wartość gospodarczą – przypisek Skarżącego) należy omówić i wykazać w odniesieniu do
każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana
informacja
taką wartość posiada, - Sąd nie podziela argumentacji skarżącego, z której zdaje
się wynikać, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś
(choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. W ocenie
Sądu taki pogląd jest sprzeczny z art. 8 ust. 3 sPzp, z którego należy wyprowadzić odmienny
wni
osek, tj. że co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej
zastrzeganej informacji.
Wskazanie „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się
poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie
zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone, - w tym zakresie
Sąd podziela stanowisko (…), iż warunkiem sine qua non uznania danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, ze informacja taka posiada realna wartość
gospodarczą, - (…) nie sprostał konieczności wykazania, że opisywany przez niego sposób
kalkulowania jest z
jakichś względów unikalny, niespotykany i niedostępny innym
wykonawcom. Konsorcjum nie
wykazało przykładowo, że może korzystać z dobrodziejstwa
niespotykanych na rynku,
konkurencyjnych stawek wynagrodzeń specjalistów albo
że przyjęte przez niego pracochłonności usług są mniejsze z uwagi na jakieś unikalne
rozwiązania, które zamierza zastosować w trakcie świadczenia usługi na rzecz
zamaw
iającego”.
Sk
oro tak to przyjmując ustalony przez ustawodawcę sposób dowodzenia, określony
przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp (s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne),
wykonawca,
który powołuje określone okoliczności winien je udowodnić. Ogólne twierdzenia
o przyjętych założeniach, możliwych, hipotetycznych sytuacjach, czy wreszcie przekonanie
wykonawcy o słuszności dokonania takiej czynności nie może stanowić nawet próby
wykazania. Zdaniem Izby wykonawca winien szczegółowo opisać związek przyczynowo-
skutkowy, który charakteryzuje daną okoliczność z powołaniem dowodów potwierdzających
zasa
dność takiego postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący takiemu obowiązkowi nie sprostał.
Odnosząc się natomiast do ryzyka podkupywania pracowników, wskazać należy, za
wyrokiem KIO z dnia 26 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 698/21,
iż: „W interesie wykonawcy
winno być zabezpieczenie się przed utratą kluczowych pracowników poprzez stworzenie
atrakcyjnych warunków pracy i płacy, aby osoby takie nie były zainteresowane ofertą
konkure
ncyjnych firm. Okoliczność, że pracownicy mogą przejawiać chęć zmiany
pracodawcy w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia im nie odpowiadają (np.
z pow
odu stawek wynagrodzenia niższych od rynkowych) jest praktyką powszechną,
dotyczącą każdej branży. W tej sytuacji konieczne jest zapewnienie przez pracodawcę np.
odpowiedniego wynagrodzenia dla pracowników, korzystnych warunków zatrudnienia
a także zawarcie odpowiednich umów o zakazie konkurencji. Powoływanie się zaś na
tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych do
realizacji zamówienia, w świetle zasady jawności postępowania należy uznać za
nieprawidłowe”.
Ponadto, za z
amawiającym, należy zwrócić uwagę na: 1) uchwałę Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r., sygn. akt KIO/KU 5/20, w której wskazano, iż: „nie
sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa takich informacji, jak imię i nazwisko,
kwalifikacje i doświadczenie konkretnych specjalistów wskazanych w wykazie osób
wykonawcy. Informacje te bowiem n
ie stanowią wyłącznej wiedzy wykonawcy, który
sporządził wykaz, zatem nie można uznać, iż nie zostały ujawnione do wiadomości innych
osób lub podmiotów skoro same osoby mogą dowolnie informować o posiadanym przez
siebie doświadczeniu oraz podmioty, które udostępniły swój potencjał kadrowy wykonawcy,
swobodnie dysponują informacjami na temat doświadczenia udostępnionych przez siebie
osób. (…) Tym samym w prawie każdej dziedzinie gospodarki poszukiwani są wysokiej klasy
eksperci, a w interesie wykonawcy winno
być zabezpieczenie się przed utratą kluczowych
specjalistów, poprzez na przykład zawarcie umów na wyłączność z tymi osobami, czy
wprowadzenie w ramach zawieranych umów postanowień dotyczących zakazu konkurencji.
Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzia do ochrony specjalistów
przeznaczonych do realizacji zamówienia w świetle zasady jawności postępowania należy
uznać za nieprawidłowe”, 2) Informację o wyniku kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych o sygn. KU/135/18/DKZP oraz o sygn. KU/135/18/DKZP, a także
Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 2/2018 str. 46., cyt. „informacje zawarte
w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa wykazie dotyczą projektantów, kierowników robót
i kierowników budów, osób które brały udział w realizacjach zamówień publicznych. Nie
sposób zgodzić się z twierdzeniem Przystępującego, że informacje te są skutecznie
chronione przed ujawnieniem. C
hociażby ze względu na przepisy prawa budowlanego
(jawność nazwisk autorów projektów budowlanych, wpisywanie do Dzienników Budowy
nazwisk kierowników robót, ujawnianie na tablicach informacyjnych nazwisk kierowników
budowy) nie byłoby możliwe realne zachowanie takich danych w tajemnicy”, 3) wyrok KIO
z dnia 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 110/17, cyt.
„Przede wszystkim nie są to informacje
stanowiące
własność
przedsiębiorstwa
tylko
własność
osób
współpracujących
z przedsiębiorstwem o ich wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym.
W związku z tym przedsiębiorstwo nie ma prawa ich zawłaszczać i powoływać się na
tajemnice przedsiębiorstwa. Osobami tymi są uprawnieni inżynierowie i geodeci, którzy nie
są przedmiotem własności przedsiębiorstwa a informacje o nich można uzyskać czy to
poprzez rejestry osób uprawnionych zarówno publikowanych w Internecie jak również przez
portale firm pośredniczących w poszukiwaniu uprawnionego personelu o wymaganych
kwalifikacjach. Ponadto podmiotem na rzecz którego sporządzane są wykazy jest
podmiotem publicznym wydatkującym środki publiczne. W związku z tym obowiązuje zasada
jawn
ości postępowania przewidziana art. 10 ustawy pzp, która umożliwia kontrole
prowadzonych postępowań zarówno w trakcie ich przeprowadzania jak i po ich zakończeniu.
Przede wszystkim dobro publiczne zakazuje ochrony wykazu osób jako tajemnicy
przedsiębiorstwa”.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w spr
awie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6.2. odwołania.
2. Oddala
odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska sp. z o.o., ul. Modelarska 12; 40-142 Katowice i
zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną przez wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska
sp. z o.o., ul. Modelarska 12; 40-142 Katowice,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3724/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i zabudowa systemu
ERTMS/ETCS na linii kolejowej n
r 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 – 10 Prace na linii
kolejowej nr 8, odcinek Warka
– Radom (LOT C, D, E), nr referencyjny:
9090/IREZA1/10303/02941/21/P
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 16 lipca 2021 r., pod nr 2021/S 136-363036.
Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. przekazał odwołującemu pismo informujące
o decyzji z
amawiającego dotyczącej odtajnienia złożonych przez odwołującego
dokumentów, zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa” w części dotyczącej
Załącznika nr 12 do IDW – Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt
20.8.3 oraz Załącznika nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do
dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji z
amówienia.
Dnia 23 grudnia 2021 roku, wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp.
z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
niezgodnych z przepi
sami czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na
niezgodnym z przepisami prawa uznaniu informacji zastrze
żonych przez odwołującego, jako
tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w dokumentach:
•
Załącznik nr 12 do IDW – Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert
zgodnie z pkt 20.8.3 (dalej jako Wykaz Personelu) oraz
•
Załącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do
dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia (dalej jako Zobowiązanie
podmiotu trzeciego), za n
iestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz za niezastrzeżone
skutecznie przez o
dwołującego, a także zmierzających do ujawnienia informacji
zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa innym podmiotom, jak
również polegających na naruszeniu przez zamawiającego zasady równego traktowania
wykonawców i zasady przejrzystości w odniesieniu do zakresu informacji podlegających
ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa złożonych przez wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 z ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art.
16 pkt 1-3 Pzp,
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez
o
dwołującego w ofercie, tj. Wykaz Personelu i Zobowiązanie podmiotu trzeciego
podleg
ają odtajnieniu, gdyż nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zostały
skutecznie zastrzeżone przez odwołującego, a odwołujący nie wykazał przesłanek
koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo
iż informacje te spełniają wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów uznk i Pzp, a odwołujący prawidłowo
zastrzegł wraz z przekazaniem tych informacji, że nie mogą być one udostępniane
oraz skutecznie
wykazał spełnienie się przesłanek uznania informacji za chronioną
prawem przed udostępnieniem podmiotom trzecim tajemnicę przedsiębiorstwa
w wyjaśnieniach dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa załączonych do oferty
złożonej w postępowaniu,
2. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 z ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art.
16 pkt 1-3 Pzp, poprzez prowadzenie przez z
amawiającego postępowania
i podejmowanie przez z
amawiającego decyzji w postępowaniu z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców, a także niezgodnie z zasadą przejrzystości,
polegaj
ące na przyjęciu, że informacje zastrzeżone przez odwołującego w ofercie,
tj. Wykaz Personelu i Zobowiązanie podmiotu trzeciego podlegają odtajnieniu, gdyż
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zostały skutecznie zastrzeżone przez
o
dwołującego, a odwołujący nie wykazał przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych
informacji jako tajemnic
a przedsiębiorstwa, przy jednoczesnym zaniechaniu
odtajnienia przez z
amawiającego treści „Załącznika nr 12 do IDW – wykaz personelu
na
potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 IDW” (dalej jako Wykaz
P
ersonelu Thales) złożonego przez wykonawcę: konsorcjum Thales Polska sp. z o.o.
i Thales Deutschland GmbH (dalej jako Thales), mimo iż informacje zastrzeżone
w ww. dokumencie prz
ez Thales mają tożsamy charakter co informacje zastrzeżone
przez o
dwołującego, które odtajnić zamierza zamawiający, zaś Thales powołał się
w złożonym w postępowaniu uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
na analo
giczne okoliczności i dowody co odwołujący. W konsekwencji, wykonawca
Thales znajduje się w przedmiotowym zakresie w podobnej sytuacji do odwołującego,
a mimo to z
amawiający, naruszając powołane wyżej przepisy i zasady postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, podjął w odniesieniu do obydwu wykonawców
odmienne decyzje co do informacji zastrz
eżonych przez nich jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia treści złożonych
przez o
dwołującego w postępowaniu:
-
Załącznika nr 12 do IDW – Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert
zgodnie z pkt 20.8.3 oraz
-
Załącznika nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do
dyspozycji Wykonawcy na potrzeb
y realizacji Zamówienia,
i utrzymania w mocy dokonanego przez odwo
łującego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa treści ww. dokumentów,
ewentualnie:
2) nakazanie z
amawiającemu odtajnienia treści Załącznika nr 12 do IDW – wykaz
personelu na potrzeby kryteri
um oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 IDW złożonego
w p
ostępowaniu przez Thales,
3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego odwołującego na podstawie
spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą,
4) dopuszczenie i pr
zeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści
odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności
wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu korzystnego
dlań rozstrzygnięcia. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu i ubiega
się o uzyskanie zamówienia objętego postępowaniem. Odwołujący złożył w postępowaniu
ważną i nie podlegającą odrzuceniu ofertę i oferta ta ma szanse zostać uznana za
najkorzystniejszą. Tym samym, odwołujący liczy na uzyskanie zamówienia publicznego
objętego postępowaniem. Uznanie przez zamawiającego opisanych w odwołaniu informacji
przedstawionych przez o
dwołującego za niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
podjęcie przez zamawiającego decyzji o odtajnieniu tych informacji, przy jednoczesnym
naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości, jest niezgodne
z przepisem art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 Pzp, a nadto z art. 11 ust. 2 uznk.
Zastrzeżone przez odwołującego informacje stanowią bowiem tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, w szczeg
ólności posiadają dla odwołującego znaczną
wartość gospodarczą, a ujawnienie przez zamawiającego tych informacji, które podlegają
ochronie, stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk oraz naraziłoby
o
dwołującego na poniesienie znacznej szkody z tego tytułu. Zapewni to bowiem
w szczególności odwołującemu posiadanie równego poziomu praw i informacji co
przysługujące innym uczestnikom postępowania, a w konsekwencji pozwoli na równą
konkurencję o udzielenie zamówienia objętego postępowaniem. Na dzień składania
odwołania informacje, które zamierza ujawnić zamawiający w odniesieniu do odwołującego,
nie zostały jeszcze odtajnione. Tym samym, w pełni celowe i uzasadnione jest złożenie
odwołania, celem skutecznego zapobieżenia niezgodnemu z prawem ujawnieniu przez
z
amawiającego informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
Udostępnienie tych wiadomości podmiotom trzecim może utrudnić, a wręcz uniemożliwić
o
dwołującemu skutecznie ubieganie się o udzielenie zamówień publicznych.
O
dwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż wycofuje zarzut opisany pod nr 6.2 odwołania,
dotyczący nierównego traktowania wykonawców. Wskazał, iż podyktowane jest to
czynnością zamawiającego dotyczącą odtajnienia wykazu personelu przystępującego,
natomiast podtrzym
ał odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wadliwej oceny
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów, tj. zobowiązania podmiotu trzeciego
oraz wykazu personelu.
W zakresie podtrzymanych zarzutów, odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący kwestionuje twierdzenia zamawiającego, jakoby informacje zastrzeżone przez
o
dwołującego, które obecnie odtajnić zamierza zamawiający, nie stanowiły tajemnicy
przedsiębiorstwa z opisanych przez zamawiającego względów. W szczególności odwołujący
podn
iósł, że prawidłowo, zgodnie w szczególności z przepisami art. 18 Pzp oraz art. 11 ust.
2 uznk,
zastrzegł poufność informacji zawartych w ww. dokumentach w związku z faktem,
iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, w tym zwłaszcza mają one realną
wartość gospodarczą dla odwołującego, a odwołujący prawidłowo uzasadnił i wykazał
spełnienie przesłanek ochrony tych informacji przed udostępnieniem podmiotom trzecim,
wskazując w szczególności, iż:
a)
informacje zastrzegane mają charakter informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa
odwołującego (co nie jest kwestionowane przez zamawiającego, a zatem okoliczność ta ma
charakter bezsporny);
b)
informacje zastrzegane posiadają realną wartość gospodarczą – odwołujący wyjaśnił
w szczególności, w jaki sposób ewentualne ujawnienie tych informacji naruszałoby interesy
o
dwołującego oraz wpływałoby niekorzystnie na pozycję konkurencyjną odwołującego
w postępowaniach o udzielenie zamówienia.
Za bezprzedmiotowy z punktu widzenia oceny zasadności uznania informacji
za
strzeżonych przez odwołującego za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać argument
z
amawiającego, iż „zastrzeżone dokumenty stanowią standardowe dokumenty wymagane
przez Zamawiającego”. Mimo bowiem faktu, iż istotnie sam Wykaz Personelu i Zobowiązanie
podmiotu trzec
iego są sporządzane na formularzach (wzorach) przygotowanych przez
zamawi
ającego, treść zamieszczana tamże przez wykonawcę nie jest już standardowa,
a dostosowana (poprzez dobór personelu o odpowiednich „parametrach” pozwalających
wykonawcy na pr
zewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami) konkretnie do
postępowania, w którym dokumenty te są składane. Jakkolwiek zatem same dokumenty
(w sensie graficznym) mogą stanowić standardowy element prezentowany w postępowaniu,
już sama treść, którymi dokumenty te wypełniają wykonawcy, ma już charakter unikalny dla
danego wykonawcy i danego
postępowania o udzielenie zamówienia.
Wbrew twierdzeniom z
amawiającego, ujawnienie zastrzeżonych informacji spowoduje
przy tym dla o
dwołującego (co Odwołujący wyjaśnił w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa)
konkretną
szkodę
polegającą
na
ujawnieniu
personaliów
współpracowników odwołującego, którzy następnie mogą być np. obiektem nakierowanych
konkretnie na nich działań mających na celu odwiedzenie ich od dalszej współpracy
z o
dwołującym i w ten sposób pozbawienia go przewag konkurencyjnych nad innymi
wykonawcami - co zatem spowoduje dla o
dwołującego zarówno utratę potencjalnych zysków
wynikających z realizacji zamówień uzyskanych dzięki posiadaniu takich przewag, jak
i dodatkowo koszt w postaci konieczności poniesienia dodatkowych długotrwałych nakładów
celem wyszkolenia i nabycia cennego doświadczenia przez nowego członka personelu bądź
wyszukania i pozyskania osoby posiadającej poszukiwane przez wykonawcę unikalne
kwalifikacje. O
dwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia ma charakter wysoko
wyspecjalizowany
– realizowane roboty nie są robotami niewymagającymi szczególnych
ponadstandardowych kwalifikacji, lecz dla ich prawidłowego wykonania wymagane jest od
wyko
nawcy, w tym osób, które wykonawca skieruje do pełnienia kluczowych funkcji podczas
ich realizacji, posiadanie specyficznych kwalifikacji i znacznego doświadczenia
w wykonywaniu podobnych obowiązków. Z tego względu, uzyskanie przez daną osobę
kompetencji
pozwalających nazywać go specjalistą w danym obszarze i wskazywać taką
osobę w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na potrzeby wykazania
spełnienia warunków udziału czy uzyskania dodatkowej punktacji w kryteriach oceny ofert,
wymaga wcześniej nie tylko ukończenia przez taką osobę typowej drogi kształcenia
w zakresie budownictwa, projektowania etc., ale również co najmniej dodatkowo jeszcze
ok. 5-7 lat praktyki w danym obszarze specjalizacji. Realnie zatem, z perspektywy
przedsiębiorcy pozyskanie takiego specjalisty wymaga bądź samodzielnego wyszkolenia
takiej osoby (a zatem poświęcenia ok. 7-8 lat na budowanie specjalistycznej kadry, w tym
poprzez angażowanie przez ten czas środków finansowych), bądź pozyskanie takiej osoby
„z rynku”. Liczba osób, które posiadają wymagane i punktowane przez zamawiającego
kompetencje jest jednak ograniczona, a osoby takie co do zasady w każdym momencie
posiadają zatrudnienie u jednego z kilku wykonawców działających w niniejszej branży.
Między innymi zatem zaangażowanie przez odwołującego tak znacznych środków
finansowych i czasowych w pozyskanie i wyszkolenie kluczowych specjalistów, dzięki
których kompetencjom odwołujący ma szansę z powodzeniem konkurować z innymi
wykonawca
mi o kolejne zamówienia, powoduje, że informacje co do danych tych osób (ich
perso
naliów, kwalifikacji i doświadczenia) mają znaczną wartość gospodarczą dla
o
dwołującego i odwołujący musi podejmować działania celem ochrony dysponowanych
przez niego zasobów w postaci personelu, w postaci m.in.. zastrzegania informacji w tym
zakresie jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Ujawnienie zaś danych personelu, do którego
dostęp posiada odwołujący (tak informacji zawartych w Wykazie Personelu, jak
i
Zobowiązaniu podmiotu trzeciego) podmiotom trzecim, umożliwi podmiotom
konkurencyjnym nakierowa
nie właśnie na te osoby działań zmierzających do ich przejęcia
i pozwoli takim podmiotom
– ze szkodą dla odwołującego – na „skrócenie” działań, które
musiałyby one normalnym tokiem rzeczy podjąć celem samodzielnego „wychowania”
własnego specjalisty czy na zaoszczędzenie nakładów, jakie musiałyby one w tym celu
ponieść (gdyż podmiot taki wykorzysta nakłady poniesione przez odwołującego).
W konsekwencji, ujawnienie wskazanych informacji grozi pozbawieniem o
dwołującego
posiadanych pr
zezeń przewag konkurencyjnych w niniejszym postępowaniu, jak
i w postępowaniach przyszłych.
Odwołujący zaznaczył, że również wykonawca Thales w swoich wyjaśnieniach
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa potwierdził specyficzny i wyspecjalizowany
charakter rynku, którego dotyczy zamówienia, a także istnienie i niebezpieczeństwo zjawiska
„podkupywania” personelu kluczowego przez konkurencję wykonawcy konkretnie
w niniejszej branży („Funkcjonowanie na rynku sterowania ruchem kolejowym wymaga
dysponowania personelem o specyficznych, rzadkich kwalifikacjach. Personel ten z racji
swojej unikalności jest szczególnie narażony na próby przejęcia”). Okoliczność tę należy
zatem w istocie uznać za fakt notoryjny, potwierdzany bez wyjątków przez wszystkich
profesjonalnych uczestników rynku i branży, której dotyczy zamówienie objęte
p
ostępowaniem
(d
owód:
uzasadnienie
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
przedstawione przez wykonawcę Thales).
To właśnie bowiem m.in. ochrona przez odwołującego informacji o charakterze
wrażliwym, wobec opisywanego ryzyka praktyki „podkupywania” personelu, stanowi jedno
z działań podejmowanych (obok innych wewnętrznych rozwiązań stosowanych przez
o
dwołującego w odniesieniu np. do zasad wynagradzania) w celu uniemożliwienia
w ja
kikolwiek sposób osłabienia relacji odwołującego i osób, którymi posługuje się w celu
realizacji zamówień. Informacje zawarte w Zobowiązaniu podmiotu trzeciego, odnoszące się
m.in. do danych personelu udostępnianego odwołującemu przez Bombardier Transportation
(Rail Engineering) Polska sp. z o.o. na potrzeby realizacji zadania, zostały objęte umową
o zachowaniu poufności, celem również m.in. ochrony danych stanowiących wartość
gospodarczą ww. podmiotu. Wbrew zatem twierdzeniom zamawiającego, także dane
zawarte w Zobowiązaniu podmiotu trzeciego – z uwagi na opisane okoliczności – stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa podlegającą ochronie przed udostępnieniem osobom
postronnym.
M
ając powyższe na uwadze, za błędne należy uznać twierdzenie zamawiającego, jakoby
informacje
zastrzeżone przez odwołującego nie przedstawiały dlań wartości gospodarczą
właśnie z tego powodu, że pozostaną poufne.
c) w jaki
sposób i z jakich względów informacje te nie są powszechnie znane osobom
zwykle z
ajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób –
zaznaczyć bowiem należy, że nawet przy wąskim kręgu wykonawców działających na rynku
kolejo
wym, informacje zastrzeżone przez odwołującego (tj. jaki katalog osób
o specjalist
ycznych umiejętnościach i doświadczeniu dobrał on do niniejszego
p
ostępowania) były dostępne dla podmiotów w nim uczestniczących. Twierdzenie
z
amawiającego w tym zakresie podważa m.in. również stanowisko wykonawcy Thales, który
we własnym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że „na rynku
branżowym istnieje powszechna praktyka zastrzegania nazwisk osób dedykowanych do
realizacji danego zamówienia”. Praktyką powszechną zatem jest, iż wykonawcy działający
w przedmiotowej branży (osoby zajmujące się takimi rodzajami informacji jak zastrzeżone)
nie znają katalogu personelu dobranego w danym postępowaniu przez danego wykonawcę
i nie są to informacje łatwo dla takich osób dostępne (dowód: uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wykonawcę Thales).
Kluczowe znaczenie w powyższym zakresie ma nadto fakt, że dla ochrony zastrzeżonych
informacji nie ma z
naczenia, że osoby postronne mogą poznać, np. po rozstrzygnięciu
p
ostępowania, personalia osób zatrudnionych czy też współpracujących z przedsiębiorcą -
tajemnicy podlega bowiem zestawienie ekspertów do danego zamówienia do wygrania
przetargu, którego opracowanie, w tym zwłaszcza dobór osób o cechach optymalnych dla
tego celu i późniejszej realizacji zamówienia, stanowi wynik posiadanej przez odwołującego
przewagi konkurencyjnej i jego długotrwałych działań rekrutacyjnych, organizacyjnych oraz
stanowi know-how o
dwołującego.
d) jakie adekwatne działania odwołujący podjął w celu utrzymania informacji w poufności
– wobec których to działań zamawiający nie sformułował zastrzeżeń, a w konsekwencji
okoliczność tę należy uznać za bezsporną.
Odwołujący podkreślił przy tym, że na dopuszczalność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
informacji dotyczących punktowanego czy związanego z warunkami udziału personelu
kluczowego wykonawcy, w tym zwłaszcza posiadanie przez te informacje wartości
gospodarczej ze względów opisanych przez odwołującego w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy oraz powyżej, wskazywała również w ostatnim orzecznictwie Krajowa Izba
Odwoławcza. Odwołujący podnosi nadto, że wszelkie foldery, pliki i dokumenty zawierające
informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego zostały przezeń oznaczone
(zatytułowane) adekwatnie do treści wskazanej w pkt. 10 Formularza Ofertowego jako:
„TajemnicaPrzedsiebiorstwa.zip” oraz „TajemnicaPrzedsiebiorstwa_TPZal12_kryterium_
oceny.pdf”. Zostały one zatem wyodrębnione w szczególności w sposób pozwalający
z
amawiającemu jednoznacznie i niezawodnie zidentyfikować zakres podlegający utajnieniu,
zgodnie z dyspozy
cją pkt 14.15 IDW. Zakres informacji objęty tajemnicą przedsiębiorstwa
został przy tym jednoznacznie i spójnie z treścią Formularza Ofertowego oznaczony również
w treści samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy („Pisemne uzasadnienie w zakresie
podstaw d
o zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa”).
Powyższe oznacza, że ww. informacje, wbrew twierdzeniom zamawiającego spełniają
wszystkie wymogi określone w przepisach uznk oraz Pzp, albowiem informacje te mają
charakter informacji o charakterze organizacyjnym w odniesieniu do o
dwołującego.
Informacje te niewątpliwie posiadają istotną wartość gospodarczą dla odwołującego, zaś ich
ujawnienie podmiotom trzecim naraża odwołującego na znaczną szkodę. Informacje te nie
są również dostępne powszechnie bądź osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji, nieupoważnionym przez odwołującego i nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Odwołujący zachowuje również przedmiotowe informacje w poufności, na co odwołujący
wskazyw
ał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy złożonym wraz z ofertą.
Odw
ołujący podkreślił, że analogiczny do odwołującego zakres informacji dotyczących
personelu skierow
anego do realizacji zamówienia (Wykaz Personelu) został również
zastrzeżony przez wykonawcę Thales, który w przedstawionym zamawiającemu
u
zasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powołał się na analogiczne
okoliczności co odwołujący.
Powyższe okoliczności winny zatem być uwzględnione przez zamawiającego przy ocenie
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez obydwu wykonawców:
o
dwołującego i Thales i w konsekwencji w odniesieniu do obydwu wykonawców podjęte
winny zosta
ć przez zamawiającego analogiczne rozstrzygnięcia, co do utrzymania
zastrzeżonych przez nich informacji w poufności – czego jednak zamawiający, w świetle
opisanych powyżej okoliczności faktycznych, nieprawidłowo zaniechał, podejmując
odmienne rozstrzygnięcia co do tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego (decyzja
o odtajnieniu Wykazu Personelu i Zobowiązania podmiotu trzeciego) i Thales (wynikające
z działań zamawiającego honorowanie przezeń w dalszym ciągu poufności Wykazu
Personelu Thales.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, co następuje.
Z
amawiający podniósł, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp: „Nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca,
wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Podstawową przesłanką
skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest
wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią zgodnie z przepisami uznk. Informacje złożone przez wykonawcę
mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru
wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej
ochrony przepisy ustawy Pzp wyraźnie nakładają na wykonawcę, a brak takich wyjaśnień lub
złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z ochrony,
co z kolei aktualizuje po stronie z
amawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie
utajnionych informacji. Oznacza to, że to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz wyłącznie takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek
a w konsekwencji, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. Obowiązek
„wykazania” wypełniania się przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie może ograniczać się jedynie do złożenia przez wykonawcę stosownego
oświadczenia. Konieczne jest właśnie wykazanie, co w części przypadków równoznaczne
będzie z udowodnieniem ich wystąpienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
dominuje pogląd, że „użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie
«wykazania», nie oznacza wyłącznie «oświadczenia», czy «deklarowania», ale stanowi
znacznie silnie
jszy wymóg «udowodnienia». Nie ulega również wątpliwości, że za wykazanie
nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia
elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk
i dekla
racja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki”.
Odwołujący, dokumentując zastrzeżenia Załącznika nr 12 do IDW – Wykaz personelu na
potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3
oraz Załącznika nr 3 do IDW –
Zobowi
ązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby
realizacji Zamówienia nie wykazał, aby informacje dotyczące personelu, jaki został przez
niego wskazany w celu oceny oferty w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy”
stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Odwołujący nie
wykazał, aby informacje te nie były powszechnie znane lub łatwo dostępne oraz aby
posiadały wartość gospodarczą. Zamawiający podkreślił, że ochronie podlegają wyłącznie
informacj
e, które odznaczają się wartością gospodarczą, a w konsekwencji wymóg
posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy
element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarczy stwierdzenie, iż dana
informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy orga
nizacyjny, ale musi ona także
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu,
że pozostanie poufna. Tymczasem, w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że „Wykonawca podkreśla, że wartość
gospodarcza zastrzeżonych informacji wyraża się m.in. w ujęciu ich jako komplet (zbiór)
danych i zasadna jest ochrona wskazanych informacji w pełnym zastrzeżonym zakresie.
Pow
zięcie w niniejszym konkretnym Postępowaniu przez konkurencję Wykonawcy części
informacji zastrzeżonych umożliwiać będzie im ustalenie, że dani członkowie personelu
wskazani przez Wykonawcę najprawdopodobniej spełniają konkretne wymogi i posiadają
kompetencje czy
doświadczenie opisane konkretnie dla niniejszego Postępowania przez
Zamawiającego. Takiej możliwości nie daje wykonawcom konkurencyjnym natomiast nawet
ewentualne posiadanie przez nich pewnych danych dot. personelu, uzyskanych w ramach
innego postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem informacji tych nie można
przełożyć na Postępowanie niniejsze – wobec czego zasadne jest objęcie zakresem ochrony
całości informacji wskazanych przez Wykonawcę. Częściowe ujawnienie wskazanych
informacji, pozwalające zidentyfikować konkretną osobę zaproponowaną przez Wykonawcę
na konkretne stanowisko w niniejszym konkretnym Postępowaniu, może stanowić podstawę
dla podjęcia wobec takiej osoby działań w celu jej podkupienia, co stanowi praktykę
rzeczywiście zachodzącą w ramach niniejszej branży, co opisano szerzej w dalszej części
niniejszego uzasadnienia
”.
Zdaniem
zamawiającego, nie sposób przyjąć, iż ujęcie w Załączniku nr 12 do IDW
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym Kierownika budowy,
stanowi zbiór danych, z którego wynikać miałaby jego szczególna wartość. Odwołujący nie
wykazał powyższego. Zastrzeżone dokumenty stanowią standardowe dokumenty wymagane
przez
z
amawiającego w stosunku do każdego wykonawcy biorącego udział
w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący ponadto nie wykazał, że uzyska jakikolwiek
zysk, bądź zaoszczędzi jakiekolwiek koszty wskutek tego, iż informacja na temat
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia pozostanie poufna. Tym bardziej
brak jest podstaw do uznania, że taką wartość posiadają informacje zawarte w Załączniku nr
3 do IDW.
W powyższym kontekście wskazać należy, że w analogicznej sprawie KIO rozpatrując
odwołanie, wskazała, iż: „Co do zasady informacje o posiadanych przez daną osobę
uprawnieniach budowlanych są informacjami jawnymi, podobnie jak dokumenty
potwierdzające te uprawnienia, trudno tutaj zatem w ogóle mówić o ich poufnym charakterze.
Z kolei doświadczenie, jakim legitymują się wskazane osoby, to doświadczenie zdobyte
w inwestycjach publicznych, w związku z czym wątpliwa jest poufność danych takich jak
okres trwania danej roboty budowlanej czy zajmowane przez daną osobę stanowisko” (wyrok
KIO z 24.05.2019 r., sygn. akt KIO 860/19)
. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, że ich oferty co do zasady będą jawne,
w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia kryteriów oceny
ofert. Działania odwołującego zmierzające jedynie do utrudnienia innym podmiotom
biorącym udział w postępowaniu możliwości weryfikacji jego oferty stanowią niedozwolone
nadużycie instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa. Działania takie nie mogą stanowić
uzasadnienia dla zachowania danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W wyroku KIO z dnia 13.03.2017 r., KIO 385/17 Izba wska
zał, iż „Dostrzeżenia wymagało,
że w wykazie osób wykonawcy zobowiązani byli ujawnić ograniczoną ilość informacji.
Znajdowały się tam tylko dane odnośnie imienia i nazwiska kilku osób, opis fragmentu ich
doświadczenia zawodowego, podstawy dysponowania przez wykonawcę dana osoba,
posiadane przez nią uprawnienia i proponowane stanowisko na kontrakcie. W szczególności
w analizowanej sprawie istotnym było, że należało ujawniać nie całe doświadczenie
zawodowe kandydata, ale opis jego doświadczenia w zakresie koniecznym do spełnienia
warunku udziału w postepowaniu (pkt 8.5.2. SIWZ). Ponadto wykaz ograniczał się do danych
na temat kilku osób, a nie całego personelu, którym dysponuje wykonawca. Zakres ten był
wiec bardzo ograniczony. W ocenie Izby a
rgumentacja przystępującego odnośnie wartości
gospodarczej informacji
okazała się ogólna, wręcz szczątkowa”.
Zamawiający wskazał także, że niejawne mogą być poszczególne informacje, nie zaś
całość dokumentu. Odwołujący nie wyjaśnił przykładowo, dlaczego niejawne mają pozostać
informacje na temat udziału pracowników wykonawcy w realizacji zamówień publicznych. Są
to informacje łatwe do ustalenia także dla konkurentów odwołującego.
Tym samym, w ocenie z
amawiającego nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja
o
dwołującego, w której wskazał on, że „Niezależnie od powyższego, Wykonawca podnosi
również, że wartość gospodarcza wskazanych informacji i opisane ryzyko podkupywania
personelu Wykonawcy jest tym istotniejsze, gdy wziąć pod uwagę ograniczoną dostępność
na
rynku pracy specjalistów o kompetencjach i doświadczeniu podobnym do personelu
wskazywanego przez Wykonawcę w niniejszym Postępowaniu, a wymaganego bądź
dodatkowo punktowanego przez Zamawiającego. Wykonawca podkreśla jednocześnie,
że celem pozyskania kadry zdolnej do realizacji wymagań Zamawiającego, a także
uzyskania przez Wykonawcę jak najwyższej liczby punktów w ramach kryteriów określonych
przez Zamawiającego, Wykonawca, a także podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy,
ponosił (a także stale ponosi) nakłady w celu pozyskania pożądanych członków personelu,
ich wyszkolenia oraz stałego podnoszenia kompetencji zatrudnianej i angażowanej kadry.
Tym samym, zjawisko ewentualnego podkupienia członka personelu Wykonawcy wskutek
tego, że dane na temat jego doświadczenia i kompetencji staną się jawne (a w konsekwencji
wykonawcy konkurujący z Wykonawcą uzyskają informację o tym, na jaką konkretnie osobę
ukierunkować próby podkupienia) nie tylko powoduje dla Wykonawcy szkodę w postaci
utraty wartościowego członka personelu z punktu widzenia udziału Wykonawcy w kolejnych
przetargach, ale także powoduje dla Wykonawcy realną szkodę w postaci zniweczenia
środków poniesionych przez Wykonawcę na pozyskanie i podnoszenie kompetencji tego
członka personelu (które alokowane są z założeniem dłuższej współpracy)”.
Reasumując powyższe, zdaniem zamawiającego, odwołujący nie wykazał okoliczności,
które uzasadniałyby, że zastrzeżone przez niego dokumenty: Załącznik nr 12 do IDW oraz
Załącznik nr 3 do IDW, zawierały informacje pozwalające uznać je za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum Thales
(dalej:
„przystępujący”). Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie
odwołania.
Zdaniem
przystępującego, jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje
te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią zgodnie z przepisami ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”), co ma
istotne znaczenie z perspektywy zasady jawności postępowania. W konsekwencji informacje
złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim
wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania
konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy PZP wyraźnie nakładają na wykonawcę,
a brak takich
wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako
rezygnacja z ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie z
amawiającego obowiązek ujawnienia
nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone
przez wykonaw
cę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz wyłącznie takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie
przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. Przesłanki te wynikają
natomiast z legaln
ej definicji terminu „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartej w przepisach
UZNK, zgodnie z którą za taką tajemnicę może być uznana informacja, która spełnia łącznie
trzy warunki:
a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny i posiada wa
rtość
gospodarczą,
b) nie jes
t powszechnie znana lub łatwo dostępna osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji (jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze),
c)
podjęto, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej
w poufności.
Informac
je zastrzeżone przez odwołującego, nie spełniają wszystkich wskazanych
powyżej warunków.
Brak posiadania przez zastrzeżone informacje wartości gospodarczej oraz ich jawny
charakter. O
dwołujący nie wykazał, aby informacje dotyczące personelu, jaki został przez
niego wskazany w celu oceny oferty w kryterium "Doświadczenie personelu wykonawcy",
a także w oświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby, stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, w szczególności, aby informacje te nie
były powszechnie znane/łatwo dostępne oraz aby posiadały wartość gospodarczą.
W powyższym kontekście wskazać należy, że ochronie podlegają wyłącznie informacje,
które odznaczają się wartością gospodarczą, a w konsekwencji wymóg posiadania przez
informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny
tajemnicy przedsiębiorstwa. Konsekwencją powyższego jest to, że nie wystarczy
stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny,
ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny,
co oznacza,
że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę
informacji jest niewystarczające. W przedmiotowej sprawie odwołujący wskazał jedynie,
iż: „(…) wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji wyraża się m.in. w ujęciu ich jako
komplet (zbiór) danych i zasadna jest ochrona wskazanych informacji w pełnym
z
astrzeżonym zakresie. Powzięcie w niniejszym konkretnym Postępowaniu przez
konkurencję Wykonawcy części informacji zastrzeżonych umożliwiać będzie im ustalenie,
że dani członkowie personelu wskazani przez Wykonawcę najprawdopodobniej spełniają
konkretne w
ymogi i posiadają kompetencje czy doświadczenie opisane konkretnie dla
niniejszego Postępowania przez Zamawiającego. Takiej możliwości nie daje wykonawcom
konkurencyjnym natomiast nawet ewentualne posiadanie przez nich pewnych danych dot.
personelu, uzyska
nych w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem
informacji tych nie można przełożyć na Postępowanie niniejsze - wobec czego zasadne jest
objęcie zakresem ochrony całości informacji wskazanych przez Wykonawcę. Częściowe
ujawnienie
wskaza
nych informacji, pozwalające zidentyfikować konkretną osobę
zaproponowaną przez Wykonawcę na konkretne stanowisko w niniejszym konkretnym
Postępowaniu, może stanowić podstawę dla podjęcia wobec takiej osoby działań w celu jej
podkupienia, co stanowi prakty
kę rzeczywiście zachodzącą w ramach niniejszej branży,
co opisano szerzej w dalszej części niniejszego uzasadnienia”.
W ocenie o
dwołującego, wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji wynika zatem z:
1) ujęcia ich jako komplet (zbiór) danych,
2)
rzekomej możliwości podjęcia wobec personelu działań w celu jego „podkupienia”.
Powyższa argumentacja nie przesądza jednak o posiadaniu wartości gospodarczej przez
zastrzeżone informacje. Jak wskazano powyżej, dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa konieczne jest wykazanie, że przedstawia ona zobiektywizowaną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
o
kreślonych kosztów. Nie sposób jednak przyjąć, iż ujęcie w Wykazie personelu
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym Kierownika budowy oraz
udostępnienie tego zasobu przez podmiot trzeci wykonawcy, stanowi jakikolwiek unikatowy
zbiór danych, z którego wynikać miałaby jego szczególna wartość. Po pierwsze są to
bowiem standardowe dokumenty, składane na wzorcach przygotowanych przez
z
amawiającego, których złożenie warunkuje skuteczne ubieganie się przez odwołującego
o zamówienie. Po drugie zaś, nie sposób przyjąć, że odwołujący uzyska jakikolwiek zysk,
bądź zaoszczędzi jakiekolwiek koszty wskutek tego, iż informacja na temat doświadczenia
osób skierowanych do realizacji zamówienia (w tym Kierownika budowy) czy podstawy
dysponowania o
kreślonym zasobem pozostanie poufna. Sam odwołujący w treści
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, iż ujawnienie rzeczony informacji
spowoduje „ustalenie [przez konkurencję – przyp. Thales], że dani członkowie personelu
wskazani przez Wykon
awcę najprawdopodobniej spełniają konkretne wymogi i posiadają
kompetencje czy doświadczenie opisane konkretnie dla niniejszego Postępowania przez
Zamawiającego.” – czego najwyraźniej wykonawca ten chce uniknąć, nadużywając instytucji
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
N
iezależnie od powyższego zauważyć należy, że odwołujący w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy ograniczył się jedynie do wskazania: „Wykonawca podkreśla, że tego
rodzaju praktyki rzeczywiście mają miejsce na rynku kolejowym (w szczególności natomiast
w wysp
ecjalizowanej i stosunkowo wąskiej jego części jaką jest branża urządzeń sterowania
ruchem kolejowym, automatyki kolejowej oraz wdrożenia systemu ERTMS/ETCS, w której
działa Wykonawca) i zetknął się tego rodzaju sytuacjami również Wykonawca”. Stwierdzenia
t
akiego nie sposób jednak uznać za udowodnienie, ani nawet uprawdopodobnienie ryzyka
podkupienia pracowników, konkretnie w związku z udostępnieniem ich imienia i nazwiska
w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a nie np. w związku z innymi okolicznościami
takimi choćby jak obecność pracownika na placu budowy, własne działania pracownika
zmierzające do zmiany pracy, działalność własna rekruterów, czy zwyczajnie korzystanie
przez pracowni
ka z kont na publicznie dostępnych portalach typu Linkedin czy GoldenLine.
Okoliczność, że zarówno pracodawcy poszukują pracowników, jak też pracownicy
poszukują lepszych warunków zatrudnienia (zwłaszcza w obecnej sytuacji na rynku), jest
rzeczą naturalną i nie stanowi okoliczności nadzwyczajnej, która mogłaby prowadzić do
naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak jawność i transparentność. W tym też kontekście jawi się kolejna
przeszkoda do
objęcia rzeczonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a mianowicie
obiektywny brak poufnego charakteru informacji zastrzeżonych przez odwołującego,
a odnoszących się do personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Jak wynika
z
orzecznictwa i co potwierdza doświadczenie życiowe, informacje takie jak imię i nazwisko,
kwalifikacje czy doświadczenie zawodowe danej osoby z natury rzeczy nie pozostają i nie
mogą pozostawać poufne. Dysponentami tych informacji pozostają bowiem w każdym
przypadku osoby, których one dotyczą, a w przypadku oferty odwołującego pozostają one
również w dyspozycji podwykonawcy, tj. spółki Bombardier Transportation (Rail Engineering)
Polska Sp. z o.o., która oddała przedmiotowy zasób do dyspozycji Bombardier. Uznać zatem
należy, że zastrzeżone informacje mogą być łatwo dostępne, a odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej. W tym też zakresie nie sposób zgodzić się z twierdzeniem
zawartym na str. 5 u
zasadnienia, jakoby zastrzeżone informacje nie podlegały ujawnieniu po
zawarciu umowy w sprawie zamówienia w niniejszym postępowaniu. Ujawnienie takie
bezsprzecznie bowiem nastąpiłoby na etapie realizacji prac przez personel kierowniczy
wskazany w ofercie, w szczególności w odniesieniu do imienia i nazwiska, czy też uprawnień
Kierownika budowy, który jest jedną z kluczowych osób na budowie, a jego dane
odzwierciedlać będzie szereg oficjalnych dokumentów wymaganych w procesie
inwestycyjnym.
Należy wreszcie zauważyć, że już nawet z proceduralnego punktu widzenia wątpliwe jest
powoływanie się przez odwołującego na zasób w postaci danych osób (do tego jeszcze
punktowany w ramach kryteriów oceny ofert) przy jednoczesnym twierdzeniu, że już sam fakt
podania imienia i nazwiska danej osoby może spowodować, że odwołujący tą osobą nie
będzie dysponował. Zatem albo wykonawca posiada ten zasób i się na niego powołuje, albo
też stosunek prawny lub faktyczny pomiędzy wykonawcą a zasobem jest tak wątły, że
powoływanie się takie nie jest uzasadnione (wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2021 r., sygn. akt
KIO 796/21).
Zastrzeżone przez odwołującego informacje w postaci Wykazu personelu oraz
Zobowiązania podmiotu trzeciego (ewentualne dalsze związane z nimi informacje objęte
tajemnicą), odnoszą się do kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu,
co oznacza, że dotyczą kluczowej sfery postępowania, mającej bezpośrednie przełożenie na
wybór oferty najkorzystniejszej i potencjalnie sferę skuteczności środków ochrony prawnej.
Co ważne, utajnienie tak istotnych elementów oferty pozbawia pozostałych wykonawców
możliwości weryfikacji prawidłowości innych ofert, co powinno być uznane za
niedopuszczalne. Konkurenci mają bowiem prawo zweryfikować personel pozostałych
wykonawców, żeby ustalić, czy odpowiada on wymogom zamawiającego i czy ten
prawidłowo przyznał punkty.
Do podobnych wniosków należy dojść w związku z objęciem tajemnicą treści
Zobowiązania podmiotu trzeciego. Oświadczenie to zawiera wszak szereg innych informacji,
niż imiona i nazwiska personelu, które powinny być bezwzględnie jawne. Wzór zobowiązania
został narzucony przez zamawiającego i należało w nim podać nie tylko zakres
udostępnianych zasobów, ale również sposób ich wykorzystania, charakter stosunku między
wykonawcą a podmiotem udostępniającym, zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia
i jego okres (por.
Załącznik nr 3 do IDW). Nie sposób więc uznać, że Zobowiązanie podmiotu
trzeciego w całości zawierało informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Niezależnie
więc od faktu, że odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,
to z całą pewnością niektórych z nich nie sposób nawet rozważać w kategoriach tajemnicy
przedsiębiorstwa, ponieważ obiektywnie jej nie stanowią. Zamawiający powinien więc te
informacje odtajnić. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreśla się, że ze względu na fakt,
że zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zaprzeczeniem zasady jawności
postępowania, jak i jego przejrzystości, powinno się odbywać z zastosowaniem zasady
minimalizacji, czyli zastrzega
ny powinien być jak najmniejszy możliwy wycinek tekstu:
pojedyncze dane (np. dane liczbowe, n
azwy kontrahentów), pojedyncze wersy lub ich
fragmenty, pojedyncze zdania lub ich fragmenty, pojedyncze akapity lub ich fragmenty,
pojedyncze strony lub ich fragme
nty itd., a całe dokumenty jedynie w ostateczności, gdy nie
ma innej możliwości, gdyż w zamówieniach publicznych w rzeczywistości jedynie wyjątkowo
zdarza się, że całe dokumenty - od początku do końca - są ową informacją posiadającą
cechy tajemnicy (wyrok KIO z dnia 13 maja 2021 r., sygn. akt KIO 807/21).
Z uwagi na powyższe za niezasadne uznać należy utajnienie przez odwołującego całości
(pełnej treści) dokumentów w postaci Wykazu personelu, Zobowiązania podmiotu trzeciego,
wszystkich d
owodów do uzasadnienia tajemnicy (w tym nawet ich wylistowania w treści
samego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) oraz pozostałych dokumentów. Gdyby
bowiem nawet, w ślad za argumentacją zawartą w uzasadnieniu przyjąć, że wartością, którą
należy chronić jest rzekomo wyjątkowe doświadczenie personelu (z czym przystępujący się
jednak nie zgadza), to mimo wszystko
jawne pozostawać powinny pozostałe informacje
dotyczące osób skierowanych do realizacji zamówienia, takie jak imię i nazwisko, ich
uprawnienia zawodowe, zajmowane stanowisko oraz nazwa wykonawcy
, na rzecz której
dana osoba realizowała usługę/robotę opisywaną w ramach niejawnego doświadczenia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwo
ławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmi
otowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
narusze
nia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, ja
k też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości podzielając argumentację zamawiającego i przystępującego, wskazuje,
co następuje. Zdaniem Izby, czynność zamawiającego była prawidłowa. Podnieść bowiem
n
ależy, iż odwołujący uzasadniając zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów:
- z
ałącznik nr 12 do IDW – Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert
zgodnie z pkt 20.8.3 oraz
- z
ałącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do
dyspozycji Wykonawc
y na potrzeby realizacji Zamówienia,
p
rzywołał okoliczności na tyle ogólne, iż nie pozwalały one na przyjęcie, iż ww. dokumenty
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, co do zasady ma charakter jawny,
co oznacza, że dokumenty składane w postępowaniu są jawne. Oczywiście, zgodnie
z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przeds
iębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednakże, aby wskazana ochrona miała swoje prawne podstawy wykonawca, który powołuje
się na taką ochronę musi zastrzec takie informacje, a co najważniejsze musi wykazać,
że faktycznie takie informacje ochronie podlegają.
Tym samym, ocenie
zamawiającego podlega taka dokumentacja, którą powołał
wykonawca, która z kolei musi referować do przepisów dotyczących tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, uzasadnienie
sporządzone przez odwołującego na potrzeby ochrony
ta
jemnicą przedsiębiorstwa ww. dokumentów, jest li tylko uzasadnieniem. Dokumentowi
temu
, a w szczególności informacjom tam podanym, nie można przypisać waloru wykazania.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 roku, o sygn. akt KIO 500/21,
dalej Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 1 października 2021 roku, sygn. akt
XXIII Zs 53/21,
wykazanie to coś więcej niż uzasadnienie – wykazanie do udowodnienie.
Sąd Okręgowy w Warszawie w ww. wyroku wskazał na następujące argumenty: „Sąd
dokonując oceny zasadności powyższych zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia KIO przyjął
za
punkt wyjścia prymat zasady jawności postępowania wynikający z art. 8 ust. 1 s Pzp,
który stanowi, iż postępowanie i udzielenie zamówienia jest jawne, - wszelkie sposoby,
metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość
zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem,
że zasadą jest jawność, - Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono
mieć wpływ również na wykładnię pojęcia: „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. sPzp,
w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być
traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c., -
w
konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko skarżącego (w istocie zaakceptowane
przez
zamawiającego poprzez nieodtajnienie zaskarżonej części informacji), jakoby sam fakt
traktowania
przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych, miałby być
wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie
wykonawcy z wykazywania
tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu
art. 8 ust. 3 sPzp, -
Sąd zgadza się z poglądem KIO, że sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli
wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikające
z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy
gołosłowne
zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa, - wartość tę
(wartość gospodarczą – przypisek Skarżącego) należy omówić i wykazać w odniesieniu do
każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana
informacja
taką wartość posiada, - Sąd nie podziela argumentacji skarżącego, z której zdaje
się wynikać, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś
(choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. W ocenie
Sądu taki pogląd jest sprzeczny z art. 8 ust. 3 sPzp, z którego należy wyprowadzić odmienny
wni
osek, tj. że co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej
zastrzeganej informacji.
Wskazanie „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się
poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie
zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone, - w tym zakresie
Sąd podziela stanowisko (…), iż warunkiem sine qua non uznania danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, ze informacja taka posiada realna wartość
gospodarczą, - (…) nie sprostał konieczności wykazania, że opisywany przez niego sposób
kalkulowania jest z
jakichś względów unikalny, niespotykany i niedostępny innym
wykonawcom. Konsorcjum nie
wykazało przykładowo, że może korzystać z dobrodziejstwa
niespotykanych na rynku,
konkurencyjnych stawek wynagrodzeń specjalistów albo
że przyjęte przez niego pracochłonności usług są mniejsze z uwagi na jakieś unikalne
rozwiązania, które zamierza zastosować w trakcie świadczenia usługi na rzecz
zamaw
iającego”.
Sk
oro tak to przyjmując ustalony przez ustawodawcę sposób dowodzenia, określony
przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp (s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne),
wykonawca,
który powołuje określone okoliczności winien je udowodnić. Ogólne twierdzenia
o przyjętych założeniach, możliwych, hipotetycznych sytuacjach, czy wreszcie przekonanie
wykonawcy o słuszności dokonania takiej czynności nie może stanowić nawet próby
wykazania. Zdaniem Izby wykonawca winien szczegółowo opisać związek przyczynowo-
skutkowy, który charakteryzuje daną okoliczność z powołaniem dowodów potwierdzających
zasa
dność takiego postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący takiemu obowiązkowi nie sprostał.
Odnosząc się natomiast do ryzyka podkupywania pracowników, wskazać należy, za
wyrokiem KIO z dnia 26 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 698/21,
iż: „W interesie wykonawcy
winno być zabezpieczenie się przed utratą kluczowych pracowników poprzez stworzenie
atrakcyjnych warunków pracy i płacy, aby osoby takie nie były zainteresowane ofertą
konkure
ncyjnych firm. Okoliczność, że pracownicy mogą przejawiać chęć zmiany
pracodawcy w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia im nie odpowiadają (np.
z pow
odu stawek wynagrodzenia niższych od rynkowych) jest praktyką powszechną,
dotyczącą każdej branży. W tej sytuacji konieczne jest zapewnienie przez pracodawcę np.
odpowiedniego wynagrodzenia dla pracowników, korzystnych warunków zatrudnienia
a także zawarcie odpowiednich umów o zakazie konkurencji. Powoływanie się zaś na
tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych do
realizacji zamówienia, w świetle zasady jawności postępowania należy uznać za
nieprawidłowe”.
Ponadto, za z
amawiającym, należy zwrócić uwagę na: 1) uchwałę Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r., sygn. akt KIO/KU 5/20, w której wskazano, iż: „nie
sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa takich informacji, jak imię i nazwisko,
kwalifikacje i doświadczenie konkretnych specjalistów wskazanych w wykazie osób
wykonawcy. Informacje te bowiem n
ie stanowią wyłącznej wiedzy wykonawcy, który
sporządził wykaz, zatem nie można uznać, iż nie zostały ujawnione do wiadomości innych
osób lub podmiotów skoro same osoby mogą dowolnie informować o posiadanym przez
siebie doświadczeniu oraz podmioty, które udostępniły swój potencjał kadrowy wykonawcy,
swobodnie dysponują informacjami na temat doświadczenia udostępnionych przez siebie
osób. (…) Tym samym w prawie każdej dziedzinie gospodarki poszukiwani są wysokiej klasy
eksperci, a w interesie wykonawcy winno
być zabezpieczenie się przed utratą kluczowych
specjalistów, poprzez na przykład zawarcie umów na wyłączność z tymi osobami, czy
wprowadzenie w ramach zawieranych umów postanowień dotyczących zakazu konkurencji.
Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzia do ochrony specjalistów
przeznaczonych do realizacji zamówienia w świetle zasady jawności postępowania należy
uznać za nieprawidłowe”, 2) Informację o wyniku kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych o sygn. KU/135/18/DKZP oraz o sygn. KU/135/18/DKZP, a także
Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 2/2018 str. 46., cyt. „informacje zawarte
w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa wykazie dotyczą projektantów, kierowników robót
i kierowników budów, osób które brały udział w realizacjach zamówień publicznych. Nie
sposób zgodzić się z twierdzeniem Przystępującego, że informacje te są skutecznie
chronione przed ujawnieniem. C
hociażby ze względu na przepisy prawa budowlanego
(jawność nazwisk autorów projektów budowlanych, wpisywanie do Dzienników Budowy
nazwisk kierowników robót, ujawnianie na tablicach informacyjnych nazwisk kierowników
budowy) nie byłoby możliwe realne zachowanie takich danych w tajemnicy”, 3) wyrok KIO
z dnia 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 110/17, cyt.
„Przede wszystkim nie są to informacje
stanowiące
własność
przedsiębiorstwa
tylko
własność
osób
współpracujących
z przedsiębiorstwem o ich wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym.
W związku z tym przedsiębiorstwo nie ma prawa ich zawłaszczać i powoływać się na
tajemnice przedsiębiorstwa. Osobami tymi są uprawnieni inżynierowie i geodeci, którzy nie
są przedmiotem własności przedsiębiorstwa a informacje o nich można uzyskać czy to
poprzez rejestry osób uprawnionych zarówno publikowanych w Internecie jak również przez
portale firm pośredniczących w poszukiwaniu uprawnionego personelu o wymaganych
kwalifikacjach. Ponadto podmiotem na rzecz którego sporządzane są wykazy jest
podmiotem publicznym wydatkującym środki publiczne. W związku z tym obowiązuje zasada
jawn
ości postępowania przewidziana art. 10 ustawy pzp, która umożliwia kontrole
prowadzonych postępowań zarówno w trakcie ich przeprowadzania jak i po ich zakończeniu.
Przede wszystkim dobro publiczne zakazuje ochrony wykazu osób jako tajemnicy
przedsiębiorstwa”.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w spr
awie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
