rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-18
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3734/21
KIO 3734/21
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: LZ A. L., M.
L. sp. j.; PKS
Południe sp. z o.o.; I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K.
"IREX"; METEOR sp. z o.o.; IREX-1 sp. z o.o.; IREX-2 sp. z o.o. z siedzib
ą dla lidera w m.
Zendek,
ul. Główna 155A, 42-625 Zendek, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Transportu Metropolitalnego w Katowicach ul. Barbary 21a, 40-053 Katowice
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku
Maz. sp. z o.o.,
ul. Chełmońskiego 33, 05-825 Grodzisk Mazowiecki, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: LZ A. L., M.
L. sp. j.; PKS
Południe sp. z o.o.; I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K.
"IREX"; METEOR sp. z o.o.; IREX-1 sp. z o.o.; IREX-2 sp. z o.o. z siedzib
ą dla lidera w m.
Zendek,
ul. Główna 155A, 42-625 Zendek, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Transportu Metropolitalnego w Katowicach ul. Barbary 21a, 40-053 Katowice
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku
Maz. sp. z o.o.,
ul. Chełmońskiego 33, 05-825 Grodzisk Mazowiecki, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum: LZ A. L., M. L. sp. j.; PKS Południe sp.
z o.o.; I. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. "IREX"; METEOR sp.
z o.o.; IREX-1 sp. z o.o.; IREX-2 sp. z o.o.
na rzecz zamawiającego: Zarząd
Transportu Metropolitalnego w Katowicach
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt KIO 3734/21
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Transportu Metropolitarnego w Katowicach (dalej: Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonywanie usług autobusowego transportu
publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego, numer
referencyjny: OP/14/ZP/11/21.
Zamówienie zostało podzielone na siedem części. Wartość
szacunkowa zamówienia została określona na kwotę przekraczającą progi unijne.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 lipca 2021r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 143-381489.
Zamawiający 14 grudnia 2021 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w
zakresie części II. Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: LZ A. L., M. L. sp. j., PKS Południe sp. z o.o., I. K. prowadzący
działalność gospodarcza pod firmą I. K. „IREX”, METEOR sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o.,
IREX-
2 sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie w tej części wobec
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. (dalej:
„PKS” lub „Wykonawca”). Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PKS, pomimo, że została ona złożona przez
wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 16 pkt 1 i 2
w związku z art. 116 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
PKS, pomimo, że wykonawca ten nie posiada wymaganych zdolności do realizacji
zamówienia z uwagi na zaangażowanie zasobów technicznych w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia;
2.1. z
ostrożności procesowej naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 128 ust. 4 Pzp,
poprzez zaniechanie zażądania od PKS wyjaśnienia dotyczącego prawdziwości treści
oświadczenia, co do posiadanego taboru tj. 4 szt. autobusów o długości 12m z roku
2021, w
zględnie co do zaangażowania wskazanego taboru przy realizacji innych usług,
których termin realizacji zamówienia pokrywa się z terminem realizacji przedmiotowego
zamówienia;
2.2.
z ostrożności procesowej naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 128 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania PKS uzupełnienia wykazu pojazdów, o
których mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1 do 3.7 SWZ, dostępnych
Wykonawcy w celu wykonania zamówienia (zgodnie ze wzorami stanowiącymi Załączniki
nr 4a
– 4g do SWZ) wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi pojazdami;
3)
art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp
poprzez zaniechanie wezwania PKS do
uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego w związku z niezłożeniem podmiotowego środka dowodowego dla
wskazanej w wykazie usługi w zakresie lokalnego transportu zbiorowego na terenie
miasta Ząbki, czym jednocześnie wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w specyfikacji warunku zamówienia w pkt 5.1. ppkt 2 lit. b,
zgodnie z którym o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który w
okresie ostatnich trzech l
at przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał lub
wykonuje usługi przewozów regularnych zgodnie z ustawą o transporcie drogowym dla
części II o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż 5 750 000 [wozokm], w tym
okresie, podczas gdy złożona referencja z Miasta Ząbki została wystawiona już po
upływie terminu składania ofert, bo z dnia 25 listopada 2021 r.;
4) art. 16 pkt 1 i 2
w związku z art. 128 ust. 4 i 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp
poprzez zaniechanie wezwania PKS do w
yjaśnienia podmiotowego środka dowodowego
w związku treścią referencji wystawionej przez Miasto Ząbki, która wskazuje na realizację
usług na podstawie m.in. umowy z roku 2016, podczas gdy wykonawca ten wskazuje w
wykazie usług tę usługę jako świadczoną od roku 2019 i wskazuje jednocześnie tę samą
co w referencji ilość wozokilometrów, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w specyfikacji warunku zamówienia w pkt 5.1. ppkt 2 lit. b.
Jednocześnie zamawiający przy tak rzucającej się w oczy rozbieżności, nie dokonał w
tym zakresie żadnych własnych ustaleń z Miastem Ząbki;
5)
art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty PKS, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne
traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co
p
ostępowanie straciło walor przejrzystości.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu, aby:
1)
unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez PKS, jako oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem procedury wynikającej z art.
128 ust. 4 i 1 oraz 5 Pzp;
3)
dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadni
eniu Odwołujący m.in. wskazał, że Zamawiający w rozdz. 5 ust. 5.1 pkt
3.2 SWZ
określił warunek udziału wskazujący na obowiązek wykazania przez wykonawcę że
dysponuje pojazdami z homologacją spełniającymi wymagania określone w przepisach
ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, z
późn. zm.) i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów miejskiej regularnej
komunikacji publicznej,
w tym wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury
z 31 grudnia 200
2 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich
niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022 z późn. zm.). Dodatkowo
ukształtowane zostały dalsze wymagania: 3.2) część II, Segment „Wschód B”: a) każdy
pojazd wyprodukowany nie wcześniej niż w 2010 roku, spełniający normę emisji spalin nie
niższą niż Euro 4, a ich średnia wieku nie przekracza 8 lat, b) cztery pojazdy typu BN i
kolejne wymagania opisane w tym punkcie specyfikacji. Na potwierdzenie ww. warunku
należało złożyć wykaz pojazdów, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1) do
3.7) SWZ, dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia (zgodnie ze wzorami
stanowiącymi Załączniki nr 4a – 4g do SWZ) wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi pojazdami. Wykonawca
przedłożył wykaz, jednak Odwołujący
kwestionuje prawdziwość tego oświadczenia na dzień 10 listopada 2021r., co do:
a)
posiadanego taboru tj. 4 szt. autobusów o długości 12m z roku 2021;
b)
możliwości skierowania przez PKS do realizacji przedmiotowego zadania 4 szt.
autobusów o długości 12m z roku 2021 r., z uwagi na zauważalną ekspansję PKS na
rynku krajowej komunikacji miejskiej, w szczególności z uwagi na realizację
długoterminowego (8 lat) przetargu ZTM cz. II 14/2016 na rzecz Miasta Stołecznego
Wars
zawy, którego realizacja rozpoczęła się 23.08.2017 r.
Odwołujący podniósł, że PKS oświadczył, iż wskazany przez niego tabor stanowi jego
„zasób własny”, zaś Zamawiający nie zbadał, jak Wykonawca rozumie to pojęcie i czy
rozumienie jest zgodne z oświadczeniem złożonym dokumencie JEDZ. Zdaniem
Odwołującego przy tego typu wątpliwości Zamawiający miał obowiązek ją wyjaśnić w trybie
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. W świetle art. 112 ust. 1 Pzp badanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu polega na ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania
tego konkretnego zamówienia, a nie na abstrakcyjnej ocenie zdolności wykonawcy.
Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie
formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do
wykonania zamówienia z należytą starannością. PKS nie dysponuje wymaganym
potencjałem technicznym, w szczególności nie dysponuje czterema autobusami o długości
12m z roku 2021. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu powinien
następnie zweryfikować ich spełnienie i podawane przez wykonawców informacje.
Zamawiający ocenia warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej m.in. przez
pryzmat dostępności wymaganych zasobów do prawidłowego wykonania zamówienia.
Wska
zane przez wykonawcę PKS zasoby są już wykorzystywane do realizacji innych
przedsięwzięć gospodarczych, co obiektywnie zagraża prawidłowej realizacji udzielanego
zamówienia, zatem Zamawiający powinien uznać, że warunek nie jest spełniony. Przepis art.
116
ust. 2 Pzp ma zapobiec wyborowi wykonawcy, który wprawdzie formalnie odpowiednie
zasoby posiada i wykazał ich posiadanie Zamawiającemu, jednakże te zasoby są już
wykorzystywane do wykonywania innych umów lub własnych przedsięwzięć wykonawcy.
Zaangażowanie w inne przedsięwzięcia powoduje więc, że zasoby nie mogą być
wykorzystane do realizacji przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a należyte
wykonanie zobowiązania może być zagrożone. Ustawodawca zrównuje sytuację braku
posiadania zasobów w ogóle z posiadaniem zasobów zaangażowanych w inne
przedsięwzięcia, uznając, że wykonawca nie daje gwarancji prawidłowej realizacji umowy.
Jak zauważyła Izba w wyroku z 11.02.2020 r., KIO 148/20, LEX nr 2923322: Sformułowanie
≪może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia publicznego≫ (…) należy
wyk
ładać – mając na względzie art. 14 ust. 1 ustawy [przepis z poprzednio obowiązującej
ustawy z 2004 r., kt
órego odpowiednikiem jest art. 8 ust. 1] – przez pryzmat zasad
wykonywania zobowiązań i skutków ich niewykonania, bądź nienależytego wykonania,
przewidzianych w prawie cywilnym, mając na uwadze okoliczności konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a szczególnie zobowiązania, które
przyjmuje na siebie dany wykonawca, z uwzględnieniem konieczności zabezpieczenia
zarówno interesu wykonawcy, jak i zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
Konsekwencją uchybień Zamawiającego jest przeprowadzenie postępowania z naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, bowiem tylko
prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na prowadzenie
postępowania z zachowaniem tych zasad. Co więcej, emanacją respektowania zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest także skrupulatne
weryfikowanie spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę,
któremu udzielone zostać ma zamówienie, pamiętając, iż weryfikacja ta nie może być
oderwana od podstawowego celu tego mechanizmu jakim jest udzielenie zamówienia
wyłącznie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jak wskazano
w komentarzu do ustawy P
rawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka,
Mateusza Winiarza: „Z kolei art. 116 ust. 2 Pzp przewiduje warunek dyskwalifikujący
zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy związany z posiadaniem przez niego
sprzecznych interesów. (…) Art. 116 ust. 2 Pzp przyznaje zamawiającemu prawo do
zakwestionowania, na każdym etapie postępowania, zdolności technicznych lub
zawodowych wykonawcy, jeżeli wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć
negatywny wpływ na realizację zamówienia. Celem przepisu jest przeciwdziałanie sytuacjom
sprzeczności interesów po stronie wykonawcy. Najczęściej dotyczy to sprzeczności
interesów różnych klientów wykonawcy, jak np. powiązanie wykonawcy z konkurentem
zamawiającego, ale zdarzają się również inne sytuacje. Przykładowo w postępowaniu o
udzielen
ie zamówienia na audyt systemu informatycznego ofertę składa przedsiębiorca,
który aktualnie świadczy usługi na rzecz wykonawcy tego systemu informatycznego; albo –
żeby użyć innego przykładu – w przetargu na obsługę prawną zamawiającego startuje
kancelari
a prawna, która doradza firmie realizującej dla tego zamawiającego kluczowy
kontrakt. W opisanych przypadkach powstaje wątpliwość, czy wykonawca będzie
uwzględniał interes zamawiającego i lojalnie realizował zamówienie, czy też górę wezmą
sprzeczne interes
y własne wykonawcy lub innego klienta wykonawcy. Ze stylizacji przepisu
(„zamawiający może”) wynika, że ocena, czy taka sprzeczność interesów ma miejsce, należy
wyłącznie do zamawiającego. Tylko od woli zamawiającego więc zależy, czy zakwestionuje
zdolności wykonawcy. Jako przykład sprzecznych interesów ustawodawca podaje
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy. Chodzi zatem o usunięcie sprzeczności interesów polegającej na
tym, że np. wykonawca, dysponując ograniczonymi zasobami techniczno-zawodowymi, nie
zaangażuje ich w wykonanie zamówienia, którego dotyczy postępowanie, tylko skieruje je do
realizacji zamówienia wykonywanego na rzecz innego klienta, uznając je za bardziej
priorytetowe np. z
powodu perspektyw otrzymania od tego klienta nowych zamówień.
Natomiast przepis nie ma zastosowania do sytuacji, gdy wykonawca celem potwierdzenia
spełnienia warunków dotyczących zdolności techniczno-zawodowych wskazuje osoby,
urządzenia itp., które będą w tym samym czasie zaangażowane w realizację innego
zamówienia dla tego samego zamawiającego. Trudno mówić w tym wypadku o sprzecznych
interesach, skoro realizacja obu przedsięwzięć leży zarówno w interesie zamawiającego, jak
i wykonawcy. W tego rodzaju pr
zypadkach nie trzeba sięgać do art. 116 ust. 2 Pzp.
Zamawiający może na ogólnych zasadach uznać, że wykonawca nie udowodnił, że będzie
dysponował odpowiednimi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia. W świetle art. 112
ust. 1 Pzp badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na ocenie zdolności
wykonawcy do należytego wykonania tego konkretnego zamówienia, a nie na abstrakcyjnej
ocenie zdolności wykonawcy. Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
ma przecież znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie
materialnym, czyli właśnie zdolności do wykonania zamówienia z należytą starannością.”
Sposób posiadania na dzień składania ofert i wykorzystania wskazanych zasobów powinno
być przedmiotem wyjaśnień co najmniej z wykonawcą PKS, i w zależności od ich rzetelności
i wiarygodności zamawiający mógłby skorzystać z kolejnej procedury, tj. uzupełnienia
wykazu pojazdów.
Następnie, uzasadniając swoje stanowisko dotyczące braku złożenia przez PKS
podmiotowego środka dowodowego, Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 7.3.1c SWZ: „w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź
inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w
okresie ostatnich 3 mi
esięcy przed upływem terminu składania ofert." Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt
2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy z dni
a 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), referencje powinny być
wystawione w okresie ostatnich trzech miesięcy. Skoro ustalony przez Zamawiającego
termin składania ofert upłynął 10.11.2021 r., to referencje powinny być wystawione w okresie
między 10.09.2021 r. a 10.11.2021 r. Tymczasem PKS przedłożył referencję od podmiotu
obcego w stosunku do Zamawiającego, bowiem wystawione przez Burmistrza Miasta Ząbki,
po upływie terminu składania ofert, tj. z dnia 25 listopada 2021 r. Powyższe powinno skłonić
do wezwania PKS do uzupełniania przedmiotowej referencji z Miasta Ząbki w trybie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp, bowiem z uwagi na datę wystawienia, nie sposób twierdzić, że PKS
spełnia warunek udziału w postępowaniu albo, że złożył podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu, skoro pochodzi on z okresu
nieprzewidzianego w ww. rozporządzeniu. Tak też w wyroku KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r.,
sygn. akt: KIO 644/17 -
brak daty wystawienia referencji może mieć znaczenie jedynie w
przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych, bowiem w odniesieniu
do tego rodzaju usług zastrzeżono, że referencje powinny być wydane nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z uchwałą KIO z 2 kwietnia 2019
r., o sygn. KIO/KD 20/19 „W tzw. procedurze odwróconej dokumenty składane na wezwanie
po upływie terminu składania ofert muszą być aktualne co do daty ich wystawienia, a przede
wszystkim co do daty potwierdzającej spełnianie warunków udziału wykonawcy w
postępowaniu. W żadnym okresie obowiązywania p.z.p. nie występowały przyzwolenia na
potwierdzanie spełniania wymagań dokumentami stwierdzającymi stan faktyczny powstały
(nabycie praw) po upływie terminu składania ofert. Okoliczności takie stanowią o naruszeniu
przepisów stanowiących o obowiązku zamawiającego wykluczenia wykonawcy z
postępowania, odrzucenia oferty wykonawcy, stanowią o rażącym naruszeniu zasady
zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Zdaniem
Odwołującego w związku z referencją z Miasta Ząbki, Zamawiający powinien powziąć
jeszcze jedną wątpliwość. Zamawiający ten wskazuje bowiem, że usługi w zakresie
przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach komunikacji
miejskiej „Ząbki-1", „Ząbki-2" i„Ząbki-3" realizowane były na podstawie umów Nr
272.145.2016, Nr 272.209.2019 i od dnia 01.11.2019 r. na podstawie umowy Nr
272.250.2019 z 25 października 2019 w ilości 1 425 690 wozokilometrów. Tymczasem PKS
w złożonym wykazie usług pominął umowę Nr 272.145.2016, jednak pozostawił wartość 1
425 690 wozokilometrów, co nie koresponduje z treścią przedmiotowej referencji. Powyższe
powinno skłonić Zamawiającego do wezwania PKS do wyjaśnienia przedmiotowej referencji
z Miasta Ząbki i wykazu w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, jak też powinien dokonać
własnych obiektywnych ustaleń w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp.
Pismem z 17 stycznia 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie, jako niezasadnego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający
wskazał m.in., że twierdzenia Odwołującego są gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami.
Wskazanie w przedmiotowym wykazie na „zasób własny” przez PKS jest deklaracją
Wykonawcy, iż samodzielnie i w pełnym zakresie spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj.
użycie w wykazie pojazdów wyrażenia „zasób własny” wskazuje, że dane pojazdy nie
pochodzą z zasobów podmiotów trzecich. Powyższe koresponduje z JEDZ złożonym przez
PKS, w którym podmiot ten w części II lit. C wskazał, iż nie będzie polegał na zasobach
podmiotu trzeciego, natomiast w części II lit. D poinformował, iż nie zamierza zlecić osobom
trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Powołując się na przywołane
orzecznictwo Izby Zamawiający stwierdził, że żądanie wskazania podstawy do
dysponowania danym zasobem przez wykonawcę nie jest tożsame z żądaniem wskazania
podstawy prawnej tego dysponowania. Dysponowanie bezpośrednie czyli jako „zasób
własny” danego wykonawcy może mieć podstawę w różnych stosunkach prawnych min.
własność, najem, dzierżawa, leasing itp. Dysponowanie jest szerokim pojęciem i w tym
zakresie wydaje się, iż Odwołujący błędnie interpretuje złożony przez PKS wykaz, bowiem
„Odwołujący kwestionuje prawdziwość tego oświadczenia (...) co do posiadanego taboru,
podczas gdy p
ojazdy, które zostały wskazane w wykazie mogą znajdować się w dyspozycji
PKS na podstawie rozmaitych tytułów prawnych. Treść kwestionowanego przez
Odwołującego oświadczenia, co do informacji o podstawie dysponowania autobusami, nie
może budzić jakichkolwiek wątpliwości i Zamawiający nie był zobowiązany do podejmowania
jakichkolwiek czynności w trybie art. 128 ust. 1 lub ust. 4 Pzp.
Zamawiający stwierdził także, że ustawodawca w art. 116 ust. 2 Pzp, dopuszcza
zaangażowanie zasobów przeznaczonych do realizacji zamówienia w inne przedsięwzięcia
gospodarcze, jeżeli tylko nie będzie to wywierało negatywnego skutku na realizację
zamówienia, o które dany wykonawca się ubiega. Sam fakt realizacji innych przedsięwzięć
nie jest więc żadną przeszkodą. Odwołujący natomiast nie wykazał aby wskazane przez
PKS pojazdy były zaangażowane w inne przedsięwzięcia, a w szczególności w realizację
wskazanego zamówienia na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy zwłaszcza, że
Zamawiający nie żądał konkretyzacji pojazdów w składanym wykazie przez np. podanie
numeru rejestracji czy innych danych identyfikujących konkretny pojazd oraz w jaki sposób
realizacja kontraktu dla Miasta Stołecznego Warszawy miałaby uniemożliwiać PKS realizację
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący nie wykazał też związku
przyczynowego pomiędzy rzekomym zaangażowaniem wskazanych przez PKS pojazdów w
inne przedsięwzięcie gospodarcze, a zarzucanym brakiem możliwości realizacji zamówienia
w niniejszym p
ostępowaniu przez tego wykonawcę. Wykazanie zaś zaistnienia każdej ze
wspomnianych powyżej przesłanek spoczywa na Odwołującym. Zamawiającemu nie były i
ni
e są znane jakiekolwiek powody lub okoliczności, które wskazywałyby, że tabor widniejący
w komentowanym podmiotowym środku dowodowym nie będzie dostępny w toku realizacji
zamówienia. Nadto nie można czynić zarzutu Zamawiającemu dotyczącego rzekomego
zaniechania skorzystania z ww. przepisu w sytuacji, gdy przewiduje on jedynie uprawnienie
Zamawiającego, a nie jakikolwiek obowiązek w tym zakresie. Nie bez znaczenia jest też fakt,
iż celem realizacji części II postępowania docelowo niezbędnych jest 50 autobusów, lecz
liczba ta jest wymagana dopiero od 1 stycznia 2025 roku. Jak wskazano w SWZ,
zapotrzebowanie taborowe wzrasta w toku realizacji zamówienia, więc nie jest tak, iż
zaangażowanie taborowe od początku jest takie samo. Wykonawca zatem ma odpowiedni
czas
na zorganizowanie pojazdów celem realizacji zamówienia, bez konieczności
angażowania taboru przeznaczonego do realizacji innych przedsięwzięć. Nie bez znaczenia
jest fakt, że takie rozłożenie w czasie wprowadzania kolejnych pojazdów, powoduje, że
mogą się one „zwolnić” w innych przedsięwzięciach realizowanych dla innych
zamawiających, co umożliwi ich przeznaczenie celem realizacji niniejszego zamówienia.
Nadto, zgodnie ze zmianą SWZ dokonaną w dniu 23 września 2021 roku: Planowany termin
rozpoczęcia realizacji Usług - 01.01.2022 r., jednak nie wcześniej niż po upływie 45 dni od
udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). W świetle ww. okoliczności nawet obecne
zaangażowanie części pojazdów w realizację innych przedsięwzięć u wykonawcy (czego
Odwołujący w ogóle nie wykazał w odniesieniu do pojazdów wykazywanych przez PKS) nie
może automatycznie świadczyć o negatywnym wpływie na realizację zamówienia w
p
ostępowaniu. Potencjalny wykonawca ma wystarczająco dużo czasu aby zorganizować
tabor niezbędny do realizacji zamówienia, bez potrzeby angażowania taboru z innych
przedsięwzięć. Samo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie
powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji danego zamówienia przez
wykonawcę. Istotnym z punktu widzenia analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie czy
owo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze może wywołać
negatywny wpływ na realizację tego zamówienia publicznego. Zamawiający nie miał żadnych
podstaw aby stwierdzić, iż wykonawca PKS Grodzisk Maz. Sp. z o.o. nie posiada
wymaganych zdolności w tym zakresie. Brak też było podstaw do wezwania tegoż
wykonawcy do składania wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp.
Odnosząc się do kolejnych zarzutów, Zamawiający m.in. stwierdził, że skoro termin
składania ofert upłynął w dniu 10 listopada 2021 roku, to referencje zachowują swoją
ważność, o ile zostały wystawione najwcześniej 10 sierpnia 2021 roku (a nie 10 września
2021 roku, jak wskazuje na to Odwołujący), jednak nie oznacza to, iż niedopuszczalnym jest
p
osługiwanie się referencjami wystawionymi po upływie terminu składania ofert, jak miało to
miejsce w niniejszym przypadku (referencje zostały wystawione dnia 25 listopada 2021
roku). Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp:
Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych. R
eferencje są podmiotowym środkiem dowodowym, natomiast przepisy
ustawy Pzp
mają pierwszeństwo przed treścią Rozporządzenia. Powołując się na
przywołane orzecznictwo Izby Zamawiający wskazał, że przepisy Pzp wskazują, iż wszelkie
podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, co samo w sobie
przesądza, iż mogą być one wystawione po upływie terminu składania ofert i mogą być
datowane nawet na dzień ich złożenia, a istotnym jest jedynie, aby dokument ten
poświadczał stan rzeczy istniejący na dzień składania ofert. Interpretacja przedstawiona
przez Odwołującego jest sprzeczna z art. 126 ust. 1 Pzp.
W ocenie Zamawiającego także twierdzenia Odwołującego odnoszące się do treści
referencji M
iasta Ząbki są błędne. Z przedłożonych przez PKS referencji w sposób
niebudzący żadnych wątpliwości wynika, iż dotyczą one okresu od 1 stycznia 2019 r. do 31
października 2021 r. i taki okres został wskazany w wykazie usług, jak też, że wskazana
suma wozokilometrów dotyczy ww. okresu i stanowi wynik realizacji wszystkich wskazanych
umów tj. nr 272.145.2016, oraz 272.209.2019, a także 272.250.2019 (do dnia 31
października 2021r.). Wobec powyższego z treści referencji wynika w sposób jednoznaczny
iż PKS świadczył na rzecz Miasta Ząbki w okresie od 01.01.2019 roku do 31.10.2021 roku
usługi w zakresie przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na
liniach komunikacji miejskiej „Ząbki-1", „Ząbki-2", „Ząbki-3” na podstawie umów nr
272.145.2016, 272.209.2019 i od dnia 01.11.2019 r. na podstawie umowy nr 272.250.2019 z
25 października 2019 (do dnia 31 października 202 Ir.) w łącznej ilości 1 425 690
wozokilometrów. Nie sposób więc twierdzić, iż w wykazie usług doszło do pominięcia
jakichkolwiek umów wskazanych w referencjach, skoro na żadne umowy PKS Grodzisk Maz.
Sp. z o.o. nie wskazywał, traktując zbiorczo wszystkie usługi wykonane w ramach umów
wskazanych w referencjach.
Tym samym oba dokumenty złożone przez Wykonawcę są ze
sobą zgodne. Brak było więc jakichkolwiek podstaw do wyjaśniania komentowanego
podmiotowego środka dowodowego lub jego kwestionowania.
Do pisma zostały załączone referencje Miasta Ząbki znak: ITP.7243.5.2021.TK oraz
złożony przez PKS wykaz usług.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o. o.
(dalej również: „Przystępujący”) zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego,
oraz dowody
załączone do ww. pisma Zamawiającego, a także złożone na rozprawie przez:
Odwołującego w postaci zawiadomienia z 30.09.2019 r. przez Miasto Ząbki o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz wydruku ze strony internetowej phototrans.pl
i Przystępującego
w pos
taci: umowy oświadczenie usług przewozowych w zbiorowej komunikacji miejskiej
nadzorowanej przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie z 1 marca 2017 r., pisma
ZTM w Warszawie z 19.10.2021 r. skierowanego do Przystępującego wraz z plikiem
certyfikatów zgodności pojazdu z wymogami technicznymi w ramach umowy nr 232/17 z 1
marca 2017 r.
, wyciągu (pierwsza strona) z umowy nr 272.145/2016 z 27.06.2016 r. zawartej
pomiędzy Miastem Ząbki a Przystępującym, wyciągu (pierwsza strona) z umowy nr
272.209/201 z 30.0
8.2019 r. zawartej pomiędzy Miastem Ząbki a Przystępującym,
Wyjaśnienia Burmistrza Miasta Ząbki z 17 stycznia 2022 r. do Referencji znak:
ITP.7243.5.2021.TK .
Izba postanawia nie uwzględniać wniosku Odwołującego o zobowiązanie
Przystępującego do przedłożenia dowodów, że dysponuje czterema wymaganymi w SWZ
pojazdami, uznając, iż wniosek ten został złożony dla zwłoki.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i
Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący m.in. wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp
poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to dokonałby
sumiennego zbadania oświadczeń i dokumentów złożonych w przetargu przez PKS i
zastosowałby przepisy ustawy które są dla niego kategoryczne i obowiązkowe. Poprzez
dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w
której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który
planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).
W ocenie Izby Od
wołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie zostało podzielone na 7 części (segmentów). W części nr 2 tj.
Segment Wschód B (główny obszar, na którym będą świadczone usługi: którego główne
gminy to: Będzin, Bobrowniki, Bytom, Czeladź, Dąbrowa Górnicza, Katowice, Łazy,
Mierzęcice, Ożarowice, Piekary Śląskie, Psary, Siemianowice Śląskie, Siewierz, Sławków,
Sosnowiec, Świerklaniec, Tarnowskie Góry, Wojkowice) oferty złożyło dwóch wykonawców
tj. Odwołujący i Przystępujący.
Zgodnie z
rozdziałem 5 SWZ zawierającym postanowienia określające warunki
udziału w postępowaniu pkt 5.1 ppkt 3 SWZ wykonawcy byli zobowiązani do wykazania, że
dysponuj
ą pojazdami z homologacją spełniającymi wymagania określone w przepisach
ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, z
późn. zm.) i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów miejskiej regularnej
komunikacji publicznej, w tym wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury
z 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich
n
iezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022 z późn. zm.). Na potwierdzenie ww.
warunku, stosownie do pkt 7.3. pkt 1 lit c wykonawcy mieli
złożyć wykaz dostępnych im
pojazdów, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1) do 3.7) SWZ w celu
wykonania zamówienia (zgodnie ze wzorami stanowiącymi Załączniki nr 4a – 4g do SWZ)
wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi pojazdami (dalej: „Wykaz pojazdów”).
Stosownie do pkt 5.1. ppkt 2 lit. b SWZ
o udzielenie zamówienia może ubiegać się
W
ykonawca, który w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
należycie wykonał lub wykonuje usługi przewozów regularnych zgodnie z ustawą o
transporcie drogowym dla
części II o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż 5 750
000 [wozokm], w tym okresie. Zgodnie z punktem 7.3. SWZ ppkt 1 lit. b), celem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, wykonawca, którego
oferta została najwyżej oceniona był zobowiązany do przedłożenia wykazu usług (zgodnie ze
wzorem stanowiącym Załączniki nr 3 do SWZ), o których mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a do g
SWZ, wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert (dalej: „Wykaz usług”), wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca
z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie
Wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywania powinny być
wystawione w okresie
ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty odwołania w
granicach
których Izba orzeka.
Ad
zarzuty dotyczące oświadczenia PKS Grodzisk Maz. Sp. z o.o. w zakresie złożonego
wykazu pojazdów.
Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty;
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c Pzp
:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c)
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
Zgodnie z art. 128 ust. 1, 4 i 5 Pzp:
1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyzna
czonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub 2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1
, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu
informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Na wstępie zauważenia wymaga, że Przystępujący złożył Wykazy: pojazdów i usług,
zawierające wymagane w SWZ oświadczenia, odnoszące się do postawionych przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Nie zostało wykazane przez
Odwołującego, aby nie potwierdzały one spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w
konsekwencji, że oferta PKS podlega odrzuceniu na podstawie art.. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp
lub 116 ust. 2 Pzp, bądź, że Zamawiający zaniechał wystąpienia o wyjaśnienia, do którego
był obowiązany.
Wykaz pojazdów, o których mowa w pkt 5.1. ppkt 3 oraz pkt 5.1. ppkt 3.2 SWZ,
dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia zawiera m.in. oświadczenia
dotyczące dysponowania czterema pojazdami o długości 12 m z 2021 r. Odwołujący
zakwestionował prawdziwość oświadczenia Przystępującego złożonego w Wykazie
pojazdów na dzień składania ofert, tj. 10 listopada 2021 r. stwierdzając w tym zakresie, że
Wykonawca nie
posiadał wskazanego w tym wykazie 4 szt. autobusów o długości 12m z
roku 2021
, a jednocześnie stwierdził, że Wykonawca nie posiadał możliwości skierowania
przez PKS do realizacji przedmiotowego zadania 4 szt. autobusów o długości 12m z roku
2021, z uwagi na realizację długoterminowego (8 lat) zamówienia na rzecz Miasta
Stołecznego Warszawy, którego realizacja rozpoczęła się 23.08.2017 r. Jak słusznie
zauważył Zamawiający powyższa argumentacja Odwołującego wzajemnie się wyklucza.
Wynika z niej bowiem
, iż Wykonawca nie posiada wykazywanych pojazdów, a jednocześnie,
że z uwagi na realizację innego zamówienia, posiadanych pojazdów nie może przeznaczyć
do realizacji zamówienia, jakie ma być udzielone w wyniku przedmiotowego postępowania,
co oznacza, że jednak je posiada.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się z osobna do ww. twierdzeń Odwołującego
wskazania wymaga, że żadna z okoliczności podnoszonych w odwołaniu nie została przez
niego wykazana
, ani nawet uprawdopodobniona, chociaż to na Odwołującym stosownie do
art. 6 k
.c. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp spoczywał ciężar dowodu.
Złożony na rozprawie przez Odwołującego wydruk z portalu phototrans.pl, w ocenie
Izby,
nie może być uznany za wystarczający, nadto za wiarygodny dowód na okoliczność
braku dysponowania przez Przys
tępującego 4 pojazdami o długości 12 m z 2021 r. Nie
zostało bowiem wykazane, że portal ten dysponuje pełnymi, sprawdzonymi informacjami,
nadto, że ma wiedzę o każdym dysponowaniu przez dany podmiot określonymi pojazdami,
także na podstawie innego tytułu niż własność. Zamawiający w SWZ określił wymóg
dysponowania pojazdami, co oznacza, że wykonawcy mogą nimi dysponować także na
podstawie np. najmu, dzierżawy czy leasingu. Nadto, jak stwierdził Przystępujący odnosząc
się do ww. wydruku z portalu internetowego, jest to prywatna strona internetowa miłośników
komunikacji, a i
nformacje tam zawarte są niekompletne. Nadto, jak stwierdził Przystępujący,
p
rzedstawiony przez Odwołującego wydruk zawiera nieprawdziwe informacje, ponieważ
tylko z roku 2021 PKS
posiada ponad 40 autobusów, tymczasem złożony wydruk wskazuje
na 22 pojazdy, z czego na 8, których nie posiada.
Nie zostało także wykazane, aby zaistniała podstawa wystąpienia przez
Zamawiającego do Przystępującego w wyjaśnienie rozumienia przez Wykonawcę terminu
„zasób własny”, który to termin należy odnosić do braku korzystania w tym zakresie z
zasobów podmiotu trzeciego. Jak zauważył Zamawiający, co nie jest sporne, PKS w
złożonym JEDZ wskazał, iż nie będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, oraz, że nie
zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Jak
wyżej wskazano Zamawiający nie wymagał, aby pojazdy przeznaczone do realizacji
zamówienia stanowiły własność wykonawcy. Nie wymagał też wskazania tytułu prawnego
dysponowania podanymi w wykazie pojazdami.
Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym,
że treść oświadczenia Wykonawcy, co do informacji o podstawie dysponowania autobusami,
nie budzi wątpliwości i w związku z tym nie był zobowiązany do podejmowania czynności
wyjaśniających.
Z
a niepotwierdzoną należy także uznać argumentację Odwołującego dotyczącą
braku
możliwość skierowania przez PKS pojazdów wskazanych w ww. wykazie do realizacji
zamówienia ze względu na ich zaangażowanie w inne przedsięwzięcia gospodarcze.
Zgodnie z art. 116 ust. 2 Pzp:
Oceniając zdolność techniczną lub zawodową,
zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w
szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia.
Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający miał podstawy do uznania, że wystąpiły
okoliczności wymienione w ww. przepisie. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że
Wykaz pojazdów złożony przez Przystępującego zawiera wskazanie „2021”, jako rok
produkcji przedstawionych
w nim pojazdów. Tymczasem Przystępujący złożył umowę z 1
marca 2017 r. o
świadczenie usług przewozowych w zbiorowej komunikacji miejskiej
nadzorowanej przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie oraz pismo ZTM w
Warszawie z 19.10.2021 r. wraz z plikiem certyfikatów zgodności pojazdu z wymogami
technicznymi w ramach umowy nr 232/17 z 1 marca 2017 r.,
które wskazują, że usługi na
rzecz ZTM s
ą świadczone pojazdami wyprodukowanymi w 2017 roku. Oznacza to, że przy
wykonywaniu
tej umowy wykorzystywane są inne pojazdy, niż te, które zostały przeznaczone
przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji wskazuje to
na to, że zaangażowanie PKS w ww. przedsięwzięcie gospodarcze nie skutkuje negatywnie
dla możliwości realizacji obecnego zamówienia publicznego.
W ocenie Izby nie potwierdziły się także zarzuty dotyczące podmiotowego środka
dowodowego.
Wykaz usług złożony przez Przystępującego zawiera oświadczenia dotyczące
świadczonych usług na m.in. rzecz Miasta Ząbki w ilości 1 425 690,00 wkm w okresie
01.01.2019
– 31.10.2021 r. Referencja złożona odnośnie tej usługi wskazuje jako datę
wystawienia 25 listopada 2021 r. i podaje:
Firma Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. z siedzibą 05-825 Grodzisk Mazowiecki przy ul.
Chełmońskiego 33, świadczyła na rzecz Miasta Ząbki w okresie od 01.01.2019 roku do
31.10.2021 roku usługi w zakresie przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu
zbiorowego na liniach komunikacji miejskiej „Ząbki-1", „Ząbki-2” i „Ząbki-3” na podstawie
umów Nr 272.145.2016, Nr 272.209.2019 i od dnia 01.11.2019 r. na podstawie umowy Nr
272.250,2019 z 25 października 2019 w ilości 1 425 690 wozokilometrów za łączne
wynagrodzenie brutto w wysokości 8 126 469,00 zł. Powyższe usługi zostały wykonane
należycie zgodnie z zapisami umów przy zachowaniu norm jakościowy i parametrów taboru
określonych w umowach. Na podstawie dotychczasowej współpracy firmę Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o. o. możemy polecić jako
potencjalnego wykonawcę usług przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu
zbiorowego. Realizacja umowy Nr 272.250.2019 nie została zakończona referencje dotyczą
wskazanego okresu.
Przy elektronicznym podpisie wystawcy referencji (Zastępcy Burmistrza
A. P.) widnieje: Date / Data: 2021-11-05 13:35
Z pisma
z 17 stycznia 2022 r. podpisanego przez Zastępcę Burmistrza A. P.,
przedłożonego na rozprawie przez Przystępującego, zawierającego Wyjaśnienia Miasta
Ząbki do Referencji znak: ITP.7243.5.2021.TK wynika, że referencja została omyłkowo
opatrzona datą 25 listopada 2021 r., podczas gdy została podpisana cyfrowo przez ww.
Zastępcę Burmistrza 5 listopada 2021 r. Analiza referencji potwierdza ww. stwierdzenie.
Podpis kwalifikowany złożony przez ww. osobę został złożony 5 listopada 2021 r., a więc
przed terminem składania ofert w analizowanym postępowaniu. Podstawa zarzutu
Odwołania tj. data 25 listopada 2021 r., jako data wystawienia referencji, nie ma zatem
uzasadnienia.
Niezależnie od powyższego, z analizy złożonych przez PKS dokumentów wynika, że
wbrew
stanowisku Odwołującego, istnieje korelacja pomiędzy Wykazem usług złożonym
przez Przystępującego a referencjami, które, zgodnie z celem, dla którego są wystawiane,
potwierdzają należyte wykonanie usług podanych w wykazie. Nawet zatem, gdyby data
wystawienia referencji była taka, jak podana na piśmie (późniejsza niż złożony pod nimi
podpis
Zastępcy Burmistrza), to zważywszy na to, że potwierdzają one należyte wykonanie
usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, należałby je
uznać za wymagany przez Zamawiającego podmiotowy środek dowodowy.
Także podniesiona w odwołaniu okoliczność, że w referencjach jest mowa o trzech
umowach i wskazanej liczbie
wkm, zaś w Wykazie usług PKS, jak stwierdził Odwołujący,
Wykonawca pominął umowę z Nr 272.145.2016, przy jednoczesnym wskazaniu takiej samej
jak w referencjach wielkości wkm, nie jest w ocenie Izby argumentem przemawiającym na
rzecz konieczności wystąpienia przez Zamawiającego o wyjaśnienia. Skoro zarówno w
Wykazie usług, jak też w referencji jest mowa o tym samym okresie wykonania
referencyjnych
usług tj. 01.01.2019 – 31.10.2021, a ten zawiera się w przedziale czasu
określonym w SWZ i to do tego okresu odnosi się wielkość 1 425 690 wozokilometrów, to
zarzut dotyczący braku wystąpienia Zamawiającego o wyjaśnienia należy uznać za
niewykazany.
W
brew stanowisku Odwołującego prezentowanemu na rozprawie, to, że w
referencjach są wskazane trzy numery umów, nie oznacza, że w Wykazie usług powinny być
one potraktowane jako odrębne usługi. Zarówno bowiem SWZ, jak też Wykaz usług nie
wskazują na formalną odrębność umów, lecz odnoszą się do dat rozpoczęcia i zakończenia
referencyjnych usług. Nie zostało wykazane, aby Zamawiający wprowadził na potrzeby
zamówienia definicję, z której by wynikało, że przez usługę należy rozumieć taką, która jest
wykonywana na podstawie odrębnej umowy. Oznacza to, że w przypadku następujących po
sobie takich samych
usług, które były świadczone na rzecz tego samego zamawiającego na
podstawie
odrębnych umów, nie jest wyłączona możliwość uwzględnienia przez
Przystępującego części okresu ich świadczenia, mieszczącego się w przedziale ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert (zgodnie z warunkiem), któremu odpowiada
wskazana liczba wozokilometrów, i pomięcia pozostałego okresu oraz liczby wkm z tego
okresu, jako irrelewantnych
dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący na rozprawie dodatkowo podniósł, że usługi na rzecz Miasta Ząbki były
świadczone przez konsorcjum, którego liderem był PKS, co poparł dowodem w postaci
Zawiadomienia z 30.09.2019 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
, nie podnosząc jednak i
nie wykazując jednocześnie niezgodności ww. referencji z rzeczywistym stanem rzeczy.
Zauważenia wymaga, że okoliczność ta nie była podnoszona w odwołaniu, a zatem nie
stanowi elementu zarzutu odwołania, na który składa się nie tylko podstawa prawna, ale też
faktyczna.
W związku z tym zarzut ten nie może być przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Stosownie do art. 239 ust. 1 Pzp:
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Odwołujący nie przedstawił argumentacji na poparcie zarzutu naruszenia ww.
przepisu ustawy przez Zamawiającego poprzez wybór oferty Przystępującego. Jak można
zatem jedynie przypuszczać zarzut ten jest konsekwencją pozostałych zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Zarzuty te okazały się nietrafione. Z tych względów zarzut
ten należy uznać za nieuzasadniony.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego
naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, co
musia
ło skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba
oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi
Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony
przez Odwołującego wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezes Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewod
niczący: ………………….………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum: LZ A. L., M. L. sp. j.; PKS Południe sp.
z o.o.; I. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. "IREX"; METEOR sp.
z o.o.; IREX-1 sp. z o.o.; IREX-2 sp. z o.o.
na rzecz zamawiającego: Zarząd
Transportu Metropolitalnego w Katowicach
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt KIO 3734/21
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Transportu Metropolitarnego w Katowicach (dalej: Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonywanie usług autobusowego transportu
publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego, numer
referencyjny: OP/14/ZP/11/21.
Zamówienie zostało podzielone na siedem części. Wartość
szacunkowa zamówienia została określona na kwotę przekraczającą progi unijne.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 lipca 2021r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 143-381489.
Zamawiający 14 grudnia 2021 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w
zakresie części II. Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: LZ A. L., M. L. sp. j., PKS Południe sp. z o.o., I. K. prowadzący
działalność gospodarcza pod firmą I. K. „IREX”, METEOR sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o.,
IREX-
2 sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie w tej części wobec
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. (dalej:
„PKS” lub „Wykonawca”). Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PKS, pomimo, że została ona złożona przez
wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 16 pkt 1 i 2
w związku z art. 116 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
PKS, pomimo, że wykonawca ten nie posiada wymaganych zdolności do realizacji
zamówienia z uwagi na zaangażowanie zasobów technicznych w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia;
2.1. z
ostrożności procesowej naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 128 ust. 4 Pzp,
poprzez zaniechanie zażądania od PKS wyjaśnienia dotyczącego prawdziwości treści
oświadczenia, co do posiadanego taboru tj. 4 szt. autobusów o długości 12m z roku
2021, w
zględnie co do zaangażowania wskazanego taboru przy realizacji innych usług,
których termin realizacji zamówienia pokrywa się z terminem realizacji przedmiotowego
zamówienia;
2.2.
z ostrożności procesowej naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 128 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania PKS uzupełnienia wykazu pojazdów, o
których mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1 do 3.7 SWZ, dostępnych
Wykonawcy w celu wykonania zamówienia (zgodnie ze wzorami stanowiącymi Załączniki
nr 4a
– 4g do SWZ) wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi pojazdami;
3)
art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp
poprzez zaniechanie wezwania PKS do
uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego w związku z niezłożeniem podmiotowego środka dowodowego dla
wskazanej w wykazie usługi w zakresie lokalnego transportu zbiorowego na terenie
miasta Ząbki, czym jednocześnie wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w specyfikacji warunku zamówienia w pkt 5.1. ppkt 2 lit. b,
zgodnie z którym o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który w
okresie ostatnich trzech l
at przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał lub
wykonuje usługi przewozów regularnych zgodnie z ustawą o transporcie drogowym dla
części II o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż 5 750 000 [wozokm], w tym
okresie, podczas gdy złożona referencja z Miasta Ząbki została wystawiona już po
upływie terminu składania ofert, bo z dnia 25 listopada 2021 r.;
4) art. 16 pkt 1 i 2
w związku z art. 128 ust. 4 i 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp
poprzez zaniechanie wezwania PKS do w
yjaśnienia podmiotowego środka dowodowego
w związku treścią referencji wystawionej przez Miasto Ząbki, która wskazuje na realizację
usług na podstawie m.in. umowy z roku 2016, podczas gdy wykonawca ten wskazuje w
wykazie usług tę usługę jako świadczoną od roku 2019 i wskazuje jednocześnie tę samą
co w referencji ilość wozokilometrów, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w specyfikacji warunku zamówienia w pkt 5.1. ppkt 2 lit. b.
Jednocześnie zamawiający przy tak rzucającej się w oczy rozbieżności, nie dokonał w
tym zakresie żadnych własnych ustaleń z Miastem Ząbki;
5)
art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty PKS, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne
traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co
p
ostępowanie straciło walor przejrzystości.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu, aby:
1)
unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez PKS, jako oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem procedury wynikającej z art.
128 ust. 4 i 1 oraz 5 Pzp;
3)
dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadni
eniu Odwołujący m.in. wskazał, że Zamawiający w rozdz. 5 ust. 5.1 pkt
3.2 SWZ
określił warunek udziału wskazujący na obowiązek wykazania przez wykonawcę że
dysponuje pojazdami z homologacją spełniającymi wymagania określone w przepisach
ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, z
późn. zm.) i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów miejskiej regularnej
komunikacji publicznej,
w tym wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury
z 31 grudnia 200
2 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich
niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022 z późn. zm.). Dodatkowo
ukształtowane zostały dalsze wymagania: 3.2) część II, Segment „Wschód B”: a) każdy
pojazd wyprodukowany nie wcześniej niż w 2010 roku, spełniający normę emisji spalin nie
niższą niż Euro 4, a ich średnia wieku nie przekracza 8 lat, b) cztery pojazdy typu BN i
kolejne wymagania opisane w tym punkcie specyfikacji. Na potwierdzenie ww. warunku
należało złożyć wykaz pojazdów, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1) do
3.7) SWZ, dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia (zgodnie ze wzorami
stanowiącymi Załączniki nr 4a – 4g do SWZ) wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi pojazdami. Wykonawca
przedłożył wykaz, jednak Odwołujący
kwestionuje prawdziwość tego oświadczenia na dzień 10 listopada 2021r., co do:
a)
posiadanego taboru tj. 4 szt. autobusów o długości 12m z roku 2021;
b)
możliwości skierowania przez PKS do realizacji przedmiotowego zadania 4 szt.
autobusów o długości 12m z roku 2021 r., z uwagi na zauważalną ekspansję PKS na
rynku krajowej komunikacji miejskiej, w szczególności z uwagi na realizację
długoterminowego (8 lat) przetargu ZTM cz. II 14/2016 na rzecz Miasta Stołecznego
Wars
zawy, którego realizacja rozpoczęła się 23.08.2017 r.
Odwołujący podniósł, że PKS oświadczył, iż wskazany przez niego tabor stanowi jego
„zasób własny”, zaś Zamawiający nie zbadał, jak Wykonawca rozumie to pojęcie i czy
rozumienie jest zgodne z oświadczeniem złożonym dokumencie JEDZ. Zdaniem
Odwołującego przy tego typu wątpliwości Zamawiający miał obowiązek ją wyjaśnić w trybie
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. W świetle art. 112 ust. 1 Pzp badanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu polega na ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania
tego konkretnego zamówienia, a nie na abstrakcyjnej ocenie zdolności wykonawcy.
Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie
formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do
wykonania zamówienia z należytą starannością. PKS nie dysponuje wymaganym
potencjałem technicznym, w szczególności nie dysponuje czterema autobusami o długości
12m z roku 2021. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu powinien
następnie zweryfikować ich spełnienie i podawane przez wykonawców informacje.
Zamawiający ocenia warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej m.in. przez
pryzmat dostępności wymaganych zasobów do prawidłowego wykonania zamówienia.
Wska
zane przez wykonawcę PKS zasoby są już wykorzystywane do realizacji innych
przedsięwzięć gospodarczych, co obiektywnie zagraża prawidłowej realizacji udzielanego
zamówienia, zatem Zamawiający powinien uznać, że warunek nie jest spełniony. Przepis art.
116
ust. 2 Pzp ma zapobiec wyborowi wykonawcy, który wprawdzie formalnie odpowiednie
zasoby posiada i wykazał ich posiadanie Zamawiającemu, jednakże te zasoby są już
wykorzystywane do wykonywania innych umów lub własnych przedsięwzięć wykonawcy.
Zaangażowanie w inne przedsięwzięcia powoduje więc, że zasoby nie mogą być
wykorzystane do realizacji przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a należyte
wykonanie zobowiązania może być zagrożone. Ustawodawca zrównuje sytuację braku
posiadania zasobów w ogóle z posiadaniem zasobów zaangażowanych w inne
przedsięwzięcia, uznając, że wykonawca nie daje gwarancji prawidłowej realizacji umowy.
Jak zauważyła Izba w wyroku z 11.02.2020 r., KIO 148/20, LEX nr 2923322: Sformułowanie
≪może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia publicznego≫ (…) należy
wyk
ładać – mając na względzie art. 14 ust. 1 ustawy [przepis z poprzednio obowiązującej
ustawy z 2004 r., kt
órego odpowiednikiem jest art. 8 ust. 1] – przez pryzmat zasad
wykonywania zobowiązań i skutków ich niewykonania, bądź nienależytego wykonania,
przewidzianych w prawie cywilnym, mając na uwadze okoliczności konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a szczególnie zobowiązania, które
przyjmuje na siebie dany wykonawca, z uwzględnieniem konieczności zabezpieczenia
zarówno interesu wykonawcy, jak i zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
Konsekwencją uchybień Zamawiającego jest przeprowadzenie postępowania z naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, bowiem tylko
prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na prowadzenie
postępowania z zachowaniem tych zasad. Co więcej, emanacją respektowania zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest także skrupulatne
weryfikowanie spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę,
któremu udzielone zostać ma zamówienie, pamiętając, iż weryfikacja ta nie może być
oderwana od podstawowego celu tego mechanizmu jakim jest udzielenie zamówienia
wyłącznie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jak wskazano
w komentarzu do ustawy P
rawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka,
Mateusza Winiarza: „Z kolei art. 116 ust. 2 Pzp przewiduje warunek dyskwalifikujący
zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy związany z posiadaniem przez niego
sprzecznych interesów. (…) Art. 116 ust. 2 Pzp przyznaje zamawiającemu prawo do
zakwestionowania, na każdym etapie postępowania, zdolności technicznych lub
zawodowych wykonawcy, jeżeli wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć
negatywny wpływ na realizację zamówienia. Celem przepisu jest przeciwdziałanie sytuacjom
sprzeczności interesów po stronie wykonawcy. Najczęściej dotyczy to sprzeczności
interesów różnych klientów wykonawcy, jak np. powiązanie wykonawcy z konkurentem
zamawiającego, ale zdarzają się również inne sytuacje. Przykładowo w postępowaniu o
udzielen
ie zamówienia na audyt systemu informatycznego ofertę składa przedsiębiorca,
który aktualnie świadczy usługi na rzecz wykonawcy tego systemu informatycznego; albo –
żeby użyć innego przykładu – w przetargu na obsługę prawną zamawiającego startuje
kancelari
a prawna, która doradza firmie realizującej dla tego zamawiającego kluczowy
kontrakt. W opisanych przypadkach powstaje wątpliwość, czy wykonawca będzie
uwzględniał interes zamawiającego i lojalnie realizował zamówienie, czy też górę wezmą
sprzeczne interes
y własne wykonawcy lub innego klienta wykonawcy. Ze stylizacji przepisu
(„zamawiający może”) wynika, że ocena, czy taka sprzeczność interesów ma miejsce, należy
wyłącznie do zamawiającego. Tylko od woli zamawiającego więc zależy, czy zakwestionuje
zdolności wykonawcy. Jako przykład sprzecznych interesów ustawodawca podaje
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy. Chodzi zatem o usunięcie sprzeczności interesów polegającej na
tym, że np. wykonawca, dysponując ograniczonymi zasobami techniczno-zawodowymi, nie
zaangażuje ich w wykonanie zamówienia, którego dotyczy postępowanie, tylko skieruje je do
realizacji zamówienia wykonywanego na rzecz innego klienta, uznając je za bardziej
priorytetowe np. z
powodu perspektyw otrzymania od tego klienta nowych zamówień.
Natomiast przepis nie ma zastosowania do sytuacji, gdy wykonawca celem potwierdzenia
spełnienia warunków dotyczących zdolności techniczno-zawodowych wskazuje osoby,
urządzenia itp., które będą w tym samym czasie zaangażowane w realizację innego
zamówienia dla tego samego zamawiającego. Trudno mówić w tym wypadku o sprzecznych
interesach, skoro realizacja obu przedsięwzięć leży zarówno w interesie zamawiającego, jak
i wykonawcy. W tego rodzaju pr
zypadkach nie trzeba sięgać do art. 116 ust. 2 Pzp.
Zamawiający może na ogólnych zasadach uznać, że wykonawca nie udowodnił, że będzie
dysponował odpowiednimi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia. W świetle art. 112
ust. 1 Pzp badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na ocenie zdolności
wykonawcy do należytego wykonania tego konkretnego zamówienia, a nie na abstrakcyjnej
ocenie zdolności wykonawcy. Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
ma przecież znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie
materialnym, czyli właśnie zdolności do wykonania zamówienia z należytą starannością.”
Sposób posiadania na dzień składania ofert i wykorzystania wskazanych zasobów powinno
być przedmiotem wyjaśnień co najmniej z wykonawcą PKS, i w zależności od ich rzetelności
i wiarygodności zamawiający mógłby skorzystać z kolejnej procedury, tj. uzupełnienia
wykazu pojazdów.
Następnie, uzasadniając swoje stanowisko dotyczące braku złożenia przez PKS
podmiotowego środka dowodowego, Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 7.3.1c SWZ: „w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź
inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w
okresie ostatnich 3 mi
esięcy przed upływem terminu składania ofert." Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt
2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy z dni
a 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), referencje powinny być
wystawione w okresie ostatnich trzech miesięcy. Skoro ustalony przez Zamawiającego
termin składania ofert upłynął 10.11.2021 r., to referencje powinny być wystawione w okresie
między 10.09.2021 r. a 10.11.2021 r. Tymczasem PKS przedłożył referencję od podmiotu
obcego w stosunku do Zamawiającego, bowiem wystawione przez Burmistrza Miasta Ząbki,
po upływie terminu składania ofert, tj. z dnia 25 listopada 2021 r. Powyższe powinno skłonić
do wezwania PKS do uzupełniania przedmiotowej referencji z Miasta Ząbki w trybie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp, bowiem z uwagi na datę wystawienia, nie sposób twierdzić, że PKS
spełnia warunek udziału w postępowaniu albo, że złożył podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu, skoro pochodzi on z okresu
nieprzewidzianego w ww. rozporządzeniu. Tak też w wyroku KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r.,
sygn. akt: KIO 644/17 -
brak daty wystawienia referencji może mieć znaczenie jedynie w
przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych, bowiem w odniesieniu
do tego rodzaju usług zastrzeżono, że referencje powinny być wydane nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z uchwałą KIO z 2 kwietnia 2019
r., o sygn. KIO/KD 20/19 „W tzw. procedurze odwróconej dokumenty składane na wezwanie
po upływie terminu składania ofert muszą być aktualne co do daty ich wystawienia, a przede
wszystkim co do daty potwierdzającej spełnianie warunków udziału wykonawcy w
postępowaniu. W żadnym okresie obowiązywania p.z.p. nie występowały przyzwolenia na
potwierdzanie spełniania wymagań dokumentami stwierdzającymi stan faktyczny powstały
(nabycie praw) po upływie terminu składania ofert. Okoliczności takie stanowią o naruszeniu
przepisów stanowiących o obowiązku zamawiającego wykluczenia wykonawcy z
postępowania, odrzucenia oferty wykonawcy, stanowią o rażącym naruszeniu zasady
zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Zdaniem
Odwołującego w związku z referencją z Miasta Ząbki, Zamawiający powinien powziąć
jeszcze jedną wątpliwość. Zamawiający ten wskazuje bowiem, że usługi w zakresie
przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach komunikacji
miejskiej „Ząbki-1", „Ząbki-2" i„Ząbki-3" realizowane były na podstawie umów Nr
272.145.2016, Nr 272.209.2019 i od dnia 01.11.2019 r. na podstawie umowy Nr
272.250.2019 z 25 października 2019 w ilości 1 425 690 wozokilometrów. Tymczasem PKS
w złożonym wykazie usług pominął umowę Nr 272.145.2016, jednak pozostawił wartość 1
425 690 wozokilometrów, co nie koresponduje z treścią przedmiotowej referencji. Powyższe
powinno skłonić Zamawiającego do wezwania PKS do wyjaśnienia przedmiotowej referencji
z Miasta Ząbki i wykazu w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, jak też powinien dokonać
własnych obiektywnych ustaleń w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp.
Pismem z 17 stycznia 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie, jako niezasadnego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający
wskazał m.in., że twierdzenia Odwołującego są gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami.
Wskazanie w przedmiotowym wykazie na „zasób własny” przez PKS jest deklaracją
Wykonawcy, iż samodzielnie i w pełnym zakresie spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj.
użycie w wykazie pojazdów wyrażenia „zasób własny” wskazuje, że dane pojazdy nie
pochodzą z zasobów podmiotów trzecich. Powyższe koresponduje z JEDZ złożonym przez
PKS, w którym podmiot ten w części II lit. C wskazał, iż nie będzie polegał na zasobach
podmiotu trzeciego, natomiast w części II lit. D poinformował, iż nie zamierza zlecić osobom
trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Powołując się na przywołane
orzecznictwo Izby Zamawiający stwierdził, że żądanie wskazania podstawy do
dysponowania danym zasobem przez wykonawcę nie jest tożsame z żądaniem wskazania
podstawy prawnej tego dysponowania. Dysponowanie bezpośrednie czyli jako „zasób
własny” danego wykonawcy może mieć podstawę w różnych stosunkach prawnych min.
własność, najem, dzierżawa, leasing itp. Dysponowanie jest szerokim pojęciem i w tym
zakresie wydaje się, iż Odwołujący błędnie interpretuje złożony przez PKS wykaz, bowiem
„Odwołujący kwestionuje prawdziwość tego oświadczenia (...) co do posiadanego taboru,
podczas gdy p
ojazdy, które zostały wskazane w wykazie mogą znajdować się w dyspozycji
PKS na podstawie rozmaitych tytułów prawnych. Treść kwestionowanego przez
Odwołującego oświadczenia, co do informacji o podstawie dysponowania autobusami, nie
może budzić jakichkolwiek wątpliwości i Zamawiający nie był zobowiązany do podejmowania
jakichkolwiek czynności w trybie art. 128 ust. 1 lub ust. 4 Pzp.
Zamawiający stwierdził także, że ustawodawca w art. 116 ust. 2 Pzp, dopuszcza
zaangażowanie zasobów przeznaczonych do realizacji zamówienia w inne przedsięwzięcia
gospodarcze, jeżeli tylko nie będzie to wywierało negatywnego skutku na realizację
zamówienia, o które dany wykonawca się ubiega. Sam fakt realizacji innych przedsięwzięć
nie jest więc żadną przeszkodą. Odwołujący natomiast nie wykazał aby wskazane przez
PKS pojazdy były zaangażowane w inne przedsięwzięcia, a w szczególności w realizację
wskazanego zamówienia na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy zwłaszcza, że
Zamawiający nie żądał konkretyzacji pojazdów w składanym wykazie przez np. podanie
numeru rejestracji czy innych danych identyfikujących konkretny pojazd oraz w jaki sposób
realizacja kontraktu dla Miasta Stołecznego Warszawy miałaby uniemożliwiać PKS realizację
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący nie wykazał też związku
przyczynowego pomiędzy rzekomym zaangażowaniem wskazanych przez PKS pojazdów w
inne przedsięwzięcie gospodarcze, a zarzucanym brakiem możliwości realizacji zamówienia
w niniejszym p
ostępowaniu przez tego wykonawcę. Wykazanie zaś zaistnienia każdej ze
wspomnianych powyżej przesłanek spoczywa na Odwołującym. Zamawiającemu nie były i
ni
e są znane jakiekolwiek powody lub okoliczności, które wskazywałyby, że tabor widniejący
w komentowanym podmiotowym środku dowodowym nie będzie dostępny w toku realizacji
zamówienia. Nadto nie można czynić zarzutu Zamawiającemu dotyczącego rzekomego
zaniechania skorzystania z ww. przepisu w sytuacji, gdy przewiduje on jedynie uprawnienie
Zamawiającego, a nie jakikolwiek obowiązek w tym zakresie. Nie bez znaczenia jest też fakt,
iż celem realizacji części II postępowania docelowo niezbędnych jest 50 autobusów, lecz
liczba ta jest wymagana dopiero od 1 stycznia 2025 roku. Jak wskazano w SWZ,
zapotrzebowanie taborowe wzrasta w toku realizacji zamówienia, więc nie jest tak, iż
zaangażowanie taborowe od początku jest takie samo. Wykonawca zatem ma odpowiedni
czas
na zorganizowanie pojazdów celem realizacji zamówienia, bez konieczności
angażowania taboru przeznaczonego do realizacji innych przedsięwzięć. Nie bez znaczenia
jest fakt, że takie rozłożenie w czasie wprowadzania kolejnych pojazdów, powoduje, że
mogą się one „zwolnić” w innych przedsięwzięciach realizowanych dla innych
zamawiających, co umożliwi ich przeznaczenie celem realizacji niniejszego zamówienia.
Nadto, zgodnie ze zmianą SWZ dokonaną w dniu 23 września 2021 roku: Planowany termin
rozpoczęcia realizacji Usług - 01.01.2022 r., jednak nie wcześniej niż po upływie 45 dni od
udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). W świetle ww. okoliczności nawet obecne
zaangażowanie części pojazdów w realizację innych przedsięwzięć u wykonawcy (czego
Odwołujący w ogóle nie wykazał w odniesieniu do pojazdów wykazywanych przez PKS) nie
może automatycznie świadczyć o negatywnym wpływie na realizację zamówienia w
p
ostępowaniu. Potencjalny wykonawca ma wystarczająco dużo czasu aby zorganizować
tabor niezbędny do realizacji zamówienia, bez potrzeby angażowania taboru z innych
przedsięwzięć. Samo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie
powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji danego zamówienia przez
wykonawcę. Istotnym z punktu widzenia analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie czy
owo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze może wywołać
negatywny wpływ na realizację tego zamówienia publicznego. Zamawiający nie miał żadnych
podstaw aby stwierdzić, iż wykonawca PKS Grodzisk Maz. Sp. z o.o. nie posiada
wymaganych zdolności w tym zakresie. Brak też było podstaw do wezwania tegoż
wykonawcy do składania wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp.
Odnosząc się do kolejnych zarzutów, Zamawiający m.in. stwierdził, że skoro termin
składania ofert upłynął w dniu 10 listopada 2021 roku, to referencje zachowują swoją
ważność, o ile zostały wystawione najwcześniej 10 sierpnia 2021 roku (a nie 10 września
2021 roku, jak wskazuje na to Odwołujący), jednak nie oznacza to, iż niedopuszczalnym jest
p
osługiwanie się referencjami wystawionymi po upływie terminu składania ofert, jak miało to
miejsce w niniejszym przypadku (referencje zostały wystawione dnia 25 listopada 2021
roku). Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp:
Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych. R
eferencje są podmiotowym środkiem dowodowym, natomiast przepisy
ustawy Pzp
mają pierwszeństwo przed treścią Rozporządzenia. Powołując się na
przywołane orzecznictwo Izby Zamawiający wskazał, że przepisy Pzp wskazują, iż wszelkie
podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, co samo w sobie
przesądza, iż mogą być one wystawione po upływie terminu składania ofert i mogą być
datowane nawet na dzień ich złożenia, a istotnym jest jedynie, aby dokument ten
poświadczał stan rzeczy istniejący na dzień składania ofert. Interpretacja przedstawiona
przez Odwołującego jest sprzeczna z art. 126 ust. 1 Pzp.
W ocenie Zamawiającego także twierdzenia Odwołującego odnoszące się do treści
referencji M
iasta Ząbki są błędne. Z przedłożonych przez PKS referencji w sposób
niebudzący żadnych wątpliwości wynika, iż dotyczą one okresu od 1 stycznia 2019 r. do 31
października 2021 r. i taki okres został wskazany w wykazie usług, jak też, że wskazana
suma wozokilometrów dotyczy ww. okresu i stanowi wynik realizacji wszystkich wskazanych
umów tj. nr 272.145.2016, oraz 272.209.2019, a także 272.250.2019 (do dnia 31
października 2021r.). Wobec powyższego z treści referencji wynika w sposób jednoznaczny
iż PKS świadczył na rzecz Miasta Ząbki w okresie od 01.01.2019 roku do 31.10.2021 roku
usługi w zakresie przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na
liniach komunikacji miejskiej „Ząbki-1", „Ząbki-2", „Ząbki-3” na podstawie umów nr
272.145.2016, 272.209.2019 i od dnia 01.11.2019 r. na podstawie umowy nr 272.250.2019 z
25 października 2019 (do dnia 31 października 202 Ir.) w łącznej ilości 1 425 690
wozokilometrów. Nie sposób więc twierdzić, iż w wykazie usług doszło do pominięcia
jakichkolwiek umów wskazanych w referencjach, skoro na żadne umowy PKS Grodzisk Maz.
Sp. z o.o. nie wskazywał, traktując zbiorczo wszystkie usługi wykonane w ramach umów
wskazanych w referencjach.
Tym samym oba dokumenty złożone przez Wykonawcę są ze
sobą zgodne. Brak było więc jakichkolwiek podstaw do wyjaśniania komentowanego
podmiotowego środka dowodowego lub jego kwestionowania.
Do pisma zostały załączone referencje Miasta Ząbki znak: ITP.7243.5.2021.TK oraz
złożony przez PKS wykaz usług.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o. o.
(dalej również: „Przystępujący”) zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego,
oraz dowody
załączone do ww. pisma Zamawiającego, a także złożone na rozprawie przez:
Odwołującego w postaci zawiadomienia z 30.09.2019 r. przez Miasto Ząbki o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz wydruku ze strony internetowej phototrans.pl
i Przystępującego
w pos
taci: umowy oświadczenie usług przewozowych w zbiorowej komunikacji miejskiej
nadzorowanej przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie z 1 marca 2017 r., pisma
ZTM w Warszawie z 19.10.2021 r. skierowanego do Przystępującego wraz z plikiem
certyfikatów zgodności pojazdu z wymogami technicznymi w ramach umowy nr 232/17 z 1
marca 2017 r.
, wyciągu (pierwsza strona) z umowy nr 272.145/2016 z 27.06.2016 r. zawartej
pomiędzy Miastem Ząbki a Przystępującym, wyciągu (pierwsza strona) z umowy nr
272.209/201 z 30.0
8.2019 r. zawartej pomiędzy Miastem Ząbki a Przystępującym,
Wyjaśnienia Burmistrza Miasta Ząbki z 17 stycznia 2022 r. do Referencji znak:
ITP.7243.5.2021.TK .
Izba postanawia nie uwzględniać wniosku Odwołującego o zobowiązanie
Przystępującego do przedłożenia dowodów, że dysponuje czterema wymaganymi w SWZ
pojazdami, uznając, iż wniosek ten został złożony dla zwłoki.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i
Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący m.in. wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp
poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to dokonałby
sumiennego zbadania oświadczeń i dokumentów złożonych w przetargu przez PKS i
zastosowałby przepisy ustawy które są dla niego kategoryczne i obowiązkowe. Poprzez
dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w
której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który
planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).
W ocenie Izby Od
wołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie zostało podzielone na 7 części (segmentów). W części nr 2 tj.
Segment Wschód B (główny obszar, na którym będą świadczone usługi: którego główne
gminy to: Będzin, Bobrowniki, Bytom, Czeladź, Dąbrowa Górnicza, Katowice, Łazy,
Mierzęcice, Ożarowice, Piekary Śląskie, Psary, Siemianowice Śląskie, Siewierz, Sławków,
Sosnowiec, Świerklaniec, Tarnowskie Góry, Wojkowice) oferty złożyło dwóch wykonawców
tj. Odwołujący i Przystępujący.
Zgodnie z
rozdziałem 5 SWZ zawierającym postanowienia określające warunki
udziału w postępowaniu pkt 5.1 ppkt 3 SWZ wykonawcy byli zobowiązani do wykazania, że
dysponuj
ą pojazdami z homologacją spełniającymi wymagania określone w przepisach
ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, z
późn. zm.) i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów miejskiej regularnej
komunikacji publicznej, w tym wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury
z 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich
n
iezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022 z późn. zm.). Na potwierdzenie ww.
warunku, stosownie do pkt 7.3. pkt 1 lit c wykonawcy mieli
złożyć wykaz dostępnych im
pojazdów, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1) do 3.7) SWZ w celu
wykonania zamówienia (zgodnie ze wzorami stanowiącymi Załączniki nr 4a – 4g do SWZ)
wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi pojazdami (dalej: „Wykaz pojazdów”).
Stosownie do pkt 5.1. ppkt 2 lit. b SWZ
o udzielenie zamówienia może ubiegać się
W
ykonawca, który w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
należycie wykonał lub wykonuje usługi przewozów regularnych zgodnie z ustawą o
transporcie drogowym dla
części II o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż 5 750
000 [wozokm], w tym okresie. Zgodnie z punktem 7.3. SWZ ppkt 1 lit. b), celem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, wykonawca, którego
oferta została najwyżej oceniona był zobowiązany do przedłożenia wykazu usług (zgodnie ze
wzorem stanowiącym Załączniki nr 3 do SWZ), o których mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a do g
SWZ, wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert (dalej: „Wykaz usług”), wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca
z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie
Wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywania powinny być
wystawione w okresie
ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty odwołania w
granicach
których Izba orzeka.
Ad
zarzuty dotyczące oświadczenia PKS Grodzisk Maz. Sp. z o.o. w zakresie złożonego
wykazu pojazdów.
Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty;
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c Pzp
:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c)
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
Zgodnie z art. 128 ust. 1, 4 i 5 Pzp:
1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyzna
czonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub 2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1
, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu
informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Na wstępie zauważenia wymaga, że Przystępujący złożył Wykazy: pojazdów i usług,
zawierające wymagane w SWZ oświadczenia, odnoszące się do postawionych przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Nie zostało wykazane przez
Odwołującego, aby nie potwierdzały one spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w
konsekwencji, że oferta PKS podlega odrzuceniu na podstawie art.. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp
lub 116 ust. 2 Pzp, bądź, że Zamawiający zaniechał wystąpienia o wyjaśnienia, do którego
był obowiązany.
Wykaz pojazdów, o których mowa w pkt 5.1. ppkt 3 oraz pkt 5.1. ppkt 3.2 SWZ,
dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia zawiera m.in. oświadczenia
dotyczące dysponowania czterema pojazdami o długości 12 m z 2021 r. Odwołujący
zakwestionował prawdziwość oświadczenia Przystępującego złożonego w Wykazie
pojazdów na dzień składania ofert, tj. 10 listopada 2021 r. stwierdzając w tym zakresie, że
Wykonawca nie
posiadał wskazanego w tym wykazie 4 szt. autobusów o długości 12m z
roku 2021
, a jednocześnie stwierdził, że Wykonawca nie posiadał możliwości skierowania
przez PKS do realizacji przedmiotowego zadania 4 szt. autobusów o długości 12m z roku
2021, z uwagi na realizację długoterminowego (8 lat) zamówienia na rzecz Miasta
Stołecznego Warszawy, którego realizacja rozpoczęła się 23.08.2017 r. Jak słusznie
zauważył Zamawiający powyższa argumentacja Odwołującego wzajemnie się wyklucza.
Wynika z niej bowiem
, iż Wykonawca nie posiada wykazywanych pojazdów, a jednocześnie,
że z uwagi na realizację innego zamówienia, posiadanych pojazdów nie może przeznaczyć
do realizacji zamówienia, jakie ma być udzielone w wyniku przedmiotowego postępowania,
co oznacza, że jednak je posiada.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się z osobna do ww. twierdzeń Odwołującego
wskazania wymaga, że żadna z okoliczności podnoszonych w odwołaniu nie została przez
niego wykazana
, ani nawet uprawdopodobniona, chociaż to na Odwołującym stosownie do
art. 6 k
.c. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp spoczywał ciężar dowodu.
Złożony na rozprawie przez Odwołującego wydruk z portalu phototrans.pl, w ocenie
Izby,
nie może być uznany za wystarczający, nadto za wiarygodny dowód na okoliczność
braku dysponowania przez Przys
tępującego 4 pojazdami o długości 12 m z 2021 r. Nie
zostało bowiem wykazane, że portal ten dysponuje pełnymi, sprawdzonymi informacjami,
nadto, że ma wiedzę o każdym dysponowaniu przez dany podmiot określonymi pojazdami,
także na podstawie innego tytułu niż własność. Zamawiający w SWZ określił wymóg
dysponowania pojazdami, co oznacza, że wykonawcy mogą nimi dysponować także na
podstawie np. najmu, dzierżawy czy leasingu. Nadto, jak stwierdził Przystępujący odnosząc
się do ww. wydruku z portalu internetowego, jest to prywatna strona internetowa miłośników
komunikacji, a i
nformacje tam zawarte są niekompletne. Nadto, jak stwierdził Przystępujący,
p
rzedstawiony przez Odwołującego wydruk zawiera nieprawdziwe informacje, ponieważ
tylko z roku 2021 PKS
posiada ponad 40 autobusów, tymczasem złożony wydruk wskazuje
na 22 pojazdy, z czego na 8, których nie posiada.
Nie zostało także wykazane, aby zaistniała podstawa wystąpienia przez
Zamawiającego do Przystępującego w wyjaśnienie rozumienia przez Wykonawcę terminu
„zasób własny”, który to termin należy odnosić do braku korzystania w tym zakresie z
zasobów podmiotu trzeciego. Jak zauważył Zamawiający, co nie jest sporne, PKS w
złożonym JEDZ wskazał, iż nie będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, oraz, że nie
zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Jak
wyżej wskazano Zamawiający nie wymagał, aby pojazdy przeznaczone do realizacji
zamówienia stanowiły własność wykonawcy. Nie wymagał też wskazania tytułu prawnego
dysponowania podanymi w wykazie pojazdami.
Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym,
że treść oświadczenia Wykonawcy, co do informacji o podstawie dysponowania autobusami,
nie budzi wątpliwości i w związku z tym nie był zobowiązany do podejmowania czynności
wyjaśniających.
Z
a niepotwierdzoną należy także uznać argumentację Odwołującego dotyczącą
braku
możliwość skierowania przez PKS pojazdów wskazanych w ww. wykazie do realizacji
zamówienia ze względu na ich zaangażowanie w inne przedsięwzięcia gospodarcze.
Zgodnie z art. 116 ust. 2 Pzp:
Oceniając zdolność techniczną lub zawodową,
zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w
szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia.
Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający miał podstawy do uznania, że wystąpiły
okoliczności wymienione w ww. przepisie. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że
Wykaz pojazdów złożony przez Przystępującego zawiera wskazanie „2021”, jako rok
produkcji przedstawionych
w nim pojazdów. Tymczasem Przystępujący złożył umowę z 1
marca 2017 r. o
świadczenie usług przewozowych w zbiorowej komunikacji miejskiej
nadzorowanej przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie oraz pismo ZTM w
Warszawie z 19.10.2021 r. wraz z plikiem certyfikatów zgodności pojazdu z wymogami
technicznymi w ramach umowy nr 232/17 z 1 marca 2017 r.,
które wskazują, że usługi na
rzecz ZTM s
ą świadczone pojazdami wyprodukowanymi w 2017 roku. Oznacza to, że przy
wykonywaniu
tej umowy wykorzystywane są inne pojazdy, niż te, które zostały przeznaczone
przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji wskazuje to
na to, że zaangażowanie PKS w ww. przedsięwzięcie gospodarcze nie skutkuje negatywnie
dla możliwości realizacji obecnego zamówienia publicznego.
W ocenie Izby nie potwierdziły się także zarzuty dotyczące podmiotowego środka
dowodowego.
Wykaz usług złożony przez Przystępującego zawiera oświadczenia dotyczące
świadczonych usług na m.in. rzecz Miasta Ząbki w ilości 1 425 690,00 wkm w okresie
01.01.2019
– 31.10.2021 r. Referencja złożona odnośnie tej usługi wskazuje jako datę
wystawienia 25 listopada 2021 r. i podaje:
Firma Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. z siedzibą 05-825 Grodzisk Mazowiecki przy ul.
Chełmońskiego 33, świadczyła na rzecz Miasta Ząbki w okresie od 01.01.2019 roku do
31.10.2021 roku usługi w zakresie przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu
zbiorowego na liniach komunikacji miejskiej „Ząbki-1", „Ząbki-2” i „Ząbki-3” na podstawie
umów Nr 272.145.2016, Nr 272.209.2019 i od dnia 01.11.2019 r. na podstawie umowy Nr
272.250,2019 z 25 października 2019 w ilości 1 425 690 wozokilometrów za łączne
wynagrodzenie brutto w wysokości 8 126 469,00 zł. Powyższe usługi zostały wykonane
należycie zgodnie z zapisami umów przy zachowaniu norm jakościowy i parametrów taboru
określonych w umowach. Na podstawie dotychczasowej współpracy firmę Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o. o. możemy polecić jako
potencjalnego wykonawcę usług przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu
zbiorowego. Realizacja umowy Nr 272.250.2019 nie została zakończona referencje dotyczą
wskazanego okresu.
Przy elektronicznym podpisie wystawcy referencji (Zastępcy Burmistrza
A. P.) widnieje: Date / Data: 2021-11-05 13:35
Z pisma
z 17 stycznia 2022 r. podpisanego przez Zastępcę Burmistrza A. P.,
przedłożonego na rozprawie przez Przystępującego, zawierającego Wyjaśnienia Miasta
Ząbki do Referencji znak: ITP.7243.5.2021.TK wynika, że referencja została omyłkowo
opatrzona datą 25 listopada 2021 r., podczas gdy została podpisana cyfrowo przez ww.
Zastępcę Burmistrza 5 listopada 2021 r. Analiza referencji potwierdza ww. stwierdzenie.
Podpis kwalifikowany złożony przez ww. osobę został złożony 5 listopada 2021 r., a więc
przed terminem składania ofert w analizowanym postępowaniu. Podstawa zarzutu
Odwołania tj. data 25 listopada 2021 r., jako data wystawienia referencji, nie ma zatem
uzasadnienia.
Niezależnie od powyższego, z analizy złożonych przez PKS dokumentów wynika, że
wbrew
stanowisku Odwołującego, istnieje korelacja pomiędzy Wykazem usług złożonym
przez Przystępującego a referencjami, które, zgodnie z celem, dla którego są wystawiane,
potwierdzają należyte wykonanie usług podanych w wykazie. Nawet zatem, gdyby data
wystawienia referencji była taka, jak podana na piśmie (późniejsza niż złożony pod nimi
podpis
Zastępcy Burmistrza), to zważywszy na to, że potwierdzają one należyte wykonanie
usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, należałby je
uznać za wymagany przez Zamawiającego podmiotowy środek dowodowy.
Także podniesiona w odwołaniu okoliczność, że w referencjach jest mowa o trzech
umowach i wskazanej liczbie
wkm, zaś w Wykazie usług PKS, jak stwierdził Odwołujący,
Wykonawca pominął umowę z Nr 272.145.2016, przy jednoczesnym wskazaniu takiej samej
jak w referencjach wielkości wkm, nie jest w ocenie Izby argumentem przemawiającym na
rzecz konieczności wystąpienia przez Zamawiającego o wyjaśnienia. Skoro zarówno w
Wykazie usług, jak też w referencji jest mowa o tym samym okresie wykonania
referencyjnych
usług tj. 01.01.2019 – 31.10.2021, a ten zawiera się w przedziale czasu
określonym w SWZ i to do tego okresu odnosi się wielkość 1 425 690 wozokilometrów, to
zarzut dotyczący braku wystąpienia Zamawiającego o wyjaśnienia należy uznać za
niewykazany.
W
brew stanowisku Odwołującego prezentowanemu na rozprawie, to, że w
referencjach są wskazane trzy numery umów, nie oznacza, że w Wykazie usług powinny być
one potraktowane jako odrębne usługi. Zarówno bowiem SWZ, jak też Wykaz usług nie
wskazują na formalną odrębność umów, lecz odnoszą się do dat rozpoczęcia i zakończenia
referencyjnych usług. Nie zostało wykazane, aby Zamawiający wprowadził na potrzeby
zamówienia definicję, z której by wynikało, że przez usługę należy rozumieć taką, która jest
wykonywana na podstawie odrębnej umowy. Oznacza to, że w przypadku następujących po
sobie takich samych
usług, które były świadczone na rzecz tego samego zamawiającego na
podstawie
odrębnych umów, nie jest wyłączona możliwość uwzględnienia przez
Przystępującego części okresu ich świadczenia, mieszczącego się w przedziale ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert (zgodnie z warunkiem), któremu odpowiada
wskazana liczba wozokilometrów, i pomięcia pozostałego okresu oraz liczby wkm z tego
okresu, jako irrelewantnych
dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący na rozprawie dodatkowo podniósł, że usługi na rzecz Miasta Ząbki były
świadczone przez konsorcjum, którego liderem był PKS, co poparł dowodem w postaci
Zawiadomienia z 30.09.2019 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
, nie podnosząc jednak i
nie wykazując jednocześnie niezgodności ww. referencji z rzeczywistym stanem rzeczy.
Zauważenia wymaga, że okoliczność ta nie była podnoszona w odwołaniu, a zatem nie
stanowi elementu zarzutu odwołania, na który składa się nie tylko podstawa prawna, ale też
faktyczna.
W związku z tym zarzut ten nie może być przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Stosownie do art. 239 ust. 1 Pzp:
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Odwołujący nie przedstawił argumentacji na poparcie zarzutu naruszenia ww.
przepisu ustawy przez Zamawiającego poprzez wybór oferty Przystępującego. Jak można
zatem jedynie przypuszczać zarzut ten jest konsekwencją pozostałych zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Zarzuty te okazały się nietrafione. Z tych względów zarzut
ten należy uznać za nieuzasadniony.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego
naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, co
musia
ło skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba
oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi
Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony
przez Odwołującego wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezes Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewod
niczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
