rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-14
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-14
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3737/21
KIO 3737/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOTRADE Sp.
z o.o.
z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Wojska
Polskiego
z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy CIVIS Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Ząbkach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASTMA SECU-
RITY Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i CERBER OCHRONA Sp. z o.o. z sie-
dzibą w Liwiu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOTRADE Sp.
z o.o.
z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Wojska
Polskiego
z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy CIVIS Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Ząbkach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASTMA SECU-
RITY Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i CERBER OCHRONA Sp. z o.o. z sie-
dzibą w Liwiu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Muzeum Wojska Polskiego z sie-
dzibą w Warszawie:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 1 oraz
części nr 2 zamówienia tj. oferty CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ząb-
kach,
1.2.
odtajnienie wyjaśnień ceny CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASTMA
SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i CERBER OCHRONA Sp. z
o.o. z
siedzibą w Liwiu wraz z załącznikami,
2. kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego – Muzeum Wojska Polskiego
z
siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOTRADE
Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego - Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą
w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE
SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500,00 zł (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO 3737/21
Uzasadnienie
Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz
„Muzeum”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi w trybie
podstawowym pn.
„Usługi ochrony obiektów Muzeum Wojska Polskiego w 2022 r.” (nr
sprawy: ZP-12/2021)
(dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 2 grudnia 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00296836/01.
W dniu 22
grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania w części nr 1, 2 i 3.
Dnia 27 grudnia 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
EKOTRADE Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „EKOTRADE”) wnieśli odwołanie wobec
następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
- wyborze jako oferty najkorzystniejszej
w zakresie części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia
oferty wykonawcy CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzib
ą w Ząbkach (dalej: „CIVIS”),
-
zaniechaniu ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień ceny wraz z załącznikami
CIVIS oraz konsorcjum firm: BASMA SE
CURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i
CERBER O
CHRONA Sp. z o.o. z siedzibą w Liwiu (dalej: „BASMA”),
co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SWZ, jak
również wynikających z czynności otwarcia ofert z dnia 10 grudnia 2021 r. ma bezpośredni
wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego
wyjaśnień ceny CIVIS oraz BASMA wraz z dowodami w sytuacji, gdy wykonawcy ci
nie udowodnili przes
łanek przemawiających za prawidłowym utajnieniem tych infor-
macji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
2. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm. dalej:
„u.z.n.k.”) poprzez uznanie, że informacje powyższe, objęte są skutecznie tajemnicą
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za ta-
jemnicę;
3. art. 16, art. 18 ust. 1-3, art. 74 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa CIVIS i BASMA, zawartych w utajnionych dokumentach stanowią-
cych załącznik do protokołu postępowania, pomimo że informacje zawarte w tych do-
kumen
tach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwal-
czaniu nieuczciwej konkurencji;
co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wa-
dliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
W opa
rciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o:
• merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania,
• dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania – na okoliczności
wskazane odwołaniem,
a także o:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik Postępowania,
2.
odtajnienia wyjaśnień ceny CIVIS i BASMA wraz z załącznikami,
co ma wpływ na wynik Postępowania.
W uzasadnieniu odwołania EKOTRADE wskazał, że z treści udostępnionych przez
Zamawiającego uzasadnień tajemnicy przedsiębiorstwa dla złożonych wyjaśnień ceny CIVIS
i BASMA wynika, iż mają one charakter ogólnikowy, lakoniczny, nie dotyczący
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. W szczególności nie zawierają
żadnych konkretnych uzasadnień ani tym bardziej jakichkolwiek dowodów świadczących za
zasadnością ochrony informacji. W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje wprost, że
uzasadnienia są całkowicie sztampowe i nie dotyczą ani aktualnego postępowania, ani
przedmiot
u aktualnego zamówienia. EKOTRADE podkreślił, że poza zapewnieniem o
przedsięwzięciu bliżej nieokreślonych środków ochrony, brak jest informacji jakie to
konkretnie środki podjęto, nie mówiąc już o dowodach (jakichkolwiek), że tak faktycznie jest.
Odwołujący zaznaczył, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza
(przykładowo - sygn. akt: KIO 1632/17, KIO 1662/17, wyrok KIO z dnia 1 września 2017 r.),
iż treść uzasadnienia zawierająca przywołanie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w ujęciu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przytoczone
fragmenty wyroków sądów,
wyroków KIO i stanowiska doktryny nie są wystarczające dla skutecznej ochrony informacji.
To wykonawca w każdej poszczególnej sprawie powinien wykazać, co i dlaczego stanowi
tajemn
icę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, nie zaś przedstawiać, co według sądów czy
doktryny może zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Sama wola wykonawcy do
ochrony informacji nie jest wystarczająca, aby informacje te skutecznie chronić w rozumieniu
art. 18 ust 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wskazał, że wykonawcy CIVIS
i BASMA
w złożonych wyjaśnieniach prezentują lakoniczne oraz pozbawione konkretnych
przyczyn uzasadnienia ochrony informacji, które nie mogą korzystać z ochrony, o której
mowa
w przepisach powołanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem EKOTRADE przedstawione przez CIVIS i BASMA
uzasadnienia objęcia
informacji zawartych w wyjaśnieniach ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa są ogólne
i w
żaden sposób nie potwierdzają zasadności poczynionego utajnienia:
a) uzasadnienia nie zawierają żadnych konkretów;
b) uzasadnienia są na tyle ogólne, że nie sposób na ich podstawie ustalić dlaczego
konkretne informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny mają określony charakter,
uprawn
iający do przyjęcia, że ich zastrzeżenie było uzasadnione. Ich poziom ogólności jest
na tyle duży, że mogłyby one zostać przedstawione przez dowolnego wykonawcę
składającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na dowolny przedmiot zamówienia;
c) CIVIS i BASMA
nie wykazali również, że podjęto w stosunku do zastrzeżonych
informacji konkretne środki mające na celu zachowanie informacji w poufności.
W
wyjaśnieniach wskazano co prawda, że wykonawcy zapewnili wymienione w
wyjaśnieniach środki techniczne, organizacyjne, ale twierdzenia te pozostają gołosłowne,
gdyż do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dowody potwierdzające ich podjęcie.
W dniu 10 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
nieuzasadnionego. W ocenie Muzeum wykonawcy CIVIS oraz BASMA dokonali skutecznego
zastrzeżenia części wymienionych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa tj. wraz z ich
przekazaniem zastrzegli, że część informacji nie może być udostępniona oraz wykazali, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał, że –
jego zdaniem
– informacje zastrzeżone przez wyżej wymienionych wykonawców stanowią
informacje organizacyjne przedsiębiorstwa oraz inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji oraz uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął
działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zamaw
iający zaznaczył, że w przypadku usług ochrony podstawowym składnikiem
kosztowym w ramach przedmiotowego zamówienia są koszty zatrudnienia pracowników
ochrony, zatem sposób i źródła finansowania wykonawców w tym zakresie podlegają
szczególnym restrykcjom dla każdego przedsiębiorcy z tej branży. Powyższe oznacza, że
sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę z pewnością można zaliczyć do informacji, które
stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji. Zamawiający stwierdził, ze z uwagi na fakt,
iż metodyka wyliczania ceny stanowi w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku,
posiadane przez przedsiębiorcę know-how, które pozwala mu na kalkulację ceny, oraz
przyjęte dane cenotwórcze mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa i powinny
by
ć przedmiotem ochrony.
Dnia 10 stycznia 2022 r. wykonawca CIVIS (dalej:
„Przystępujący”), który zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że wbrew
twierdzeniu
Odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane pismem z
dnia 15 grudnia 2021 r.
nie jest lakoniczne i odnosi się do danych zawartych w dokumentach,
które zostały zastrzeżone przez wykonawcę CIVIS. Ponadto w ocenie Przystępującego
ujawnienie konkretnej kalkulacji
tj. wyjaśnień w zakresie ceny wraz z wyliczeniami i
dowodami pozwala bezsprzecznie poznać rynkowe atuty danego wykonawcy. Te fakty to, w
niniejszej sprawie np. sposób uregulowania wysokości wynagrodzeń pracowników
Przystępującego. Wykonawca CIVIS wskazał, że pomiędzy wykonawcami mogą występować
różnice w finalnym koszcie zatrudnienia wynikające z wewnętrznych przepisów prawa pracy.
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach wskazał sposób zaoszczędzenia tych kosztów, który
jest d
opuszczalny przepisami prawa i jest prawidłowy, a ich ujawnienie pozbawiłoby go
przewagi konkurencyjnej. Ponadto
Przystępujący podniósł, że zakładana marża również jest
elementem istotnym kalkulacji, gdyż w tej pozycji wykonawca uwzględnia ryzyka realizacji
zamówienia. Wykonawca CIVIS wskazał również, że umowa podwykonawcza została
zawarta na preferencyjnych warunkach, stąd też jej ujawnienie mogłoby narazić go na
szkodę. Odnośnie zarzutu nieudowodnienia podjęcia konkretnych środków w celu
zapewnienia zacho
wania ich w poufności Przystępujący wskazał, że w praktyce każdy z
komputerów w spółce posiada indywidualne hasło. Pomieszczenia spółki są zabezpieczone
instalacją alarmową. Dokumenty dotyczące przetargów, w tym podpisane umowy
przechowane są w zamkniętych szafie zabezpieczonej zamkami. Dostęp do tej szafy
posiada wyłącznie Prezes Zarządu, Dyrektor Finansowy i specjalista ds. przetargów.
Pomieszczenie to jest odrębnie zamykane. Ponadto pracownik odpowiedzialny za
sporządzanie ofert zajmuje miejsce w biurze do części którego nie mają dostępu inne osoby
(ekran monitora jest odwrócony nawet od osób wchodzących). Dokumenty przetargowe co
do zasady powstają wyłącznie w wersji elektronicznej. Wykonawca CIVIS posiada
stos
unkowo nieliczną kadrę administracyjną – stąd uregulowanie zasad postępowania z
informac
jami poufnymi ustalone jest w drodze zarządzenia Prezesa Zarządu. Obowiązuje
zasada „need to know”. Dostęp do ofert i dokumentów stanowiących podstawę ich
sporządzenia posiadają wyłącznie Prezes Zarządu, Dyrektor Finansowy oraz specjalista ds.
przetargów. Umowy o pracę pracowników zobowiązują ich do powstrzymywania się od
ujawniania informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej
praktycznym aspektem realizacji wprowadzonych zasad jest identyfikacja danych
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz ich zabezpieczenie, w tym poprzez
zastrzeżenie (tak formalnie, jaki technicznie) poufności danych w toku postępowań
przetargowych. Już samo zastrzeżenie określonych danych wskazuje na fakt, iż odpowiednia
polityka ich ochrony została wdrożona – a jest to równoznaczne z podjęciem środków
ochrony tych danych.
W załączeniu do pisma procesowego z dnia 10 stycznia 2022 r.
Przystępujący ponownie przedstawił aktualny certyfikat ISO 9001:2015 zatwierdzający, iż
System Zarządzania Jakością w organizacji Civis Polska Sp. z o.o. jest zgodny z wyżej
wymienioną normą, który składał wraz z wyjaśnieniami z dnia 15 grudnia 2021 r. oraz
dokumentację fotograficzną (4 zdjęcia) obrazującą wdrożone w spółce zabezpieczenia
dotyczące ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba
stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Z
amawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Do niniejszego
postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy CIVIS oraz BASMA. W imieniu wykonawcy BASMA nikt
się nie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia.
I
zba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania oraz dowody dołączone do pi-
sma
procesowego Przystępującego z dnia 10 stycznia 2022 r. w postaci dokumentacji foto-
graficznej
(4 zdjęcia) obrazującej wdrożone w spółce zabezpieczenia dotyczące ochrony
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z rozdz. XV ust. 12 SWZ
„Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 18 ust. 3
ustawy nie u
jawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
Wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zas
trzegł, że nie mogą być one udo-
stępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy”.
W dniu
13 grudnia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp za-
żądał od wykonawców CIVIS oraz BASMA wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny w części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia.
Dnia 16 grudnia 2021 r. wykonawca CIVIS złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco ni-
skiej ceny
zawierające szczegółową kalkulację w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia oferty
wraz z
załącznikami w postaci: wzoru umowy o pracę, certyfikatu ISO 9001:2015 zatwierdza-
jącego, iż System Zarządzania Jakością w organizacji Civis Polska Sp. z o.o. jest zgodny z
wyżej wymienioną normą (dalej: „certyfikat ISO”) oraz umowy podwykonawczej na podjazdy
grup interwencyjnych. Do przedmiotowych wyjaśnień wykonawca CIVIS dołączył pismo
prz
ewodnie zawierające zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca BASMA pismem z dnia 15 grudnia 2021 r.
przekazał Zamawiającemu
szczegółowe kalkulacje ceny oferty w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia wraz z załączni-
kiem w pos
taci pisma z Urzędu Pracy m. st. Warszawy (dalej: „UP”).
W dniu 22 grudnia 2021 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść
korespondencji pomiędzy nim a wykonawcami CIVIS oraz BASMA w części niezastrzeżonej
skutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odnośnie wykonawcy CIVIS Zamawiający przekazał EKOTRADE pismo przewodnie
zawierające
uzasadnienie
do
zastrzeżenia
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 15 grudnia
2021 r. (wersję nieobejmującą danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa tj.
niezawierającą szczegółowej kalkulacji w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia), certyfikat ISO
oraz wzór umowy o pracę.
Po
nadto Zamawiający dokonując obiektywnej oceny skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa ujawnił część wyjaśnień wykonawcy BASMA, ponieważ w ocenie
Muzeum
nie można było skutecznie zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnienia
zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu szczegółowej kalkulacji ceny oferty w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia
oraz pisma z UP.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w pełni zasługiwało
na uwzględnienie.
Na kanwie niniejszej sprawy
należy przyjąć poglądy doktryny i orzecznictwa, które nie
pozostawiają żadnych wątpliwości, że zasada jawności postępowania wyrażona w art. 18
ust. 1 ustawy Pzp
jest jedną z naczelnych zasad, na których opiera się system zamówień
publicznych, która ma przyczyniać się nie tylko do przejrzystości prowadzonych postępowań,
ale również wywiera wpływ na zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa ustawodawca zawarł w art. 11 ust. 2
u.z.n.k.,
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębior-
stwa lub inne informac
je posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca
podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione
łącznie następujące warunki:
1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne po-
siadające wartość gospodarczą,
2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej,
3) prz
edsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji.
Zasadnym jest wskazanie
, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek
nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i
każdy może z niej korzystać bez ograniczeń.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 lipca 2021 r. wydanym w sprawie
oznaczonej sygn. akt KIO 1530/21 stwierdziła, że „Aby skutecznie zastrzec informacje, jako
tajemnic
ę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, oznaczyć
określone informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa z uwzględnieniem trzech elementów:
wartości gospodarczej, poufności oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania po-
ufności. Po drugie, wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
danego wykonawcy. Brak ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesła-
nek, pociąga za sobą uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor ta-
jemnicy p
rzedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informa-
cje stanowiące - według niego - tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z
ryzyka, które podejmuje: brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajem-
nicę przedsiębiorstwa, skutkuje ich ujawnieniem (…)”.
W ocenie Izby
niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeżenia ta-
jemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawcy zobligowani są
dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec powyższego należy przy-
jąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykaza-
nia,
którą podejmował wykonawca CIVIS w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2022 r.
oraz w toku rozprawy
winna być zatem uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia
żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy,
który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiają-
cemu z
asadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożo-
nych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub zło-
żenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego
obow
iązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z - przewidzianej zasadami SWZ
wspartymi przepisami prawa -
ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek
ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślenia wymaga, że prowadzone
przez
Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji winno opie-
rać się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje sta-
nowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby niewykazanie zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone
informacje
podlegają ujawnieniu.
Izba zauważa, że wykonawcy, redagując wykazanie zasadności zastrzeżenia tajem-
nicy przedsiębiorstwa, często ograniczają się do ogólnie znanych twierdzeń, bez wskazania
na konkretne uwarunkowania, pozwalające na ustalenie zasadności odstąpienia od zasady
jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności, potwier-
dzających konieczność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą skutkować
utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało, gdyż wy-
konawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się poszczegól-
nyc
h przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2021 r. wydanym
w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 506/21
„(…) Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodaw
cę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli
oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela
stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19
oraz KIO 2288/19, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie
"wykazania", nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacz-
nie silniejszy wymóg "udowodnienia". Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie
może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elemen-
tów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja,
że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki (…)” (por. wyrok
KIO z dnia 12 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 537/21; wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2020 r. o
sygn. akt KIO 2994/20 i KIO 3001/20).
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zatem jed-
noznacznie potwierdza, że podmiot, który zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa ma obowią-
zek wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Ponadto Krajowa I
zba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 r. wydanym
w sprawie o sygn. akt KIO 2290/20
wskazała, że „(…) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowo-
dami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez
wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie
sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy
nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie
tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności - tak jest
w
szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu
zachowanie informacji w poufności (…)”.
S
amo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu
powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za sku-
teczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożli-
wienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy (tak: wyrok KIO z dnia 6 maja 2015 r. o
sygn. akt KIO 807/15).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać,
że w myśl regulacji SWZ opierających się na przepisach obowiązującego prawa niezaprze-
czalnym jest, że zarówno CIVIS jak i BASMA opatrując składane wyjaśnienia klauzulą „ta-
jemnica przedsiębiorstwa” nie mogli ograniczyć się jedynie do oświadczenia woli, że zastrze-
żone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem są informacjami techniczny-
mi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi posiadającymi wartość
gospodarczą oraz, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a wykonawcy ci pod-
j
ęli niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. CIVIS i BASMA zobo-
wiązani byli również wykazać, że zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter oraz
wskazać na okoliczności związane z zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności tych in-
formacji.
W ocenie Izby
wyżej wymienieni wykonawcy nie sprostali temu zadaniu, bowiem
przedstawione przez nich uzasadnienia tajemnic
y przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień
ma
ją charakter ogólny, lakoniczny a można nawet stwierdzić, że schematyczny. Z uwagi na
swój szablonowy charakter mogą być w zasadzie zastosowane do każdego postępowania.
Izba dostrzega, że wyjaśnienia składane w celu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przed-
siębiorstwa nie mogą ujawniać informacji zastrzeganych nie mniej jednak nie wyklucza to
możliwości opisu tego rodzaju informacji w warstwie ich istotności oraz wyjątkowości dla da-
nego wykonawcy, co ma służyć wykazaniu przez wykonawcę, że informacje te mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie powinny być ujawniane. Oczywiście nie jest zaka-
zane powoływanie się w treści wniosku na poglądy doktryny lub orzecznictwo, jednak po-
wyższe nie zwalnia wykonawcy z przedstawienia konkretnych, zindywidualizowanych wyja-
śnień, służących wykazaniu ziszczenia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Zdaniem Izby
zarówno CIVIS jaki i BASMA nie wykazali występowania okoliczności,
które uzasadniałyby uznanie, że sporządzone przez niego wyliczenia są wyjątkowe oraz po-
siadają określoną wartość gospodarczą, a konsekwencją tego jest osiągnięcie przez wyko-
nawcę wyjątkowych korzyści, co skłaniałoby do uznania, że zastrzeżone informacje mają
charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykonawcy CIVIS oraz BASMA
w treści uzasadnień zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób bardzo ogólny wskazali, że podjęli środki
mające na celu utrzymanie ich w poufności, w szczególności ograniczając do nich dostęp
wyłącznie do osób upoważnionych, a także iż zastrzegane informacje nie zostały ujawnione
do wiadomości publicznej. Wykonawca BASMA nie dołączył do wniosku żadnych dowodów,
które potwierdzałyby podjęcie w stosunku do zastrzeżonych informacji konkretnych środków
mających na celu zachowanie informacji w poufności. Natomiast wykonawca CIVIS na etapie
składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa dołączył certyfikat ISO, z którego treści nie płyną
żadne informacje dotyczące podejmowanych zabezpieczeń w zakresie informacji poufnych.
Przystępujący CIVIS dopiero na etapie postępowania odwoławczego tj. w piśmie
procesowym z dnia 10 stycznia 2022 r. oraz podczas rozprawy
rozszerzał uzasadnienie w
zakresie wykazania
wdrożonych w spółce zabezpieczeń dotyczących ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przedkładając na tą okoliczność dokumentację
fotograficzn
ą. W ocenie Izby była to jednak spóźniona próba wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zasadność utajnienia informacji musi być
bowiem potwierdzona już w momencie ich składania. Tym samym stwierdzić należy, że
etapem, na którym przywołane wyżej dowody powinny zostać złożone był etap składania
wyjaśnień.
Izba stoi na stanowisku, że na ochronę przed ujawnieniem nie zasługuje
uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w którym
wykonawca zawarł wyłącznie ogólnikowe stwierdzenia, ograniczył się do przywołania
orze
czeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz nie przedstawił żadnych dowodów świadczących
za zasadnością ochrony wskazanych informacji. Mając na uwadze powyższe Izba uznała
wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wykonawców CIVIS oraz BASMA wraz z załącznikami za
bezskutecznie zastrze
żone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pz
p, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
ro
dzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie
o
obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Przewodniczący:
.....................................
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Muzeum Wojska Polskiego z sie-
dzibą w Warszawie:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 1 oraz
części nr 2 zamówienia tj. oferty CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ząb-
kach,
1.2.
odtajnienie wyjaśnień ceny CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASTMA
SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i CERBER OCHRONA Sp. z
o.o. z
siedzibą w Liwiu wraz z załącznikami,
2. kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego – Muzeum Wojska Polskiego
z
siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOTRADE
Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego - Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą
w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE
SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500,00 zł (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO 3737/21
Uzasadnienie
Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz
„Muzeum”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi w trybie
podstawowym pn.
„Usługi ochrony obiektów Muzeum Wojska Polskiego w 2022 r.” (nr
sprawy: ZP-12/2021)
(dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 2 grudnia 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00296836/01.
W dniu 22
grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania w części nr 1, 2 i 3.
Dnia 27 grudnia 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
EKOTRADE Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „EKOTRADE”) wnieśli odwołanie wobec
następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
- wyborze jako oferty najkorzystniejszej
w zakresie części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia
oferty wykonawcy CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzib
ą w Ząbkach (dalej: „CIVIS”),
-
zaniechaniu ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień ceny wraz z załącznikami
CIVIS oraz konsorcjum firm: BASMA SE
CURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i
CERBER O
CHRONA Sp. z o.o. z siedzibą w Liwiu (dalej: „BASMA”),
co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SWZ, jak
również wynikających z czynności otwarcia ofert z dnia 10 grudnia 2021 r. ma bezpośredni
wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego
wyjaśnień ceny CIVIS oraz BASMA wraz z dowodami w sytuacji, gdy wykonawcy ci
nie udowodnili przes
łanek przemawiających za prawidłowym utajnieniem tych infor-
macji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
2. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm. dalej:
„u.z.n.k.”) poprzez uznanie, że informacje powyższe, objęte są skutecznie tajemnicą
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za ta-
jemnicę;
3. art. 16, art. 18 ust. 1-3, art. 74 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa CIVIS i BASMA, zawartych w utajnionych dokumentach stanowią-
cych załącznik do protokołu postępowania, pomimo że informacje zawarte w tych do-
kumen
tach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwal-
czaniu nieuczciwej konkurencji;
co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wa-
dliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
W opa
rciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o:
• merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania,
• dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania – na okoliczności
wskazane odwołaniem,
a także o:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik Postępowania,
2.
odtajnienia wyjaśnień ceny CIVIS i BASMA wraz z załącznikami,
co ma wpływ na wynik Postępowania.
W uzasadnieniu odwołania EKOTRADE wskazał, że z treści udostępnionych przez
Zamawiającego uzasadnień tajemnicy przedsiębiorstwa dla złożonych wyjaśnień ceny CIVIS
i BASMA wynika, iż mają one charakter ogólnikowy, lakoniczny, nie dotyczący
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. W szczególności nie zawierają
żadnych konkretnych uzasadnień ani tym bardziej jakichkolwiek dowodów świadczących za
zasadnością ochrony informacji. W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje wprost, że
uzasadnienia są całkowicie sztampowe i nie dotyczą ani aktualnego postępowania, ani
przedmiot
u aktualnego zamówienia. EKOTRADE podkreślił, że poza zapewnieniem o
przedsięwzięciu bliżej nieokreślonych środków ochrony, brak jest informacji jakie to
konkretnie środki podjęto, nie mówiąc już o dowodach (jakichkolwiek), że tak faktycznie jest.
Odwołujący zaznaczył, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza
(przykładowo - sygn. akt: KIO 1632/17, KIO 1662/17, wyrok KIO z dnia 1 września 2017 r.),
iż treść uzasadnienia zawierająca przywołanie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w ujęciu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przytoczone
fragmenty wyroków sądów,
wyroków KIO i stanowiska doktryny nie są wystarczające dla skutecznej ochrony informacji.
To wykonawca w każdej poszczególnej sprawie powinien wykazać, co i dlaczego stanowi
tajemn
icę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, nie zaś przedstawiać, co według sądów czy
doktryny może zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Sama wola wykonawcy do
ochrony informacji nie jest wystarczająca, aby informacje te skutecznie chronić w rozumieniu
art. 18 ust 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wskazał, że wykonawcy CIVIS
i BASMA
w złożonych wyjaśnieniach prezentują lakoniczne oraz pozbawione konkretnych
przyczyn uzasadnienia ochrony informacji, które nie mogą korzystać z ochrony, o której
mowa
w przepisach powołanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem EKOTRADE przedstawione przez CIVIS i BASMA
uzasadnienia objęcia
informacji zawartych w wyjaśnieniach ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa są ogólne
i w
żaden sposób nie potwierdzają zasadności poczynionego utajnienia:
a) uzasadnienia nie zawierają żadnych konkretów;
b) uzasadnienia są na tyle ogólne, że nie sposób na ich podstawie ustalić dlaczego
konkretne informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny mają określony charakter,
uprawn
iający do przyjęcia, że ich zastrzeżenie było uzasadnione. Ich poziom ogólności jest
na tyle duży, że mogłyby one zostać przedstawione przez dowolnego wykonawcę
składającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na dowolny przedmiot zamówienia;
c) CIVIS i BASMA
nie wykazali również, że podjęto w stosunku do zastrzeżonych
informacji konkretne środki mające na celu zachowanie informacji w poufności.
W
wyjaśnieniach wskazano co prawda, że wykonawcy zapewnili wymienione w
wyjaśnieniach środki techniczne, organizacyjne, ale twierdzenia te pozostają gołosłowne,
gdyż do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dowody potwierdzające ich podjęcie.
W dniu 10 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
nieuzasadnionego. W ocenie Muzeum wykonawcy CIVIS oraz BASMA dokonali skutecznego
zastrzeżenia części wymienionych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa tj. wraz z ich
przekazaniem zastrzegli, że część informacji nie może być udostępniona oraz wykazali, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał, że –
jego zdaniem
– informacje zastrzeżone przez wyżej wymienionych wykonawców stanowią
informacje organizacyjne przedsiębiorstwa oraz inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji oraz uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął
działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zamaw
iający zaznaczył, że w przypadku usług ochrony podstawowym składnikiem
kosztowym w ramach przedmiotowego zamówienia są koszty zatrudnienia pracowników
ochrony, zatem sposób i źródła finansowania wykonawców w tym zakresie podlegają
szczególnym restrykcjom dla każdego przedsiębiorcy z tej branży. Powyższe oznacza, że
sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę z pewnością można zaliczyć do informacji, które
stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji. Zamawiający stwierdził, ze z uwagi na fakt,
iż metodyka wyliczania ceny stanowi w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku,
posiadane przez przedsiębiorcę know-how, które pozwala mu na kalkulację ceny, oraz
przyjęte dane cenotwórcze mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa i powinny
by
ć przedmiotem ochrony.
Dnia 10 stycznia 2022 r. wykonawca CIVIS (dalej:
„Przystępujący”), który zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że wbrew
twierdzeniu
Odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane pismem z
dnia 15 grudnia 2021 r.
nie jest lakoniczne i odnosi się do danych zawartych w dokumentach,
które zostały zastrzeżone przez wykonawcę CIVIS. Ponadto w ocenie Przystępującego
ujawnienie konkretnej kalkulacji
tj. wyjaśnień w zakresie ceny wraz z wyliczeniami i
dowodami pozwala bezsprzecznie poznać rynkowe atuty danego wykonawcy. Te fakty to, w
niniejszej sprawie np. sposób uregulowania wysokości wynagrodzeń pracowników
Przystępującego. Wykonawca CIVIS wskazał, że pomiędzy wykonawcami mogą występować
różnice w finalnym koszcie zatrudnienia wynikające z wewnętrznych przepisów prawa pracy.
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach wskazał sposób zaoszczędzenia tych kosztów, który
jest d
opuszczalny przepisami prawa i jest prawidłowy, a ich ujawnienie pozbawiłoby go
przewagi konkurencyjnej. Ponadto
Przystępujący podniósł, że zakładana marża również jest
elementem istotnym kalkulacji, gdyż w tej pozycji wykonawca uwzględnia ryzyka realizacji
zamówienia. Wykonawca CIVIS wskazał również, że umowa podwykonawcza została
zawarta na preferencyjnych warunkach, stąd też jej ujawnienie mogłoby narazić go na
szkodę. Odnośnie zarzutu nieudowodnienia podjęcia konkretnych środków w celu
zapewnienia zacho
wania ich w poufności Przystępujący wskazał, że w praktyce każdy z
komputerów w spółce posiada indywidualne hasło. Pomieszczenia spółki są zabezpieczone
instalacją alarmową. Dokumenty dotyczące przetargów, w tym podpisane umowy
przechowane są w zamkniętych szafie zabezpieczonej zamkami. Dostęp do tej szafy
posiada wyłącznie Prezes Zarządu, Dyrektor Finansowy i specjalista ds. przetargów.
Pomieszczenie to jest odrębnie zamykane. Ponadto pracownik odpowiedzialny za
sporządzanie ofert zajmuje miejsce w biurze do części którego nie mają dostępu inne osoby
(ekran monitora jest odwrócony nawet od osób wchodzących). Dokumenty przetargowe co
do zasady powstają wyłącznie w wersji elektronicznej. Wykonawca CIVIS posiada
stos
unkowo nieliczną kadrę administracyjną – stąd uregulowanie zasad postępowania z
informac
jami poufnymi ustalone jest w drodze zarządzenia Prezesa Zarządu. Obowiązuje
zasada „need to know”. Dostęp do ofert i dokumentów stanowiących podstawę ich
sporządzenia posiadają wyłącznie Prezes Zarządu, Dyrektor Finansowy oraz specjalista ds.
przetargów. Umowy o pracę pracowników zobowiązują ich do powstrzymywania się od
ujawniania informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej
praktycznym aspektem realizacji wprowadzonych zasad jest identyfikacja danych
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz ich zabezpieczenie, w tym poprzez
zastrzeżenie (tak formalnie, jaki technicznie) poufności danych w toku postępowań
przetargowych. Już samo zastrzeżenie określonych danych wskazuje na fakt, iż odpowiednia
polityka ich ochrony została wdrożona – a jest to równoznaczne z podjęciem środków
ochrony tych danych.
W załączeniu do pisma procesowego z dnia 10 stycznia 2022 r.
Przystępujący ponownie przedstawił aktualny certyfikat ISO 9001:2015 zatwierdzający, iż
System Zarządzania Jakością w organizacji Civis Polska Sp. z o.o. jest zgodny z wyżej
wymienioną normą, który składał wraz z wyjaśnieniami z dnia 15 grudnia 2021 r. oraz
dokumentację fotograficzną (4 zdjęcia) obrazującą wdrożone w spółce zabezpieczenia
dotyczące ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba
stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Z
amawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Do niniejszego
postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy CIVIS oraz BASMA. W imieniu wykonawcy BASMA nikt
się nie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia.
I
zba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania oraz dowody dołączone do pi-
sma
procesowego Przystępującego z dnia 10 stycznia 2022 r. w postaci dokumentacji foto-
graficznej
(4 zdjęcia) obrazującej wdrożone w spółce zabezpieczenia dotyczące ochrony
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z rozdz. XV ust. 12 SWZ
„Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 18 ust. 3
ustawy nie u
jawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
Wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zas
trzegł, że nie mogą być one udo-
stępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy”.
W dniu
13 grudnia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp za-
żądał od wykonawców CIVIS oraz BASMA wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny w części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia.
Dnia 16 grudnia 2021 r. wykonawca CIVIS złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco ni-
skiej ceny
zawierające szczegółową kalkulację w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia oferty
wraz z
załącznikami w postaci: wzoru umowy o pracę, certyfikatu ISO 9001:2015 zatwierdza-
jącego, iż System Zarządzania Jakością w organizacji Civis Polska Sp. z o.o. jest zgodny z
wyżej wymienioną normą (dalej: „certyfikat ISO”) oraz umowy podwykonawczej na podjazdy
grup interwencyjnych. Do przedmiotowych wyjaśnień wykonawca CIVIS dołączył pismo
prz
ewodnie zawierające zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca BASMA pismem z dnia 15 grudnia 2021 r.
przekazał Zamawiającemu
szczegółowe kalkulacje ceny oferty w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia wraz z załączni-
kiem w pos
taci pisma z Urzędu Pracy m. st. Warszawy (dalej: „UP”).
W dniu 22 grudnia 2021 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść
korespondencji pomiędzy nim a wykonawcami CIVIS oraz BASMA w części niezastrzeżonej
skutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odnośnie wykonawcy CIVIS Zamawiający przekazał EKOTRADE pismo przewodnie
zawierające
uzasadnienie
do
zastrzeżenia
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 15 grudnia
2021 r. (wersję nieobejmującą danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa tj.
niezawierającą szczegółowej kalkulacji w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia), certyfikat ISO
oraz wzór umowy o pracę.
Po
nadto Zamawiający dokonując obiektywnej oceny skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa ujawnił część wyjaśnień wykonawcy BASMA, ponieważ w ocenie
Muzeum
nie można było skutecznie zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnienia
zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu szczegółowej kalkulacji ceny oferty w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia
oraz pisma z UP.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w pełni zasługiwało
na uwzględnienie.
Na kanwie niniejszej sprawy
należy przyjąć poglądy doktryny i orzecznictwa, które nie
pozostawiają żadnych wątpliwości, że zasada jawności postępowania wyrażona w art. 18
ust. 1 ustawy Pzp
jest jedną z naczelnych zasad, na których opiera się system zamówień
publicznych, która ma przyczyniać się nie tylko do przejrzystości prowadzonych postępowań,
ale również wywiera wpływ na zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa ustawodawca zawarł w art. 11 ust. 2
u.z.n.k.,
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębior-
stwa lub inne informac
je posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca
podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione
łącznie następujące warunki:
1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne po-
siadające wartość gospodarczą,
2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej,
3) prz
edsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji.
Zasadnym jest wskazanie
, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek
nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i
każdy może z niej korzystać bez ograniczeń.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 lipca 2021 r. wydanym w sprawie
oznaczonej sygn. akt KIO 1530/21 stwierdziła, że „Aby skutecznie zastrzec informacje, jako
tajemnic
ę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, oznaczyć
określone informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa z uwzględnieniem trzech elementów:
wartości gospodarczej, poufności oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania po-
ufności. Po drugie, wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
danego wykonawcy. Brak ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesła-
nek, pociąga za sobą uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor ta-
jemnicy p
rzedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informa-
cje stanowiące - według niego - tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z
ryzyka, które podejmuje: brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajem-
nicę przedsiębiorstwa, skutkuje ich ujawnieniem (…)”.
W ocenie Izby
niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeżenia ta-
jemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawcy zobligowani są
dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec powyższego należy przy-
jąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykaza-
nia,
którą podejmował wykonawca CIVIS w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2022 r.
oraz w toku rozprawy
winna być zatem uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia
żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy,
który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiają-
cemu z
asadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożo-
nych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub zło-
żenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego
obow
iązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z - przewidzianej zasadami SWZ
wspartymi przepisami prawa -
ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek
ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślenia wymaga, że prowadzone
przez
Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji winno opie-
rać się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje sta-
nowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby niewykazanie zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone
informacje
podlegają ujawnieniu.
Izba zauważa, że wykonawcy, redagując wykazanie zasadności zastrzeżenia tajem-
nicy przedsiębiorstwa, często ograniczają się do ogólnie znanych twierdzeń, bez wskazania
na konkretne uwarunkowania, pozwalające na ustalenie zasadności odstąpienia od zasady
jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności, potwier-
dzających konieczność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą skutkować
utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało, gdyż wy-
konawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się poszczegól-
nyc
h przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2021 r. wydanym
w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 506/21
„(…) Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodaw
cę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli
oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela
stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19
oraz KIO 2288/19, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie
"wykazania", nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacz-
nie silniejszy wymóg "udowodnienia". Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie
może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elemen-
tów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja,
że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki (…)” (por. wyrok
KIO z dnia 12 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 537/21; wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2020 r. o
sygn. akt KIO 2994/20 i KIO 3001/20).
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zatem jed-
noznacznie potwierdza, że podmiot, który zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa ma obowią-
zek wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Ponadto Krajowa I
zba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 r. wydanym
w sprawie o sygn. akt KIO 2290/20
wskazała, że „(…) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowo-
dami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez
wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie
sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy
nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie
tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności - tak jest
w
szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu
zachowanie informacji w poufności (…)”.
S
amo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu
powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za sku-
teczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożli-
wienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy (tak: wyrok KIO z dnia 6 maja 2015 r. o
sygn. akt KIO 807/15).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać,
że w myśl regulacji SWZ opierających się na przepisach obowiązującego prawa niezaprze-
czalnym jest, że zarówno CIVIS jak i BASMA opatrując składane wyjaśnienia klauzulą „ta-
jemnica przedsiębiorstwa” nie mogli ograniczyć się jedynie do oświadczenia woli, że zastrze-
żone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem są informacjami techniczny-
mi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi posiadającymi wartość
gospodarczą oraz, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a wykonawcy ci pod-
j
ęli niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. CIVIS i BASMA zobo-
wiązani byli również wykazać, że zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter oraz
wskazać na okoliczności związane z zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności tych in-
formacji.
W ocenie Izby
wyżej wymienieni wykonawcy nie sprostali temu zadaniu, bowiem
przedstawione przez nich uzasadnienia tajemnic
y przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień
ma
ją charakter ogólny, lakoniczny a można nawet stwierdzić, że schematyczny. Z uwagi na
swój szablonowy charakter mogą być w zasadzie zastosowane do każdego postępowania.
Izba dostrzega, że wyjaśnienia składane w celu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przed-
siębiorstwa nie mogą ujawniać informacji zastrzeganych nie mniej jednak nie wyklucza to
możliwości opisu tego rodzaju informacji w warstwie ich istotności oraz wyjątkowości dla da-
nego wykonawcy, co ma służyć wykazaniu przez wykonawcę, że informacje te mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie powinny być ujawniane. Oczywiście nie jest zaka-
zane powoływanie się w treści wniosku na poglądy doktryny lub orzecznictwo, jednak po-
wyższe nie zwalnia wykonawcy z przedstawienia konkretnych, zindywidualizowanych wyja-
śnień, służących wykazaniu ziszczenia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Zdaniem Izby
zarówno CIVIS jaki i BASMA nie wykazali występowania okoliczności,
które uzasadniałyby uznanie, że sporządzone przez niego wyliczenia są wyjątkowe oraz po-
siadają określoną wartość gospodarczą, a konsekwencją tego jest osiągnięcie przez wyko-
nawcę wyjątkowych korzyści, co skłaniałoby do uznania, że zastrzeżone informacje mają
charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykonawcy CIVIS oraz BASMA
w treści uzasadnień zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób bardzo ogólny wskazali, że podjęli środki
mające na celu utrzymanie ich w poufności, w szczególności ograniczając do nich dostęp
wyłącznie do osób upoważnionych, a także iż zastrzegane informacje nie zostały ujawnione
do wiadomości publicznej. Wykonawca BASMA nie dołączył do wniosku żadnych dowodów,
które potwierdzałyby podjęcie w stosunku do zastrzeżonych informacji konkretnych środków
mających na celu zachowanie informacji w poufności. Natomiast wykonawca CIVIS na etapie
składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa dołączył certyfikat ISO, z którego treści nie płyną
żadne informacje dotyczące podejmowanych zabezpieczeń w zakresie informacji poufnych.
Przystępujący CIVIS dopiero na etapie postępowania odwoławczego tj. w piśmie
procesowym z dnia 10 stycznia 2022 r. oraz podczas rozprawy
rozszerzał uzasadnienie w
zakresie wykazania
wdrożonych w spółce zabezpieczeń dotyczących ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przedkładając na tą okoliczność dokumentację
fotograficzn
ą. W ocenie Izby była to jednak spóźniona próba wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zasadność utajnienia informacji musi być
bowiem potwierdzona już w momencie ich składania. Tym samym stwierdzić należy, że
etapem, na którym przywołane wyżej dowody powinny zostać złożone był etap składania
wyjaśnień.
Izba stoi na stanowisku, że na ochronę przed ujawnieniem nie zasługuje
uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w którym
wykonawca zawarł wyłącznie ogólnikowe stwierdzenia, ograniczył się do przywołania
orze
czeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz nie przedstawił żadnych dowodów świadczących
za zasadnością ochrony wskazanych informacji. Mając na uwadze powyższe Izba uznała
wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wykonawców CIVIS oraz BASMA wraz z załącznikami za
bezskutecznie zastrze
żone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pz
p, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
ro
dzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie
o
obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Przewodniczący:
.....................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
