rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-17
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3762/21
KIO 3762/21
Komisja w składzie:
0: Magdalena Rams, Przewodnicząca: Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński
0: Magdalena Rams, Przewodnicząca: Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozpr
awie z udziałem stron w dniu 14 stycznia 2022 r. odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad
– prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział Bydgoszcz,
przy udziale wykonawcy:
(A)
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; oraz
(B)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
KOBYLARNIA S.A.,
z siedzibą w Brzozie oraz MIRBUD S.A. z siedzibą
Skierniewicach,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
awie z udziałem stron w dniu 14 stycznia 2022 r. odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad
– prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział Bydgoszcz,
przy udziale wykonawcy:
(A)
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; oraz
(B)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
KOBYLARNIA S.A.,
z siedzibą w Brzozie oraz MIRBUD S.A. z siedzibą
Skierniewicach,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii) odtajnić tabele złożone przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: KOBYLARNIA S.A., z
siedzibą w Brzozie oraz MIRBUD S.A. z siedzibą Skierniewicach stanowiące rozbicie
cen ryczałtowych w wykazie płatności w pozycji III Roboty, odtajnić odpowiedzi w/w
wykonawcy na pytania nr 3 -11, 13 -15, 17- 64, 65 - 66, 71, 84 - 85, 87, 90, 93 -102
zawarte w wyjaśnieniach z dnia 29 września 2021 r. oraz z dnia 27 października 2021
r., jak również odtajnić treść zapytania Zamawiającego nr 64 i udzielone przez w/w
wykonawcę odpowiedzi w pismach z dnia 29 września 2021 r. oraz z dnia 27
października 2021 r.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad – prowadzący postępowanie Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Bydgoszcz i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zas
ądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad
– prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg
Krajow
ych i Autostrad Oddział Bydgoszcz na rzecz wykonawcy PORR S.A. z
siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt:
KIO 3762/21
UZASADNIENIE
W dniu 27 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Porr S.A. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarb Państwa -
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad – prowadzący postępowanie Generalna
Dyrekcja D
róg Krajowych i Autostrad Oddział Bydgoszcz (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy
Pzp
poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) treści wyjaśnień Konsorcjum
Kobylarnia z dnia 29 września 2021 r. oraz z dnia 27 października 2021 r. oraz
zaniechanie ujawnienia (odtajnienia) treści pytania ad 64 skierowanego przez
Zamawiającego do Konsorcjum Kobylarnia w wezwaniu z dnia 20 października
2021 r. pomimo,
że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały
skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ponieważ wyjaśnienia
te nie zawierają informacji, które można zakwalifikować jako tajemnicę
przedsiębiorstwa lub odnoszą się nie do sposobu kalkulacji oferty przez
Konsorcjum Kobylarnia, ale do oferowanego przedmiotu zamówienia oraz jego
zgodności z wymaganiami Zamawiającego opisanym w dokumentach
zamówienia; ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej zarzucam
naruszenie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia jako niezgodnej z
warunkami zamówienia, podczas gdy Konsorcjum Kobylarnia zaoferowało
wykonanie
robót budowalnych nieuwzględniających wymagań Zamawiającego dla
układu docelowego drogi (przekrój 2x3) w zakresie określonym przez
Zamawiającego oraz opisanym w [pkt. 1.1.3.1 PFU (TOM III SWZ)];
3) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp lub art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia pomimo tego, że jej cena jest rażąco
niska, a Konsorcjum Ko
bylarnia nie wykazała, że realności zaoferowanej ceny;
4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
Kobylarnia, podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z
warunkami zamówienia lub co najmniej Zamawiający powinien przez dokonaniem
wyboru oferty najkorzystniejszej dokonać odtajnienia (ujawnienia) treści wyjaśnień
Konsorcjum Kobylarnia z 29 września i 27 października 2021 r. oraz treści
wezwania z 20 października 2021 r. w zakresie w jakim informacje zawarte w tych
pismach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”)
odwołania i jego uwzględnienie w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego
odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 15 grudnia 2021 r. dotyczącej wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Kobylarnia; nakazanie Zamawiającemu odtajnienie
(ujawnienie) treści wyjaśnień Konsorcjum Kobylarnia z dnia 29 września 2021 r. oraz dnia 27
października 2021 r.: (a) w zakresie w jakim wyjaśnienia te nie zawierają informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym m.in. rozbicia cen ryczałtowych w Wykazie
płatności w pozycji III ROBOTY, według asortymentu robót opisanego w tabeli zawartej w
treści wezwania Zamawiającego z dnia 15 września 2021 r., (b) w zakresie w jakim
wyjaśnienia odnoszą się do oceny zgodności oferty Kobylarnia z dokumentacji zamówienia
tj. w szczególności odpowiedzi na pytania nr 3-11, 13-15, 17- 64, 65-66, 71, 84-85, 87, 90,
93- 102 oraz odtajnienia pytania ad
64 z wezwania Zamawiającego z dnia 20 października
2021 r.,
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny
ofert złożonych w Postępowaniu, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
Postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie projektu i budowa drogi ekspresowej
S10 Bydgoszcz-
Toruń, odcinek 3 od węzła Solec do węzła Toruń Zachód. W toku
Postępowania zostało złożonych 8 ofert. Dowód: informacja z otwarcia ofert (w aktach
Postępowania).
Zamawiający w toku oceny złożonych ofert wezwał, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ppkt 1
PZP, Konsorcjum Kobylarnia do wyjaśnienia ceny oferty. Zamawiający w wezwaniu wymagał
przedstawienia szczegółowych informacji na temat ceny oferty, a także przedstawienie
rozbicia ceny ofertowej na wyszcze
gólnione elementy (zgodnie z tabelą załączoną przez
Zamawiającego), a nadto odpowiedzi na dodatkowej pytania dotyczące treści oferty
(„Wezwanie 1”). Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 15.09.2021 r. do Konsorcjum
Kobylarnia (w aktach Postępowania). Konsorcjum Kobylarnia odpowiedziało na Wezwanie 1
pismem z dnia 29.09.2021 r., które zastrzegło w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa
(dalej jako „Wyjaśnienia 1”), pomimo tego, że nie wszystkie informacje w nim zawarte mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowód: pismo Konsorcjum Kobylarnia z dnia
29.09.2021 r. (w aktach Postępowania). Zamawiający pismem z dnia 20.10.2021 r. wezwał
ponownie Konsorcjum Kobylarnia do złożenia dalszych wyjaśnień („Wezwanie 2”). Dowód:
pismo Zamawiającego z dnia 20.10.2021 r. (w aktach Postępowania). Konsorcjum
Kobylarnia udzieliła dalszych wyjaśnień pismem z dnia 27.10.2021 r., które ponownie
(bezpodstawnie) zastrzegło w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa (Wyjaśnienia 2”).
Dowód: pismo Konsorcjum Kobylarnia z dnia 27.10.2021 r. (w aktach Postępowania).
W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum
Kobylarnia i w dniu 15 grudnia wybrał ofertę Konsorcjum Kobylarnia jako najkorzystniejszą w
Postępowaniu. Działanie Zamawiającego jest nieprawidłowe, a Odwołujący kwestionuje je w
zakresie wynikającym z komparycji odwołania.
Odwołujący wskazał, że kwestionuje zasadność i możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa Wyjaśnień 1 i 2 złożonych przez Konsorcjum Kobylarnia. Podstawową
zasadą postępowania o udzielenie zamówienia jest jego jawność, co oznacza, że dokumenty
złożone przez wykonawców w toku postępowania powinny być dostępne dla innych
wyk
onawców. Wyjątek od tej zasady wynika z przepisu art. 18 ust. 3 PZP, zgodnie z którym
n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
UZNK, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępnione oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
p
rzedsiębiorstwa. Wykonawca nie może jednak zastrzec informacji, o których mowa w art.
2
22 ust. 5 PZP, w tym w szczególności dotyczących ceny złożonej oferty. W Postępowaniu
Konsorcjum Kobylarnia zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść Wyjaśnień 1 i 2. Nie
wszystkie jednak informacje wynikające z tych pism Konsorcjum Kobylarnia stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, stąd też nie mogły zostać utajnione, a Zamawiający powinien je
odtajnić. Zamawiający jednak zaniechał takiej czynności.
Odwołujący wskazał, że w Wezwaniu 1 Zamawiający oczekiwał między innymi, aby
Konsorcjum Kobylarnia przedstawiło rozbicie ceny oferty i przedstawienie ceny za wykonanie
poszczególnych elementów zgodnie z tabelą przedstawioną przez Zamawiającego. Tabela
ta składała się z 16 pozycji tj.:
(a)
Roboty przygotowawcze
(b)
Roboty ziemne
(c)
Odwodnienie
(d)
Podbudowy
(e)
Nawierzchnie
(f)
Roboty wykończeniowe
(g)
Oznakowanie dróg i urządzenia bezpieczeństwa ruchu
(h)
Obiekty inżynieryjne niepełniące funkcji ekologicznej
(i)
Obiekty inżynieryjne pełniące funkcję ekologiczną
(j)
Ekrany akustyczne
(k)
Infrastruktura towarzysząca
(l)
Zieleń – nasadzenia
(m)
Inne roboty (niesklasyfikowane w innych elementach rozliczeniowych)
(n)
ITS
(o)
MOP
(p)
Remonty
Konsorcju
m Kobylarnia było zobowiązane do podania ceny netto i brutto za wykonanie
powyższych pozycji. Z tej tabeli zatem powinno wynikać rozbicie ceny za wykonanie robót
budowlanych. W ofercie bowiem wystarczające było złożenie Wykazu płatności, z których
wynikało wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie wszelkich robót. Dopiero zatem w wyniku
Wezwania 1 Konsorcjum Kobylarnia przedstawiło podział swojego wynagrodzenia za
wykonanie poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Należy jednak podkreślić,
że z takiego podziału wynikają jedynie informacje dotyczące łącznego wynagrodzenia za
wykonanie poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Z takiego jednak podziału
nie wynikają natomiast żadne informacje, które mogłyby stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jest to bowiem jedynie rozbicie ceny za wykonanie robót budowlanych na
poszczególne zakresy prac, z których wynika jedynie zryczałtowane wynagrodzenie
Konsorcjum Kobylarnia. Tym samym takie informacje nie są tajemnicą przedsiębiorstwa
Konsorcjum Kobylarnia.
Kons
orcjum Kobylarnia w piśmie z dnia 29.09.2021 r. stanowiącym uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa twierdziło, że z zastrzeżonych dokumentów
wynikają elementy cenotwórcze kalkulacji ceny ofertowej, kalkulacje własne oraz informacje
na temat s
posobu realizacji zamówienia. Żadna taka informacja nie wynika z wypełnionej
tabeli, o której mowa było powyżej.
Tak naprawdę rozbicie ceny za wykonanie robót budowlanych jest nadal informacją
dotyczącą ceny oferty, która zgodnie z art. 222 ust. 5 pkt 2 PZP w zw. z art. 18 ust. 3 PZP
nie może zostać zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Takie stanowisko
prezentowane jest również w orzecznictwie KIO, np. w uchwale z dnia 2 sierpnia 2018 r. o
sygn. KIO/KU 30/18.
W związku z powyższym, Konsorcjum Kobylarnia nie było uprawnione do zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa wypełnionej tabeli (opartej na wzorze Zamawiającego)
przedstawiającej rozbicie ceny za wykonanie robót budowlanych na poszczególne zakresy.
Jednocześnie z takiego dokumentu nie wynikają jakiekolwiek informacje, które mogłyby
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. W konsekwencji
powyższego Zamawiający powinien był odtajnić tę informację czego zaniechał.
Konsorcjum Kobylarnia zastrzegło również jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wyjaśnienia 1 i 2
w zakresie odpowiedzi na dodatkowe pytania Zamawiającego. Zamawiający w Wezwaniu 1,
oprócz wezwania do wyjaśnienia ceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny, zadał szereg
dodatkowych pytań mających na celu ustalenie czy oferta Konsorcjum Kobylarnia jest
zgodna z warunkami zamówienia. Pytania te, w przeważającym zakresie, w szczególności
pytania nr 311, 13-15, 17-64, 65-66, 71, 84-85, 87, 90, 93-
102, zmierzały jedynie do
potwierdzenia czy Konsorcjum Kobylarnia
w swojej ofercie uwzględniło wymagania
Zamawiającego wynikające z SWZ, PFU lub innych dokumentów zamówienia przekazanych
wykonawcom. W związku z tym odpowiedzi na te pytania nie powinny być utajnione, bowiem
odnoszą się one jedynie do potwierdzenia zgodności ofert z wymaganiami Zamawiającego.
Z Wezwania 1 jednoznacznie wynika, że Zamawiający w zakresie wskazanych wyżej pytań
oczekiwał jedynie potwierdzenia od Konsorcjum Kobylarnia, że poszczególne elementy
zostały ujęte przez niego w ofercie. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 15.09.2021 r. do
Konsorcjum Kobylarnia (w aktach Postępowania).
W ocenie Odwołującego, powyższe niejako potwierdza sam Zamawiający, który w ramach
Wezwania 2, formułuje dodatkowe pytania dotyczące Wyjaśnień 1 złożonych przez
Konsorcjum
Kobylarnia, których treść jest jawna dla wszystkich wykonawców. Oznacza to
zatem, że pierwotne odpowiedzi Konsorcjum Kobylarnia nie zawierają informacji mogących
stanowić
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Z
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Kobylarnia nie wynika, aby odpowiedzi na pytania
dotyczące zgodności oferty z warunkami zamówienia miały zawierać jakiekolwiek informacje
mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Kobylarnia zatem nie wykazało,
że te odpowiedzi mogły rzeczywiście zawierać informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym Zamawiający powinien odtajnić Wyjaśnienia 1 i 2 w zakresie w
jakim Konsorcjum Kobylarnia odpowiada na pytania Zamawiającego dotyczące ustalenia
zgod
ności oferty z jego wymaganiami, tj. w szczególności w zakresie odpowiedzi na pytania
3-11, 13-15, 17-64, 65-66, 71, 84-85, 87, 90, 93 - 102.
Zarzuty ewentualne
Odwołujący podniósł również zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
zaniechania odt
ajnienia wyżej opisanych dokumentów złożonych przez Konsorcjum
Kobylarnia. Zgodnie z orzecznictwem KIO, np. o sygn. 239/19, KIO 2033/19, w przypadku
nakazania przez Izbę odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum Kobylarnia
jako tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący powinien mieć możliwość analizy takich
dokumentów i sformułowania wobec nich ewentualnych dalszych zarzutów. Odwołujący nie
może bowiem zweryfikować prawidłowości oceny oferty Konsorcjum Kobylarnia przez
Zamawiającego. Dopiero zatem odtajnienie dokumentów, o których mowa w zarzucie 1,
pozwoli na ocenę czynności Zamawiającego. Tym samym stawiane w trakcie aktualnego
postępowania odwoławczego zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum
Kobylarnia oraz niezgodności treści tej oferty z dokumentami zamówienia mogą okazać się
przedwczesne, jeżeli Izba uwzględni zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentów
Konsorcjum Kobylarnia.
W związku z powyższym, Odwołujący postawił te zarzuty jako ewentualne, na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu 1 dotyczącego zaniechania odtajnienia Wyjaśnień 1 i 2 w zakresie
wskazanym powyżej.
ZARZUT NIEZGODNOŚCI OFERTY KONSORCJUM KOBYLARNIA Z WARUNKAMI
ZAMÓWIENIA
Pon
adto, Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia objętego Postępowaniem jest
zaprojektowanie i wybudowanie odcinka drogi S10. Z
amawiający w dokumentach
zamówienia uwzględnił, aby wykonany projekt budowlany umożliwiał rozbudowę drogi z 2
pasmowej na 3 pa
smową. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem zaprojektowanie i
wybudowanie drogi, która pozwoli na osiągnięcie docelowej wielkości tj. 2 kierunkowej drogi i
3 pasach
ruchu w każdym kierunku (2x3). Wynika to przede wszystkim z pkt. 1.1.3.1., w
którym wskazano, że przekrój budowlany to 2 kierunkowa droga o dwóch pasach ruchu
(2x2), natomiast
przekrój docelowy to 2x3. W tym kontekście Zamawiający oczekiwał
również, aby:
2.14.1
geometria projektowanej i budowanej drogi uwzględniała jej docelowy przekrój, np. w
kon
tekście węzłów, łącznic, przejazdów, innych dróg, dodatkowych jezdni (pkt 1.1.3.2. PFU).
2.14.2
odwodnienie drogi zostało wyliczone dla docelowego przekroju (1.1.3.5. PFU i 2.1.19
PFU).
2.14.3
Zagospodarowanie terenu uwzględniało przekrój docelowy (2.1.17.1. PFU).
2.14.4
Urządzenia do podczyszczania dróg opadowych były zlokalizowane zgodnie z
docelowym przekrojem drogi (2.1.13 PFU).
2.14.5
Rozpiętość przęseł i usytuowanie podpór obiektów nad drogą ekspresową
uwzględniało jej docelowy przekrój (2.1.16.1.2. PFU).
2.14.6
Szerokość drogi uwzględniała jej docelowy przekrój (2.1.16.1.3 PFU)
Dowód: Program Funkcjonalno-Użytkowy stanowiący Tom III SWZ (w aktach Postępowania).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający swoje wymagania dotyczące sposobu wykonania
zamówienia w kontekście układu docelowego przedstawił również w ramach wyjaśnienia
treści SWZ, w szczególności zestaw 4 odpowiedź na pytanie O.3_128.26, oraz w zmianach
do SWZ, np. zmiana nr 32. Dowód: wyjaśnienia treści SWZ oraz zmiany SWZ (w aktach
Postępowania)
Odwołujący wskazał, że powyższe wymagania dotyczące układu docelowego drogi były
przedmiotem dodatkowego pytan
ia Zamawiającego wynikającego z Wezwania 1 – pytanie nr
65. Zamawiający zażądał wyjaśnienia, czy Konsorcjum Kobylarnia przewidziało wykonanie
robót budowlanych przy uwzględnieniu wymagań dla ruchu docelowego (przekrój 2x3).
Zamawiający oczekiwał, aby Konsorcjum Kobylarnia przedstawiło zakładane parametry i
lokalizację elementów przekroju normalnego drogi ekspresowej w zakresie pasa dzielonego,
jezdni rowów i poboczy. Konsorcjum Kobylarnia w Wyjaśnieniach 1 przedstawiło swoją
odpowiedź (treść objęta tajemnicą przedsiębiorstwa), jednak wzbudziła ona wątpliwości
Zamawiającego, który w Wezwaniu 2 wskazał na rozbieżności pomiędzy treścią odpowiedzi
Konsorcjum Kobylarnia a przedstawiony przekrojami. Dowód: pismo Konsorcjum Kobylarnia
z dnia 29.09.2021 r. (w aktach Postępowania), pismo Zamawiającego z dnia 20.10.2021 r.
(w aktach Postępowania), pismo Konsorcjum Kobylarnia z dnia 27.10.2021 r. (w aktach
Postępowania).
W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że Konsorcjum Kobylarnia błędnie
przeanalizowało wymagania Zamawiającego wynikające z SWZ i nie uwzględniło w ofercie
przekroju docelowego drogi 2x3. Potwierdzają to przekroje drogi złożone przez Konsorcjum
Kobylarnia.
Jakkolwiek, treść odpowiedzi Konsorcjum Kobylarnia jest objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa (kwestionowaną w ramach zarzutu 1), należy stwierdzić, że
prawdopodobnie przekroje przedstawione przez Konsorcjum Kobylarnia nie uwzględniają
układu docelowego drogi (2x3), co powoduje, że oferta Konsorcjum Kobylarnia jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Przekrój drogi uwzględniający docelowy układ powinien
bowiem przewidywać dodatkowe miejsce na trzeci pas ruchu w każdym kierunku. To
powoduje natomiast, że szerokość drogi powinna być większa niż w układzie drogi 2x2.
Dowód:
Przekrój drogi dla układu 2x2 (Załącznik nr 5), Przekrój drogi dla układu 2x3
(Załącznik nr 6).
W ocenie Odwołującego nieuwzględnienie przez Konsorcjum Kobylarnia wymagań
Zamawiającego dotyczących docelowego przekroju drogi powoduje, że cena oferty tego
wykonawcy jest znacznie niższa niż cena pozostałych ofert. To właśnie fakt
nieuwzględnienia powyżej opisanych wymagań Zamawiającego przez Konsorcjum
Kobylarnia pozwoliło na uzyskanie najniższej ceny spośród innych ofert. Uwzględnienie
bowiem wymaga
ń dotyczących docelowego przekroju drogi powoduje znaczące koszty
wykonania robót budowlanych. Przede wszystkim ma to wpływ na koszty:
2.21.1 prac ziemnych (większy zakres prac, z uwagi na konieczność przygotowania
szerszych nasypów pod drogę, umożliwiających w przyszłości wykonanie pasa 3),
2.21.2 obsiewu/hydroobsiewu
– konieczność jego wykonania na większej powierzchni niż w
pr
zypadku drogi w układzie 2x2. Miejsce na trzeci pas ruchu powinno zostać obsiane.
2.21.3 odwodnienia
– konieczność zastosowania innych urządzeń z uwagi na większą ilość
wody opadowej przy układzie docelowym,
2.21.4 wykonania wiaduktów (WS i WD), mostów, przejść dla zwierząt w ciągu drogi -
długość wiaduktu powinna być dłuższa i uwzględniać dodatkowy, trzeci pas ruchu w każdym
kierunku.
Koszt tych prac powoduje, że cena oferty Konsorcjum Kobylarnia w zakresie wykonania
Robót powinna być wyższa o nawet 7%.
2.22 Zaniechanie uwzględnienia konieczności wykonania zamówienia uwzględniającego
przekrój docelowy drogi powoduje również, że Konsorcjum Kobylarnia zaniżyła koszty
ogólne wykonania zamówienia. Potwierdzają to poniższe okoliczności:
2.22.1 przyjęty czas realizacji zadania jest krótszy, co znajduje swoje przełożenie w krótszym
okresie zatrudnienia kadry, zaangażowaniu sprzętowym i organizacyjnym
2.22.2 mniejszy zakres robót ziemnych i konstrukcyjnych – ma wpływ na mniej napięte
łańcuchy logistyczne, oraz mniejsze narażenie wykonawcy na roszczenia z tytułu napraw
nawierzchni.
2.22.3 globalne ryzyko związane z prowadzeniem projektu jest mniejsze – z uwagi na
mniejszą skalę czynników i krótszy okres narażenia na ich wystąpienie
2.22.4 przepływy pieniężne rozłożone są na krótszym odcinku czasu – co pozwala na
uzyskanie bardziej korzystnej sytuacji finansowej przedsiębiorstwa
2
.22.5 okres gwarancji jest skrócony, a sam zakres obejmuje mniejszą ilość elementów
poddanym potencjalnym defektom
2.22.6 mniej
szy zakres robót ma wpływ na mniejszy zakres prac projektowych
W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że nieuwzględnienie w ofercie wymagań
dotyczących docelowego przekroju drogi ma znaczący wpływ na cenę oferty i powoduje brak
możliwości wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Jednocześnie oferta taka
jest niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi przede wszystkim z PFU, co powinno
powodować odrzucenie oferty. Zamawiający zaniechał podjęcia takiej czynności wobec
oferty Konsorcjum Kobylarni
a, pomimo tego, że z Wyjaśnień 1 wynika, że Konsorcjum
Kobylarnia nie uwzględniła wymagań Zamawiającego dotyczących docelowego przekroju
drogi. Z kolei jak wynika z pytania ad. 65 (pismo Zamawiającego z 20 października 2021 r.),
pomimo stwierdzenia przez Z
amawiającego niezgodności z wymaganiami SWZ
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, ale prowadził dalsze wyjaśnienia, które miały
doprowadzić do zmiany oferty Konsorcjum Kobylarnia i zapewnieniu jej zgodności z SWZ –
działania takie należy jednak zakwalifikować jako niedozwolone negocjacje treści oferty
wykonawcy w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
ZARZUT RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY KONSORCJUM KOBYLARNIA
Z ostrożności procesowej, Odwołujący podniósł również, że cena oferty Konsorcjum
Kobylarnia jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia objętego
Postępowaniem. Wynika to przede wszystkim z faktu, że cena oferty Konsorcjum Kobylarnia
odbiegała o niemal 40% od szacunkowej wartości zamówienia. Nadto cena oferty była
znacznie niższa od ceny pozostałych ofert. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że Konsorcjum
Kobylarnia nie uwzględniło wymagań Zamawiającego odnoszących się do przekroju
docelowego drogi (2x3), należy stwierdzić, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia za
cenę zaproponowaną przez Konsorcjum Kobylarnia. Jednocześnie, nie istnieją okoliczności
faktyczne umożliwiające wykazanie realności takiej ceny.
W oceni
e Odwołującego w związku z powyższym, Zamawiający powinien odrzucić ofertę
Konso
rcjum Kobylarnia z uwagi na to, że zaoferowana cena jest rażąco niska, a Konsorcjum
Kobylarnia nie wykazało realności takiej ceny.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustali
ła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej SIO Bydgoszcz-
Toruń, odcinek 3 od węzła Solec do
węzła Toruń Zachód.
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostało złożonych 8 ofert.
„SP” Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. - Partner ul. Burabay nr 1393/30, Aktobe
090000, Kazachstan działająca przez
„SP” Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. Oddział w Polsce
ul. Cybernetyki 193, 02-677 Warszawa
4
POLAQUA sp. z o.o.
ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno
491 680 559,16
5
PORR S.A.
ul. H
ołubcowa 123, 02-854 Warszawa
463 377 900,00
6
Mota-Engil Central Europe S.A. ul. Opolska 110,
31-
323 Kraków
482 567 789,00
7
STRABAG sp. z o.o.
ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków
519 686 335,24
8
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z
o
.o. ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie
477 240 000,00
Nr oferty
Nazwa i adres Wykonawcy
Cena (PLN brutto)
1
BUDIMEX S.A.
ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
473 464 350,18
2
Konsorcjum:
KOBYLARNIA S.A. - Lider konsorcjum
Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza MIRBUD S.A. - Partner
konsorcjum ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice
425 869 442,92
3
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
NDI S.A. - Lider
ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot NDI SOPOT S.A. -
Partner
ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot
481 143 020,40
Zamawiający oświadczył, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosi: 705 300 558,81 PLN.
Izba ustaliła, że w toku badania i oceny ofert, Zamawiający wezwał 7 wykonawców do
złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za realizację zamówienia w celu
ustalenia, iż nie są to ceny rażąco niskie.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 15 września 2021 r., na podstawie art. 224 ust.
1 i 2 ppkt 1 ustawy Pzp,
wezwał Konsorcjum Kobylarnia do wyjaśnienia ceny oferty.
Zamawiający w wezwaniu wymagał przedstawienia szczegółowych informacji na temat ceny
oferty, a także przedstawienie rozbicia ceny ofertowej na wyszczególnione elementy
(zgodnie z tabelą załączoną przez Zamawiającego), a nadto odpowiedzi na dodatkowej
py
tania dotyczące treści oferty.
Izba ustaliła, że Konsorcjum Kobylarnia odpowiedziało na w/w wezwanie pismem z dnia
29.09.2021 r.
, które zastrzegło w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca do
wyjaśnień załączył uzasadnienia zastrzeżenia treści pisma jako informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20.10.2021 r. wezwał ponownie Konsorcjum
Kobylarnia d
o złożenia dalszych wyjaśnień. Zamawiający zastrzegł treść pytania nr 64 jako
informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum Kobylarnia. Konsorcjum
Kobylarnia udzieliła dalszych wyjaśnień pismem z dnia 27.10.2021 r., które w całości
zastrzegło w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że:
•
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny firm: POLAQUA Sp. z o.o. oraz
Mota-
Engil Central Europe S.A. zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
w c
ałości;
•
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny firmy PORR S.A. zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w całości za wyjątkiem pierwszych
dwóch stron wyjaśnień z dnia 29.09.2021r.;
•
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny firmy BUDIMEX S.A. zostały
zastrzeżone zgodnie z pismami z dnia 29.09.2021r. oraz z dnia 26.10.2021 r.;
•
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny Konsorcjum Wykonawców w
składzie Kobylarnia S.A. – Lider oraz MIRBUD S.A. Partner Konsorcjum zostały
zastrzeżone zgodnie z pismami z dnia 29.09.2021r. oraz z dnia 27.10.2021 r.;
•
Firmy: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. oraz
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. – Lider, NDI
SOPOT S.A.
– Partner, „SP” Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. – Partner, nie złożyły
stosownych wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego dotyczących zaoferowanej ceny.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 11 ust. 2 UZNK. W konsekwencj
i Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnić następujące dokumenty
złożone przez Konsorcjum Kobylarnia: (i) tabele złożone przez wykonawcę stanowiące
rozbicie cen ryczałtowych w wykazie płatności w pozycji III Roboty, odpowiedzi wykonawcy
na pytania nr 3 -11, 13 -15, 17- 64, 65 - 66, 71, 84 - 85, 87, 90, 93 -102 zawarte w
wyjaśnieniach z dnia 29 września 2021 r. oraz z dnia 27 października 2021 r., jak również
treść zapytania Zamawiającego nr 64 i udzielone przez wykonawcę odpowiedzi w pismach z
dnia 29 września 2021 r. oraz z dnia 27 października 2021 r.
Izba wskazuje
na wstępie, że podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zasada
jawność postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). W związku z
powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek i jako taki winien być stosowany ściśle. Zasada jawności postępowania jest naczelną
zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art.
61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów
władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi.
Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach,
wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3
ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje sta
nowią tajemnicę przedsiębiorstw. Należy podkreślić, że warunkiem sine qua
non d
o uznania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest w pierwszej
kolejności zastrzeżenie przez wykonawcę takich informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
oraz
równoczesne wykazanie przez wykonawcę, iż spełniały się ustawowe przesłanki do ich
zastrzeżenia. Niedochowanie takiego trybu ochrony informacji skutkuje obowiązkiem
zamawiającego ich ujawnienia.
Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2
UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W
dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK formułuje się
tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o
określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych
informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu
kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których
podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje
się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla
osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się
opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się
obiektywnych kryte
riów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.
Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego
zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji.
Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych
informacji
jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają
wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w
kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym
samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu -
zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do
interesu danego podmiotu gospodarcz
ego w ramach działalności rynkowej. Jednakże
pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich
informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na
rynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów
konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy
coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego
wola utajnienia danej informacji (element subiektywny),
lecz także występowanie obiektywnie
akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.
Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica
ustawowo chroniona, ma
charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu
jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty
rzeczy -
nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej
działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście dążenia do uzyskania
zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji przez innych wykonawców prawidłowości
interpretacji wymagań zmawiającego zawartych w SWZ, a w konsekwencji wyceny
przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa
byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności
kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli).
Interpretacja
dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na podstawie
wyłącznie subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą. Przyjęcie
takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność
postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej
weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających.
W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający dokonał błędnej oceny
uzasadnienia Konsorcjum Kobylarnia
w zakresie zastrzeżenia wyjaśnień wykonawcy z dnia
29 września oraz 27 października 2021 r. Zdaniem Izby, wykonawca w złożonym
uzasa
dnieniu nie wykazał zasadności zastrzeżenia treści wyjaśnień, w tym żądnego przez
O
dwołującego wykazu rozbicia cen ryczałtowych oraz udzielnych odpowiedzi wykonawcy na
pytania nr 3 -11, 13 -15, 17- 64, 65 - 66, 71, 84 - 85, 87, 90, 93 -102.
Po pierwsze,
Izba wskazuje, że Konsorcjum Kobylarnia zastrzegło całą treść ww.
dokumentów. Wykonawca wskazał, że informacje zawarte w dokumentach są zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż spełniają ustawowe wymogi ochrony wynikające z
UZNK, są informacjami gospodarczymi i organizacyjnymi, stanowią cenne know – how
wykonawc
y, dotyczą szczegółowego sposobu działania oraz organizacji, klientów, rynku
zbytu i mają realną wartość gospodarczą. Wykonawca wskazał, że zastrzeżone informacje
dotyczą założonych optymalizacji w zakresie rozwiązań technicznych i technologicznych,
szczeg
ółowe kalkulacje przedstawiają przyjęte do oferty czynniki cenotwórcze. Ich
ujawnienie zagraża interesom wykonawcy, gdyż daje możliwość ich wykorzystania w celu
zachwiania jego pozycji konk
urencyjnej i umożliwi jego konkurentom zdobycie przewagi na
rynku.
Zdaniem Izby możliwość powoływania się na ochronę określonych informacji
związanych z działalnością przedsiębiorstwa wymaga określenia przez wykonawcę albo
precyzyjnych informacji jakie win
ny zostać objęte ochroną i wykazania w stosunku do tak
wyselekcjono
wanych informacji przesłanek koniecznych do ochrony albo wykazania przez
wykonawcę, że określone zestawienie informacji podlega ochronie z uwagi na spełnienie
przesłanek ustawowych. Izba zaznacza, że w przypadku żądania przez wykonawcę objęcia
ochroną określanego zestawienia informacji (vide: treści wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum Kobylarnia)
, wykonawca winien wykazać w treści uzasadnienia znaczenia
takiego zestawienia informacji dla ko
nkurencji w kontekście możliwości jego wykorzystania i
utraty przez
wykonawcę pozycji rynkowej. Nie stanowi wykazania przytoczenie brzmienia art.
11 ust. 2 UZNK. W ocenie
Izby obowiązkiem wykonawcy – Konsorcjum Kobylarnia - było
wykazania obiektywnej warto
ści gospodarczej zestawienia informacji zawartych w
wyjaśnieniach, wartości sięgającej poza ramy tego konkretnego postępowania czy
określonego elementu tych wyjaśnień.
Izba wskazuje, że Konsorcjum Kobylarnia w treści uzasadnienia, poza ogólnymi
stwierdz
eniami o istotnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, know- how
wykonawcy, w rzeczowości żadnej wartości gospodarczej nie wykazało w zakresie
utajnionych dokumentów. Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem wykonawcy zawartym na
stronie 4, iż wartość gospodarczą należy interpretować subiektywnie. Jak Izba wskazała
powyżej, gdyby opierać się wyłącznie na subiektywnych twierdzeniach wykonawców, to w
kontekście zamówień publicznych, utajnieniu mogłyby podlegać wszelkie informacje, a to stoi
w sprzecz
ności z zasadami wydatkowania środków publicznych. Wartość gospodarcza
podlega ocenie w kategoriach obiektywnych. Dalej Izba wskazuje, że Konsorcjum Kobylarnia
nawet hipotetycznie nie wyjaśniło w jaki sposób ujawnienia treści wyjaśnień – odpowiedzi na
zapy
tania Zamawiającego – umożliwi jego konkurentom zdobycie przewagi na rynku.
Ponownie
wykonawca ogranicza się do ogólnych twierdzeń. Również stwierdzenie, iż
ujawnienie
wyjaśnień spowoduję zniweczenie strategii wykonawcy wypracowanej na
potrzeby realizacji inwestycji
publicznych w rzeczywistości nic nie wnosi do sprawy. Gdzie
została opisana ta strategia wykonawcy, na czym ona się opiera nie zostało wskazane przez
wykonawcę. Analiza zaś złożonych wyjaśnień skłania do wniosku, iż są to wyłącznie
założenia wykonawcy co do realizacji konkretnego zamówienia, w konkretnych
uwarunkowaniach określonych przez Zamawiającego w PFU. Nie można również zgodzić się
z wykonawcę, że ujawnienie treści wyjaśnień narazi go na szkodę w postaci uzyskania przez
konkurentów informacji na temat potencjalnych kontrahentów (podwykonawców), sposobu
działania oraz jego struktury organizacyjnej. Wykonawca po pierwsze nie wskazał na jakich
stronach wyjaśnień takie informacje są zamieszczone. Po drugie, nie wykazał, że takie
informacje są informacji poufnymi. Izba podkreśla, że Konsorcjum Kobylarnia regularnie
uczestniczy w zamówieniach publicznych, realizując kontrakty publiczne. W tym kontekście,
za racjonalne uznać należy założenie, że informacja o korzystaniu z podwykonawców w
zakresie p
rac budowalnych czy projektów jest publicznie dostępna, gdyż dotyczy publicznych
inwestycji. Konsorcjum Kobylarnia
w żaden zaś sposób nie wykazało, że informacje te były
skutecznie chronion
e w poprzednich postępowaniach i w czasie realizacji inwestycji.
Izba podkreśla również, iż o tym czy określone zestawienie informacji stanowi tajemnice
przedsiębiorstwa nie może przesądzać wyłącznie okoliczność ich zestawienia przez
wykonawcę w jednym dokumencie. Sama okoliczność zestawienia określonych informacji w
d
okumencie, który nie jest publicznie dostępny nie oznacza automatycznego przypisania
takiemu zestawieniu obie
ktywnej wartości gospodarczej. Gdyby przyjąć tak szerokie
rozumienie wartości gospodarczej informacji, to każdy dokument przygotowany przez
wykonaw
cę mógłby być uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustawodawca wymaga jednakże wykazania przez przedsiębiorcę, że takie zestawienie
informacji ma
obiektywną wartość gospodarczą, która ujawniona innym podmiotem
działającym na rynku może przynieść potencjalną szkodę wykonawcy. W analizowanym
stanie faktyczny
Konsorcjum Kobylarnia nie wykazało na czym polega autorskie i unikalne
zestawienie informacji. Wyjaśnienia stanowią odpowiedzi na zapytania Zamawiającego i
opierają się o wytyczne wskazane w PFU. Jeśli Konsorcjum Kobylarnia jak twierdziło na
rozprawie zwarło w odpowiedzi na 64 i 65 swoje autorskie rozwiązanie co do przyjętych
założeń projektowych, to zastrzeżeniem powinno objąć te właśnie odpowiedzi wykazując ich
autorski i unikalny
charakter. Tego zaś wykonawca nie uczynił wskazując w uzasadnieniu, że
zastrzega całość wyjaśnień. Trudno uznać odpowiedzi wykonawcy zawarte w treści
wyjaśnień zawierające ogólne potwierdzenie o uwzględnianiu kosztów wynikających z prac
wskazanych w PFU pr
zez Zamawiającego za informację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa. Takie informacje zostały zastrzeżone przez wykonawcę i zdaniem Izby ich
zestawienie w jednym dokumencie nie nadaje im
przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby Konsorcjum Kobylarnia
nie wykazało w jaki konkretnie sposób ujawnienie
owych indywidualnych autorskich rozwiązań narazi wykonawcę na utratę pozycji rynkowej.
Utożsamianie obiektywnej wartości gospodarczej z możliwością utraty zamówienia z powodu
zakwestionowania przez
innych wykonawców poprawności przyjętych założeń projektowych,
a tym samym wyceny przedmiotu zamówienia nie stanowi obiektywnej wartości
gospodarczej podlegającej ochronie. Gdyby tak szeroko rozumieć zakres ochrony
wynikający z art. 11 UZNK, to narzędzie to służyłoby wykonawcom do uniemożliwienia innym
podmiotom weryfikacji ich rzetelności, co, zdaniem Izby, byłoby nieuprawnione, szczególne
w świetle zasad wynikających z art. 18 ustawy Pzp.
Nie mogą stanowić dowodu na wykazanie obiektywnej wartości gospodarczej twierdzenia
Konsorcjum Kobylarnia
, że poznanie zasad, według których wykonawca kalkulował ceny za
realizację poszczególnych elementów wskazanych w tabelach złożonych przez wykonawcę
stanowiących rozbicie cen ryczałtowych w wykazie płatności w pozycji III Roboty naraża go
na ryzko utraty pozycji rynkowej, gdyż inni wykonawcy poznają w jego strategię
cenotwórczą. Zdaniem Izby są to ponownie ogólne twierdzenia wykonawcy nieuzsadniające
uznania wyliczeń zawartych w tabelach za informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Niewątpliwie opierając się na informacjach zawartych w SWZ, wykonawca
dokonał określonych szacunków kosztów realizacji zamówienia, zaś ich finalna kwota
znalazła odzwierciedlenie w globalnej cenie za realizację zamówienia. W ocenie Izby
p
oszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie
wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to
kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w
postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie
narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Mając na
względzie, że cena stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej konkurencji przedsiębiorców, w
ocenie Izby nie wydaje się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia i
ograniczanie jego
zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności
postępowania ani zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W tabelach Odwołujący przedstawił nic innego, jak tylko właśnie kalkulację
zaproponowane
j ceny, przyjętą na potrzeby konkretnego postępowania, przy uwzględnieniu
konkretnych zapisów PFU, co podważa obiektywną wartość gospodarczą ujętych w niej
informacji.
Wykonawca nie wyjaśnił jako owe kalkulacje mogłoby być wykorzystanie przez
jego konkuren
tów na rynku zamówień publicznych.
Odnosząc się do przesłanki braku wcześniejszego ujawniania informacji oraz podjęcia
działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych informacji, Izba wskazuje,
że ogólność twierdzeń Konsorcjum Kobylarnia nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca
wykazał spełnienie warunków określonych w art. 11 ust. 2 UZNK. Izba wskazuje, że w
złożonych uzasadnieniach Konsorcjum Kobylarnia wielokrotnie oświadczyło, że zastrzeżone
informacje nie zostały wcześniej przekazane od wiadomości publicznej, wskazało na
wdrożone w swoim przedsiębiorstwie rozwiązania systemowe, przedstawiło oświadczenia
pracowników IT o wdrożonych system bezpieczeństwa informacji. Zdaniem Izby, jest wiedzą
powszechną, że takie działania są podejmowanymi powszechnie przez przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Każdy z podmiotów stara się chronić dane we
własnej firmie przed dostępem osób nieuprawnionych, także z uwagi na obowiązujące coraz
szerzej przepisy prawa, które nakazują ochronę np. danych osobowych. Konsorcjum
Kobylarnia
nie wykazało natomiast w jaki szczególny sposób chroni przed dostępem
poszczególnych osób te informacje, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszym
postępowaniu. Nie zidentyfikowało osób mających dostęp do takich dokumentów, jak
również nie wykazało w jaki konkretnie sposób osoby te zostały poinstruowane o charakterze
informacji zawartych w dokumentach i konse
kwencjach związanych z ich ujawnienie.
Powyższe prowadzi do wniosku, że Konsorcjum Kobylarnia nie wykazało podjęcia, przy
zachowaniu n
ależytej staranności, działań celu utrzymania w poufności zastrzeżonych
informacji w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznał za błędną decyzję Zamawiającego o uznaniu
zasadności zastrzeżenia przez Konsorcjum Kobylarnia wyjaśnień z dnia 29 września oraz 27
października 2021 r. Izba podkreśla, że jawność postępowania przetargowego ma istotne i
fundamentalne znaczenie dla rozwoju konkurencyjności na rynku zamówień publicznych.
Jest narzędziem gwarantującym możliwość weryfikacji prawidłowości wyceny ofert
wykonawców, co z kolei przekłada się na późniejszą prawidłową realizację zamówienia.
Zasada jawności postępowania i zasada ochrony informacji stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp wymaga rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma
konfliktującymi wartościami. Z jednej strony prawem wykonawców do weryfikacji zasadności
wyceny k
osztów realizacji zamówienia, z drugiej zaś strony prawem ochrony określonego i
zidentyfikowanego zakresu informacji dotyczącego danego przedsiębiorstwa, którego
ujawnienie może narazić wykonawców na utratę pozycji rynkowej czy określone i
identyfikowane s
traty ekonomiczne. Przy czym jak Izba wskazała, ograniczenie jawności
postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować ściśle. Praktyka zamówień
publicznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie
służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie
do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania
zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej przez
wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę.
W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym,
Konsorcjum Kobylarnia nie wykazało, a
jedynie stwierdziło, że zastrzegane informacje są informacjami o charakterze technicznym,
technologicznym,
organizacyjny
m przedsiębiorstwa lub stanowią inne informacje
posiadające wartość gospodarczą. Obowiązek wykazania nałożony na wykonawcę nie może
by
ć utożsamiany z ogólnym uzasadnieniem, sprowadzającym się de facto do przytoczenia
jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art.
11 ust. 2 UZNK
lub stwierdzenie, że określone informacje posiadają przymioty pozwalające
uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby o tym czy mamy do czynienia z
informacją zasługująca na ochronę decyduje charakter informacji, obiektywna wartość
gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania informacji w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że
stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Kobylarnia zastrzegało całość
wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, jednakże wykonawca nie wykazał w treści złożonego
uzasadnienia, że takie zestawienie ma obiektywną wartość gospodarczą, z której mogliby w
sposób nieuprawniony skorzystać inni wykonawcy, poza ramami przedmiotowego
postępowania przetargowego. Wyjaśnienia Konsorcjum Kobylarnia dotyczą konkretnego
postępowania, konkretnych uwarunkowań w jakich inwestycja będzie realizowana, zaś
wykonawca nie wykazał w jaki sposób zestawienie takich specyficznych informacji może być
wykorzystanie przez inne podmiotu na rynku, w
innych postępowaniach.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny i uwzględniła odwołanie
nakazując Zamawiającemu odtajnienie wnioskowanego przez Odwołującego zakresu
wyjaśnień Konsorcjum Kobylarnia.
Zarzuty ewentualne podniesione w odw
ołaniu
Izba wskazuje, że Odwołujący w treści odwołania postawił następujące zarzuty ewentualne
tj. (i) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia jako niezgodnej z warunkami
zamówienia, podczas gdy Konsorcjum Kobylarnia zaoferowało wykonanie robót
budowalnych nieuwzględniających wymagań Zamawiającego dla układu docelowego drogi
(p
rzekrój 2x3) w zakresie określonym przez Zamawiającego oraz opisanym w [pkt. 1.1.3.1
PFU (TOM III SWZ)]; (ii) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub art. 224 ust. 6
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia pomi
mo tego, że
jej cena jest rażąco niska, a Konsorcjum Kobylarnia nie wykazała, że realności zaoferowanej
ceny; oraz (iii) zarzut naruszenia
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Kobylarnia, podczas gdy oferta t
a powinna podlegać
odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia lub co najmniej Zamawiający powinien
przez dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej dokonać odtajnienia (ujawnienia) treści
wyjaśnień Konsorcjum Kobylarnia z 29 września i 27 października 2021 r. oraz treści
wezwania z 20 października 2021 r. w zakresie w jakim informacje zawarte w tych pismach
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
W tym zakresie Izba wskazuje, że powyższe zarzuty z uwagi na uwzględnienie zarzutu
głównego, nie były przedmiotem merytorycznego rozpoznania przez Izbę. Izba wskazuje, że
od
decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób je
formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w
odwołaniu podnieść zarzuty główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut
ewentualny. Co więcej, w przypadku nieujawnienia przez zamawiającego określonego
dokum
entu konkurenta sformułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu
ewentualnego dotyczącego skutków ewentualnej wadliwości takiego dokumentu (tj.
zaniech
ania odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania), jest działaniem
racjonaln
ym i uzasadnionym. Trudno bowiem wykazać na zasadność stawiania zarzutu
sformułowanego tylko na bazie domysłów i wątpliwości co do wielkości zaoferowanej ceny.
Jedno
cześnie podniesienie takiego zarzutu bez wskazania na jego ewentualny charakter
zobowiązywałoby Izbę do jego rozpatrzenia, co z kolei narażałoby Odwołującego na
odrzucenie ewentualnego kolejnego odwołania wniesionego po zapoznaniu się z
wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej. W takich sytuacjach za właściwą
decyzję wykonawcy należy uznać zaskarżenie w pierwszej kolejności zaniechania
ujawnienia wyjaśnień kalkulacji ceny oferty konsorcjum Kobylarnia, a następnie po
zapoznaniu się z ich treścią podjęcie decyzji w przedmiocie ewentualnego wniesienia
odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty z rażąco niską ceną.
Mając na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
…………………………
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii) odtajnić tabele złożone przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: KOBYLARNIA S.A., z
siedzibą w Brzozie oraz MIRBUD S.A. z siedzibą Skierniewicach stanowiące rozbicie
cen ryczałtowych w wykazie płatności w pozycji III Roboty, odtajnić odpowiedzi w/w
wykonawcy na pytania nr 3 -11, 13 -15, 17- 64, 65 - 66, 71, 84 - 85, 87, 90, 93 -102
zawarte w wyjaśnieniach z dnia 29 września 2021 r. oraz z dnia 27 października 2021
r., jak również odtajnić treść zapytania Zamawiającego nr 64 i udzielone przez w/w
wykonawcę odpowiedzi w pismach z dnia 29 września 2021 r. oraz z dnia 27
października 2021 r.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad – prowadzący postępowanie Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Bydgoszcz i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zas
ądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad
– prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg
Krajow
ych i Autostrad Oddział Bydgoszcz na rzecz wykonawcy PORR S.A. z
siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt:
KIO 3762/21
UZASADNIENIE
W dniu 27 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Porr S.A. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarb Państwa -
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad – prowadzący postępowanie Generalna
Dyrekcja D
róg Krajowych i Autostrad Oddział Bydgoszcz (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy
Pzp
poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) treści wyjaśnień Konsorcjum
Kobylarnia z dnia 29 września 2021 r. oraz z dnia 27 października 2021 r. oraz
zaniechanie ujawnienia (odtajnienia) treści pytania ad 64 skierowanego przez
Zamawiającego do Konsorcjum Kobylarnia w wezwaniu z dnia 20 października
2021 r. pomimo,
że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały
skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ponieważ wyjaśnienia
te nie zawierają informacji, które można zakwalifikować jako tajemnicę
przedsiębiorstwa lub odnoszą się nie do sposobu kalkulacji oferty przez
Konsorcjum Kobylarnia, ale do oferowanego przedmiotu zamówienia oraz jego
zgodności z wymaganiami Zamawiającego opisanym w dokumentach
zamówienia; ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej zarzucam
naruszenie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia jako niezgodnej z
warunkami zamówienia, podczas gdy Konsorcjum Kobylarnia zaoferowało
wykonanie
robót budowalnych nieuwzględniających wymagań Zamawiającego dla
układu docelowego drogi (przekrój 2x3) w zakresie określonym przez
Zamawiającego oraz opisanym w [pkt. 1.1.3.1 PFU (TOM III SWZ)];
3) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp lub art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia pomimo tego, że jej cena jest rażąco
niska, a Konsorcjum Ko
bylarnia nie wykazała, że realności zaoferowanej ceny;
4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
Kobylarnia, podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z
warunkami zamówienia lub co najmniej Zamawiający powinien przez dokonaniem
wyboru oferty najkorzystniejszej dokonać odtajnienia (ujawnienia) treści wyjaśnień
Konsorcjum Kobylarnia z 29 września i 27 października 2021 r. oraz treści
wezwania z 20 października 2021 r. w zakresie w jakim informacje zawarte w tych
pismach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”)
odwołania i jego uwzględnienie w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego
odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 15 grudnia 2021 r. dotyczącej wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Kobylarnia; nakazanie Zamawiającemu odtajnienie
(ujawnienie) treści wyjaśnień Konsorcjum Kobylarnia z dnia 29 września 2021 r. oraz dnia 27
października 2021 r.: (a) w zakresie w jakim wyjaśnienia te nie zawierają informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym m.in. rozbicia cen ryczałtowych w Wykazie
płatności w pozycji III ROBOTY, według asortymentu robót opisanego w tabeli zawartej w
treści wezwania Zamawiającego z dnia 15 września 2021 r., (b) w zakresie w jakim
wyjaśnienia odnoszą się do oceny zgodności oferty Kobylarnia z dokumentacji zamówienia
tj. w szczególności odpowiedzi na pytania nr 3-11, 13-15, 17- 64, 65-66, 71, 84-85, 87, 90,
93- 102 oraz odtajnienia pytania ad
64 z wezwania Zamawiającego z dnia 20 października
2021 r.,
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny
ofert złożonych w Postępowaniu, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
Postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie projektu i budowa drogi ekspresowej
S10 Bydgoszcz-
Toruń, odcinek 3 od węzła Solec do węzła Toruń Zachód. W toku
Postępowania zostało złożonych 8 ofert. Dowód: informacja z otwarcia ofert (w aktach
Postępowania).
Zamawiający w toku oceny złożonych ofert wezwał, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ppkt 1
PZP, Konsorcjum Kobylarnia do wyjaśnienia ceny oferty. Zamawiający w wezwaniu wymagał
przedstawienia szczegółowych informacji na temat ceny oferty, a także przedstawienie
rozbicia ceny ofertowej na wyszcze
gólnione elementy (zgodnie z tabelą załączoną przez
Zamawiającego), a nadto odpowiedzi na dodatkowej pytania dotyczące treści oferty
(„Wezwanie 1”). Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 15.09.2021 r. do Konsorcjum
Kobylarnia (w aktach Postępowania). Konsorcjum Kobylarnia odpowiedziało na Wezwanie 1
pismem z dnia 29.09.2021 r., które zastrzegło w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa
(dalej jako „Wyjaśnienia 1”), pomimo tego, że nie wszystkie informacje w nim zawarte mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowód: pismo Konsorcjum Kobylarnia z dnia
29.09.2021 r. (w aktach Postępowania). Zamawiający pismem z dnia 20.10.2021 r. wezwał
ponownie Konsorcjum Kobylarnia do złożenia dalszych wyjaśnień („Wezwanie 2”). Dowód:
pismo Zamawiającego z dnia 20.10.2021 r. (w aktach Postępowania). Konsorcjum
Kobylarnia udzieliła dalszych wyjaśnień pismem z dnia 27.10.2021 r., które ponownie
(bezpodstawnie) zastrzegło w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa (Wyjaśnienia 2”).
Dowód: pismo Konsorcjum Kobylarnia z dnia 27.10.2021 r. (w aktach Postępowania).
W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum
Kobylarnia i w dniu 15 grudnia wybrał ofertę Konsorcjum Kobylarnia jako najkorzystniejszą w
Postępowaniu. Działanie Zamawiającego jest nieprawidłowe, a Odwołujący kwestionuje je w
zakresie wynikającym z komparycji odwołania.
Odwołujący wskazał, że kwestionuje zasadność i możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa Wyjaśnień 1 i 2 złożonych przez Konsorcjum Kobylarnia. Podstawową
zasadą postępowania o udzielenie zamówienia jest jego jawność, co oznacza, że dokumenty
złożone przez wykonawców w toku postępowania powinny być dostępne dla innych
wyk
onawców. Wyjątek od tej zasady wynika z przepisu art. 18 ust. 3 PZP, zgodnie z którym
n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
UZNK, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępnione oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
p
rzedsiębiorstwa. Wykonawca nie może jednak zastrzec informacji, o których mowa w art.
2
22 ust. 5 PZP, w tym w szczególności dotyczących ceny złożonej oferty. W Postępowaniu
Konsorcjum Kobylarnia zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść Wyjaśnień 1 i 2. Nie
wszystkie jednak informacje wynikające z tych pism Konsorcjum Kobylarnia stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, stąd też nie mogły zostać utajnione, a Zamawiający powinien je
odtajnić. Zamawiający jednak zaniechał takiej czynności.
Odwołujący wskazał, że w Wezwaniu 1 Zamawiający oczekiwał między innymi, aby
Konsorcjum Kobylarnia przedstawiło rozbicie ceny oferty i przedstawienie ceny za wykonanie
poszczególnych elementów zgodnie z tabelą przedstawioną przez Zamawiającego. Tabela
ta składała się z 16 pozycji tj.:
(a)
Roboty przygotowawcze
(b)
Roboty ziemne
(c)
Odwodnienie
(d)
Podbudowy
(e)
Nawierzchnie
(f)
Roboty wykończeniowe
(g)
Oznakowanie dróg i urządzenia bezpieczeństwa ruchu
(h)
Obiekty inżynieryjne niepełniące funkcji ekologicznej
(i)
Obiekty inżynieryjne pełniące funkcję ekologiczną
(j)
Ekrany akustyczne
(k)
Infrastruktura towarzysząca
(l)
Zieleń – nasadzenia
(m)
Inne roboty (niesklasyfikowane w innych elementach rozliczeniowych)
(n)
ITS
(o)
MOP
(p)
Remonty
Konsorcju
m Kobylarnia było zobowiązane do podania ceny netto i brutto za wykonanie
powyższych pozycji. Z tej tabeli zatem powinno wynikać rozbicie ceny za wykonanie robót
budowlanych. W ofercie bowiem wystarczające było złożenie Wykazu płatności, z których
wynikało wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie wszelkich robót. Dopiero zatem w wyniku
Wezwania 1 Konsorcjum Kobylarnia przedstawiło podział swojego wynagrodzenia za
wykonanie poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Należy jednak podkreślić,
że z takiego podziału wynikają jedynie informacje dotyczące łącznego wynagrodzenia za
wykonanie poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Z takiego jednak podziału
nie wynikają natomiast żadne informacje, które mogłyby stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jest to bowiem jedynie rozbicie ceny za wykonanie robót budowlanych na
poszczególne zakresy prac, z których wynika jedynie zryczałtowane wynagrodzenie
Konsorcjum Kobylarnia. Tym samym takie informacje nie są tajemnicą przedsiębiorstwa
Konsorcjum Kobylarnia.
Kons
orcjum Kobylarnia w piśmie z dnia 29.09.2021 r. stanowiącym uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa twierdziło, że z zastrzeżonych dokumentów
wynikają elementy cenotwórcze kalkulacji ceny ofertowej, kalkulacje własne oraz informacje
na temat s
posobu realizacji zamówienia. Żadna taka informacja nie wynika z wypełnionej
tabeli, o której mowa było powyżej.
Tak naprawdę rozbicie ceny za wykonanie robót budowlanych jest nadal informacją
dotyczącą ceny oferty, która zgodnie z art. 222 ust. 5 pkt 2 PZP w zw. z art. 18 ust. 3 PZP
nie może zostać zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Takie stanowisko
prezentowane jest również w orzecznictwie KIO, np. w uchwale z dnia 2 sierpnia 2018 r. o
sygn. KIO/KU 30/18.
W związku z powyższym, Konsorcjum Kobylarnia nie było uprawnione do zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa wypełnionej tabeli (opartej na wzorze Zamawiającego)
przedstawiającej rozbicie ceny za wykonanie robót budowlanych na poszczególne zakresy.
Jednocześnie z takiego dokumentu nie wynikają jakiekolwiek informacje, które mogłyby
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. W konsekwencji
powyższego Zamawiający powinien był odtajnić tę informację czego zaniechał.
Konsorcjum Kobylarnia zastrzegło również jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wyjaśnienia 1 i 2
w zakresie odpowiedzi na dodatkowe pytania Zamawiającego. Zamawiający w Wezwaniu 1,
oprócz wezwania do wyjaśnienia ceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny, zadał szereg
dodatkowych pytań mających na celu ustalenie czy oferta Konsorcjum Kobylarnia jest
zgodna z warunkami zamówienia. Pytania te, w przeważającym zakresie, w szczególności
pytania nr 311, 13-15, 17-64, 65-66, 71, 84-85, 87, 90, 93-
102, zmierzały jedynie do
potwierdzenia czy Konsorcjum Kobylarnia
w swojej ofercie uwzględniło wymagania
Zamawiającego wynikające z SWZ, PFU lub innych dokumentów zamówienia przekazanych
wykonawcom. W związku z tym odpowiedzi na te pytania nie powinny być utajnione, bowiem
odnoszą się one jedynie do potwierdzenia zgodności ofert z wymaganiami Zamawiającego.
Z Wezwania 1 jednoznacznie wynika, że Zamawiający w zakresie wskazanych wyżej pytań
oczekiwał jedynie potwierdzenia od Konsorcjum Kobylarnia, że poszczególne elementy
zostały ujęte przez niego w ofercie. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 15.09.2021 r. do
Konsorcjum Kobylarnia (w aktach Postępowania).
W ocenie Odwołującego, powyższe niejako potwierdza sam Zamawiający, który w ramach
Wezwania 2, formułuje dodatkowe pytania dotyczące Wyjaśnień 1 złożonych przez
Konsorcjum
Kobylarnia, których treść jest jawna dla wszystkich wykonawców. Oznacza to
zatem, że pierwotne odpowiedzi Konsorcjum Kobylarnia nie zawierają informacji mogących
stanowić
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Z
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Kobylarnia nie wynika, aby odpowiedzi na pytania
dotyczące zgodności oferty z warunkami zamówienia miały zawierać jakiekolwiek informacje
mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Kobylarnia zatem nie wykazało,
że te odpowiedzi mogły rzeczywiście zawierać informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym Zamawiający powinien odtajnić Wyjaśnienia 1 i 2 w zakresie w
jakim Konsorcjum Kobylarnia odpowiada na pytania Zamawiającego dotyczące ustalenia
zgod
ności oferty z jego wymaganiami, tj. w szczególności w zakresie odpowiedzi na pytania
3-11, 13-15, 17-64, 65-66, 71, 84-85, 87, 90, 93 - 102.
Zarzuty ewentualne
Odwołujący podniósł również zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
zaniechania odt
ajnienia wyżej opisanych dokumentów złożonych przez Konsorcjum
Kobylarnia. Zgodnie z orzecznictwem KIO, np. o sygn. 239/19, KIO 2033/19, w przypadku
nakazania przez Izbę odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum Kobylarnia
jako tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący powinien mieć możliwość analizy takich
dokumentów i sformułowania wobec nich ewentualnych dalszych zarzutów. Odwołujący nie
może bowiem zweryfikować prawidłowości oceny oferty Konsorcjum Kobylarnia przez
Zamawiającego. Dopiero zatem odtajnienie dokumentów, o których mowa w zarzucie 1,
pozwoli na ocenę czynności Zamawiającego. Tym samym stawiane w trakcie aktualnego
postępowania odwoławczego zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum
Kobylarnia oraz niezgodności treści tej oferty z dokumentami zamówienia mogą okazać się
przedwczesne, jeżeli Izba uwzględni zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentów
Konsorcjum Kobylarnia.
W związku z powyższym, Odwołujący postawił te zarzuty jako ewentualne, na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu 1 dotyczącego zaniechania odtajnienia Wyjaśnień 1 i 2 w zakresie
wskazanym powyżej.
ZARZUT NIEZGODNOŚCI OFERTY KONSORCJUM KOBYLARNIA Z WARUNKAMI
ZAMÓWIENIA
Pon
adto, Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia objętego Postępowaniem jest
zaprojektowanie i wybudowanie odcinka drogi S10. Z
amawiający w dokumentach
zamówienia uwzględnił, aby wykonany projekt budowlany umożliwiał rozbudowę drogi z 2
pasmowej na 3 pa
smową. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem zaprojektowanie i
wybudowanie drogi, która pozwoli na osiągnięcie docelowej wielkości tj. 2 kierunkowej drogi i
3 pasach
ruchu w każdym kierunku (2x3). Wynika to przede wszystkim z pkt. 1.1.3.1., w
którym wskazano, że przekrój budowlany to 2 kierunkowa droga o dwóch pasach ruchu
(2x2), natomiast
przekrój docelowy to 2x3. W tym kontekście Zamawiający oczekiwał
również, aby:
2.14.1
geometria projektowanej i budowanej drogi uwzględniała jej docelowy przekrój, np. w
kon
tekście węzłów, łącznic, przejazdów, innych dróg, dodatkowych jezdni (pkt 1.1.3.2. PFU).
2.14.2
odwodnienie drogi zostało wyliczone dla docelowego przekroju (1.1.3.5. PFU i 2.1.19
PFU).
2.14.3
Zagospodarowanie terenu uwzględniało przekrój docelowy (2.1.17.1. PFU).
2.14.4
Urządzenia do podczyszczania dróg opadowych były zlokalizowane zgodnie z
docelowym przekrojem drogi (2.1.13 PFU).
2.14.5
Rozpiętość przęseł i usytuowanie podpór obiektów nad drogą ekspresową
uwzględniało jej docelowy przekrój (2.1.16.1.2. PFU).
2.14.6
Szerokość drogi uwzględniała jej docelowy przekrój (2.1.16.1.3 PFU)
Dowód: Program Funkcjonalno-Użytkowy stanowiący Tom III SWZ (w aktach Postępowania).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający swoje wymagania dotyczące sposobu wykonania
zamówienia w kontekście układu docelowego przedstawił również w ramach wyjaśnienia
treści SWZ, w szczególności zestaw 4 odpowiedź na pytanie O.3_128.26, oraz w zmianach
do SWZ, np. zmiana nr 32. Dowód: wyjaśnienia treści SWZ oraz zmiany SWZ (w aktach
Postępowania)
Odwołujący wskazał, że powyższe wymagania dotyczące układu docelowego drogi były
przedmiotem dodatkowego pytan
ia Zamawiającego wynikającego z Wezwania 1 – pytanie nr
65. Zamawiający zażądał wyjaśnienia, czy Konsorcjum Kobylarnia przewidziało wykonanie
robót budowlanych przy uwzględnieniu wymagań dla ruchu docelowego (przekrój 2x3).
Zamawiający oczekiwał, aby Konsorcjum Kobylarnia przedstawiło zakładane parametry i
lokalizację elementów przekroju normalnego drogi ekspresowej w zakresie pasa dzielonego,
jezdni rowów i poboczy. Konsorcjum Kobylarnia w Wyjaśnieniach 1 przedstawiło swoją
odpowiedź (treść objęta tajemnicą przedsiębiorstwa), jednak wzbudziła ona wątpliwości
Zamawiającego, który w Wezwaniu 2 wskazał na rozbieżności pomiędzy treścią odpowiedzi
Konsorcjum Kobylarnia a przedstawiony przekrojami. Dowód: pismo Konsorcjum Kobylarnia
z dnia 29.09.2021 r. (w aktach Postępowania), pismo Zamawiającego z dnia 20.10.2021 r.
(w aktach Postępowania), pismo Konsorcjum Kobylarnia z dnia 27.10.2021 r. (w aktach
Postępowania).
W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że Konsorcjum Kobylarnia błędnie
przeanalizowało wymagania Zamawiającego wynikające z SWZ i nie uwzględniło w ofercie
przekroju docelowego drogi 2x3. Potwierdzają to przekroje drogi złożone przez Konsorcjum
Kobylarnia.
Jakkolwiek, treść odpowiedzi Konsorcjum Kobylarnia jest objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa (kwestionowaną w ramach zarzutu 1), należy stwierdzić, że
prawdopodobnie przekroje przedstawione przez Konsorcjum Kobylarnia nie uwzględniają
układu docelowego drogi (2x3), co powoduje, że oferta Konsorcjum Kobylarnia jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Przekrój drogi uwzględniający docelowy układ powinien
bowiem przewidywać dodatkowe miejsce na trzeci pas ruchu w każdym kierunku. To
powoduje natomiast, że szerokość drogi powinna być większa niż w układzie drogi 2x2.
Dowód:
Przekrój drogi dla układu 2x2 (Załącznik nr 5), Przekrój drogi dla układu 2x3
(Załącznik nr 6).
W ocenie Odwołującego nieuwzględnienie przez Konsorcjum Kobylarnia wymagań
Zamawiającego dotyczących docelowego przekroju drogi powoduje, że cena oferty tego
wykonawcy jest znacznie niższa niż cena pozostałych ofert. To właśnie fakt
nieuwzględnienia powyżej opisanych wymagań Zamawiającego przez Konsorcjum
Kobylarnia pozwoliło na uzyskanie najniższej ceny spośród innych ofert. Uwzględnienie
bowiem wymaga
ń dotyczących docelowego przekroju drogi powoduje znaczące koszty
wykonania robót budowlanych. Przede wszystkim ma to wpływ na koszty:
2.21.1 prac ziemnych (większy zakres prac, z uwagi na konieczność przygotowania
szerszych nasypów pod drogę, umożliwiających w przyszłości wykonanie pasa 3),
2.21.2 obsiewu/hydroobsiewu
– konieczność jego wykonania na większej powierzchni niż w
pr
zypadku drogi w układzie 2x2. Miejsce na trzeci pas ruchu powinno zostać obsiane.
2.21.3 odwodnienia
– konieczność zastosowania innych urządzeń z uwagi na większą ilość
wody opadowej przy układzie docelowym,
2.21.4 wykonania wiaduktów (WS i WD), mostów, przejść dla zwierząt w ciągu drogi -
długość wiaduktu powinna być dłuższa i uwzględniać dodatkowy, trzeci pas ruchu w każdym
kierunku.
Koszt tych prac powoduje, że cena oferty Konsorcjum Kobylarnia w zakresie wykonania
Robót powinna być wyższa o nawet 7%.
2.22 Zaniechanie uwzględnienia konieczności wykonania zamówienia uwzględniającego
przekrój docelowy drogi powoduje również, że Konsorcjum Kobylarnia zaniżyła koszty
ogólne wykonania zamówienia. Potwierdzają to poniższe okoliczności:
2.22.1 przyjęty czas realizacji zadania jest krótszy, co znajduje swoje przełożenie w krótszym
okresie zatrudnienia kadry, zaangażowaniu sprzętowym i organizacyjnym
2.22.2 mniejszy zakres robót ziemnych i konstrukcyjnych – ma wpływ na mniej napięte
łańcuchy logistyczne, oraz mniejsze narażenie wykonawcy na roszczenia z tytułu napraw
nawierzchni.
2.22.3 globalne ryzyko związane z prowadzeniem projektu jest mniejsze – z uwagi na
mniejszą skalę czynników i krótszy okres narażenia na ich wystąpienie
2.22.4 przepływy pieniężne rozłożone są na krótszym odcinku czasu – co pozwala na
uzyskanie bardziej korzystnej sytuacji finansowej przedsiębiorstwa
2
.22.5 okres gwarancji jest skrócony, a sam zakres obejmuje mniejszą ilość elementów
poddanym potencjalnym defektom
2.22.6 mniej
szy zakres robót ma wpływ na mniejszy zakres prac projektowych
W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że nieuwzględnienie w ofercie wymagań
dotyczących docelowego przekroju drogi ma znaczący wpływ na cenę oferty i powoduje brak
możliwości wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Jednocześnie oferta taka
jest niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi przede wszystkim z PFU, co powinno
powodować odrzucenie oferty. Zamawiający zaniechał podjęcia takiej czynności wobec
oferty Konsorcjum Kobylarni
a, pomimo tego, że z Wyjaśnień 1 wynika, że Konsorcjum
Kobylarnia nie uwzględniła wymagań Zamawiającego dotyczących docelowego przekroju
drogi. Z kolei jak wynika z pytania ad. 65 (pismo Zamawiającego z 20 października 2021 r.),
pomimo stwierdzenia przez Z
amawiającego niezgodności z wymaganiami SWZ
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, ale prowadził dalsze wyjaśnienia, które miały
doprowadzić do zmiany oferty Konsorcjum Kobylarnia i zapewnieniu jej zgodności z SWZ –
działania takie należy jednak zakwalifikować jako niedozwolone negocjacje treści oferty
wykonawcy w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
ZARZUT RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY KONSORCJUM KOBYLARNIA
Z ostrożności procesowej, Odwołujący podniósł również, że cena oferty Konsorcjum
Kobylarnia jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia objętego
Postępowaniem. Wynika to przede wszystkim z faktu, że cena oferty Konsorcjum Kobylarnia
odbiegała o niemal 40% od szacunkowej wartości zamówienia. Nadto cena oferty była
znacznie niższa od ceny pozostałych ofert. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że Konsorcjum
Kobylarnia nie uwzględniło wymagań Zamawiającego odnoszących się do przekroju
docelowego drogi (2x3), należy stwierdzić, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia za
cenę zaproponowaną przez Konsorcjum Kobylarnia. Jednocześnie, nie istnieją okoliczności
faktyczne umożliwiające wykazanie realności takiej ceny.
W oceni
e Odwołującego w związku z powyższym, Zamawiający powinien odrzucić ofertę
Konso
rcjum Kobylarnia z uwagi na to, że zaoferowana cena jest rażąco niska, a Konsorcjum
Kobylarnia nie wykazało realności takiej ceny.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustali
ła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej SIO Bydgoszcz-
Toruń, odcinek 3 od węzła Solec do
węzła Toruń Zachód.
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostało złożonych 8 ofert.
„SP” Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. - Partner ul. Burabay nr 1393/30, Aktobe
090000, Kazachstan działająca przez
„SP” Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. Oddział w Polsce
ul. Cybernetyki 193, 02-677 Warszawa
4
POLAQUA sp. z o.o.
ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno
491 680 559,16
5
PORR S.A.
ul. H
ołubcowa 123, 02-854 Warszawa
463 377 900,00
6
Mota-Engil Central Europe S.A. ul. Opolska 110,
31-
323 Kraków
482 567 789,00
7
STRABAG sp. z o.o.
ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków
519 686 335,24
8
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z
o
.o. ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie
477 240 000,00
Nr oferty
Nazwa i adres Wykonawcy
Cena (PLN brutto)
1
BUDIMEX S.A.
ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
473 464 350,18
2
Konsorcjum:
KOBYLARNIA S.A. - Lider konsorcjum
Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza MIRBUD S.A. - Partner
konsorcjum ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice
425 869 442,92
3
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
NDI S.A. - Lider
ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot NDI SOPOT S.A. -
Partner
ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot
481 143 020,40
Zamawiający oświadczył, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosi: 705 300 558,81 PLN.
Izba ustaliła, że w toku badania i oceny ofert, Zamawiający wezwał 7 wykonawców do
złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za realizację zamówienia w celu
ustalenia, iż nie są to ceny rażąco niskie.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 15 września 2021 r., na podstawie art. 224 ust.
1 i 2 ppkt 1 ustawy Pzp,
wezwał Konsorcjum Kobylarnia do wyjaśnienia ceny oferty.
Zamawiający w wezwaniu wymagał przedstawienia szczegółowych informacji na temat ceny
oferty, a także przedstawienie rozbicia ceny ofertowej na wyszczególnione elementy
(zgodnie z tabelą załączoną przez Zamawiającego), a nadto odpowiedzi na dodatkowej
py
tania dotyczące treści oferty.
Izba ustaliła, że Konsorcjum Kobylarnia odpowiedziało na w/w wezwanie pismem z dnia
29.09.2021 r.
, które zastrzegło w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca do
wyjaśnień załączył uzasadnienia zastrzeżenia treści pisma jako informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20.10.2021 r. wezwał ponownie Konsorcjum
Kobylarnia d
o złożenia dalszych wyjaśnień. Zamawiający zastrzegł treść pytania nr 64 jako
informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum Kobylarnia. Konsorcjum
Kobylarnia udzieliła dalszych wyjaśnień pismem z dnia 27.10.2021 r., które w całości
zastrzegło w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że:
•
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny firm: POLAQUA Sp. z o.o. oraz
Mota-
Engil Central Europe S.A. zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
w c
ałości;
•
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny firmy PORR S.A. zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w całości za wyjątkiem pierwszych
dwóch stron wyjaśnień z dnia 29.09.2021r.;
•
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny firmy BUDIMEX S.A. zostały
zastrzeżone zgodnie z pismami z dnia 29.09.2021r. oraz z dnia 26.10.2021 r.;
•
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny Konsorcjum Wykonawców w
składzie Kobylarnia S.A. – Lider oraz MIRBUD S.A. Partner Konsorcjum zostały
zastrzeżone zgodnie z pismami z dnia 29.09.2021r. oraz z dnia 27.10.2021 r.;
•
Firmy: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. oraz
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. – Lider, NDI
SOPOT S.A.
– Partner, „SP” Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. – Partner, nie złożyły
stosownych wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego dotyczących zaoferowanej ceny.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 11 ust. 2 UZNK. W konsekwencj
i Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnić następujące dokumenty
złożone przez Konsorcjum Kobylarnia: (i) tabele złożone przez wykonawcę stanowiące
rozbicie cen ryczałtowych w wykazie płatności w pozycji III Roboty, odpowiedzi wykonawcy
na pytania nr 3 -11, 13 -15, 17- 64, 65 - 66, 71, 84 - 85, 87, 90, 93 -102 zawarte w
wyjaśnieniach z dnia 29 września 2021 r. oraz z dnia 27 października 2021 r., jak również
treść zapytania Zamawiającego nr 64 i udzielone przez wykonawcę odpowiedzi w pismach z
dnia 29 września 2021 r. oraz z dnia 27 października 2021 r.
Izba wskazuje
na wstępie, że podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zasada
jawność postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). W związku z
powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek i jako taki winien być stosowany ściśle. Zasada jawności postępowania jest naczelną
zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art.
61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów
władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi.
Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach,
wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3
ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje sta
nowią tajemnicę przedsiębiorstw. Należy podkreślić, że warunkiem sine qua
non d
o uznania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest w pierwszej
kolejności zastrzeżenie przez wykonawcę takich informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
oraz
równoczesne wykazanie przez wykonawcę, iż spełniały się ustawowe przesłanki do ich
zastrzeżenia. Niedochowanie takiego trybu ochrony informacji skutkuje obowiązkiem
zamawiającego ich ujawnienia.
Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2
UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W
dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK formułuje się
tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o
określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych
informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu
kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których
podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje
się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla
osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się
opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się
obiektywnych kryte
riów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.
Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego
zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji.
Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych
informacji
jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają
wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w
kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym
samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu -
zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do
interesu danego podmiotu gospodarcz
ego w ramach działalności rynkowej. Jednakże
pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich
informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na
rynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów
konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy
coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego
wola utajnienia danej informacji (element subiektywny),
lecz także występowanie obiektywnie
akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.
Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica
ustawowo chroniona, ma
charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu
jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty
rzeczy -
nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej
działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście dążenia do uzyskania
zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji przez innych wykonawców prawidłowości
interpretacji wymagań zmawiającego zawartych w SWZ, a w konsekwencji wyceny
przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa
byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności
kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli).
Interpretacja
dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na podstawie
wyłącznie subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą. Przyjęcie
takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność
postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej
weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających.
W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający dokonał błędnej oceny
uzasadnienia Konsorcjum Kobylarnia
w zakresie zastrzeżenia wyjaśnień wykonawcy z dnia
29 września oraz 27 października 2021 r. Zdaniem Izby, wykonawca w złożonym
uzasa
dnieniu nie wykazał zasadności zastrzeżenia treści wyjaśnień, w tym żądnego przez
O
dwołującego wykazu rozbicia cen ryczałtowych oraz udzielnych odpowiedzi wykonawcy na
pytania nr 3 -11, 13 -15, 17- 64, 65 - 66, 71, 84 - 85, 87, 90, 93 -102.
Po pierwsze,
Izba wskazuje, że Konsorcjum Kobylarnia zastrzegło całą treść ww.
dokumentów. Wykonawca wskazał, że informacje zawarte w dokumentach są zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż spełniają ustawowe wymogi ochrony wynikające z
UZNK, są informacjami gospodarczymi i organizacyjnymi, stanowią cenne know – how
wykonawc
y, dotyczą szczegółowego sposobu działania oraz organizacji, klientów, rynku
zbytu i mają realną wartość gospodarczą. Wykonawca wskazał, że zastrzeżone informacje
dotyczą założonych optymalizacji w zakresie rozwiązań technicznych i technologicznych,
szczeg
ółowe kalkulacje przedstawiają przyjęte do oferty czynniki cenotwórcze. Ich
ujawnienie zagraża interesom wykonawcy, gdyż daje możliwość ich wykorzystania w celu
zachwiania jego pozycji konk
urencyjnej i umożliwi jego konkurentom zdobycie przewagi na
rynku.
Zdaniem Izby możliwość powoływania się na ochronę określonych informacji
związanych z działalnością przedsiębiorstwa wymaga określenia przez wykonawcę albo
precyzyjnych informacji jakie win
ny zostać objęte ochroną i wykazania w stosunku do tak
wyselekcjono
wanych informacji przesłanek koniecznych do ochrony albo wykazania przez
wykonawcę, że określone zestawienie informacji podlega ochronie z uwagi na spełnienie
przesłanek ustawowych. Izba zaznacza, że w przypadku żądania przez wykonawcę objęcia
ochroną określanego zestawienia informacji (vide: treści wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum Kobylarnia)
, wykonawca winien wykazać w treści uzasadnienia znaczenia
takiego zestawienia informacji dla ko
nkurencji w kontekście możliwości jego wykorzystania i
utraty przez
wykonawcę pozycji rynkowej. Nie stanowi wykazania przytoczenie brzmienia art.
11 ust. 2 UZNK. W ocenie
Izby obowiązkiem wykonawcy – Konsorcjum Kobylarnia - było
wykazania obiektywnej warto
ści gospodarczej zestawienia informacji zawartych w
wyjaśnieniach, wartości sięgającej poza ramy tego konkretnego postępowania czy
określonego elementu tych wyjaśnień.
Izba wskazuje, że Konsorcjum Kobylarnia w treści uzasadnienia, poza ogólnymi
stwierdz
eniami o istotnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, know- how
wykonawcy, w rzeczowości żadnej wartości gospodarczej nie wykazało w zakresie
utajnionych dokumentów. Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem wykonawcy zawartym na
stronie 4, iż wartość gospodarczą należy interpretować subiektywnie. Jak Izba wskazała
powyżej, gdyby opierać się wyłącznie na subiektywnych twierdzeniach wykonawców, to w
kontekście zamówień publicznych, utajnieniu mogłyby podlegać wszelkie informacje, a to stoi
w sprzecz
ności z zasadami wydatkowania środków publicznych. Wartość gospodarcza
podlega ocenie w kategoriach obiektywnych. Dalej Izba wskazuje, że Konsorcjum Kobylarnia
nawet hipotetycznie nie wyjaśniło w jaki sposób ujawnienia treści wyjaśnień – odpowiedzi na
zapy
tania Zamawiającego – umożliwi jego konkurentom zdobycie przewagi na rynku.
Ponownie
wykonawca ogranicza się do ogólnych twierdzeń. Również stwierdzenie, iż
ujawnienie
wyjaśnień spowoduję zniweczenie strategii wykonawcy wypracowanej na
potrzeby realizacji inwestycji
publicznych w rzeczywistości nic nie wnosi do sprawy. Gdzie
została opisana ta strategia wykonawcy, na czym ona się opiera nie zostało wskazane przez
wykonawcę. Analiza zaś złożonych wyjaśnień skłania do wniosku, iż są to wyłącznie
założenia wykonawcy co do realizacji konkretnego zamówienia, w konkretnych
uwarunkowaniach określonych przez Zamawiającego w PFU. Nie można również zgodzić się
z wykonawcę, że ujawnienie treści wyjaśnień narazi go na szkodę w postaci uzyskania przez
konkurentów informacji na temat potencjalnych kontrahentów (podwykonawców), sposobu
działania oraz jego struktury organizacyjnej. Wykonawca po pierwsze nie wskazał na jakich
stronach wyjaśnień takie informacje są zamieszczone. Po drugie, nie wykazał, że takie
informacje są informacji poufnymi. Izba podkreśla, że Konsorcjum Kobylarnia regularnie
uczestniczy w zamówieniach publicznych, realizując kontrakty publiczne. W tym kontekście,
za racjonalne uznać należy założenie, że informacja o korzystaniu z podwykonawców w
zakresie p
rac budowalnych czy projektów jest publicznie dostępna, gdyż dotyczy publicznych
inwestycji. Konsorcjum Kobylarnia
w żaden zaś sposób nie wykazało, że informacje te były
skutecznie chronion
e w poprzednich postępowaniach i w czasie realizacji inwestycji.
Izba podkreśla również, iż o tym czy określone zestawienie informacji stanowi tajemnice
przedsiębiorstwa nie może przesądzać wyłącznie okoliczność ich zestawienia przez
wykonawcę w jednym dokumencie. Sama okoliczność zestawienia określonych informacji w
d
okumencie, który nie jest publicznie dostępny nie oznacza automatycznego przypisania
takiemu zestawieniu obie
ktywnej wartości gospodarczej. Gdyby przyjąć tak szerokie
rozumienie wartości gospodarczej informacji, to każdy dokument przygotowany przez
wykonaw
cę mógłby być uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustawodawca wymaga jednakże wykazania przez przedsiębiorcę, że takie zestawienie
informacji ma
obiektywną wartość gospodarczą, która ujawniona innym podmiotem
działającym na rynku może przynieść potencjalną szkodę wykonawcy. W analizowanym
stanie faktyczny
Konsorcjum Kobylarnia nie wykazało na czym polega autorskie i unikalne
zestawienie informacji. Wyjaśnienia stanowią odpowiedzi na zapytania Zamawiającego i
opierają się o wytyczne wskazane w PFU. Jeśli Konsorcjum Kobylarnia jak twierdziło na
rozprawie zwarło w odpowiedzi na 64 i 65 swoje autorskie rozwiązanie co do przyjętych
założeń projektowych, to zastrzeżeniem powinno objąć te właśnie odpowiedzi wykazując ich
autorski i unikalny
charakter. Tego zaś wykonawca nie uczynił wskazując w uzasadnieniu, że
zastrzega całość wyjaśnień. Trudno uznać odpowiedzi wykonawcy zawarte w treści
wyjaśnień zawierające ogólne potwierdzenie o uwzględnianiu kosztów wynikających z prac
wskazanych w PFU pr
zez Zamawiającego za informację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa. Takie informacje zostały zastrzeżone przez wykonawcę i zdaniem Izby ich
zestawienie w jednym dokumencie nie nadaje im
przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby Konsorcjum Kobylarnia
nie wykazało w jaki konkretnie sposób ujawnienie
owych indywidualnych autorskich rozwiązań narazi wykonawcę na utratę pozycji rynkowej.
Utożsamianie obiektywnej wartości gospodarczej z możliwością utraty zamówienia z powodu
zakwestionowania przez
innych wykonawców poprawności przyjętych założeń projektowych,
a tym samym wyceny przedmiotu zamówienia nie stanowi obiektywnej wartości
gospodarczej podlegającej ochronie. Gdyby tak szeroko rozumieć zakres ochrony
wynikający z art. 11 UZNK, to narzędzie to służyłoby wykonawcom do uniemożliwienia innym
podmiotom weryfikacji ich rzetelności, co, zdaniem Izby, byłoby nieuprawnione, szczególne
w świetle zasad wynikających z art. 18 ustawy Pzp.
Nie mogą stanowić dowodu na wykazanie obiektywnej wartości gospodarczej twierdzenia
Konsorcjum Kobylarnia
, że poznanie zasad, według których wykonawca kalkulował ceny za
realizację poszczególnych elementów wskazanych w tabelach złożonych przez wykonawcę
stanowiących rozbicie cen ryczałtowych w wykazie płatności w pozycji III Roboty naraża go
na ryzko utraty pozycji rynkowej, gdyż inni wykonawcy poznają w jego strategię
cenotwórczą. Zdaniem Izby są to ponownie ogólne twierdzenia wykonawcy nieuzsadniające
uznania wyliczeń zawartych w tabelach za informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Niewątpliwie opierając się na informacjach zawartych w SWZ, wykonawca
dokonał określonych szacunków kosztów realizacji zamówienia, zaś ich finalna kwota
znalazła odzwierciedlenie w globalnej cenie za realizację zamówienia. W ocenie Izby
p
oszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie
wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to
kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w
postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie
narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Mając na
względzie, że cena stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej konkurencji przedsiębiorców, w
ocenie Izby nie wydaje się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia i
ograniczanie jego
zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności
postępowania ani zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W tabelach Odwołujący przedstawił nic innego, jak tylko właśnie kalkulację
zaproponowane
j ceny, przyjętą na potrzeby konkretnego postępowania, przy uwzględnieniu
konkretnych zapisów PFU, co podważa obiektywną wartość gospodarczą ujętych w niej
informacji.
Wykonawca nie wyjaśnił jako owe kalkulacje mogłoby być wykorzystanie przez
jego konkuren
tów na rynku zamówień publicznych.
Odnosząc się do przesłanki braku wcześniejszego ujawniania informacji oraz podjęcia
działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych informacji, Izba wskazuje,
że ogólność twierdzeń Konsorcjum Kobylarnia nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca
wykazał spełnienie warunków określonych w art. 11 ust. 2 UZNK. Izba wskazuje, że w
złożonych uzasadnieniach Konsorcjum Kobylarnia wielokrotnie oświadczyło, że zastrzeżone
informacje nie zostały wcześniej przekazane od wiadomości publicznej, wskazało na
wdrożone w swoim przedsiębiorstwie rozwiązania systemowe, przedstawiło oświadczenia
pracowników IT o wdrożonych system bezpieczeństwa informacji. Zdaniem Izby, jest wiedzą
powszechną, że takie działania są podejmowanymi powszechnie przez przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Każdy z podmiotów stara się chronić dane we
własnej firmie przed dostępem osób nieuprawnionych, także z uwagi na obowiązujące coraz
szerzej przepisy prawa, które nakazują ochronę np. danych osobowych. Konsorcjum
Kobylarnia
nie wykazało natomiast w jaki szczególny sposób chroni przed dostępem
poszczególnych osób te informacje, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszym
postępowaniu. Nie zidentyfikowało osób mających dostęp do takich dokumentów, jak
również nie wykazało w jaki konkretnie sposób osoby te zostały poinstruowane o charakterze
informacji zawartych w dokumentach i konse
kwencjach związanych z ich ujawnienie.
Powyższe prowadzi do wniosku, że Konsorcjum Kobylarnia nie wykazało podjęcia, przy
zachowaniu n
ależytej staranności, działań celu utrzymania w poufności zastrzeżonych
informacji w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznał za błędną decyzję Zamawiającego o uznaniu
zasadności zastrzeżenia przez Konsorcjum Kobylarnia wyjaśnień z dnia 29 września oraz 27
października 2021 r. Izba podkreśla, że jawność postępowania przetargowego ma istotne i
fundamentalne znaczenie dla rozwoju konkurencyjności na rynku zamówień publicznych.
Jest narzędziem gwarantującym możliwość weryfikacji prawidłowości wyceny ofert
wykonawców, co z kolei przekłada się na późniejszą prawidłową realizację zamówienia.
Zasada jawności postępowania i zasada ochrony informacji stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp wymaga rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma
konfliktującymi wartościami. Z jednej strony prawem wykonawców do weryfikacji zasadności
wyceny k
osztów realizacji zamówienia, z drugiej zaś strony prawem ochrony określonego i
zidentyfikowanego zakresu informacji dotyczącego danego przedsiębiorstwa, którego
ujawnienie może narazić wykonawców na utratę pozycji rynkowej czy określone i
identyfikowane s
traty ekonomiczne. Przy czym jak Izba wskazała, ograniczenie jawności
postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować ściśle. Praktyka zamówień
publicznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie
służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie
do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania
zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej przez
wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę.
W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym,
Konsorcjum Kobylarnia nie wykazało, a
jedynie stwierdziło, że zastrzegane informacje są informacjami o charakterze technicznym,
technologicznym,
organizacyjny
m przedsiębiorstwa lub stanowią inne informacje
posiadające wartość gospodarczą. Obowiązek wykazania nałożony na wykonawcę nie może
by
ć utożsamiany z ogólnym uzasadnieniem, sprowadzającym się de facto do przytoczenia
jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art.
11 ust. 2 UZNK
lub stwierdzenie, że określone informacje posiadają przymioty pozwalające
uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby o tym czy mamy do czynienia z
informacją zasługująca na ochronę decyduje charakter informacji, obiektywna wartość
gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania informacji w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że
stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Kobylarnia zastrzegało całość
wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, jednakże wykonawca nie wykazał w treści złożonego
uzasadnienia, że takie zestawienie ma obiektywną wartość gospodarczą, z której mogliby w
sposób nieuprawniony skorzystać inni wykonawcy, poza ramami przedmiotowego
postępowania przetargowego. Wyjaśnienia Konsorcjum Kobylarnia dotyczą konkretnego
postępowania, konkretnych uwarunkowań w jakich inwestycja będzie realizowana, zaś
wykonawca nie wykazał w jaki sposób zestawienie takich specyficznych informacji może być
wykorzystanie przez inne podmiotu na rynku, w
innych postępowaniach.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny i uwzględniła odwołanie
nakazując Zamawiającemu odtajnienie wnioskowanego przez Odwołującego zakresu
wyjaśnień Konsorcjum Kobylarnia.
Zarzuty ewentualne podniesione w odw
ołaniu
Izba wskazuje, że Odwołujący w treści odwołania postawił następujące zarzuty ewentualne
tj. (i) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia jako niezgodnej z warunkami
zamówienia, podczas gdy Konsorcjum Kobylarnia zaoferowało wykonanie robót
budowalnych nieuwzględniających wymagań Zamawiającego dla układu docelowego drogi
(p
rzekrój 2x3) w zakresie określonym przez Zamawiającego oraz opisanym w [pkt. 1.1.3.1
PFU (TOM III SWZ)]; (ii) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub art. 224 ust. 6
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia pomi
mo tego, że
jej cena jest rażąco niska, a Konsorcjum Kobylarnia nie wykazała, że realności zaoferowanej
ceny; oraz (iii) zarzut naruszenia
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Kobylarnia, podczas gdy oferta t
a powinna podlegać
odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia lub co najmniej Zamawiający powinien
przez dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej dokonać odtajnienia (ujawnienia) treści
wyjaśnień Konsorcjum Kobylarnia z 29 września i 27 października 2021 r. oraz treści
wezwania z 20 października 2021 r. w zakresie w jakim informacje zawarte w tych pismach
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
W tym zakresie Izba wskazuje, że powyższe zarzuty z uwagi na uwzględnienie zarzutu
głównego, nie były przedmiotem merytorycznego rozpoznania przez Izbę. Izba wskazuje, że
od
decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób je
formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w
odwołaniu podnieść zarzuty główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut
ewentualny. Co więcej, w przypadku nieujawnienia przez zamawiającego określonego
dokum
entu konkurenta sformułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu
ewentualnego dotyczącego skutków ewentualnej wadliwości takiego dokumentu (tj.
zaniech
ania odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania), jest działaniem
racjonaln
ym i uzasadnionym. Trudno bowiem wykazać na zasadność stawiania zarzutu
sformułowanego tylko na bazie domysłów i wątpliwości co do wielkości zaoferowanej ceny.
Jedno
cześnie podniesienie takiego zarzutu bez wskazania na jego ewentualny charakter
zobowiązywałoby Izbę do jego rozpatrzenia, co z kolei narażałoby Odwołującego na
odrzucenie ewentualnego kolejnego odwołania wniesionego po zapoznaniu się z
wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej. W takich sytuacjach za właściwą
decyzję wykonawcy należy uznać zaskarżenie w pierwszej kolejności zaniechania
ujawnienia wyjaśnień kalkulacji ceny oferty konsorcjum Kobylarnia, a następnie po
zapoznaniu się z ich treścią podjęcie decyzji w przedmiocie ewentualnego wniesienia
odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty z rażąco niską ceną.
Mając na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3741/21 z dnia 2022-01-18
- Sygn. akt KIO 3743/21 z dnia 2022-01-17
- Sygn. akt KIO 3712/21 z dnia 2022-01-17
- Sygn. akt KIO 3671/21 z dnia 2022-01-13
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
