rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-13
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3772/21
KIO 3772/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12
stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę GRAFIT Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Muszynie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej
stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę GRAFIT Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Muszynie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża GRAFIT Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Muszynie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez GRAFIT Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Muszynie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od GRAFIT Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Muszynie na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Białej Podlaskiej
k
wotę 3.949 zł 53 gr (słownie: trzy
tysi
ące dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 3772/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej – prowadzi w trybie
podstawowym bez negocjacji
na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę śpiworków w ramach realizacji
wyprawki dla no
worodków urodzonych w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym w Białej
Podlaskiej.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
pozycją 2021/BZP 00235738/01 10 października 2021 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż
progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty wykonawca
GRAFIT Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Muszynie wniósł
odwołanie 27 grudnia 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp
polegające na jego błędnym zastosowaniu w sprawie i tym samym
bezpodstawnym odrzuceniu oferty z
łożonej przez odwołującego, której treść miałaby być
rzekomo niezgodna z warunkami zamówienia (rozdział III ust. 4 SWZ);
2) art. 255 pkt 2) Pzp
polegające na jego błędnym zastosowaniu w sprawie i tym samym
bezpodstawnym unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, a to z uwagi na
okoliczność, że rzekomo wszystkie złożone oferty miałyby podlegać odrzuceniu;
3) art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp
polegające na jego błędnym niezastosowaniu w sprawie i tym
samym bezpodstawnym unieważnieniu czynności zamawiającego polegającej na
unieważnieniu w dniu 20/12/2021 r. dokonanej przez zamawiającego czynności w postaci
popra
wienia innej omyłki w ofercie odwołującego, w zakresie formularza cenowego
dotyczącego „producenta” zaoferowanych śpiworków (pismo znak: ZP.SR.3520/53-
15
401/21 (22)) dokonaną w dniu 30/11/2021 r.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2)
unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego;
3) u
nieważnienie czynności w postaci unieważnienia czynności poprawienia innej omyłki w
ofercie
odwołującego w zakresie formularza cenowego dotyczącego „producenta”
zaoferowanych śpiworków dokonaną w dniu 30/11/2021 r.;
4)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty.
W
zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z
dokumentów znajdujących się w aktach postępowania:
a. pisma odwo
łującego z 1 grudnia 2021 r. na okoliczność wyrażenia zgody na poprawienie
innej om
yłki;
b.
pisma odwołującego z 21 listopada 2021 r. na okoliczność wyjaśnienia, że odwołujący jest
produce
ntem zamawianych śpiworków;
c. formularza cenowego
z oferty odwołującego się oraz jego wzoru – załącznika do oferty i do
SWZ
– na okoliczność jego treści, wskazania producenta zamawianych śpiworków;
d.
pisma zamawiającego z 19 listopada 2021 r. z żądaniem wyjaśnienia, kto jest producentem
zamawianych śpiworków – na okoliczność jego treści, żądania wyjaśnień;
e.
pisma zamawiającego z 30 listopada 2021 r. dotyczącego poprawienia innej omyłki oraz
żądanie przesłania próbki śpiworka – na okoliczność jego treści, poprawienia innej omyłki,
przedłożenia próbki;
f.
pisma zamawiającego z 20 grudnia 2021 r. dotyczącego unieważnienia czynności
poprawi
enia innej omyłki – na okoliczność jego treści;
g.
pisma zamawiającego z 22 grudnia 2021 r. dotyczącego odrzucenia oferty i unieważnienie
post
ępowania okoliczność jego treści, powodów i terminu odrzucenia oferty odwołującego,
daty i powodu unieważnienia postępowania.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na swoją rzecz kosztów
postępowania odwoławczego.
Nie
zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 11 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Odwołujący pismem z tej samej daty odniósł się do argumentacji zawartej w odpowiedzi na
odwołanie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas
k
tórej zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Odwołujący prawidłowo powiadomiony
o wyznaczonym terminie, nie stawił się.
Izba u
staliła, co następuje:
W rozdziale III ust. 4 SWZ
zamawiający ustalił, że oferowany przedmiot zamówienia musi
spełniać warunki określone w formularzu cenowym i pozostałych załącznikach do SWZ oraz
niniejszym rozdziale. Niespełnienie któregokolwiek z wymagań określonych w w/w załącznikach,
spowoduje odrzucenie oferty.
W rozdziale VI ust. 1 lit. B pkt 1 SWZ z
amawiający wymagał, aby wykonawca dostarczył do
d
nia i godziny składania ofert próbkę oferowanego asortymentu ujętego w formularzu cenowym, tj.:
1 szt.
śpiworka niemowlęcego całorocznego, w celu potwierdzenia spełnienia wymagań
określonych w SWZ. W pkt 2 zamawiający stwierdził, że w przypadku, gdy wykonawca nie złoży
przedmiotow
ych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są
niekompletn
e, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. W
rozdziale VI ust. 1 lit.
C zamawiający postanowił, że na ofertę składają się:
1) uzupełniony formularz ofertowy, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ (oryginał);
2) uzupełniony formularz cenowy, zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ.(oryginał).
W formularzu cenowym
stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ zamawiający w ostatniej
kolumnie
przewidział obowiązek podania producenta i numeru katalogowego (i ile występuje).
Formularz nie przewi
dywał obligu podania cech charakterystycznych, ani opisu przedmiotu
świadczenia.
W odpowiedzi odwołujący złożył ofertę z formularzem cenowym, w którym nie podał
producenta ofer
owanych śpiworków, ani numeru katalogowego. Kopia tego formularza znajdująca
s
ię w aktach sprawy nie zawiera ostatniej kolumny.
Pismem z 19 listopada 2021 r.
zamawiający zwrócił się do odwołującego z prośbą o
potwierdzenie, że jest on producentem zamawianych śpiworków. Pytał również, czy śpiworki
posiadają numer katalogowy. Odwołujący pismem z 21 listopada 2021 r. odpowiedział, że jest
produce
ntem zamawianych śpiworków i nie posiadają one numeru katalogowego. 30 listopada
2021 r.
zamawiający poinformował, że poprawił ofertę odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2
pkt 3 Pzp przez wskazanie
odwołującego jako producenta śpiworków oraz żądał złożenia próbki
śpiworka do 1 grudnia 2021 r. Odwołujący pismem z 1 grudnia 2021 r. wyraził zgodę na dokonaną
popraw
ę i zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu na złożenie próbki do 8 grudnia 2021 r.
Pism
em z 3 grudnia 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego unieważnił wezwanie
do uzupełnienia oraz przedłużenie terminu na uzupełnienie, zaś pismem z 20 grudnia 2021 r.
powiadomił odwołującego o unieważnieniu czynności poprawienia innej omyłki.
Pismem z 22 grudnia 2021 r.
zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego
oferty
oraz o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu wskazał, że postępowanie zostało
unieważnione na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy, ponieważ wszystkie złożone oferty podlegają
odrzuceniu.
Zamawiający podał, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy
, ponieważ, jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (rozdz. III ust. 4
SWZ).
Wykonawca nie podał nazwy producenta zaoferowanych śpiworków niemowlęcych
ca
łorocznych. Nieskonkretyzowanie przedmiotu oferty - brak wskazania nazwy producenta
uniemożliwia identyfikację zaoferowanych wyrobów oraz sprawdzenie zgodności z wymaganiami
postawionymi w SWZ
, a ponadto daje dużą dowolność wykonawcy na etapie realizacji umowy.
Z
amawiający wywiódł, że ewentualne uzupełnienia treści oferty są w tej sytuacji niedopuszczalne,
bowiem prowadziłyby do istotnych zmian w treści złożonej oferty - oznaczałyby konkretyzację
wskazania oferowanych wyrobów, a zatem czynność, której wykonawca powinien dokonać
konstruując złożoną ofertę.
Oferta wykonawcy Multitex Sp. z o.o.
w Głogówku została odrzucona na podstawie art. 226
u
st. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy, ponieważ złożone wyjaśnienia nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny.
W tym stanie rzeczy o
dwołujący wniósł odwołanie.
Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania za
rzutów odwołania zostały dokonane na
podstawie SWZ oraz po
wołanych pism znajdujących się w kopii dokumentacji przekazanej przez
zamawia
jącego.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały
więc spełnione.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawą odrzucenia oferty odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie
„warunków zamówienia” zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 Pzp. Przepis ten stanowi, że warunki
zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Pojęcie „treści oferty” nie posiada definicji legalnej, jednak jego rozumienie zostało
ukształtowane w orzecznictwie Izby i potwierdzone w rozstrzygnięciach sądów okręgowych przez
odwołanie się do art. 66 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W konsekwencji treść oferty
w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z
żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą
treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące
zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane
wraz z formularzem ofertowym.
Przywołane poglądy prowadzą do przekonania, że uchybienie popełnione przez
odwołującego w treści formularza cenowego polegające na braku podania producenta i numeru
katalogoweg
o oferowanych śpiworków miało charakter niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia. Izba nie miała wątpliwości, że obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta
śpiworków. Pogląd odwołującego o niejasności wymagania zamawiającego nie znajduje
uzasadnienia
, już z powodu prostego stwierdzenia, że każdy przedmiot dostawy posiada
producenta. Rację ma zatem zamawiający twierdząc, że sformułowanie „o ile dotyczy” odnosi się
wyłącznie do obowiązku podania numeru katalogowego, który nie każdy producent nadaje swym
produktom.
W tej sytuacji obowiązkiem zamawiającego była ocena, czy stwierdzona niezgodność
nadaje się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi wyjątek od reguły
zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp,
zatem
podlega wykładni ścisłej.
Art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nakazuje
zamawiającemu poprawienie w ofercie, innych niż
oczywiste omyłki rachunkowe lub pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty z
dokumenta
mi zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i niezwłoczne
zawiadomienie
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje
istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego.
Pojęcie „istotnych zmian w treści oferty” jest nieostre i ma charakter oceny, jednak również w tym
przypadku orzecznictwo wy
pracowało reguły o uniwersalnym charakterze umożliwiające
stosowanie przepisu.
Przede wszystkim, istotna
zmiana treści oferty powinna stanowić znaczącą, istotną zmianę
treści oświadczenia woli wykonawcy. Ponadto, zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w
szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów
składających się na ofertę. Omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, muszą mieć taki
charakter, aby ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, co do zasady bez udziału
wykonawcy w tej czynności. O tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty
należy oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty (vide: wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. XII Ga 102/09). O istotności innej omyłki
nie decyduje
to, czy zmiana wpływa na cenę lub czy dotyczy essentialia negotii oferowanego
świadczenia. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o niewielka w stosunku do całego
przedmiotu oferow
anego świadczenia.
Przenie
sienie tych poglądów na grunt okoliczności faktycznych sporu prowadzi do
prze
konania, że zamawiający nie był uprawniony do poprawienia oferty odwołującego na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Po pierwsze, uzupełnienie oferty o wskazanie producenta stanowiłoby istotną zmianę w
treści oferty odwołującego, gdyż identyfikowałoby treść świadczenia oferowanego zamawiającemu.
Formularz cenowy
był jedynym źródłem wiedzy zamawiającego, na temat oferowanych śpiworków.
Zamawiający żądał podania tej informacji, nie może zatem oprzeć się na ogólnym zobowiązaniu
do wykonania zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji warunków zamówienia złożonym w
formularzu ofertowym
załączniku nr 1 do SWZ).
Brak załączenia do oferty formularza cenowego wskazującego producenta i ewentualnie
numer katalogowy
śpiworków uniemożliwia ustalenie, do jakiego świadczenia zobowiązuje się
wykonawca. U
zupełnienie tej informacji po upływie terminu składania ofert doprowadziłoby do
nierównego traktowania wykonawcy przez ustalenie przedmiotu dostawy po upływie terminu
składania ofert.
Poprawienie oferty
odwołującego przez wpisanie w ostatniej kolumnie producenta
oferowanych śpiworków jest niedopuszczalne również z tego powodu, że żaden dokument złożony
przez o
dwołującego w ramach oferty nie zawiera informacji, z której można by wywieść, że
odwołujący jest producentem oferowanych śpiworków. W konsekwencji nie było podstaw do
wezwania
odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty.
Wyja
śnienia takie kreowałyby nową, pominiętą treść oferty, nie zaś służyłby usunięciu niejasności
w treści złożonego oświadczenia.
Izba uznała w konsekwencji, że zamawiający zasadnie unieważnił swoje czynności
dotyczące poprawienia oferty odwołującego i odrzucając jego ofertę nie naruszył art. 223 ust. 2 pkt
3 i art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W konsekwencji post
ępowanie o udzielenie zamówienia podlegało
unieważnieniu na podstawie art. 255 ust. 5 Pzp.
Zarzuty
odwołania nie znalazły potwierdzenia. Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art.
554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak
w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba
orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając
w
ynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik
postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania
był odwołujący.
Przewodnicz
ąca:
...............................
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża GRAFIT Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Muszynie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez GRAFIT Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Muszynie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od GRAFIT Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Muszynie na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Białej Podlaskiej
k
wotę 3.949 zł 53 gr (słownie: trzy
tysi
ące dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 3772/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej – prowadzi w trybie
podstawowym bez negocjacji
na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę śpiworków w ramach realizacji
wyprawki dla no
worodków urodzonych w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym w Białej
Podlaskiej.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
pozycją 2021/BZP 00235738/01 10 października 2021 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż
progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty wykonawca
GRAFIT Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Muszynie wniósł
odwołanie 27 grudnia 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp
polegające na jego błędnym zastosowaniu w sprawie i tym samym
bezpodstawnym odrzuceniu oferty z
łożonej przez odwołującego, której treść miałaby być
rzekomo niezgodna z warunkami zamówienia (rozdział III ust. 4 SWZ);
2) art. 255 pkt 2) Pzp
polegające na jego błędnym zastosowaniu w sprawie i tym samym
bezpodstawnym unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, a to z uwagi na
okoliczność, że rzekomo wszystkie złożone oferty miałyby podlegać odrzuceniu;
3) art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp
polegające na jego błędnym niezastosowaniu w sprawie i tym
samym bezpodstawnym unieważnieniu czynności zamawiającego polegającej na
unieważnieniu w dniu 20/12/2021 r. dokonanej przez zamawiającego czynności w postaci
popra
wienia innej omyłki w ofercie odwołującego, w zakresie formularza cenowego
dotyczącego „producenta” zaoferowanych śpiworków (pismo znak: ZP.SR.3520/53-
15
401/21 (22)) dokonaną w dniu 30/11/2021 r.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2)
unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego;
3) u
nieważnienie czynności w postaci unieważnienia czynności poprawienia innej omyłki w
ofercie
odwołującego w zakresie formularza cenowego dotyczącego „producenta”
zaoferowanych śpiworków dokonaną w dniu 30/11/2021 r.;
4)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty.
W
zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z
dokumentów znajdujących się w aktach postępowania:
a. pisma odwo
łującego z 1 grudnia 2021 r. na okoliczność wyrażenia zgody na poprawienie
innej om
yłki;
b.
pisma odwołującego z 21 listopada 2021 r. na okoliczność wyjaśnienia, że odwołujący jest
produce
ntem zamawianych śpiworków;
c. formularza cenowego
z oferty odwołującego się oraz jego wzoru – załącznika do oferty i do
SWZ
– na okoliczność jego treści, wskazania producenta zamawianych śpiworków;
d.
pisma zamawiającego z 19 listopada 2021 r. z żądaniem wyjaśnienia, kto jest producentem
zamawianych śpiworków – na okoliczność jego treści, żądania wyjaśnień;
e.
pisma zamawiającego z 30 listopada 2021 r. dotyczącego poprawienia innej omyłki oraz
żądanie przesłania próbki śpiworka – na okoliczność jego treści, poprawienia innej omyłki,
przedłożenia próbki;
f.
pisma zamawiającego z 20 grudnia 2021 r. dotyczącego unieważnienia czynności
poprawi
enia innej omyłki – na okoliczność jego treści;
g.
pisma zamawiającego z 22 grudnia 2021 r. dotyczącego odrzucenia oferty i unieważnienie
post
ępowania okoliczność jego treści, powodów i terminu odrzucenia oferty odwołującego,
daty i powodu unieważnienia postępowania.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na swoją rzecz kosztów
postępowania odwoławczego.
Nie
zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 11 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Odwołujący pismem z tej samej daty odniósł się do argumentacji zawartej w odpowiedzi na
odwołanie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas
k
tórej zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Odwołujący prawidłowo powiadomiony
o wyznaczonym terminie, nie stawił się.
Izba u
staliła, co następuje:
W rozdziale III ust. 4 SWZ
zamawiający ustalił, że oferowany przedmiot zamówienia musi
spełniać warunki określone w formularzu cenowym i pozostałych załącznikach do SWZ oraz
niniejszym rozdziale. Niespełnienie któregokolwiek z wymagań określonych w w/w załącznikach,
spowoduje odrzucenie oferty.
W rozdziale VI ust. 1 lit. B pkt 1 SWZ z
amawiający wymagał, aby wykonawca dostarczył do
d
nia i godziny składania ofert próbkę oferowanego asortymentu ujętego w formularzu cenowym, tj.:
1 szt.
śpiworka niemowlęcego całorocznego, w celu potwierdzenia spełnienia wymagań
określonych w SWZ. W pkt 2 zamawiający stwierdził, że w przypadku, gdy wykonawca nie złoży
przedmiotow
ych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są
niekompletn
e, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. W
rozdziale VI ust. 1 lit.
C zamawiający postanowił, że na ofertę składają się:
1) uzupełniony formularz ofertowy, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ (oryginał);
2) uzupełniony formularz cenowy, zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ.(oryginał).
W formularzu cenowym
stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ zamawiający w ostatniej
kolumnie
przewidział obowiązek podania producenta i numeru katalogowego (i ile występuje).
Formularz nie przewi
dywał obligu podania cech charakterystycznych, ani opisu przedmiotu
świadczenia.
W odpowiedzi odwołujący złożył ofertę z formularzem cenowym, w którym nie podał
producenta ofer
owanych śpiworków, ani numeru katalogowego. Kopia tego formularza znajdująca
s
ię w aktach sprawy nie zawiera ostatniej kolumny.
Pismem z 19 listopada 2021 r.
zamawiający zwrócił się do odwołującego z prośbą o
potwierdzenie, że jest on producentem zamawianych śpiworków. Pytał również, czy śpiworki
posiadają numer katalogowy. Odwołujący pismem z 21 listopada 2021 r. odpowiedział, że jest
produce
ntem zamawianych śpiworków i nie posiadają one numeru katalogowego. 30 listopada
2021 r.
zamawiający poinformował, że poprawił ofertę odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2
pkt 3 Pzp przez wskazanie
odwołującego jako producenta śpiworków oraz żądał złożenia próbki
śpiworka do 1 grudnia 2021 r. Odwołujący pismem z 1 grudnia 2021 r. wyraził zgodę na dokonaną
popraw
ę i zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu na złożenie próbki do 8 grudnia 2021 r.
Pism
em z 3 grudnia 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego unieważnił wezwanie
do uzupełnienia oraz przedłużenie terminu na uzupełnienie, zaś pismem z 20 grudnia 2021 r.
powiadomił odwołującego o unieważnieniu czynności poprawienia innej omyłki.
Pismem z 22 grudnia 2021 r.
zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego
oferty
oraz o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu wskazał, że postępowanie zostało
unieważnione na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy, ponieważ wszystkie złożone oferty podlegają
odrzuceniu.
Zamawiający podał, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy
, ponieważ, jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (rozdz. III ust. 4
SWZ).
Wykonawca nie podał nazwy producenta zaoferowanych śpiworków niemowlęcych
ca
łorocznych. Nieskonkretyzowanie przedmiotu oferty - brak wskazania nazwy producenta
uniemożliwia identyfikację zaoferowanych wyrobów oraz sprawdzenie zgodności z wymaganiami
postawionymi w SWZ
, a ponadto daje dużą dowolność wykonawcy na etapie realizacji umowy.
Z
amawiający wywiódł, że ewentualne uzupełnienia treści oferty są w tej sytuacji niedopuszczalne,
bowiem prowadziłyby do istotnych zmian w treści złożonej oferty - oznaczałyby konkretyzację
wskazania oferowanych wyrobów, a zatem czynność, której wykonawca powinien dokonać
konstruując złożoną ofertę.
Oferta wykonawcy Multitex Sp. z o.o.
w Głogówku została odrzucona na podstawie art. 226
u
st. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy, ponieważ złożone wyjaśnienia nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny.
W tym stanie rzeczy o
dwołujący wniósł odwołanie.
Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania za
rzutów odwołania zostały dokonane na
podstawie SWZ oraz po
wołanych pism znajdujących się w kopii dokumentacji przekazanej przez
zamawia
jącego.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały
więc spełnione.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawą odrzucenia oferty odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie
„warunków zamówienia” zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 Pzp. Przepis ten stanowi, że warunki
zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Pojęcie „treści oferty” nie posiada definicji legalnej, jednak jego rozumienie zostało
ukształtowane w orzecznictwie Izby i potwierdzone w rozstrzygnięciach sądów okręgowych przez
odwołanie się do art. 66 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W konsekwencji treść oferty
w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z
żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą
treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące
zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane
wraz z formularzem ofertowym.
Przywołane poglądy prowadzą do przekonania, że uchybienie popełnione przez
odwołującego w treści formularza cenowego polegające na braku podania producenta i numeru
katalogoweg
o oferowanych śpiworków miało charakter niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia. Izba nie miała wątpliwości, że obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta
śpiworków. Pogląd odwołującego o niejasności wymagania zamawiającego nie znajduje
uzasadnienia
, już z powodu prostego stwierdzenia, że każdy przedmiot dostawy posiada
producenta. Rację ma zatem zamawiający twierdząc, że sformułowanie „o ile dotyczy” odnosi się
wyłącznie do obowiązku podania numeru katalogowego, który nie każdy producent nadaje swym
produktom.
W tej sytuacji obowiązkiem zamawiającego była ocena, czy stwierdzona niezgodność
nadaje się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi wyjątek od reguły
zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp,
zatem
podlega wykładni ścisłej.
Art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nakazuje
zamawiającemu poprawienie w ofercie, innych niż
oczywiste omyłki rachunkowe lub pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty z
dokumenta
mi zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i niezwłoczne
zawiadomienie
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje
istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego.
Pojęcie „istotnych zmian w treści oferty” jest nieostre i ma charakter oceny, jednak również w tym
przypadku orzecznictwo wy
pracowało reguły o uniwersalnym charakterze umożliwiające
stosowanie przepisu.
Przede wszystkim, istotna
zmiana treści oferty powinna stanowić znaczącą, istotną zmianę
treści oświadczenia woli wykonawcy. Ponadto, zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w
szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów
składających się na ofertę. Omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, muszą mieć taki
charakter, aby ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, co do zasady bez udziału
wykonawcy w tej czynności. O tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty
należy oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty (vide: wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. XII Ga 102/09). O istotności innej omyłki
nie decyduje
to, czy zmiana wpływa na cenę lub czy dotyczy essentialia negotii oferowanego
świadczenia. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o niewielka w stosunku do całego
przedmiotu oferow
anego świadczenia.
Przenie
sienie tych poglądów na grunt okoliczności faktycznych sporu prowadzi do
prze
konania, że zamawiający nie był uprawniony do poprawienia oferty odwołującego na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Po pierwsze, uzupełnienie oferty o wskazanie producenta stanowiłoby istotną zmianę w
treści oferty odwołującego, gdyż identyfikowałoby treść świadczenia oferowanego zamawiającemu.
Formularz cenowy
był jedynym źródłem wiedzy zamawiającego, na temat oferowanych śpiworków.
Zamawiający żądał podania tej informacji, nie może zatem oprzeć się na ogólnym zobowiązaniu
do wykonania zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji warunków zamówienia złożonym w
formularzu ofertowym
załączniku nr 1 do SWZ).
Brak załączenia do oferty formularza cenowego wskazującego producenta i ewentualnie
numer katalogowy
śpiworków uniemożliwia ustalenie, do jakiego świadczenia zobowiązuje się
wykonawca. U
zupełnienie tej informacji po upływie terminu składania ofert doprowadziłoby do
nierównego traktowania wykonawcy przez ustalenie przedmiotu dostawy po upływie terminu
składania ofert.
Poprawienie oferty
odwołującego przez wpisanie w ostatniej kolumnie producenta
oferowanych śpiworków jest niedopuszczalne również z tego powodu, że żaden dokument złożony
przez o
dwołującego w ramach oferty nie zawiera informacji, z której można by wywieść, że
odwołujący jest producentem oferowanych śpiworków. W konsekwencji nie było podstaw do
wezwania
odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty.
Wyja
śnienia takie kreowałyby nową, pominiętą treść oferty, nie zaś służyłby usunięciu niejasności
w treści złożonego oświadczenia.
Izba uznała w konsekwencji, że zamawiający zasadnie unieważnił swoje czynności
dotyczące poprawienia oferty odwołującego i odrzucając jego ofertę nie naruszył art. 223 ust. 2 pkt
3 i art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W konsekwencji post
ępowanie o udzielenie zamówienia podlegało
unieważnieniu na podstawie art. 255 ust. 5 Pzp.
Zarzuty
odwołania nie znalazły potwierdzenia. Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art.
554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak
w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba
orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając
w
ynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik
postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania
był odwołujący.
Przewodnicz
ąca:
...............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
