rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-25
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3792/21
KIO 3792/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20
stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę Polskie Linie Lotnicze LOT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Komitetu Obrony Robotników 43, 02-146 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Służba Ochrony Państwa, ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa
przy udziale wykonawcy WhyNotTravel Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością
S
półka komandytowa, Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania po stronie zamawiającego
stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę Polskie Linie Lotnicze LOT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Komitetu Obrony Robotników 43, 02-146 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Służba Ochrony Państwa, ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa
przy udziale wykonawcy WhyNotTravel Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością
S
półka komandytowa, Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Polskie Linie Lotnicze LOT Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt KIO 3792/21
U z a s a d n i e n i e
Służba Ochrony Państwa (dalej: Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy
z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi rezerwacji, sprzedaży i dostarczenia biletów lotniczych w
komunikacji krajowej i zagranicznej na rzecz funkcjonariuszy i pracowników Służby Ochrony
Państwa, numer referencyjny: 21/2021/ZP. Wartość szacunkowa zamówienia została
ok
reślona na kwotę przekraczającą progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 października 2021 r. pod
numerem 2021/S 204-533364.
Zamawiający 20 grudnia 2021 I r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W terminie ustawowym wykonawca Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.
(dalej: „Odwołujący”)
wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust 1
ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej: „uznk") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k., której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zawyżeniu wartości opłaty
transakcyjnej co jest sprzeczne z
dobrymi obyczajami i narusza interes Odwołującej w
uzyskaniu zamówienia o znacznej wartości oraz zagraża interesowi Zamawiającego w
postaci zapłaty ceny nieadekwatnej do ceny rynkowej usługi będącej przedmiotem
zamówienia.
W
skazując na powyższe Odwołujący wniósł o :
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
unieważnienie decyzji Zamawiającego o wyborze oferty WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k.
jako najkorzystniejszej,
3)
powtórzenie czynności badania i oceny oferty WhyNotTravel Sp. z o.o. sp.k. pod
względem spełnienia wymogów Pzp, z uwzględnieniem wskazanych w odwołaniu
okoliczności, faktów i dokumentów,
4) odrzucenie oferty WhyNotTravel Sp. z o.o. sp.k. jako niezgodnej z Pzp,
5)
powtórzenie czynności oceny ofert oraz wybór, jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Odwołującego,
6)
przyznanie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnienie zarzutu
Odwołujący przedstawił przedmiot zamówienia zgodnie z
postanowieniami Specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz stwierdził, że stanowi on
tzw.
standardowy zakres działań wykonawcy w związku z realizacją usługi rezerwacji i
sprzedaży zagranicznych i krajowych biletów lotniczych i jest tożsamy z zakresem czynności
składających się na taką usługę w innych postępowaniach przetargowych prowadzonych
przez innych zamawiających, których przedmiotem jest tożsama usługa rezerwacji i
sprzedaży zagranicznych i krajowych biletów lotniczych. Tej oceny nie zmienia fakt
włączenia w niniejszym postępowaniu do zakresu ww. czynności tzw. pakietu concierge,
który jest w istocie zobowiązaniem wykonawcy do zapewnienia pasażerom Zamawiającego
opieki w tzw. sytuacjach nadzwyczajnych. Z uwagi na kompleksowy charakter tego rodzaju
zamówień i duży wolumen sprzedaży koszty wykonywania takiego zobowiązania są
wkalkulowywane przez wykonawcę do ceny oferty, a ich incydentalny charakter powoduje,
że nie mają one większego wpływu na wycenę usługi i nie zwiększają jej w istotny sposób.
Zdaniem Odwołującego przykłady innych postępowań przetargowych prowadzonych
w roku 2021 m.in. przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Ministerstwo Edukacji i
Nauki, Pogotowie Ratunkowe czy Uniwersytet J. Kochanowskiego w Kielcach, których
przedmiotem b
yła usługa rezerwacji i sprzedaży zagranicznych i/lub krajowych biletów
lotniczych,
pokazują, że koszt wykonania takiej usługi oscyluje na poziomie od 0,01 zł do
maksymalnie 25 zł. Niemniej jednak w postępowaniach przetargowych, w których zakres
przedmiotu
zamówienia obejmuje także bilety kolejowe czy usługi hotelowe wartość opłaty
transakcyjnej za wystawienie biletu lotniczego na trasie zagranicznej może oscylować
maksymalnie na poziomie 40 -
50 zł. W niniejszym postępowaniu wykonawca WhyNotTravel
Sp. z o.
o. Sp.k. zaoferował wykonanie przedmiotowego zamówienia w oparciu o opłatę
transakcyjną w wysokości 447 zł oraz opust od ceny biletu lotniczego w wysokości 8,77%.
Zaoferowana przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k. wartość 447 zł jest ponad
dziesięciokrotnie wyższa, niż maksymalna cena rynkowa takiej usługi. Jednocześnie nie
występują żadne dodatkowe czynniki, które powodowałyby, że wykonawca WhyNotTravel
Sp. z o.o. Sp.k. działa w innych realiach rynkowych, niż pozostali wykonawcy prowadzący
działalność agencyjną, którzy brali udział w ww. postępowaniach przetargowych. Co więcej,
sam wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k. nie oferował dotychczas opłaty transakcyjnej
za wykonanie usługi rezerwacji i sprzedaży zagranicznych i krajowych biletów lotniczych na
poziomie wyższym niż 50 zł. Również w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego w roku 2017, którego zakres przedmiotowy i warunki wykonania usługi są
tożsame z obecnym postępowaniem, wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k za
wykonanie t
ej samej usługi zaoferował opłatę transakcyjną na poziomie 40 zł. Od roku 2017
do dzisiaj rynek usług turystycznych uległ pewnym zmianom w zakresie kosztów realizacji
usług, nie bez znaczenia są także zawirowania związane z obecną sytuacją wywołaną
epidemi
ą COVID-19, niemniej jednak nie uzasadniają one tak drastycznego wzrostu kosztów
wykonania usługi. Co więcej, takiej kalkulacji kosztów nie uzasadnia także zakres
przedmiotowego zamówienia, który nie zobowiązuje wykonawcy do wykonywania czynności
znacząco wykraczających poza standardowy zakres czynności składających się na
wykonanie usługi rezerwacji i zakupu krajowych i międzynarodowych biletów lotniczych.
W ocenie Odwołującej zaoferowana przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k.
wartość opłaty transakcyjnej w wysokości 447 zł jest nierynkowa i jest efektem manipulacji
cenowej polegającej na jej znacznym zawyżeniu w stosunku do rzeczywistych kosztów
wykonania takiej usługi w celu zapewnienia sobie możliwości udzielenia Zamawiającemu
maksymalnie wysokiego opustu na poziomie 8,77%. Zgodnie z zastosowanym przez
Zamawiającego kryterium oceny ofert wartość opustu jest bowiem elementem najwyżej
punktowanym, którego udział w ogólnej ocenie oferty szacowany jest aż na 60%. Pozostałe
elementy oferty w postaci wys
okości opłaty transakcyjnej i czasu reakcji zostały oszacowane
jedynie na 20% każdy. Oznacza to, że zaoferowanie przez wykonawcę wysokiego opustu
gwarantuje uzyskanie maksymalnej ilości punktów i wysoką ogólną punktację oferty. W
związku z tym, zastosowany przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k. zabieg
manipulacji cenowej polegający na zawyżeniu wartości opłaty transakcyjnej w celu
maksymalizacji wartości opustu spowodował, iż jego oferta, zgodnie z zastosowanym przez
Zamawiającego kryterium oceny ofert uzyskała najwyższą liczbę punktów. W rzeczywistości
interesujący Zamawiającego duży opust od jednostkowej ceny biletu lotniczego zostanie
znacznie zredukowany z uwagi na skompensowanie przez wykonawcę kosztów tego opustu
z wpływów z zawyżonej opłaty transakcyjnej. W efekcie, wartość rzeczywiście uzyskanego
przez Zamawiającego opustu będzie zdecydowanie niższa, a koszt zamówienia wyższy.
Działanie wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k. polegające na zawyżeniu opłaty
transakcyjnej w stosunku do wartości rynkowej takiej usługi stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, gdyż jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i narusza interes Odwołującego oraz
zagraża interesowi Zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 3 ust 1 uznk „Czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta". Wykonawca WhyNotTravel
Sp. z o.o. Sp.k. skalkulował cenę swojej oferty w zakresie opłaty transakcyjnej z
naruszeniem reguł rynkowych tj. w oderwaniu od rzeczywistych kosztów wykonania usługi,
co skutkowało uzyskaniem w sposób nieuczciwy przewagi konkurencyjnej nad Odwołującym,
który skalkulował swoją ofertę w sposób zgodny z tymi regułami, tym samym przekreślając
swoje szanse na realne konkurowanie o zmówienie publiczne o dużej wartości. Tego rodzaju
manipulacja cenowa zagraża także interesom Zamawiającego, który będzie zobowiązany do
wydatkowania na realizację zamówienia środków publicznych w wysokości nieadekwatnej do
ich rynkowej wartości. Założenie przez Zamawiające, że z tytułu udzielonego przez
wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k. opustu uzyska znaczne oszczędności w zakresie
ceny biletu lotniczego jest jedynie pozorne, bo znaczna część kosztów wykonawcy
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k. z tego tytułu zostanie sfinansowana przez Zamawiającego
poprzez płatność zawyżonej opłaty transakcyjnej.
Do odwołania zostały załączone: informacja z otwarcia ofert w postępowaniu o
zamówienie publiczne prowadzonym przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego z
10.11.2021 r.,
informacja z dnia z otwarcia ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne
prowadzonym przez Ministerstwo Edukacji i Nauki z 21.12.2021 r., informacja z otwarcia
ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym przez Pogotowie Ratunkowe z
23.03.2021 r.,
informacja z 10.11.2021 r. z otwarcia ofert w postępowaniu o zamówienie
publiczne prowadzonym przez Uniwersytet J. Kochanowskiego w Kielcach z 01.06,2021 r.,
informacja z otwarcia ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonego przez
Zamawiającego z 12.12.2017 r.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego
oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że
pismem z 25.11.2021 r. w
ykonawca Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. odniósł się do oferty
konkurencyjnej
szczególnie w zakresie poziomu oferowanego upustu od ceny biletu
lotniczego oraz opłaty transakcyjnej za wystawienie biletu. Jednocześnie stwierdzając, że
propozycje zawarte w tej ofercie przygotowane
są zgodnie z warunkami opisanymi w SWZ,
w tym w zakresie przyjętych kryteriów i wag. Niemniej, wskazują one na naruszenie dobrych
zasad kupieckich i skrajne wykorzystanie intencji Zamawiającego, którego zamiarem -
podobnie jak w innych post
ępowaniach przetargowych z pewnością miał być wybór oferty
pozwalającej na uzyskanie m. in. korzyści i oszczędności z tytułu wykonywania umowy.
Zamawiający przeprowadził badanie ofert. Zamawiający dokonuje wyboru oferty
najkorzystniejszej w oparciu o określone przez siebie kryteria oceny ofert. Zamawiający
wezwał wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k. do wyjaśnienia treści złożonej oferty w
zakresie oferowanej wysokości opłaty transakcyjnej, w szczególności jej zróżnicowania
(wielokrotnie przekraczając) wobec standardowo stosowanych stawek dla innych
Zamawiających. Wykonawca przesłał wyjaśnienia, w których poinformował, że stawki są
przygotowywane indywidualnie do każdego postępowania. W dalszej części wyjaśnień
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawca przedstawił wartość prowizji oraz kosztów
ponoszonych przez Wykonawcę. Ponadto przekazał, że Zamawiający nie podał również
średniej ceny biletów lotniczych, których zakup przewiduje, a umowa ma być zawarta na 4
lata, więc Wykonawca przyjął różne możliwe wartości w tym zakresie. Wykonawca
poinformował, że wyliczenia wiernie odwzorowują sposób wyceny dla niniejszego przetargu.
Wykonawca WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k. złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej
wysokości opłaty transakcyjnej. Wyjaśnienia zawierają odniesienie do każdej pozycji
wskazanej w wezwaniu, określenie kosztów realizacji zamówienia oraz podstawy ich
ustalenia, zysk Wykonawcy, a także uwzględnia ryzyko związane z wykonaniem zamówienia
publicznego. WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k. wskaz
ał, że realizując zamówienie publiczne za
wartości wskazane w formularzu ofertowym osiągnie zysk. WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k.
załączył także szereg dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Powyższe okoliczności w
ocenie Zmawiającego oznaczają, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy, jak
również brak jest podstaw do uznania, że oferta tego Wykonawcy nie odpowiada treści SWZ.
B
ezzasadny jest także zarzut naruszenia przez art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3
ust. 1 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp.
k. P
orównanie parametrów ofert Wykonawców w postępowaniu nie wskazuje, że wysokość
opłaty transakcyjnej zaproponowanej przez WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k. jest przejawem
manipulacji cenowej zagr
ażającej interesom Zamawiającego. W pewnych przedziałach
cenowych biletów parametry oferty WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k. powodują bowiem, że
finalna cena biletu jest droższa od ceny biletu liczonej dla PLL LOT S.A. Jednak są
przedziały ceowe biletów lotniczych, dla których parametry oferty WhyNotTravel Sp. z o. o.
Sp. k. powodują, że finalna cena biletu jest tańsza od ceny biletu liczonej dla PLL LOT S.A.
Analiza w tym zakresie została przedstawiona przez Zamawiającego w układzie
tabelarycznym.
Ponadto Z
amawiający podał, że wzór umowy o udzielenie zamówienia stanowiący
załącznik nr 3 do SWZ zawiera mechanizmy zabezpieczające interes Zamawiającego.
Należy do nich między innymi zapis § 4 ust. 2 przewidujący: „Jeżeli w wyniku weryfikacji cen
biletów lotniczych (wraz ze wszystkimi kosztami) oferowanych przez Wykonawcę z cenami
biletów lotniczych (wraz ze wszystkimi kosztami) oferowanych przez inne biura lub przez
przewoźników w sprzedaży bezpośredniej, w tym przez Internet, przy zastosowaniu takich
samych kry
teriów (tj. miejsca wylotu i przylotu, trasy lotu oraz godzin wylotu i przylotu)
obowiązujących w dniu rezerwacji przez Zamawiającego, trzykrotnie okaże się że cena biletu
lotniczego (wraz ze wszystkimi kosztami) wystawionego przez Wykonawcę przekroczy o
m
inimum 10% najniższą cenę biletu lotniczego (wraz ze wszystkimi kosztami) oferowaną na
rynku, wówczas Zamawiający zastrzega sobie prawo do odstąpienia od umowy.„
Następnie Zamawiający stwierdził, że specyfika realizacji ustawowych jego zadań
spowodowała, że w SWZ nie wskazano przykładowych kierunków lotów, które posłużyły do
wyceny składanych ofert. Dlatego też, ustalając warunki wykonania przedmiotu zamówieni tj.
rezerwacji, sprzedaży i dostawy biletów lotniczych na trasach krajowych i zagranicznych, na
potrzeby podróży służbowych funkcjonariuszy i pracowników Służby Ochrony Państwa,
interesem Zamawiającego jest rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia za
wynagrodzeniem i w terminie wskazanym w umowie.
Zamawiający doszedł również do
przek
onania, że składanie różnych ofert cenowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego należy traktować jako konkurowanie różnych Wykonawców w granicach
przewidzianych przepisami prawa. Znajduje to również uzasadnienie w orzecznictwie
Krajowej Izby
Odwoławczej - wyrok w sprawie sygn. akt KIO 3004/20 z dn. 14.12.2020 r., w
którym Izba stwierdza, że „Składanie różnych ofert cenowych w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego należy uznać za zjawisko dopuszczalne i powszechnie występujące
na
rynku zamówień publicznych”. Oprócz tego, jeżeli Wykonawca kalkuluje wynagrodzenie
za zamówienie lub jego część na poziomie rażąco niskim, dochodzi do naruszenia dobrych
obyczajów i nieuczciwego uzyskania przewagi konkurencyjnej. Skalkulowanie ceny w
sposób odmienny od warunków rynkowych powoduje niewątpliwie naruszenie interesów
innych przedsiębiorców, którzy wyceniają swoje usługi, odnosząc się do realnych kosztów
ale mogą realnie konkurować z tym Wykonawcą. (wyr. KIO z 21.01.2020 r. KIO 2682/19; z
28.03.2017 r. KIO 473/17).
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający w dniu
20.12.2021 r. wybrał ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w SWZ. Oferta złożona przez WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k. uzyskała 84,47 pkt. w
prz
yjętych kryteriach oceny ofert i tym samym jest to oferta najkorzystniejsza.
W
cenie Zamawiającego w postępowaniu nie doszło do spełnienia przesłanek
wskazujący na czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający oceniając działanie
WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k. stwierdził, że nie było ono zorientowane na zakłócanie
funkcjonowania konkurencji poprzez nierzetelne i zafałszowane współzawodnictwo. Dlatego
też nie można zgodzić się z zarzutem, że Zamawiający prowadząc postępowanie naruszył w
szczególności następujące przepisy art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty spółki WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k.
Za
mawiający podkreślił, że w niniejszym postępowaniu nie jest i nie było jego zamiarem
ograniczanie konkurencji, czy nierówne traktowanie Wykonawców.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k.
(dalej również: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego stając
się jego uczestnikiem.
W pi
śmie z 19 stycznia 2022 r. Przystępujący wskazał m.in. czynniki, jakie są
przyjmowane przy sporządzaniu ofert w danych postępowaniach i decydują o ich
zróżnicowaniu w poszczególnych przetargach, przy wykorzystaniu uprawnienia wykonawcy
do prowadzenia własnej polityki cenowej. Nadto wskazał, że to linie lotnicze kształtują
politykę cenową agentów IATA. Przed pandemią standardem było, iż wykonawcy
otrzymywali prowizję proporcjonalnie do całego wolumenu sprzedanych przez siebie biletów
– im wyższy wzrost wolumenu sprzedaży rok do roku tym wyższa procentowa prowizja od
ceny biletów. Powodowało to, że dla wykonawców było opłacalne obsługiwanie klientów
zamówieniowych za 0,01 zł w każdych niemal warunkach, aby tylko uzyskać odpowiedni
wzrost obrotu rok do roku. O
d 2021 r. obserwowane jest przejście linii lotniczych na system
stałych prowizji, co ma związek z pandemią COVID-19 i niemal całkowitym wstrzymaniem
sprzedaży biletów lotniczych w niektórych miesiącach 2020 r., co skutkuje tym, że obecnie
nie musi już starać się o klientów oferując minimalną marżę. Ponadto Przystępujący podał,
że wielu wykonawców, w szczególności biura, które nie notowały przez ostatnie lata
zwi
ększonych obrotów rok do roku, stosuje opłaty transakcyjne w wysokości około 500 zł od
lat tylko ukrywa je poprzez doliczanie do ceny biletu.
Na potwierdzenie swoich
twierdzeń Przystępujący złożył ofertę PLL LOT wystawioną
dla niego (zaznaczając, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego i
Odwołującego) oraz wystawiona dla niego ofertę Lufthansa (tajemnica przedsiębiorstwa),
nadto za
łączył swoje oferty dla Głównego Inspektoratu Pracy i Państwowego Instytutu
Geologicznego -
Państwowego Instytutu Badawczego, a także artykuł zamieszczony w
Pulsie Biznesu pt.
„LOT wykrył nieuczciwych agentów”, zaznaczając, iż tylko on zdecydował
się na pozwanie Pulsu Biznesu.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego,
oraz dow
ody załączone do ww. pism, a także złożone na rozprawie przez Odwołującego
pismo
Przystępującego z 24 listopada 2021 r., skierowane do Ministerstwa Klimatu i
Środowiska dla wyjaśnienia ceny jednego grosza w ofercie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i
Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący m.in. wskazał, że czynność Zamawiającego naruszająca przepisy Pzp podjęta w
toku postępowania, polegająca na wyborze oferty WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k., mimo, iż
oferta ta powinna być odrzucona, narusza interes prawny PLL LOT S.A. Uniemożliwia
bowiem Odwołującemu pozyskanie zamówienia publicznego o znacznej wartości, mimo
przedłożenia najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu oferty.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem IV SWZ zawierającym opis przedmiotu zamówienia:
1.
Przedmiotem zamówienia są usługi rezerwacji, sprzedaży i dostarczenia biletów
lotniczych w komunikacji krajowej i zagranicznej na rzecz funkcjonariuszy i pracowników
Służby Ochrony Państwa, zgodnie z wymaganiami i na warunkach określonych w SWZ.
2. Zakres
przedmiotu zamówienia obejmuje zakup biletów lotniczych na krajowe i
zagraniczne pasażerskie przewozy lotnicze.
3.
Zamawiający wymagać będzie od Wykonawcy:
a)
Kompleksowej, całodobowej indywidualnej wobec Zamawiającego obsługi przez
Wykonawcę w zakresie rezerwacji biletów lotniczych we wszystkich kierunkach w kraju i
za granicą, realizacji połączeń wieloetapowych krajowych , zagranicznych i możliwości
ich łączenia.
b)
Zapewniania wysokiej jakości oferowanych usług, w tym:
− opracowania najkrótszych i najtańszych połączeń na danej trasie,
− całodobowej możliwości dokonania rezerwacji/jej zmiany lub wykupu biletu, również w
soboty i w dni ustawowo wolne od pracy,
− w umowie Wykonawca musi wskazać nr telefonu oraz procedurę obowiązującą przy
zlecaniu rezerwacji i zmianach w wylocie / przylocie w soboty oraz w dni ustawowo wolne
od pracy oraz w godzinach poza godzinami pracy SOP, czyli od 16.15 do 8.15 w dniu
następnym,
− bezkosztowej możliwości odwołania rezerwacji lub dokonania zmiany rezerwacji
pol
egającej w szczególności na zmianie trasy, terminu podróży, klasy podroży lub
danych pasażera lub pasażerów, o ile fakt ten umożliwia taryfikator przewoźnika,
− dostarczenia biletów w uzgodnionym terminie do siedziby Zamawiającego lub we
wskazane przez Z
amawiającego miejsce, nie później niż na 24 godziny przed
rozpoczęciem podróży,
− w przypadku zgłoszenia stosownej potrzeby, dopełnienie wszelkich procedur względem
przewoźnika związanych z przewozem broni służbowej funkcjonariuszy SOP,
− informowania o zbliżających się terminach wykupu i złożenia rezerwacji,
− wystawiania biletów elektronicznych lub papierowych w zależności od wymogów danej
linii lotniczej,
− w przypadku konieczności wykupu nadbagażu, Wykonawca zobowiązany jest do
przekazania Zamawiającemu informacji o jego kosztach u danego przewoźnika,
− zapewnienia, związanych z podróżą pracowników Zamawiającego, tzw. pakietu
concierge w skład, którego wchodzi całodobowa opieka Wykonawcy w zakresie
informacji dotyczących: połączeń alternatywnych; hoteli w przypadku występowania
opóźnień; transportu w miejscach docelowych i pośrednich podróży; pomocy
medycznej, organizacji lotu lub innego transpor
tu w czasie wydarzeń nadzwyczajnych jak
np. klęski żywiołowe, zamieszki społeczne, stan wojny poza granicami Polski.
− pośrednictwa w zakresie składania ewentualnych odwołań i reklamacji do linii lotniczych.
3.
Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia zawiera projekt umowy stanowiący
Załącznik nr 3 do SWZ.
Zgodnie z
§1 załącznika nr 3 do SWZ:
1.
Przedmiotem umowy jest rezerwacja, sprzedaż i dostawa biletów lotniczych na trasach
krajowych i zagranicznych, na potrzeby podróży służbowych funkcjonariuszy i
pracowników Służby Ochrony Państwa, zwanych dalej „pracownikami Zamawiającego”.
2. Wykonawc
a zobowiązuje się do zapewnienia biletu na przelot w pasażerskim transporcie
lotniczym we wszystkich kierunkach, do każdego miejsca na świecie, gdzie wykonywane
są regularne połączenia lotnicze, zgodnie z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego.
3. Na potr
zeby realizacji niniejszej umowy pojęcie bilet należy rozumieć jako bilet na trasie
tam i z powrotem dla jednej osoby. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zakupu
biletu „w jedną stronę”.
4.
Przelot będzie realizowany za pośrednictwem przewoźnika zrzeszonego w
Międzynarodowym Zrzeszeniu Przewoźników Powietrznych IATA. W wyjątkowych
sytuacjach, za zgodą Zamawiającego, przelot może być realizowany za pośrednictwem
przewoźnika niezrzeszonego w Międzynarodowym Zrzeszeniu Przewoźników
Powietrznych IATA.
5. W
ykonawca zapewnia Zamawiającemu możliwość dokonywania rezerwacji biletów z
wykorzystaniem internetowego dostępu do systemu rezerwacji połączeń lotniczych
Wykonawcy, prowadzonego w trybie online w języku polskim.
6.
Wykonawca, zobowiązany jest do kompleksowej całodobowej (24 godziny na dobę przez
7 dni w tygodniu nie wyłączając dni ustawowo wolnych od pracy), obsługi
Zamawiającego w zakresie rezerwacji, sprzedaży i dostarczania biletów lotniczych.
7.
W przypadku konieczności wykupu nadbagażu, Wykonawca zobowiązany jest do
przekazania Zamawiającemu informacji o jego kosztach u danego przewoźnika.
8.
W ramach umowy Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia, związanych z podróżą
pracowników Zamawiającego, tzw. pakietu concierge w skład, którego wchodzi
całodobowa opieka Wykonawcy w zakresie informacji dotyczących:
1)
połączeń alternatywnych;
2)
hoteli w przypadku występowania opóźnień;
3)
transportu w miejscach docelowych i pośrednich podróży;
4) pomocy medycznej, organizacji lotu lub innego transpor
tu w czasie wydarzeń
nadzwyczajnych jak np. klęski żywiołowe, zamieszki społeczne, stan wojny poza
granicami Polski.
9.
W ramach umowy Wykonawca zobowiązuje się do:
1)
proponowania optymalnego połączenia pod względem ceny oraz czasu trwania podróży
oraz
przedstawienia Zamawiającemu niezwłocznie, lecz nie później niż w terminie ..........
minut od złożenia przez osobę upoważnioną przez Zamawiającego, z określeniem
warunków podróży ( w tym m.in. czasu rozpoczęcia i zakończenia podróży), minimum 2
wariantów połączeń (jeżeli występują) oferując najtańszy bilet (najniższa cena biletu) na
danej trasie i w danym dniu z wykorzystaniem wszystkich dostępnych promocji i
taryf specjalnych, przy uwzględnieniu parametrów podróży przekazanych przy składaniu
zamówienia;
2)
przekazania Zamawiającemu, drogą e-mail lub faksem potwierdzenia rezerwacji
zawierającej ostateczną datę wykupu biletu/biletów na warunkach określonych w
rezerwacji;
3)
informowania o zbliżających się terminach wykupu biletów przy dokonanych wcześniej
rezerwacjach, na co najmniej 12 godzin przed terminem wykupu biletu;
4)
dokonywania ponownej rekalkulacji ceny biletu bezpośrednio przed jego wystawieniem,
celem sprawdzenia dostępności tańszego odpowiednika oraz uwzględnienie powyższego
przy wystawianiu biletu;
5)
dostarczenia bez dodatkowej opłaty, biletów elektronicznych na określone adresy poczty
elektronicznej niezwłocznie, ale nie później niż w przeciągu 30 minut od momentu
przekazania przez Zamawiającego zamówienia na bilet. Bilety będą przekazywane na
adresy poczty elektronicznej określone przez Zamawiającego bezpośrednio z terminala
Globalnego Systemu Dystrybucji (GDS) używanego przez Wykonawcę. Niedopuszczalne
jest przekazywanie biletów z adresów/skrzynek poczty elektronicznej Wykonawcy lub
innych podmiotów trzecich;
6)
niezwłocznego przekazania Zamawiającemu z adresu/ skrzynki poczty elektronicznej
Wykonawcy, potwierdzenia przesłania biletu z terminala GDS;
7)
dostarczenia bez dodatkowej opłaty, biletów papierowych do siedziby Zamawiającego lub
w miejsce wskazane przez Zamawiającego na terenie m. st. Warszawy, wyłącznie na
trasy, na które nie ma możliwości wystawienia biletów elektronicznych, w terminie nie
późniejszym niż 48 godzin od momentu przekazania przez Zamawiającego dyspozycji na
wystawienie biletu;
8)
przejęcia bez dodatkowego wynagrodzenia obowiązków pośrednictwa w zakresie
składania ewentualnych odwołań i reklamacji do linii lotniczych, a zwłaszcza do
reprezentowania w tych sprawach Zamawiającego, w szczególności w przypadku
zwrotów biletów niewykorzystanych z winy przewoźnika lub ze względów losowych;
9)
w przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego konieczności przelotu z bronią służbową,
dopełnienia wszelkich procedur u przewoźnika umożliwiających przewóz tej broni przez
funkcjonariuszy Służby Ochrony Państwa, na pokładzie statku powietrznego;
10) zorganizowania i zabezpieczenia kompleksowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie
z obowiązującymi przepisami lokalnymi i krajów docelowych (dot. wszelkiego rodzaju
opłat – np. lotniskowych, podatków, ubezpieczenia itp.). W przypadku konieczności
po
siadania wizy w kraju docelowym lub pośrednim, Wykonawca zobowiązany jest do
zorganizowania procesu uzyskania i dostarczenia wizy Zamawiającemu. W przypadku
konieczności poniesienia opłaty za wystawienie wizy, Zamawiający dokona zwrotu tej
opłaty w kwocie wynikającej z przepisów dotyczących wydawania wiz w danym kraju.
Zamawiający na własny koszt dopełni wszelkich wymogów dotyczących dostarczenia
dokumentów osobistych lub postępowania osoby, dla której wiza ma być wydana;
11)
stosowania najniższych cen przewoźnika z uwzględnieniem cen promocyjnych
dostępnych w danym terminie z zastosowaniem wymaganego przez Zamawiającego
standardu podróży;
12)
zapewnienia bezkolizyjnych i po najkrótszej trasie połączeń, w przypadku przelotów
z przesiadką lub z przerwami w podróży;
13)
informowania bez dodatkowego wynagrodzenia Zamawiającego o możliwości uzyskania
rabatów u przewoźników w ramach tzw. programów lojalnościowych oraz pośrednictwa w
ich uzyskaniu;
10.
Zamawiającemu przysługuje prawo bezkosztowej zmiany rezerwacji lub rezygnacji z
podróży.
11.
Wszystkie dane zawarte w biletach elektronicznych dostarczonych przez Wykonawcę
będą tożsame z danymi przechowywanymi w postaci elektronicznej w systemie
rezerwa
cyjnym przewoźnika w Globalnym Systemie Dystrybucji (GDS) użytkowanym
przez Wykonawcę. Zamawiający nie dopuszcza wprowadzania jakichkolwiek zmian do
biletu elektronicznego wygenerowanego za pośrednictwem GDS.
12.
W sytuacjach, których nie można było przewidzieć wcześniej, Zamawiający może:
zmienić trasę, termin podróży lub dokonać zwrotu biletu. Jeżeli zmiana trasy i terminu
podróży wiązać się będzie z koniecznością rekalkulacji ceny biletu, a zwrot biletu z
potrąceniem wynikających z warunków zastosowanej taryfy, Zamawiający zobowiązuje
się do wyrównania udokumentowanej różnicy w cenie biletu lub poniesienia kosztów
jego zwrotu Wykonawca nie będzie przy tym pobierał żadnych opłat manipulacyjnych,
poza wynikającymi z taryfy przewoźnika.
13. W sytuacjach,
których nie można było przewidzieć wcześniej, Zamawiający może:
dokonać zmiany podróżnego - pracownika Zamawiającego względem rezerwacji lub
biletu. Wykonawca nie będzie przy tym pobierał żadnych opłat manipulacyjnych, poza
wynikającymi z taryfy przewoźnika.
14.
WYKONAWCA ponosi odpowiedzialność za podwykonawców, którymi posłuży się przy
wykonywaniu postanowień umowy, jak za działania własne, zgodnie z art. 474 Kodeksu
cywilnego.
§2 TERMIN REALIZACJI
Umowa będzie realizowana sukcesywnie w zależności od potrzeb Zamawiającego, od
01.01.2022 roku do 31.12.2025 roku.
§3 WYNAGRODZENIE I WARUNKI PŁATNOŚCI
1.
Maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania umowy wynosi
....................... zł brutto (słownie: .......................................................................), z tego w
roku 2022 ok. ...................... zł brutto, w roku 2023 ok. ..................... zł brutto, w roku
2024 ok. .................... zł brutto, w roku 2025 ok. .................. zł brutto.
2. Minimalne wynagro
dzenie WYKONAWCY z tytułu realizacji umowy wyniesie 1 414
000,00 zł brutto (słownie: jeden milion czterysta czternaście tysięcy zł 0 groszy.).
3.
Zamawiającemu przysługuje prawo do zrealizowania zakupu biletów na kwotę niższą niż
określona w ust. 1; Wykonawcy nie przysługują wówczas roszczenia wobec
Zamawiającego z tytułu nie wykorzystania maksymalnego wynagrodzenia umownego, o
którym mowa w ust. 1.
4.
Kwota, jaką Zamawiający zapłaci za każdy bilet obejmuje:
1)
opłatę transakcyjną w stałej wysokości ………….. zł brutto (słownie: ……….), określoną
zgodnie z warunkami wskazanymi w ofercie Wykonawcy. Opłata transakcyjna obejmuje
rzeczywisty koszt realizacji zamówienia, w szczególności: koszt rezerwacji i wystawienia
biletu, dostawę e-mailem biletu elektronicznego lub biletu papierowego do siedziby
Zamawiającego lub w miejsca wskazane przez Zamawiającego na terenie m.st.
Warszawy, pakietu concierge, przypomnienia o zbliżających się terminach wykupu
biletów, oferowanie wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej
realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi i krajów
docelowych, koszty powtórzenia rezerwacji, zmiany rezerwacji, zwrotu biletu, wymiany
biletu, odwołań i reklamacji, ubezpieczenia pracowników Zamawiającego i ich bagażu w
czasie lotu odprawy i wszelkie interwencje związane z obsługa przelotu oraz wszelkie
inne koszty związane z należytym i zgodnym z SWZ, wykonaniem przedmiotu umowy.
2)
cenę biletu, ustaloną każdorazowo na podstawie ceny biletów przewoźnika, z
uwzględnieniem wszystkich należnych podatków, dopłat, opłat (w tym lotniskowych) oraz
innych należności, a także zaoferowanego przez Wykonawcę w ofercie upustu. Stawka
upustu od ceny biletu udzielonego przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego wynosi
…. % (słownie: ….. procent) i jest stała przez cały okres obowiązywania umowy.
Stosownie do rozdziału XVIII SWZ przy wyborze najkorzystniejszej oferty brane były
pod uwagę:
-
wysokość procentowa ulgi (opustu) od ceny biletu lotniczego wynikającej z taryfy
przewoźnika oraz opłat i podatków jaką udzieli Wykonawca Zamawiającemu przy
zakupie z wyłączeniem opłaty transakcyjnej - 60 %,
- cena za wystawiony bilet -
opłata transakcyjna - 20%,
-
czas reakcji liczony od momentu zgłoszenia zapotrzebowania na bilet do momentu jego
otrzymania przez zamawiającego - 20%.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj.:
- oferta
WhyNotTtavel Spółka z o.o. sp. k, w której wysokość procentowa ulgi (opustu) od
ceny biletu lotniczego wynikającej z taryfy przewoźnika oraz opłat i podatków jaką udzieli
Zamawiającemu przy zakupie z wyłączeniem opłaty transakcyjnej została określona na
8,77 %; cena za wystawiony bilet -
opłata transakcyjna została określona na kwotę 447 zł
brutto; c
zas reakcji liczony od momentu zgłoszenia zapotrzebowania na bilet do
momentu jego otrzymania przez Zamawiającego: 30 minut
- oferta Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.
, w której wysokość procentowa ulgi (opustu) od
ceny biletu lotn
iczego wynikającej z taryfy przewoźnika oraz opłat i podatków
lotniskowych, jaką udzieli Zamawiającemu przy zakupie biletu z wyłączeniem opłaty
transakcyjnej
została określona na 3,00 %; cena za wystawiony bilet - opłata
transakcyjna
została określona na kwotę 0,01 zł brutto; czas reakcji liczony od momentu
zgłoszenia zapotrzebowania na bilet do momentu jego otrzymania przez Zamawiającego:
30 minut.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w
granicach których Izba orzeka.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp: Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do art. 3 ustawy z 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
– dalej: „uznk”: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w
szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub
oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w
błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży
lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz
nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.
W odwołaniu Odwołujący powołał się na przepis art. 3 ust. 1 uznk, stanowiący
klauzulę generalną i stwierdził, że za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje zawyżenie
warto
ści opłaty transakcyjnej, co jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, narusza interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, zagraża interesowi Zamawiającego w postaci
zapłaty ceny nieadekwatnej do ceny rynkowej. Zauważenia wymaga, że Odwołujący nie
wskazał na popełnienie przez Przystępującego jakiegokolwiek ze stypizowanych w ustawie
uznk czynów nieuczciwej konkurencji, ani na naruszenie innego przepisu prawa, nie podał
też, jaki konkretny dobry obyczaj został jego zdaniem naruszony przez treść oferty
Przystępującego.
Odwołujący upatruje zarzucanej Przystępującego manipulacji w tym, że wykonawca
ten
w celu uzyskania większej liczby punktów, zaoferował opłatę transakcyjną w nierynkowej
wysokości 447 zł oraz upust od ceny biletu lotniczego w wysokości 8,77%, przy czym nie
kwestionuje
możliwości określenia upustu przez Przystępującego na takim poziomie, a
jedynie stwierdza, że opłata transakcyjna w ww. wysokości nie była oferowana przez tego
wykonawcę w innych postępowaniach, bowiem Przystępujący w innych postępowaniach
oferował opłatę transakcyjną na zdecydowanie niższym poziomie.
Jakkolwiek należy zgodzić się z Odwołującym, że w szeregu postępowaniach w
swoich ofertach Przystępujący określał wysokość opłaty transakcyjnej na zdecydowanie
niższym poziomie, niż w obecnym postępowaniu, co potwierdzają załączone do odwołania
dowody, w tym w postaci informacji z otwarcia ofert
, to jednak Przystępujący wykazał, że w
innych postępowaniach składał oferty, w których określał opłaty transakcyjne na takim
samym lub zbliżonym poziomie, jak w obecnym postępowaniu, tj. przedłożył oferty złożone w
postępowaniu prowadzonym przez:
1)
Państwowy Instytut Geologiczny w postępowaniu na usługę rezerwacji, sprzedaży i
dostawy biletów lotniczych międzynarodowych i krajowych biletów kolejowych
międzynarodowych oraz ubezpieczeń na czas trwania wyjazdów zagranicznych, w której
przy podanych danych
dotyczących średniej ceny netto 1 biletu (oszacowanej na
podstawie zakupów z lat 2018-2020/cena netto 1 polisy oraz szacowanej liczby
biletów/polis zaoferował opłatę transakcyjną w wysokości: 360 zł za bilet lotniczy na
trasach zagranicznych w obszarze Europy;
500 zł za bilet lotniczy na trasach
zagranicznych poza obszarem Europy; 13
5 zł za bilet lotniczy na trasach krajowych.
Jednocześnie oferując upust w wysokości 8,77% od ceny biletów lotniczych,
2)
Główny Inspektorat Pracy w postępowaniu na świadczenie usług rezerwacji połączeń
lotniczych
oraz sprzedaży biletów lotniczych na trasach krajowych i międzynarodowych,
w której opłata transakcyjna została określona na kwotę 447 zł, zaś upust od ceny
rynkowej biletu na 0,01%.
Nie znajduje zatem potwierdzenia twierdzenie Odwołującego zawarte w odwołaniu,
że Przystępujący nie oferował dotychczas opłaty transakcyjnej za wykonanie usługi
rezerwacji i sprzedaży zagranicznych i krajowych biletów lotniczych na poziomie wyższym
niż 50 zł. Pokazuje to to również, że wbrew stanowisku Odwołującego, występują na rynku
także inne wysokości oferowanej opłaty transakcyjnej, niż przez niego wskazane w
odwołaniu. Nie znajduje zatem potwierdzenia stanowisko Odwołującego, iż Przystępujący
zaoferow
ał opłatę transakcyjną w wysokości dziesięciokrotnie wyższej, niż maksymalna cena
rynkowa takiej usługi. Odwołujący nie wykazał, że istnieje obiektywnie określana
maksymalna cena rynkowa takich usług. Zauważenia bowiem wymaga, że dowodom
złożonym przez Odwołującego w postaci – jak się okazuje – wybranych przez niego
informacji z otwarcia ofert,
nie towarzyszą dowody wskazujące na tożsamość przedmiotu
zamówienia w tych postępowaniach z przedmiotem, jaki został określony w analizowanym
postępowaniu. Odwołujący ograniczył się do gołosłownych, nadto niekonsekwentnych
stwierdzeń, że przedmiot zamówienia w analizowanym postępowaniu nie odbiega od innych
postępowań. Odwołujący w odwołaniu stwierdza bowiem, że przedmiot zamówienia w
analizowanym postępowaniu jest standardowy (podając jednocześnie, że pakiet concierge
nie wpływa na zmianę takiej oceny), nie odbiega od innych postępowań, w których
Przystępujący zaoferował zdecydowanie niższą opłatę transakcyjną, a następnie podaje, że
przedmiot zamówienia nie zobowiązuje wykonawcy do wykonania czynności znacząco
wykraczających poza standardowy zakres czynności składających się na wykonanie usługi
rezerwacji i zakupu krajowych i międzynarodowych biletów lotniczych. Wskazuje to, że
Odwołujący dostrzega różnicę, jednak nie podaje co rozumie w tym zakresie pod pojęciem
„znacząco”. Nie jest zatem wiadomo na ile obiektywne są to stwierdzenia. Zauważenia przy
tym wymaga, że o
dnosząc się do złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci pisma
skierowanego do Ministerstwa
Klimatu i Środowiska dla wyjaśnienia ceny oferty w związku z
zaoferowaniem opłaty transakcyjnej w wysokości 0,01 zł, Przystępujący wskazał, że w
tamtym postępowaniu obowiązywała inna SWZ i inna była jego wiedza odnośnie potrzeb
tego zamawiającego, dla którego wcześniej świadczył usługi, co miało wpływ na jego ofertę.
Oznacza to, że samo kwotowe porównanie wysokości opłat transakcyjnych zaoferowanych w
różnych postępowaniach, bez uwzględnienia przedmiotu zamówienia tych postępowań, nie
pozwala na przyjęcie, jak tego oczekuje Odwołujący, iż w analizowanym postępowaniu
doszło do nieuprawnionego określenia przez Przystępującego jej wysokości.
Także przedstawione w odwołaniu porównanie cen z tymi zaoferowanymi w
postępowaniu z 2017 r. nie może być uznane za wystarczające do stwierdzenia
nieprawidłowości w kalkulacji ceny oferty Przystępującego. Jak zostało wykazane przez
Przystępującego obecnie przy kalkulacji ceny muszą być uwzględniane zmienione
okoliczności, np. wskazana powyżej zmiana systemu prowizyjnego oraz zmiany kosztów
realizacji usług wywołane pandemią, co nie jest sporne. Odwołujący nie zaprzeczył
twierdzeniom Przystępującego dotyczącym zmiany polityki prowizyjnej linii lotniczych, nie
wykazał też, że pozostaje to bez wpływu na sposób kalkulowania ceny oferty.
Nie jest
także przedmiotem sporu to, że w analizowanym postępowaniu Zamawiający
nie podał danych odnośnie przewidywanej średniej ceny biletów i tras, na które będą
wystawiane.
Jak wskazał Przystępujący, dotychczas nie świadczył usług na rzecz
Zamawiającego, nie ma zatem wiedzy, nawet historycznej, o potrzebach Zamawiającego w
ww. zakresie.
Kalkulując cenę oferty opierał się na swoich założeniach, a nie danych np. co
do potrzeb np. z ostatniego okresu.
Korzystając z uprawnienia do kształtowania własnej
polityki cenowej, r
óżnicuje ceny swoich ofert z uwagi m.in. na stawiane przez zamawiających
wymagania, które wpływają na wzrost kosztów realizacji zamówienia po stronie wykonawcy.
Zmiana systemu prowizyjne
go stosowanego przez linie lotnicze, galopująca inflacja, obecna
sytuacja geopolityczna,
czy braki pracowników na rynku wpływają na wzrost oferowanej
opłaty transakcyjnej. W szczególności ma to miejsce gdy zamawiający wymaga: możliwości
rezerwowania
biletów poza godzinami pracy biura, co w analizowanym postępowaniu wynika
z rozdziału IV lit. b tiret 2. SWZ, wysokiego upustu, przewiduje szczególną politykę zwrotu
biletów, oczekuje pakietu concierge. Nadto jak stwierdził, nie jest wiadomo, czy będą
kupowane bilety na loty międzykontynentalne lub będą składane zamówienia „na następny
dzień”. Zdaniem Przystępującego ukształtowanie kryteriów oceny ofert wskazuje, że tego
typu sytuacje
występują u Zamawiającego.
W ocenie Izby
nie zostało wykazane, aby oferta Przystępującego została złożona z
przekroczeniem reguł konkurowania wykonawców w postępowaniu. Nie zostało bowiem
wykazane przez
Odwołującego, chociaż to na nim spoczywał ciężar dowodu stosownie do
art. 6 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, że Przystępujący oferując opłatę transakcyjną w
wysokości 447 zł, uczynił to wyłącznie na potrzeby punktacji, bez uwzględnienia aktualnych i
prognozowanych
realiów rynkowych (umowa ma być zawarta na 4 lata). Okoliczność, iż
Przystępujący zaoferował zdecydowanie wyższą opłatę transakcyjną i wyższy upust od ceny
biletu niż Odwołujący, który zaoferował je w wielkościach odpowiednio 0,01 zł i 3%, w
sytuacji, gdy
sam Odwołujący składając dowód w postaci wyjaśnień składanych przez
Przystępującego Ministerstwu Klimatu i Środowiska w związku z podejrzeniem rażąco
niskiej ceny w jego ofercie, gdzie została zaoferowana opłata transakcyjna w wysokości 0,01
zł, sama w sobie nie oznacza, że w obecnym postępowaniu naruszył interes Odwołującego.
Nadto nie znajduje potwierdzenia stanowisko
Odwołującego, że Zamawiający,
zgodnie z ofertą Przystępującego, w każdym przypadku zapłaci za bilet więcej, niż gdyby
wybrał ofertę Odwołującego. Jak bowiem wykazał Zamawiający, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, w określonym przedziale cenowym oferta Przystępującego zapewnia możliwość
tańszego zakupu biletów, niż oferta Odwołującego.
Z wyliczenia przedstawionego przez
Zamawiającego wynika, że przy niższych cenach biletów finalny zakup zgodnie z ofertą
Odwołującego jest korzystniejszy cenowo dla Zamawiającego, natomiast przy droższych
biletach,
to oferta Przystępującego jest korzystniejsza.
Powyższe wskazuje, że nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że
Zamawiający naruszył wskazany w odwołaniu przepis Pzp przez zaniechanie uznania, że
oferta Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a w
konsekwencji przez brak odrzucenia oferty tego wykonawcy.
W ocenie Składu orzekającego Izby Zamawiający dochował staranności przy ocenie
oferty
Przystępującego. Zamawiający wystąpił o wyjaśnienia do Przystępującego, dokonał
ich oceny,
słusznie nie dopatrując się, aby wystąpiła podstawa odrzucenia oferty z uwagi na
określenie ceny transakcyjnej na zaoferowanym poziomie. Trudno odmówić wykonawcom
prawa do indywidualnego kalkulowania oferty, z uwzględnieniem przewidzianych dla danego
zamówienia wymagań oraz własnych możliwości w tym zakresie, w tym dotyczących
wysokości uzyskiwanych prowizji, czy ponoszonych kosztów.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego
narus
zenie przepisów Pzp, które miało lub mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, co
musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba
oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi
Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony
przez Odwołującego wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezes
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Polskie Linie Lotnicze LOT Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt KIO 3792/21
U z a s a d n i e n i e
Służba Ochrony Państwa (dalej: Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy
z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi rezerwacji, sprzedaży i dostarczenia biletów lotniczych w
komunikacji krajowej i zagranicznej na rzecz funkcjonariuszy i pracowników Służby Ochrony
Państwa, numer referencyjny: 21/2021/ZP. Wartość szacunkowa zamówienia została
ok
reślona na kwotę przekraczającą progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 października 2021 r. pod
numerem 2021/S 204-533364.
Zamawiający 20 grudnia 2021 I r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W terminie ustawowym wykonawca Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.
(dalej: „Odwołujący”)
wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust 1
ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej: „uznk") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k., której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zawyżeniu wartości opłaty
transakcyjnej co jest sprzeczne z
dobrymi obyczajami i narusza interes Odwołującej w
uzyskaniu zamówienia o znacznej wartości oraz zagraża interesowi Zamawiającego w
postaci zapłaty ceny nieadekwatnej do ceny rynkowej usługi będącej przedmiotem
zamówienia.
W
skazując na powyższe Odwołujący wniósł o :
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
unieważnienie decyzji Zamawiającego o wyborze oferty WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k.
jako najkorzystniejszej,
3)
powtórzenie czynności badania i oceny oferty WhyNotTravel Sp. z o.o. sp.k. pod
względem spełnienia wymogów Pzp, z uwzględnieniem wskazanych w odwołaniu
okoliczności, faktów i dokumentów,
4) odrzucenie oferty WhyNotTravel Sp. z o.o. sp.k. jako niezgodnej z Pzp,
5)
powtórzenie czynności oceny ofert oraz wybór, jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Odwołującego,
6)
przyznanie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnienie zarzutu
Odwołujący przedstawił przedmiot zamówienia zgodnie z
postanowieniami Specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz stwierdził, że stanowi on
tzw.
standardowy zakres działań wykonawcy w związku z realizacją usługi rezerwacji i
sprzedaży zagranicznych i krajowych biletów lotniczych i jest tożsamy z zakresem czynności
składających się na taką usługę w innych postępowaniach przetargowych prowadzonych
przez innych zamawiających, których przedmiotem jest tożsama usługa rezerwacji i
sprzedaży zagranicznych i krajowych biletów lotniczych. Tej oceny nie zmienia fakt
włączenia w niniejszym postępowaniu do zakresu ww. czynności tzw. pakietu concierge,
który jest w istocie zobowiązaniem wykonawcy do zapewnienia pasażerom Zamawiającego
opieki w tzw. sytuacjach nadzwyczajnych. Z uwagi na kompleksowy charakter tego rodzaju
zamówień i duży wolumen sprzedaży koszty wykonywania takiego zobowiązania są
wkalkulowywane przez wykonawcę do ceny oferty, a ich incydentalny charakter powoduje,
że nie mają one większego wpływu na wycenę usługi i nie zwiększają jej w istotny sposób.
Zdaniem Odwołującego przykłady innych postępowań przetargowych prowadzonych
w roku 2021 m.in. przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Ministerstwo Edukacji i
Nauki, Pogotowie Ratunkowe czy Uniwersytet J. Kochanowskiego w Kielcach, których
przedmiotem b
yła usługa rezerwacji i sprzedaży zagranicznych i/lub krajowych biletów
lotniczych,
pokazują, że koszt wykonania takiej usługi oscyluje na poziomie od 0,01 zł do
maksymalnie 25 zł. Niemniej jednak w postępowaniach przetargowych, w których zakres
przedmiotu
zamówienia obejmuje także bilety kolejowe czy usługi hotelowe wartość opłaty
transakcyjnej za wystawienie biletu lotniczego na trasie zagranicznej może oscylować
maksymalnie na poziomie 40 -
50 zł. W niniejszym postępowaniu wykonawca WhyNotTravel
Sp. z o.
o. Sp.k. zaoferował wykonanie przedmiotowego zamówienia w oparciu o opłatę
transakcyjną w wysokości 447 zł oraz opust od ceny biletu lotniczego w wysokości 8,77%.
Zaoferowana przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k. wartość 447 zł jest ponad
dziesięciokrotnie wyższa, niż maksymalna cena rynkowa takiej usługi. Jednocześnie nie
występują żadne dodatkowe czynniki, które powodowałyby, że wykonawca WhyNotTravel
Sp. z o.o. Sp.k. działa w innych realiach rynkowych, niż pozostali wykonawcy prowadzący
działalność agencyjną, którzy brali udział w ww. postępowaniach przetargowych. Co więcej,
sam wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k. nie oferował dotychczas opłaty transakcyjnej
za wykonanie usługi rezerwacji i sprzedaży zagranicznych i krajowych biletów lotniczych na
poziomie wyższym niż 50 zł. Również w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego w roku 2017, którego zakres przedmiotowy i warunki wykonania usługi są
tożsame z obecnym postępowaniem, wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k za
wykonanie t
ej samej usługi zaoferował opłatę transakcyjną na poziomie 40 zł. Od roku 2017
do dzisiaj rynek usług turystycznych uległ pewnym zmianom w zakresie kosztów realizacji
usług, nie bez znaczenia są także zawirowania związane z obecną sytuacją wywołaną
epidemi
ą COVID-19, niemniej jednak nie uzasadniają one tak drastycznego wzrostu kosztów
wykonania usługi. Co więcej, takiej kalkulacji kosztów nie uzasadnia także zakres
przedmiotowego zamówienia, który nie zobowiązuje wykonawcy do wykonywania czynności
znacząco wykraczających poza standardowy zakres czynności składających się na
wykonanie usługi rezerwacji i zakupu krajowych i międzynarodowych biletów lotniczych.
W ocenie Odwołującej zaoferowana przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k.
wartość opłaty transakcyjnej w wysokości 447 zł jest nierynkowa i jest efektem manipulacji
cenowej polegającej na jej znacznym zawyżeniu w stosunku do rzeczywistych kosztów
wykonania takiej usługi w celu zapewnienia sobie możliwości udzielenia Zamawiającemu
maksymalnie wysokiego opustu na poziomie 8,77%. Zgodnie z zastosowanym przez
Zamawiającego kryterium oceny ofert wartość opustu jest bowiem elementem najwyżej
punktowanym, którego udział w ogólnej ocenie oferty szacowany jest aż na 60%. Pozostałe
elementy oferty w postaci wys
okości opłaty transakcyjnej i czasu reakcji zostały oszacowane
jedynie na 20% każdy. Oznacza to, że zaoferowanie przez wykonawcę wysokiego opustu
gwarantuje uzyskanie maksymalnej ilości punktów i wysoką ogólną punktację oferty. W
związku z tym, zastosowany przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k. zabieg
manipulacji cenowej polegający na zawyżeniu wartości opłaty transakcyjnej w celu
maksymalizacji wartości opustu spowodował, iż jego oferta, zgodnie z zastosowanym przez
Zamawiającego kryterium oceny ofert uzyskała najwyższą liczbę punktów. W rzeczywistości
interesujący Zamawiającego duży opust od jednostkowej ceny biletu lotniczego zostanie
znacznie zredukowany z uwagi na skompensowanie przez wykonawcę kosztów tego opustu
z wpływów z zawyżonej opłaty transakcyjnej. W efekcie, wartość rzeczywiście uzyskanego
przez Zamawiającego opustu będzie zdecydowanie niższa, a koszt zamówienia wyższy.
Działanie wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k. polegające na zawyżeniu opłaty
transakcyjnej w stosunku do wartości rynkowej takiej usługi stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, gdyż jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i narusza interes Odwołującego oraz
zagraża interesowi Zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 3 ust 1 uznk „Czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta". Wykonawca WhyNotTravel
Sp. z o.o. Sp.k. skalkulował cenę swojej oferty w zakresie opłaty transakcyjnej z
naruszeniem reguł rynkowych tj. w oderwaniu od rzeczywistych kosztów wykonania usługi,
co skutkowało uzyskaniem w sposób nieuczciwy przewagi konkurencyjnej nad Odwołującym,
który skalkulował swoją ofertę w sposób zgodny z tymi regułami, tym samym przekreślając
swoje szanse na realne konkurowanie o zmówienie publiczne o dużej wartości. Tego rodzaju
manipulacja cenowa zagraża także interesom Zamawiającego, który będzie zobowiązany do
wydatkowania na realizację zamówienia środków publicznych w wysokości nieadekwatnej do
ich rynkowej wartości. Założenie przez Zamawiające, że z tytułu udzielonego przez
wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k. opustu uzyska znaczne oszczędności w zakresie
ceny biletu lotniczego jest jedynie pozorne, bo znaczna część kosztów wykonawcy
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k. z tego tytułu zostanie sfinansowana przez Zamawiającego
poprzez płatność zawyżonej opłaty transakcyjnej.
Do odwołania zostały załączone: informacja z otwarcia ofert w postępowaniu o
zamówienie publiczne prowadzonym przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego z
10.11.2021 r.,
informacja z dnia z otwarcia ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne
prowadzonym przez Ministerstwo Edukacji i Nauki z 21.12.2021 r., informacja z otwarcia
ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym przez Pogotowie Ratunkowe z
23.03.2021 r.,
informacja z 10.11.2021 r. z otwarcia ofert w postępowaniu o zamówienie
publiczne prowadzonym przez Uniwersytet J. Kochanowskiego w Kielcach z 01.06,2021 r.,
informacja z otwarcia ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonego przez
Zamawiającego z 12.12.2017 r.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego
oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że
pismem z 25.11.2021 r. w
ykonawca Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. odniósł się do oferty
konkurencyjnej
szczególnie w zakresie poziomu oferowanego upustu od ceny biletu
lotniczego oraz opłaty transakcyjnej za wystawienie biletu. Jednocześnie stwierdzając, że
propozycje zawarte w tej ofercie przygotowane
są zgodnie z warunkami opisanymi w SWZ,
w tym w zakresie przyjętych kryteriów i wag. Niemniej, wskazują one na naruszenie dobrych
zasad kupieckich i skrajne wykorzystanie intencji Zamawiającego, którego zamiarem -
podobnie jak w innych post
ępowaniach przetargowych z pewnością miał być wybór oferty
pozwalającej na uzyskanie m. in. korzyści i oszczędności z tytułu wykonywania umowy.
Zamawiający przeprowadził badanie ofert. Zamawiający dokonuje wyboru oferty
najkorzystniejszej w oparciu o określone przez siebie kryteria oceny ofert. Zamawiający
wezwał wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k. do wyjaśnienia treści złożonej oferty w
zakresie oferowanej wysokości opłaty transakcyjnej, w szczególności jej zróżnicowania
(wielokrotnie przekraczając) wobec standardowo stosowanych stawek dla innych
Zamawiających. Wykonawca przesłał wyjaśnienia, w których poinformował, że stawki są
przygotowywane indywidualnie do każdego postępowania. W dalszej części wyjaśnień
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawca przedstawił wartość prowizji oraz kosztów
ponoszonych przez Wykonawcę. Ponadto przekazał, że Zamawiający nie podał również
średniej ceny biletów lotniczych, których zakup przewiduje, a umowa ma być zawarta na 4
lata, więc Wykonawca przyjął różne możliwe wartości w tym zakresie. Wykonawca
poinformował, że wyliczenia wiernie odwzorowują sposób wyceny dla niniejszego przetargu.
Wykonawca WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k. złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej
wysokości opłaty transakcyjnej. Wyjaśnienia zawierają odniesienie do każdej pozycji
wskazanej w wezwaniu, określenie kosztów realizacji zamówienia oraz podstawy ich
ustalenia, zysk Wykonawcy, a także uwzględnia ryzyko związane z wykonaniem zamówienia
publicznego. WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k. wskaz
ał, że realizując zamówienie publiczne za
wartości wskazane w formularzu ofertowym osiągnie zysk. WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k.
załączył także szereg dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Powyższe okoliczności w
ocenie Zmawiającego oznaczają, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy, jak
również brak jest podstaw do uznania, że oferta tego Wykonawcy nie odpowiada treści SWZ.
B
ezzasadny jest także zarzut naruszenia przez art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3
ust. 1 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp.
k. P
orównanie parametrów ofert Wykonawców w postępowaniu nie wskazuje, że wysokość
opłaty transakcyjnej zaproponowanej przez WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k. jest przejawem
manipulacji cenowej zagr
ażającej interesom Zamawiającego. W pewnych przedziałach
cenowych biletów parametry oferty WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k. powodują bowiem, że
finalna cena biletu jest droższa od ceny biletu liczonej dla PLL LOT S.A. Jednak są
przedziały ceowe biletów lotniczych, dla których parametry oferty WhyNotTravel Sp. z o. o.
Sp. k. powodują, że finalna cena biletu jest tańsza od ceny biletu liczonej dla PLL LOT S.A.
Analiza w tym zakresie została przedstawiona przez Zamawiającego w układzie
tabelarycznym.
Ponadto Z
amawiający podał, że wzór umowy o udzielenie zamówienia stanowiący
załącznik nr 3 do SWZ zawiera mechanizmy zabezpieczające interes Zamawiającego.
Należy do nich między innymi zapis § 4 ust. 2 przewidujący: „Jeżeli w wyniku weryfikacji cen
biletów lotniczych (wraz ze wszystkimi kosztami) oferowanych przez Wykonawcę z cenami
biletów lotniczych (wraz ze wszystkimi kosztami) oferowanych przez inne biura lub przez
przewoźników w sprzedaży bezpośredniej, w tym przez Internet, przy zastosowaniu takich
samych kry
teriów (tj. miejsca wylotu i przylotu, trasy lotu oraz godzin wylotu i przylotu)
obowiązujących w dniu rezerwacji przez Zamawiającego, trzykrotnie okaże się że cena biletu
lotniczego (wraz ze wszystkimi kosztami) wystawionego przez Wykonawcę przekroczy o
m
inimum 10% najniższą cenę biletu lotniczego (wraz ze wszystkimi kosztami) oferowaną na
rynku, wówczas Zamawiający zastrzega sobie prawo do odstąpienia od umowy.„
Następnie Zamawiający stwierdził, że specyfika realizacji ustawowych jego zadań
spowodowała, że w SWZ nie wskazano przykładowych kierunków lotów, które posłużyły do
wyceny składanych ofert. Dlatego też, ustalając warunki wykonania przedmiotu zamówieni tj.
rezerwacji, sprzedaży i dostawy biletów lotniczych na trasach krajowych i zagranicznych, na
potrzeby podróży służbowych funkcjonariuszy i pracowników Służby Ochrony Państwa,
interesem Zamawiającego jest rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia za
wynagrodzeniem i w terminie wskazanym w umowie.
Zamawiający doszedł również do
przek
onania, że składanie różnych ofert cenowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego należy traktować jako konkurowanie różnych Wykonawców w granicach
przewidzianych przepisami prawa. Znajduje to również uzasadnienie w orzecznictwie
Krajowej Izby
Odwoławczej - wyrok w sprawie sygn. akt KIO 3004/20 z dn. 14.12.2020 r., w
którym Izba stwierdza, że „Składanie różnych ofert cenowych w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego należy uznać za zjawisko dopuszczalne i powszechnie występujące
na
rynku zamówień publicznych”. Oprócz tego, jeżeli Wykonawca kalkuluje wynagrodzenie
za zamówienie lub jego część na poziomie rażąco niskim, dochodzi do naruszenia dobrych
obyczajów i nieuczciwego uzyskania przewagi konkurencyjnej. Skalkulowanie ceny w
sposób odmienny od warunków rynkowych powoduje niewątpliwie naruszenie interesów
innych przedsiębiorców, którzy wyceniają swoje usługi, odnosząc się do realnych kosztów
ale mogą realnie konkurować z tym Wykonawcą. (wyr. KIO z 21.01.2020 r. KIO 2682/19; z
28.03.2017 r. KIO 473/17).
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający w dniu
20.12.2021 r. wybrał ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w SWZ. Oferta złożona przez WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k. uzyskała 84,47 pkt. w
prz
yjętych kryteriach oceny ofert i tym samym jest to oferta najkorzystniejsza.
W
cenie Zamawiającego w postępowaniu nie doszło do spełnienia przesłanek
wskazujący na czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający oceniając działanie
WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k. stwierdził, że nie było ono zorientowane na zakłócanie
funkcjonowania konkurencji poprzez nierzetelne i zafałszowane współzawodnictwo. Dlatego
też nie można zgodzić się z zarzutem, że Zamawiający prowadząc postępowanie naruszył w
szczególności następujące przepisy art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty spółki WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k.
Za
mawiający podkreślił, że w niniejszym postępowaniu nie jest i nie było jego zamiarem
ograniczanie konkurencji, czy nierówne traktowanie Wykonawców.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca WhyNotTravel Sp. z o. o. Sp. k.
(dalej również: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego stając
się jego uczestnikiem.
W pi
śmie z 19 stycznia 2022 r. Przystępujący wskazał m.in. czynniki, jakie są
przyjmowane przy sporządzaniu ofert w danych postępowaniach i decydują o ich
zróżnicowaniu w poszczególnych przetargach, przy wykorzystaniu uprawnienia wykonawcy
do prowadzenia własnej polityki cenowej. Nadto wskazał, że to linie lotnicze kształtują
politykę cenową agentów IATA. Przed pandemią standardem było, iż wykonawcy
otrzymywali prowizję proporcjonalnie do całego wolumenu sprzedanych przez siebie biletów
– im wyższy wzrost wolumenu sprzedaży rok do roku tym wyższa procentowa prowizja od
ceny biletów. Powodowało to, że dla wykonawców było opłacalne obsługiwanie klientów
zamówieniowych za 0,01 zł w każdych niemal warunkach, aby tylko uzyskać odpowiedni
wzrost obrotu rok do roku. O
d 2021 r. obserwowane jest przejście linii lotniczych na system
stałych prowizji, co ma związek z pandemią COVID-19 i niemal całkowitym wstrzymaniem
sprzedaży biletów lotniczych w niektórych miesiącach 2020 r., co skutkuje tym, że obecnie
nie musi już starać się o klientów oferując minimalną marżę. Ponadto Przystępujący podał,
że wielu wykonawców, w szczególności biura, które nie notowały przez ostatnie lata
zwi
ększonych obrotów rok do roku, stosuje opłaty transakcyjne w wysokości około 500 zł od
lat tylko ukrywa je poprzez doliczanie do ceny biletu.
Na potwierdzenie swoich
twierdzeń Przystępujący złożył ofertę PLL LOT wystawioną
dla niego (zaznaczając, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego i
Odwołującego) oraz wystawiona dla niego ofertę Lufthansa (tajemnica przedsiębiorstwa),
nadto za
łączył swoje oferty dla Głównego Inspektoratu Pracy i Państwowego Instytutu
Geologicznego -
Państwowego Instytutu Badawczego, a także artykuł zamieszczony w
Pulsie Biznesu pt.
„LOT wykrył nieuczciwych agentów”, zaznaczając, iż tylko on zdecydował
się na pozwanie Pulsu Biznesu.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego,
oraz dow
ody załączone do ww. pism, a także złożone na rozprawie przez Odwołującego
pismo
Przystępującego z 24 listopada 2021 r., skierowane do Ministerstwa Klimatu i
Środowiska dla wyjaśnienia ceny jednego grosza w ofercie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i
Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący m.in. wskazał, że czynność Zamawiającego naruszająca przepisy Pzp podjęta w
toku postępowania, polegająca na wyborze oferty WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k., mimo, iż
oferta ta powinna być odrzucona, narusza interes prawny PLL LOT S.A. Uniemożliwia
bowiem Odwołującemu pozyskanie zamówienia publicznego o znacznej wartości, mimo
przedłożenia najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu oferty.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem IV SWZ zawierającym opis przedmiotu zamówienia:
1.
Przedmiotem zamówienia są usługi rezerwacji, sprzedaży i dostarczenia biletów
lotniczych w komunikacji krajowej i zagranicznej na rzecz funkcjonariuszy i pracowników
Służby Ochrony Państwa, zgodnie z wymaganiami i na warunkach określonych w SWZ.
2. Zakres
przedmiotu zamówienia obejmuje zakup biletów lotniczych na krajowe i
zagraniczne pasażerskie przewozy lotnicze.
3.
Zamawiający wymagać będzie od Wykonawcy:
a)
Kompleksowej, całodobowej indywidualnej wobec Zamawiającego obsługi przez
Wykonawcę w zakresie rezerwacji biletów lotniczych we wszystkich kierunkach w kraju i
za granicą, realizacji połączeń wieloetapowych krajowych , zagranicznych i możliwości
ich łączenia.
b)
Zapewniania wysokiej jakości oferowanych usług, w tym:
− opracowania najkrótszych i najtańszych połączeń na danej trasie,
− całodobowej możliwości dokonania rezerwacji/jej zmiany lub wykupu biletu, również w
soboty i w dni ustawowo wolne od pracy,
− w umowie Wykonawca musi wskazać nr telefonu oraz procedurę obowiązującą przy
zlecaniu rezerwacji i zmianach w wylocie / przylocie w soboty oraz w dni ustawowo wolne
od pracy oraz w godzinach poza godzinami pracy SOP, czyli od 16.15 do 8.15 w dniu
następnym,
− bezkosztowej możliwości odwołania rezerwacji lub dokonania zmiany rezerwacji
pol
egającej w szczególności na zmianie trasy, terminu podróży, klasy podroży lub
danych pasażera lub pasażerów, o ile fakt ten umożliwia taryfikator przewoźnika,
− dostarczenia biletów w uzgodnionym terminie do siedziby Zamawiającego lub we
wskazane przez Z
amawiającego miejsce, nie później niż na 24 godziny przed
rozpoczęciem podróży,
− w przypadku zgłoszenia stosownej potrzeby, dopełnienie wszelkich procedur względem
przewoźnika związanych z przewozem broni służbowej funkcjonariuszy SOP,
− informowania o zbliżających się terminach wykupu i złożenia rezerwacji,
− wystawiania biletów elektronicznych lub papierowych w zależności od wymogów danej
linii lotniczej,
− w przypadku konieczności wykupu nadbagażu, Wykonawca zobowiązany jest do
przekazania Zamawiającemu informacji o jego kosztach u danego przewoźnika,
− zapewnienia, związanych z podróżą pracowników Zamawiającego, tzw. pakietu
concierge w skład, którego wchodzi całodobowa opieka Wykonawcy w zakresie
informacji dotyczących: połączeń alternatywnych; hoteli w przypadku występowania
opóźnień; transportu w miejscach docelowych i pośrednich podróży; pomocy
medycznej, organizacji lotu lub innego transpor
tu w czasie wydarzeń nadzwyczajnych jak
np. klęski żywiołowe, zamieszki społeczne, stan wojny poza granicami Polski.
− pośrednictwa w zakresie składania ewentualnych odwołań i reklamacji do linii lotniczych.
3.
Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia zawiera projekt umowy stanowiący
Załącznik nr 3 do SWZ.
Zgodnie z
§1 załącznika nr 3 do SWZ:
1.
Przedmiotem umowy jest rezerwacja, sprzedaż i dostawa biletów lotniczych na trasach
krajowych i zagranicznych, na potrzeby podróży służbowych funkcjonariuszy i
pracowników Służby Ochrony Państwa, zwanych dalej „pracownikami Zamawiającego”.
2. Wykonawc
a zobowiązuje się do zapewnienia biletu na przelot w pasażerskim transporcie
lotniczym we wszystkich kierunkach, do każdego miejsca na świecie, gdzie wykonywane
są regularne połączenia lotnicze, zgodnie z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego.
3. Na potr
zeby realizacji niniejszej umowy pojęcie bilet należy rozumieć jako bilet na trasie
tam i z powrotem dla jednej osoby. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zakupu
biletu „w jedną stronę”.
4.
Przelot będzie realizowany za pośrednictwem przewoźnika zrzeszonego w
Międzynarodowym Zrzeszeniu Przewoźników Powietrznych IATA. W wyjątkowych
sytuacjach, za zgodą Zamawiającego, przelot może być realizowany za pośrednictwem
przewoźnika niezrzeszonego w Międzynarodowym Zrzeszeniu Przewoźników
Powietrznych IATA.
5. W
ykonawca zapewnia Zamawiającemu możliwość dokonywania rezerwacji biletów z
wykorzystaniem internetowego dostępu do systemu rezerwacji połączeń lotniczych
Wykonawcy, prowadzonego w trybie online w języku polskim.
6.
Wykonawca, zobowiązany jest do kompleksowej całodobowej (24 godziny na dobę przez
7 dni w tygodniu nie wyłączając dni ustawowo wolnych od pracy), obsługi
Zamawiającego w zakresie rezerwacji, sprzedaży i dostarczania biletów lotniczych.
7.
W przypadku konieczności wykupu nadbagażu, Wykonawca zobowiązany jest do
przekazania Zamawiającemu informacji o jego kosztach u danego przewoźnika.
8.
W ramach umowy Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia, związanych z podróżą
pracowników Zamawiającego, tzw. pakietu concierge w skład, którego wchodzi
całodobowa opieka Wykonawcy w zakresie informacji dotyczących:
1)
połączeń alternatywnych;
2)
hoteli w przypadku występowania opóźnień;
3)
transportu w miejscach docelowych i pośrednich podróży;
4) pomocy medycznej, organizacji lotu lub innego transpor
tu w czasie wydarzeń
nadzwyczajnych jak np. klęski żywiołowe, zamieszki społeczne, stan wojny poza
granicami Polski.
9.
W ramach umowy Wykonawca zobowiązuje się do:
1)
proponowania optymalnego połączenia pod względem ceny oraz czasu trwania podróży
oraz
przedstawienia Zamawiającemu niezwłocznie, lecz nie później niż w terminie ..........
minut od złożenia przez osobę upoważnioną przez Zamawiającego, z określeniem
warunków podróży ( w tym m.in. czasu rozpoczęcia i zakończenia podróży), minimum 2
wariantów połączeń (jeżeli występują) oferując najtańszy bilet (najniższa cena biletu) na
danej trasie i w danym dniu z wykorzystaniem wszystkich dostępnych promocji i
taryf specjalnych, przy uwzględnieniu parametrów podróży przekazanych przy składaniu
zamówienia;
2)
przekazania Zamawiającemu, drogą e-mail lub faksem potwierdzenia rezerwacji
zawierającej ostateczną datę wykupu biletu/biletów na warunkach określonych w
rezerwacji;
3)
informowania o zbliżających się terminach wykupu biletów przy dokonanych wcześniej
rezerwacjach, na co najmniej 12 godzin przed terminem wykupu biletu;
4)
dokonywania ponownej rekalkulacji ceny biletu bezpośrednio przed jego wystawieniem,
celem sprawdzenia dostępności tańszego odpowiednika oraz uwzględnienie powyższego
przy wystawianiu biletu;
5)
dostarczenia bez dodatkowej opłaty, biletów elektronicznych na określone adresy poczty
elektronicznej niezwłocznie, ale nie później niż w przeciągu 30 minut od momentu
przekazania przez Zamawiającego zamówienia na bilet. Bilety będą przekazywane na
adresy poczty elektronicznej określone przez Zamawiającego bezpośrednio z terminala
Globalnego Systemu Dystrybucji (GDS) używanego przez Wykonawcę. Niedopuszczalne
jest przekazywanie biletów z adresów/skrzynek poczty elektronicznej Wykonawcy lub
innych podmiotów trzecich;
6)
niezwłocznego przekazania Zamawiającemu z adresu/ skrzynki poczty elektronicznej
Wykonawcy, potwierdzenia przesłania biletu z terminala GDS;
7)
dostarczenia bez dodatkowej opłaty, biletów papierowych do siedziby Zamawiającego lub
w miejsce wskazane przez Zamawiającego na terenie m. st. Warszawy, wyłącznie na
trasy, na które nie ma możliwości wystawienia biletów elektronicznych, w terminie nie
późniejszym niż 48 godzin od momentu przekazania przez Zamawiającego dyspozycji na
wystawienie biletu;
8)
przejęcia bez dodatkowego wynagrodzenia obowiązków pośrednictwa w zakresie
składania ewentualnych odwołań i reklamacji do linii lotniczych, a zwłaszcza do
reprezentowania w tych sprawach Zamawiającego, w szczególności w przypadku
zwrotów biletów niewykorzystanych z winy przewoźnika lub ze względów losowych;
9)
w przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego konieczności przelotu z bronią służbową,
dopełnienia wszelkich procedur u przewoźnika umożliwiających przewóz tej broni przez
funkcjonariuszy Służby Ochrony Państwa, na pokładzie statku powietrznego;
10) zorganizowania i zabezpieczenia kompleksowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie
z obowiązującymi przepisami lokalnymi i krajów docelowych (dot. wszelkiego rodzaju
opłat – np. lotniskowych, podatków, ubezpieczenia itp.). W przypadku konieczności
po
siadania wizy w kraju docelowym lub pośrednim, Wykonawca zobowiązany jest do
zorganizowania procesu uzyskania i dostarczenia wizy Zamawiającemu. W przypadku
konieczności poniesienia opłaty za wystawienie wizy, Zamawiający dokona zwrotu tej
opłaty w kwocie wynikającej z przepisów dotyczących wydawania wiz w danym kraju.
Zamawiający na własny koszt dopełni wszelkich wymogów dotyczących dostarczenia
dokumentów osobistych lub postępowania osoby, dla której wiza ma być wydana;
11)
stosowania najniższych cen przewoźnika z uwzględnieniem cen promocyjnych
dostępnych w danym terminie z zastosowaniem wymaganego przez Zamawiającego
standardu podróży;
12)
zapewnienia bezkolizyjnych i po najkrótszej trasie połączeń, w przypadku przelotów
z przesiadką lub z przerwami w podróży;
13)
informowania bez dodatkowego wynagrodzenia Zamawiającego o możliwości uzyskania
rabatów u przewoźników w ramach tzw. programów lojalnościowych oraz pośrednictwa w
ich uzyskaniu;
10.
Zamawiającemu przysługuje prawo bezkosztowej zmiany rezerwacji lub rezygnacji z
podróży.
11.
Wszystkie dane zawarte w biletach elektronicznych dostarczonych przez Wykonawcę
będą tożsame z danymi przechowywanymi w postaci elektronicznej w systemie
rezerwa
cyjnym przewoźnika w Globalnym Systemie Dystrybucji (GDS) użytkowanym
przez Wykonawcę. Zamawiający nie dopuszcza wprowadzania jakichkolwiek zmian do
biletu elektronicznego wygenerowanego za pośrednictwem GDS.
12.
W sytuacjach, których nie można było przewidzieć wcześniej, Zamawiający może:
zmienić trasę, termin podróży lub dokonać zwrotu biletu. Jeżeli zmiana trasy i terminu
podróży wiązać się będzie z koniecznością rekalkulacji ceny biletu, a zwrot biletu z
potrąceniem wynikających z warunków zastosowanej taryfy, Zamawiający zobowiązuje
się do wyrównania udokumentowanej różnicy w cenie biletu lub poniesienia kosztów
jego zwrotu Wykonawca nie będzie przy tym pobierał żadnych opłat manipulacyjnych,
poza wynikającymi z taryfy przewoźnika.
13. W sytuacjach,
których nie można było przewidzieć wcześniej, Zamawiający może:
dokonać zmiany podróżnego - pracownika Zamawiającego względem rezerwacji lub
biletu. Wykonawca nie będzie przy tym pobierał żadnych opłat manipulacyjnych, poza
wynikającymi z taryfy przewoźnika.
14.
WYKONAWCA ponosi odpowiedzialność za podwykonawców, którymi posłuży się przy
wykonywaniu postanowień umowy, jak za działania własne, zgodnie z art. 474 Kodeksu
cywilnego.
§2 TERMIN REALIZACJI
Umowa będzie realizowana sukcesywnie w zależności od potrzeb Zamawiającego, od
01.01.2022 roku do 31.12.2025 roku.
§3 WYNAGRODZENIE I WARUNKI PŁATNOŚCI
1.
Maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania umowy wynosi
....................... zł brutto (słownie: .......................................................................), z tego w
roku 2022 ok. ...................... zł brutto, w roku 2023 ok. ..................... zł brutto, w roku
2024 ok. .................... zł brutto, w roku 2025 ok. .................. zł brutto.
2. Minimalne wynagro
dzenie WYKONAWCY z tytułu realizacji umowy wyniesie 1 414
000,00 zł brutto (słownie: jeden milion czterysta czternaście tysięcy zł 0 groszy.).
3.
Zamawiającemu przysługuje prawo do zrealizowania zakupu biletów na kwotę niższą niż
określona w ust. 1; Wykonawcy nie przysługują wówczas roszczenia wobec
Zamawiającego z tytułu nie wykorzystania maksymalnego wynagrodzenia umownego, o
którym mowa w ust. 1.
4.
Kwota, jaką Zamawiający zapłaci za każdy bilet obejmuje:
1)
opłatę transakcyjną w stałej wysokości ………….. zł brutto (słownie: ……….), określoną
zgodnie z warunkami wskazanymi w ofercie Wykonawcy. Opłata transakcyjna obejmuje
rzeczywisty koszt realizacji zamówienia, w szczególności: koszt rezerwacji i wystawienia
biletu, dostawę e-mailem biletu elektronicznego lub biletu papierowego do siedziby
Zamawiającego lub w miejsca wskazane przez Zamawiającego na terenie m.st.
Warszawy, pakietu concierge, przypomnienia o zbliżających się terminach wykupu
biletów, oferowanie wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej
realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi i krajów
docelowych, koszty powtórzenia rezerwacji, zmiany rezerwacji, zwrotu biletu, wymiany
biletu, odwołań i reklamacji, ubezpieczenia pracowników Zamawiającego i ich bagażu w
czasie lotu odprawy i wszelkie interwencje związane z obsługa przelotu oraz wszelkie
inne koszty związane z należytym i zgodnym z SWZ, wykonaniem przedmiotu umowy.
2)
cenę biletu, ustaloną każdorazowo na podstawie ceny biletów przewoźnika, z
uwzględnieniem wszystkich należnych podatków, dopłat, opłat (w tym lotniskowych) oraz
innych należności, a także zaoferowanego przez Wykonawcę w ofercie upustu. Stawka
upustu od ceny biletu udzielonego przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego wynosi
…. % (słownie: ….. procent) i jest stała przez cały okres obowiązywania umowy.
Stosownie do rozdziału XVIII SWZ przy wyborze najkorzystniejszej oferty brane były
pod uwagę:
-
wysokość procentowa ulgi (opustu) od ceny biletu lotniczego wynikającej z taryfy
przewoźnika oraz opłat i podatków jaką udzieli Wykonawca Zamawiającemu przy
zakupie z wyłączeniem opłaty transakcyjnej - 60 %,
- cena za wystawiony bilet -
opłata transakcyjna - 20%,
-
czas reakcji liczony od momentu zgłoszenia zapotrzebowania na bilet do momentu jego
otrzymania przez zamawiającego - 20%.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj.:
- oferta
WhyNotTtavel Spółka z o.o. sp. k, w której wysokość procentowa ulgi (opustu) od
ceny biletu lotniczego wynikającej z taryfy przewoźnika oraz opłat i podatków jaką udzieli
Zamawiającemu przy zakupie z wyłączeniem opłaty transakcyjnej została określona na
8,77 %; cena za wystawiony bilet -
opłata transakcyjna została określona na kwotę 447 zł
brutto; c
zas reakcji liczony od momentu zgłoszenia zapotrzebowania na bilet do
momentu jego otrzymania przez Zamawiającego: 30 minut
- oferta Polskie Linie Lotnicze LOT S.A.
, w której wysokość procentowa ulgi (opustu) od
ceny biletu lotn
iczego wynikającej z taryfy przewoźnika oraz opłat i podatków
lotniskowych, jaką udzieli Zamawiającemu przy zakupie biletu z wyłączeniem opłaty
transakcyjnej
została określona na 3,00 %; cena za wystawiony bilet - opłata
transakcyjna
została określona na kwotę 0,01 zł brutto; czas reakcji liczony od momentu
zgłoszenia zapotrzebowania na bilet do momentu jego otrzymania przez Zamawiającego:
30 minut.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w
granicach których Izba orzeka.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp: Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do art. 3 ustawy z 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
– dalej: „uznk”: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w
szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub
oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w
błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży
lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz
nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.
W odwołaniu Odwołujący powołał się na przepis art. 3 ust. 1 uznk, stanowiący
klauzulę generalną i stwierdził, że za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje zawyżenie
warto
ści opłaty transakcyjnej, co jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, narusza interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, zagraża interesowi Zamawiającego w postaci
zapłaty ceny nieadekwatnej do ceny rynkowej. Zauważenia wymaga, że Odwołujący nie
wskazał na popełnienie przez Przystępującego jakiegokolwiek ze stypizowanych w ustawie
uznk czynów nieuczciwej konkurencji, ani na naruszenie innego przepisu prawa, nie podał
też, jaki konkretny dobry obyczaj został jego zdaniem naruszony przez treść oferty
Przystępującego.
Odwołujący upatruje zarzucanej Przystępującego manipulacji w tym, że wykonawca
ten
w celu uzyskania większej liczby punktów, zaoferował opłatę transakcyjną w nierynkowej
wysokości 447 zł oraz upust od ceny biletu lotniczego w wysokości 8,77%, przy czym nie
kwestionuje
możliwości określenia upustu przez Przystępującego na takim poziomie, a
jedynie stwierdza, że opłata transakcyjna w ww. wysokości nie była oferowana przez tego
wykonawcę w innych postępowaniach, bowiem Przystępujący w innych postępowaniach
oferował opłatę transakcyjną na zdecydowanie niższym poziomie.
Jakkolwiek należy zgodzić się z Odwołującym, że w szeregu postępowaniach w
swoich ofertach Przystępujący określał wysokość opłaty transakcyjnej na zdecydowanie
niższym poziomie, niż w obecnym postępowaniu, co potwierdzają załączone do odwołania
dowody, w tym w postaci informacji z otwarcia ofert
, to jednak Przystępujący wykazał, że w
innych postępowaniach składał oferty, w których określał opłaty transakcyjne na takim
samym lub zbliżonym poziomie, jak w obecnym postępowaniu, tj. przedłożył oferty złożone w
postępowaniu prowadzonym przez:
1)
Państwowy Instytut Geologiczny w postępowaniu na usługę rezerwacji, sprzedaży i
dostawy biletów lotniczych międzynarodowych i krajowych biletów kolejowych
międzynarodowych oraz ubezpieczeń na czas trwania wyjazdów zagranicznych, w której
przy podanych danych
dotyczących średniej ceny netto 1 biletu (oszacowanej na
podstawie zakupów z lat 2018-2020/cena netto 1 polisy oraz szacowanej liczby
biletów/polis zaoferował opłatę transakcyjną w wysokości: 360 zł za bilet lotniczy na
trasach zagranicznych w obszarze Europy;
500 zł za bilet lotniczy na trasach
zagranicznych poza obszarem Europy; 13
5 zł za bilet lotniczy na trasach krajowych.
Jednocześnie oferując upust w wysokości 8,77% od ceny biletów lotniczych,
2)
Główny Inspektorat Pracy w postępowaniu na świadczenie usług rezerwacji połączeń
lotniczych
oraz sprzedaży biletów lotniczych na trasach krajowych i międzynarodowych,
w której opłata transakcyjna została określona na kwotę 447 zł, zaś upust od ceny
rynkowej biletu na 0,01%.
Nie znajduje zatem potwierdzenia twierdzenie Odwołującego zawarte w odwołaniu,
że Przystępujący nie oferował dotychczas opłaty transakcyjnej za wykonanie usługi
rezerwacji i sprzedaży zagranicznych i krajowych biletów lotniczych na poziomie wyższym
niż 50 zł. Pokazuje to to również, że wbrew stanowisku Odwołującego, występują na rynku
także inne wysokości oferowanej opłaty transakcyjnej, niż przez niego wskazane w
odwołaniu. Nie znajduje zatem potwierdzenia stanowisko Odwołującego, iż Przystępujący
zaoferow
ał opłatę transakcyjną w wysokości dziesięciokrotnie wyższej, niż maksymalna cena
rynkowa takiej usługi. Odwołujący nie wykazał, że istnieje obiektywnie określana
maksymalna cena rynkowa takich usług. Zauważenia bowiem wymaga, że dowodom
złożonym przez Odwołującego w postaci – jak się okazuje – wybranych przez niego
informacji z otwarcia ofert,
nie towarzyszą dowody wskazujące na tożsamość przedmiotu
zamówienia w tych postępowaniach z przedmiotem, jaki został określony w analizowanym
postępowaniu. Odwołujący ograniczył się do gołosłownych, nadto niekonsekwentnych
stwierdzeń, że przedmiot zamówienia w analizowanym postępowaniu nie odbiega od innych
postępowań. Odwołujący w odwołaniu stwierdza bowiem, że przedmiot zamówienia w
analizowanym postępowaniu jest standardowy (podając jednocześnie, że pakiet concierge
nie wpływa na zmianę takiej oceny), nie odbiega od innych postępowań, w których
Przystępujący zaoferował zdecydowanie niższą opłatę transakcyjną, a następnie podaje, że
przedmiot zamówienia nie zobowiązuje wykonawcy do wykonania czynności znacząco
wykraczających poza standardowy zakres czynności składających się na wykonanie usługi
rezerwacji i zakupu krajowych i międzynarodowych biletów lotniczych. Wskazuje to, że
Odwołujący dostrzega różnicę, jednak nie podaje co rozumie w tym zakresie pod pojęciem
„znacząco”. Nie jest zatem wiadomo na ile obiektywne są to stwierdzenia. Zauważenia przy
tym wymaga, że o
dnosząc się do złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci pisma
skierowanego do Ministerstwa
Klimatu i Środowiska dla wyjaśnienia ceny oferty w związku z
zaoferowaniem opłaty transakcyjnej w wysokości 0,01 zł, Przystępujący wskazał, że w
tamtym postępowaniu obowiązywała inna SWZ i inna była jego wiedza odnośnie potrzeb
tego zamawiającego, dla którego wcześniej świadczył usługi, co miało wpływ na jego ofertę.
Oznacza to, że samo kwotowe porównanie wysokości opłat transakcyjnych zaoferowanych w
różnych postępowaniach, bez uwzględnienia przedmiotu zamówienia tych postępowań, nie
pozwala na przyjęcie, jak tego oczekuje Odwołujący, iż w analizowanym postępowaniu
doszło do nieuprawnionego określenia przez Przystępującego jej wysokości.
Także przedstawione w odwołaniu porównanie cen z tymi zaoferowanymi w
postępowaniu z 2017 r. nie może być uznane za wystarczające do stwierdzenia
nieprawidłowości w kalkulacji ceny oferty Przystępującego. Jak zostało wykazane przez
Przystępującego obecnie przy kalkulacji ceny muszą być uwzględniane zmienione
okoliczności, np. wskazana powyżej zmiana systemu prowizyjnego oraz zmiany kosztów
realizacji usług wywołane pandemią, co nie jest sporne. Odwołujący nie zaprzeczył
twierdzeniom Przystępującego dotyczącym zmiany polityki prowizyjnej linii lotniczych, nie
wykazał też, że pozostaje to bez wpływu na sposób kalkulowania ceny oferty.
Nie jest
także przedmiotem sporu to, że w analizowanym postępowaniu Zamawiający
nie podał danych odnośnie przewidywanej średniej ceny biletów i tras, na które będą
wystawiane.
Jak wskazał Przystępujący, dotychczas nie świadczył usług na rzecz
Zamawiającego, nie ma zatem wiedzy, nawet historycznej, o potrzebach Zamawiającego w
ww. zakresie.
Kalkulując cenę oferty opierał się na swoich założeniach, a nie danych np. co
do potrzeb np. z ostatniego okresu.
Korzystając z uprawnienia do kształtowania własnej
polityki cenowej, r
óżnicuje ceny swoich ofert z uwagi m.in. na stawiane przez zamawiających
wymagania, które wpływają na wzrost kosztów realizacji zamówienia po stronie wykonawcy.
Zmiana systemu prowizyjne
go stosowanego przez linie lotnicze, galopująca inflacja, obecna
sytuacja geopolityczna,
czy braki pracowników na rynku wpływają na wzrost oferowanej
opłaty transakcyjnej. W szczególności ma to miejsce gdy zamawiający wymaga: możliwości
rezerwowania
biletów poza godzinami pracy biura, co w analizowanym postępowaniu wynika
z rozdziału IV lit. b tiret 2. SWZ, wysokiego upustu, przewiduje szczególną politykę zwrotu
biletów, oczekuje pakietu concierge. Nadto jak stwierdził, nie jest wiadomo, czy będą
kupowane bilety na loty międzykontynentalne lub będą składane zamówienia „na następny
dzień”. Zdaniem Przystępującego ukształtowanie kryteriów oceny ofert wskazuje, że tego
typu sytuacje
występują u Zamawiającego.
W ocenie Izby
nie zostało wykazane, aby oferta Przystępującego została złożona z
przekroczeniem reguł konkurowania wykonawców w postępowaniu. Nie zostało bowiem
wykazane przez
Odwołującego, chociaż to na nim spoczywał ciężar dowodu stosownie do
art. 6 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, że Przystępujący oferując opłatę transakcyjną w
wysokości 447 zł, uczynił to wyłącznie na potrzeby punktacji, bez uwzględnienia aktualnych i
prognozowanych
realiów rynkowych (umowa ma być zawarta na 4 lata). Okoliczność, iż
Przystępujący zaoferował zdecydowanie wyższą opłatę transakcyjną i wyższy upust od ceny
biletu niż Odwołujący, który zaoferował je w wielkościach odpowiednio 0,01 zł i 3%, w
sytuacji, gdy
sam Odwołujący składając dowód w postaci wyjaśnień składanych przez
Przystępującego Ministerstwu Klimatu i Środowiska w związku z podejrzeniem rażąco
niskiej ceny w jego ofercie, gdzie została zaoferowana opłata transakcyjna w wysokości 0,01
zł, sama w sobie nie oznacza, że w obecnym postępowaniu naruszył interes Odwołującego.
Nadto nie znajduje potwierdzenia stanowisko
Odwołującego, że Zamawiający,
zgodnie z ofertą Przystępującego, w każdym przypadku zapłaci za bilet więcej, niż gdyby
wybrał ofertę Odwołującego. Jak bowiem wykazał Zamawiający, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, w określonym przedziale cenowym oferta Przystępującego zapewnia możliwość
tańszego zakupu biletów, niż oferta Odwołującego.
Z wyliczenia przedstawionego przez
Zamawiającego wynika, że przy niższych cenach biletów finalny zakup zgodnie z ofertą
Odwołującego jest korzystniejszy cenowo dla Zamawiającego, natomiast przy droższych
biletach,
to oferta Przystępującego jest korzystniejsza.
Powyższe wskazuje, że nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że
Zamawiający naruszył wskazany w odwołaniu przepis Pzp przez zaniechanie uznania, że
oferta Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a w
konsekwencji przez brak odrzucenia oferty tego wykonawcy.
W ocenie Składu orzekającego Izby Zamawiający dochował staranności przy ocenie
oferty
Przystępującego. Zamawiający wystąpił o wyjaśnienia do Przystępującego, dokonał
ich oceny,
słusznie nie dopatrując się, aby wystąpiła podstawa odrzucenia oferty z uwagi na
określenie ceny transakcyjnej na zaoferowanym poziomie. Trudno odmówić wykonawcom
prawa do indywidualnego kalkulowania oferty, z uwzględnieniem przewidzianych dla danego
zamówienia wymagań oraz własnych możliwości w tym zakresie, w tym dotyczących
wysokości uzyskiwanych prowizji, czy ponoszonych kosztów.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego
narus
zenie przepisów Pzp, które miało lub mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, co
musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba
oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi
Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony
przez Odwołującego wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezes
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
