rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-01-17
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3799/21
KIO 3799/21
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron w dniu 17 stycznia 2022 roku
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30
grudnia 2021 roku przez
odwołującego: M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Handel i Usługi M. K. (Zalesie 19, 89-511 Cekcyn), w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe –
Nadleśnictwo Lubichowo (ul. Leśna 12, 83-240 Lubichowo)
przy udziale wykonawcy: R. H.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne R. H. (Buszkowo 75/2, 86-010 Koronowo) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
udziałem stron w dniu 17 stycznia 2022 roku
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30
grudnia 2021 roku przez
odwołującego: M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Handel i Usługi M. K. (Zalesie 19, 89-511 Cekcyn), w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe –
Nadleśnictwo Lubichowo (ul. Leśna 12, 83-240 Lubichowo)
przy udziale wykonawcy: R. H.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne R. H. (Buszkowo 75/2, 86-010 Koronowo) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - M. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. (Zalesie 19, 89-511 Cekcyn), i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego - M. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. (Zalesie 19, 89-511 Cekcyn)
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
z
asądza od odwołującego - M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Handel i
Usługi M. K. (Zalesie 19, 89-511 Cekcyn) na rzecz Zamawiającego - Skarbu
Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Lubichowo
(ul. Leśna 12, 83-240 Lubichowo) kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
00/100)
tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustaw
y z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dni
a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 3799/21
UZASADNIENIE
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo
Lubichowo
z siedzibą w Lubichowie (dalej: „Zamawiający” oraz „Nadleśnictwo Lubichowo”)
prowadzi na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług
z
zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Lubichowo w roku 2022” (Nr
postępowania: ZG.270.1.7.2021) (dalej: „postępowanie”).
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia
29 października 2021 roku pod numerem: 2021/S 211-554190.
W dniu 20 grudnia 2021 roku
Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego p
ostępowania w pakiecie nr 5 i 6.
W dniu 30 grudnia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło
o
dwołanie złożone przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Handel i Usługi M. K. z siedzibą w Zalesiu (dalej: „Odwołujący”) na czynności
Zamawiaj
ącego tj. na:
1. odrzucenie oferty Od
wołującego złożonej na części (pakiety) nr 5 i 6 na podstawie
art. 226
ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp pomimo, iż wadium wniesiono w sposób prawidłowy
i zabe
zpieczało ono interes Zamawiającego;
2. zaniechanie w
yboru oferty Odwołującego oraz na wybór najkorzystniejszej oferty
w zakres
ie części (pakietów) nr 5 i 6.
Odwołujący jako podstawę faktyczną do wniesienia odwołania wskazał
zawiadomienie z dnia 20 grudnia 2021 roku o wyborze najkorzystniejszej oferty
w p
ostępowaniu dla pakietów nr 5 i 6.
M. K.
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miały wpływ
na wynik p
ostępowania tj.:
1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 16 pkt 3 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp - przez
odrzucenie
oferty Odwołującego z uwagi na błędne uznanie (z naruszeniem
zasad proporcjona
lności oraz efektywności wydatkowania środków publicznych),
że wadium wniesione przez Odwołującego zostało wniesione w sposób
niepr
awidłowy;
2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
– przez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej gwarancji wadialnej;
3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
– przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, mimo że Odwołujący prawidłowo wniósł wadium, a jego oferta
spełniała wszystkie wymogi formalne określone przepisami ustawy Pzp
i postanowieniami
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz
mery
torycznie była zgodna z treścią SWZ, a w świetle kryteriów oceny ofert była
ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. uniew
ażnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej na części nr 5
i 6,
2.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
w p
ostępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego złożonej na części nr 5
i 6,
3. nakazanie Zamaw
iającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej dla części nr 5 i 6 w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Dnia 3 stycznia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej wpłynęło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, złożone przez
wykonawcę R. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. H. z
siedzibą w Buszkowie (dalej: „Przystępujący”).
W dniu 14 stycznia 2022 roku Zamawi
ający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wni
ósł o odrzucenie odwołania z uwagi na jego niedopuszczalność polegającą na uchybieniu
terminu do jego wniesienia, ewentualnie
– w razie niepodzielenia stanowiska Zamawiającego
co do odrzucenia
– o oddalenie odwołania w całości.
Nadleśnictwo Lubichowo wskazało, że Odwołujący jako podstawę faktyczną do
wniesienia odwołania, wskazał zawiadomienie Zamawiającego z 20 grudnia 2021 roku
o wyborze najkorzystniejszej oferty w przetargu nieograniczonym pn.
„Wykonywanie usług
z zakresu g
ospodarki leśnej w Nadleśnictwie Lubichowo w roku 2022” dla pakietów nr 5 i 6.
Natomiast w dalszej treści odwołania, M. K. wskazując niezgodną z przepisami czynność
Zamawiającego powołuje się na odrzucenie oferty Odwołującego na części (pakiety) nr 5 i 6
z dnia 30 listopada 2021 roku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Wobec powyższego – w ocenie Zamawiającego - należy stwierdzić, iż czynnością z którą nie
zgadza się Odwołujący i którą kwestionuje w odwołaniu jest odrzucenie jego oferty przez
Na
dleśnictwo Lubichowo. Zamawiający natomiast poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego w dniu 30 listopada 2021 roku, a tym samym termin do złożenia odwołania
upłynął w dniu 10 grudnia 2021 roku. Zamawiający stwierdził, że mając na uwadze
ustawowe terminy do wniesienia odwołania należy uznać, iż odwołanie podlega odrzuceniu
na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie
z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący
odwołanie wniósł w dniu 30 grudnia 2021 roku tj. dopiero po wyborze najkorzystniejszej
oferty w p
ostępowaniu, pomimo, że informację o odrzuceniu jego oferty otrzymał w dniu 30
listopada 2021 roku.
W świetle powyższego w uzasadnionej ocenie Zamawiającego brak jest
jakichkolwiek podstaw do merytorycznego rozpozna
nia odwołania, a odwołanie winno
podlegać odrzuceniu. Zamawiający tylko i wyłącznie z daleko posuniętej ostrożności
procesowej
przedstawiłpozostałą
argumentację
przemawiającą
również
za
bezpodstawnością odwołania na płaszczyźnie merytorycznej.
W piśmie z dnia 15 stycznia 2022 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3
ustawy Pzp
jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, ewentualnie
oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron Odwołujący potwierdził, że czynność
odrzucenia jego oferty z dnia 30 listopada 2021 roku nie zosta
ła przez niego zaskarżona.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, że w jego ocenie termin na złożenie odwołania powinien
być liczony od dnia 20 grudnia 2021 roku tj. od dnia, w którym Zamawiający poinformował go
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
(w pakiecie nr 5 i 6), na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Z
amawiający wskazał
natomiast
, że pomiędzy zawiadomieniem z dnia 30 listopada 2021 roku, a wyborem oferty
najkorzystniejszej w dniu 20 grudnia 2021 roku, nie zaistnia
ła żadna zmiana w zakresie
odrzucenia oferty O
dwołującego. Podstawa faktyczna i prawna odrzucenia oferty złożonej
przez M. K.
jest tożsama w obu przypadkach. Zamawiający po wysłaniu do Odwołującego w
dniu 30 listopada 2021 roku zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty w pakiecie nr 5 i 6,
procedował ocenę pozostałych ofert, co ostatecznie doprowadziło do rozstrzygnięcia
postępowania w dniu 20 grudnia 2021 roku. Zamawiający stwierdził, iż w jego ocenie 10-
dni
owy termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia otrzymania zawiadomienia z
dnia 30 listopada 2021 roku. Ponadto Nad
leśnictwo Lubichowo podniosło, iż przesłanki do
odrzucenia oferty O
dwołującego ziściły się już po otwarciu ofert, po ocenie formalnej oferty.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
z
amówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas posiedzenia niejawnego z
udziałem stron Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.
W dniu 30 listopada 2021 roku o godz. 12:12:09 Zamawia
jący przesłał do
Odwołującego zawiadomienia, w których Nadleśnictwo Lubichowo poinformowało, że na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zob
owiązane było odrzucić ofertę złożoną przez
M. K. w zakresie pakietu nr 5 i 6,
z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia wadium.
Zam
awiający w treści zawiadomień zawarł uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności.
Nadleśnictwo Lubichowo wskazało, że „Gwarancja nr 7/2021 z dnia 19 listopada 2021 r.
w punkcie 1 zawie
ra niezgodną z ustawą z dnia 11 września 2019 roku Prawo Zamówień
Publicznych (tj. Dz.U.2021.1129 t.j. z dnia 24 czerwca 2021
r.) podstawę prawną
zabezpieczenia oferty w zakresie wadium, g
dyż odwołuje się do nieobowiązujących
przepisów prawa, a tym samym złożona oferta nie jest zabezpieczona wadium”.
W dokumentacji
postępowania znajduje się dokument w postaci potwierdzenia otrzymania
przedmiotowych
wiadomości przez Odwołującego w dniu 30 listopada 2021 roku o godz.
13:26.
Izba
zauważa, że w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone z dnia 20 grudnia 2021 roku została wskazana ta sama
podsta
wa prawna odrzucenia oferty złożonej przez M. K. w pakiecie nr 5 i 6 tj. art. 226 ust. 1
pkt 14 ustawy Pzp
, a także uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności tożsame jest z
uzasadnieniem wskazanym w treści zawiadomienia z dnia 30 listopada 2021 roku.
Izba
biorąc pod uwagę dokumentację postępowania oraz oświadczenia złożone przez
Zama
wiającego w trakcie posiedzenia niejawnego w udziałem stron uznała, iż pomiędzy
czyn
nością odrzucenia oferty Odwołującego w pakiecie nr 5 i 6, o której Odwołujący został
poinformowany w dniu 30 listopada 2021 roku, a rozs
trzygnięciem postępowania z dnia 20
grudnia 2021 roku
nie zaistniały żadne okoliczności, które spowodowałyby zmianę decyzji
Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty M. K., w szczególności nie doszło do
uni
eważnienia wyżej wymienionej czynności. Zamawiający, po dokonaniu badania ofert pod
kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty (art. 226 ust. 1 ustawy
Pzp),
następnie dokonał oceny ofert z zastosowaniem kryteriów oceny ofert przyjętych w
SWZ i w
dalszej kolejności dokonał kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta
z
ostała najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Powyższe doprowadziło do rozstrzygnięcia postępowania w
zakresie pakietu nr 5 i 6 w dniu 20 grudnia 2021 roku
. Zamawiający poinformował wówczas
wyk
onawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
wykonawc
ach, których oferty zostały odrzucone, działając zgodnie z dyspozycją przepisu art.
253 ust. 1 ustawy Pzp. W
obec powyższego Izba uznała, że Nadleśnictwo Lubichowo
doko
nało czynności odrzucenia oferty Odwołującego w pakiecie nr 5 i 6 na wstępnym etapie
pos
tępowania, o czym M. K. został poinformowany pismem z dnia 30 listopada 2021 roku,
które zawierało podstawę prawną i faktyczną odrzucenia. W związku z tym, że odwołanie z
dnia 30 grudnia 2021 roku
zostało wniesione m. in. wobec czynności odrzucenia oferty
Odwołującego na części (pakiety) nr 5 i 6, Izba wskazuje, że 10-dniowy termin na
zaskarżenie tej czynności upłynął w dniu 10 grudnia 2021 roku.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie wobec czynności odrzucenia
oferty
Odwołującego zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt
1 lit. a) ustawy Pzp, a zatem w tym zakresie
ziściła się przesłanka odrzucenia odwołania
z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp
„Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony”.
W myśl art. 505 ust. 1 i 2 ustawy Pzp „1. Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dz
iale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
2. Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie
o
udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia
przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz
Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców”.
Stosownie do brzmienia przepisu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp
„Ilekroć w niniejszej
ustawie jest mowa
o: wykonawcy
– należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną
albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku
wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego”.
Zgodnie z art. 2a ust. 2 zdanie 2 Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku
w
sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.Urz.UE.L 1989 Nr 395, str. 33 ze zm.):
„Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni.
Wykluczenie ma charakter ostat
eczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim
powiadomi
eni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ
odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania”.
Mając na uwadze powyższe w pierwszej kolejności należy wskazać, że ustawodawca
w art. 505 ustawy Pzp
określił ściśle krąg podmiotów, którym przysługuje prawo do
wniesienia środka ochrony prawnej. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia faktyczne uznać
należało, że oferta Odwołującego została odrzucona na wcześniejszym etapie
post
ępowania, o czym M. K. został zawiadomiony w dniu 30 listopada 2021 roku. Czynność
ta
stała się ostateczna wskutek braku jej zaskarżenia przez Odwołującego w 10-dniowym
terminie
określonym w ustawie Pzp. W konsekwencji M. K. ostatecznie utracił status
wykonawcy w p
ostępowaniu. Zauważenia wymaga, że na dzień złożenia niniejszego
o
dwołania, czyli 30 grudnia 2021 roku Odwołującemu, nie można już było przypisać statusu
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy
Pzp
. Odwołujący utracił również prawo do podważania dalszych czynności w postępowaniu.
Odwołujący nie jest zatem ani „wykonawcą” ani określonym w ustawie Pzp „innym
podmiotem”. Skoro nie może ubiegać się o udzielenie zamówienia, nie może go również
uzyskać, niemożliwym jest więc wykazanie przez niego szkody.
Stanowisko
uznające, że skuteczne odrzucenie oferty wykonawcy prowadzi do utraty
w sposób nieodwracalny statusu wykonawcy w postępowaniu, co przekłada się na
postępowanie odwoławcze, w zakresie w jakim niedopuszczalne jest korzystanie ze środków
ochrony prawnej, niejednokrotnie przedstawiano w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej:
z dnia 9 marca 2016 roku o sygn. akt KIO 287/16, z dnia 14 marca 2017 roku
o sygn. akt KIO 365/17, z dnia 11 maja 2017 roku o sygn. akt KIO 811/17, z dnia 26 czerwca
2017 roku o sygn. akt KIO 1181/17, z dnia 24 lipca 2017 roku o sygn. akt KIO 1446/17, z dnia
24
października 2017 roku o sygn. akt KIO 2145/17, z dnia 11 grudnia 2018 roku o sygn. akt KIO
2491/18, z dnia 26 lipca 2019 roku o sygn. akt KIO 1367/19, z dnia 1 kwietnia 2021 roku o sygn.
akt 661/21, z dnia 28 czerwca 2021 roku o sygn. akt KIO 1650/21.
Pogląd taki znajduje również
potwierdzenie w postanowieniu
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 9
października 2008 roku wydanym w sprawie oznaczonej sygn
. akt IV Ca 521/08.
Wobec pow
yższego Izba wskazuje, że w wyniku czynności podjętej przez
Zamawi
ającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego, która następnie nie została w odpowiednim czasie zaskarżona, M. K. utracił
trwale
status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie jest
uprawniony do wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu.
Dlatego też Izba na podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 pkt 2 ustawy Pzp
postanowiła, że odwołanie powinno zostać odrzucone, jako złożone przez podmiot
nieuprawniony.
O koszta
ch postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575
oraz art. 574 ustawy P
zp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) zaliczając
na poczet niniejszego postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………….
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - M. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. (Zalesie 19, 89-511 Cekcyn), i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego - M. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. (Zalesie 19, 89-511 Cekcyn)
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
z
asądza od odwołującego - M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Handel i
Usługi M. K. (Zalesie 19, 89-511 Cekcyn) na rzecz Zamawiającego - Skarbu
Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Lubichowo
(ul. Leśna 12, 83-240 Lubichowo) kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
00/100)
tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustaw
y z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dni
a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 3799/21
UZASADNIENIE
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo
Lubichowo
z siedzibą w Lubichowie (dalej: „Zamawiający” oraz „Nadleśnictwo Lubichowo”)
prowadzi na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług
z
zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Lubichowo w roku 2022” (Nr
postępowania: ZG.270.1.7.2021) (dalej: „postępowanie”).
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia
29 października 2021 roku pod numerem: 2021/S 211-554190.
W dniu 20 grudnia 2021 roku
Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego p
ostępowania w pakiecie nr 5 i 6.
W dniu 30 grudnia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło
o
dwołanie złożone przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Handel i Usługi M. K. z siedzibą w Zalesiu (dalej: „Odwołujący”) na czynności
Zamawiaj
ącego tj. na:
1. odrzucenie oferty Od
wołującego złożonej na części (pakiety) nr 5 i 6 na podstawie
art. 226
ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp pomimo, iż wadium wniesiono w sposób prawidłowy
i zabe
zpieczało ono interes Zamawiającego;
2. zaniechanie w
yboru oferty Odwołującego oraz na wybór najkorzystniejszej oferty
w zakres
ie części (pakietów) nr 5 i 6.
Odwołujący jako podstawę faktyczną do wniesienia odwołania wskazał
zawiadomienie z dnia 20 grudnia 2021 roku o wyborze najkorzystniejszej oferty
w p
ostępowaniu dla pakietów nr 5 i 6.
M. K.
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miały wpływ
na wynik p
ostępowania tj.:
1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 16 pkt 3 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp - przez
odrzucenie
oferty Odwołującego z uwagi na błędne uznanie (z naruszeniem
zasad proporcjona
lności oraz efektywności wydatkowania środków publicznych),
że wadium wniesione przez Odwołującego zostało wniesione w sposób
niepr
awidłowy;
2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
– przez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej gwarancji wadialnej;
3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
– przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, mimo że Odwołujący prawidłowo wniósł wadium, a jego oferta
spełniała wszystkie wymogi formalne określone przepisami ustawy Pzp
i postanowieniami
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz
mery
torycznie była zgodna z treścią SWZ, a w świetle kryteriów oceny ofert była
ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. uniew
ażnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej na części nr 5
i 6,
2.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
w p
ostępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego złożonej na części nr 5
i 6,
3. nakazanie Zamaw
iającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej dla części nr 5 i 6 w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Dnia 3 stycznia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej wpłynęło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, złożone przez
wykonawcę R. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. H. z
siedzibą w Buszkowie (dalej: „Przystępujący”).
W dniu 14 stycznia 2022 roku Zamawi
ający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wni
ósł o odrzucenie odwołania z uwagi na jego niedopuszczalność polegającą na uchybieniu
terminu do jego wniesienia, ewentualnie
– w razie niepodzielenia stanowiska Zamawiającego
co do odrzucenia
– o oddalenie odwołania w całości.
Nadleśnictwo Lubichowo wskazało, że Odwołujący jako podstawę faktyczną do
wniesienia odwołania, wskazał zawiadomienie Zamawiającego z 20 grudnia 2021 roku
o wyborze najkorzystniejszej oferty w przetargu nieograniczonym pn.
„Wykonywanie usług
z zakresu g
ospodarki leśnej w Nadleśnictwie Lubichowo w roku 2022” dla pakietów nr 5 i 6.
Natomiast w dalszej treści odwołania, M. K. wskazując niezgodną z przepisami czynność
Zamawiającego powołuje się na odrzucenie oferty Odwołującego na części (pakiety) nr 5 i 6
z dnia 30 listopada 2021 roku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Wobec powyższego – w ocenie Zamawiającego - należy stwierdzić, iż czynnością z którą nie
zgadza się Odwołujący i którą kwestionuje w odwołaniu jest odrzucenie jego oferty przez
Na
dleśnictwo Lubichowo. Zamawiający natomiast poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego w dniu 30 listopada 2021 roku, a tym samym termin do złożenia odwołania
upłynął w dniu 10 grudnia 2021 roku. Zamawiający stwierdził, że mając na uwadze
ustawowe terminy do wniesienia odwołania należy uznać, iż odwołanie podlega odrzuceniu
na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie
z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący
odwołanie wniósł w dniu 30 grudnia 2021 roku tj. dopiero po wyborze najkorzystniejszej
oferty w p
ostępowaniu, pomimo, że informację o odrzuceniu jego oferty otrzymał w dniu 30
listopada 2021 roku.
W świetle powyższego w uzasadnionej ocenie Zamawiającego brak jest
jakichkolwiek podstaw do merytorycznego rozpozna
nia odwołania, a odwołanie winno
podlegać odrzuceniu. Zamawiający tylko i wyłącznie z daleko posuniętej ostrożności
procesowej
przedstawiłpozostałą
argumentację
przemawiającą
również
za
bezpodstawnością odwołania na płaszczyźnie merytorycznej.
W piśmie z dnia 15 stycznia 2022 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3
ustawy Pzp
jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, ewentualnie
oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron Odwołujący potwierdził, że czynność
odrzucenia jego oferty z dnia 30 listopada 2021 roku nie zosta
ła przez niego zaskarżona.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, że w jego ocenie termin na złożenie odwołania powinien
być liczony od dnia 20 grudnia 2021 roku tj. od dnia, w którym Zamawiający poinformował go
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
(w pakiecie nr 5 i 6), na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Z
amawiający wskazał
natomiast
, że pomiędzy zawiadomieniem z dnia 30 listopada 2021 roku, a wyborem oferty
najkorzystniejszej w dniu 20 grudnia 2021 roku, nie zaistnia
ła żadna zmiana w zakresie
odrzucenia oferty O
dwołującego. Podstawa faktyczna i prawna odrzucenia oferty złożonej
przez M. K.
jest tożsama w obu przypadkach. Zamawiający po wysłaniu do Odwołującego w
dniu 30 listopada 2021 roku zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty w pakiecie nr 5 i 6,
procedował ocenę pozostałych ofert, co ostatecznie doprowadziło do rozstrzygnięcia
postępowania w dniu 20 grudnia 2021 roku. Zamawiający stwierdził, iż w jego ocenie 10-
dni
owy termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia otrzymania zawiadomienia z
dnia 30 listopada 2021 roku. Ponadto Nad
leśnictwo Lubichowo podniosło, iż przesłanki do
odrzucenia oferty O
dwołującego ziściły się już po otwarciu ofert, po ocenie formalnej oferty.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
z
amówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas posiedzenia niejawnego z
udziałem stron Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.
W dniu 30 listopada 2021 roku o godz. 12:12:09 Zamawia
jący przesłał do
Odwołującego zawiadomienia, w których Nadleśnictwo Lubichowo poinformowało, że na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zob
owiązane było odrzucić ofertę złożoną przez
M. K. w zakresie pakietu nr 5 i 6,
z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia wadium.
Zam
awiający w treści zawiadomień zawarł uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności.
Nadleśnictwo Lubichowo wskazało, że „Gwarancja nr 7/2021 z dnia 19 listopada 2021 r.
w punkcie 1 zawie
ra niezgodną z ustawą z dnia 11 września 2019 roku Prawo Zamówień
Publicznych (tj. Dz.U.2021.1129 t.j. z dnia 24 czerwca 2021
r.) podstawę prawną
zabezpieczenia oferty w zakresie wadium, g
dyż odwołuje się do nieobowiązujących
przepisów prawa, a tym samym złożona oferta nie jest zabezpieczona wadium”.
W dokumentacji
postępowania znajduje się dokument w postaci potwierdzenia otrzymania
przedmiotowych
wiadomości przez Odwołującego w dniu 30 listopada 2021 roku o godz.
13:26.
Izba
zauważa, że w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone z dnia 20 grudnia 2021 roku została wskazana ta sama
podsta
wa prawna odrzucenia oferty złożonej przez M. K. w pakiecie nr 5 i 6 tj. art. 226 ust. 1
pkt 14 ustawy Pzp
, a także uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności tożsame jest z
uzasadnieniem wskazanym w treści zawiadomienia z dnia 30 listopada 2021 roku.
Izba
biorąc pod uwagę dokumentację postępowania oraz oświadczenia złożone przez
Zama
wiającego w trakcie posiedzenia niejawnego w udziałem stron uznała, iż pomiędzy
czyn
nością odrzucenia oferty Odwołującego w pakiecie nr 5 i 6, o której Odwołujący został
poinformowany w dniu 30 listopada 2021 roku, a rozs
trzygnięciem postępowania z dnia 20
grudnia 2021 roku
nie zaistniały żadne okoliczności, które spowodowałyby zmianę decyzji
Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty M. K., w szczególności nie doszło do
uni
eważnienia wyżej wymienionej czynności. Zamawiający, po dokonaniu badania ofert pod
kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty (art. 226 ust. 1 ustawy
Pzp),
następnie dokonał oceny ofert z zastosowaniem kryteriów oceny ofert przyjętych w
SWZ i w
dalszej kolejności dokonał kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta
z
ostała najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Powyższe doprowadziło do rozstrzygnięcia postępowania w
zakresie pakietu nr 5 i 6 w dniu 20 grudnia 2021 roku
. Zamawiający poinformował wówczas
wyk
onawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
wykonawc
ach, których oferty zostały odrzucone, działając zgodnie z dyspozycją przepisu art.
253 ust. 1 ustawy Pzp. W
obec powyższego Izba uznała, że Nadleśnictwo Lubichowo
doko
nało czynności odrzucenia oferty Odwołującego w pakiecie nr 5 i 6 na wstępnym etapie
pos
tępowania, o czym M. K. został poinformowany pismem z dnia 30 listopada 2021 roku,
które zawierało podstawę prawną i faktyczną odrzucenia. W związku z tym, że odwołanie z
dnia 30 grudnia 2021 roku
zostało wniesione m. in. wobec czynności odrzucenia oferty
Odwołującego na części (pakiety) nr 5 i 6, Izba wskazuje, że 10-dniowy termin na
zaskarżenie tej czynności upłynął w dniu 10 grudnia 2021 roku.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie wobec czynności odrzucenia
oferty
Odwołującego zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt
1 lit. a) ustawy Pzp, a zatem w tym zakresie
ziściła się przesłanka odrzucenia odwołania
z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp
„Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony”.
W myśl art. 505 ust. 1 i 2 ustawy Pzp „1. Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dz
iale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
2. Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie
o
udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia
przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz
Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców”.
Stosownie do brzmienia przepisu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp
„Ilekroć w niniejszej
ustawie jest mowa
o: wykonawcy
– należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną
albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku
wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego”.
Zgodnie z art. 2a ust. 2 zdanie 2 Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku
w
sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.Urz.UE.L 1989 Nr 395, str. 33 ze zm.):
„Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni.
Wykluczenie ma charakter ostat
eczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim
powiadomi
eni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ
odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania”.
Mając na uwadze powyższe w pierwszej kolejności należy wskazać, że ustawodawca
w art. 505 ustawy Pzp
określił ściśle krąg podmiotów, którym przysługuje prawo do
wniesienia środka ochrony prawnej. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia faktyczne uznać
należało, że oferta Odwołującego została odrzucona na wcześniejszym etapie
post
ępowania, o czym M. K. został zawiadomiony w dniu 30 listopada 2021 roku. Czynność
ta
stała się ostateczna wskutek braku jej zaskarżenia przez Odwołującego w 10-dniowym
terminie
określonym w ustawie Pzp. W konsekwencji M. K. ostatecznie utracił status
wykonawcy w p
ostępowaniu. Zauważenia wymaga, że na dzień złożenia niniejszego
o
dwołania, czyli 30 grudnia 2021 roku Odwołującemu, nie można już było przypisać statusu
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy
Pzp
. Odwołujący utracił również prawo do podważania dalszych czynności w postępowaniu.
Odwołujący nie jest zatem ani „wykonawcą” ani określonym w ustawie Pzp „innym
podmiotem”. Skoro nie może ubiegać się o udzielenie zamówienia, nie może go również
uzyskać, niemożliwym jest więc wykazanie przez niego szkody.
Stanowisko
uznające, że skuteczne odrzucenie oferty wykonawcy prowadzi do utraty
w sposób nieodwracalny statusu wykonawcy w postępowaniu, co przekłada się na
postępowanie odwoławcze, w zakresie w jakim niedopuszczalne jest korzystanie ze środków
ochrony prawnej, niejednokrotnie przedstawiano w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej:
z dnia 9 marca 2016 roku o sygn. akt KIO 287/16, z dnia 14 marca 2017 roku
o sygn. akt KIO 365/17, z dnia 11 maja 2017 roku o sygn. akt KIO 811/17, z dnia 26 czerwca
2017 roku o sygn. akt KIO 1181/17, z dnia 24 lipca 2017 roku o sygn. akt KIO 1446/17, z dnia
24
października 2017 roku o sygn. akt KIO 2145/17, z dnia 11 grudnia 2018 roku o sygn. akt KIO
2491/18, z dnia 26 lipca 2019 roku o sygn. akt KIO 1367/19, z dnia 1 kwietnia 2021 roku o sygn.
akt 661/21, z dnia 28 czerwca 2021 roku o sygn. akt KIO 1650/21.
Pogląd taki znajduje również
potwierdzenie w postanowieniu
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 9
października 2008 roku wydanym w sprawie oznaczonej sygn
. akt IV Ca 521/08.
Wobec pow
yższego Izba wskazuje, że w wyniku czynności podjętej przez
Zamawi
ającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego, która następnie nie została w odpowiednim czasie zaskarżona, M. K. utracił
trwale
status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie jest
uprawniony do wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu.
Dlatego też Izba na podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 pkt 2 ustawy Pzp
postanowiła, że odwołanie powinno zostać odrzucone, jako złożone przez podmiot
nieuprawniony.
O koszta
ch postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575
oraz art. 574 ustawy P
zp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) zaliczając
na poczet niniejszego postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
