rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-24
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-24
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3809/21
KIO 3809/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 stycznia 2022
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Skarb Państwa Jednostkę Wojskową Nr 2305 z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Solid Security sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Solid sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. oraz Seris Konsalnet Security sp.
z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Skarb Państwa Jednostkę Wojskową Nr 2305 z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Solid Security sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Solid sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. oraz Seris Konsalnet Security sp.
z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 3809/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa Jednostka Wojskowa Nr 2305 z siedzibą w
Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z p
óźn. zm. – dalej „ustawa pzp”),
w
dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na: „wykonanie usługi polegającej na całodobowej
ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną
Uzbrojoną Formacje Ochronna”, nr postępowania: nr ZP-41/DOiB/2021. Ogłoszenie
o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30
sierpnia 2021 r., za numerem 2021/S 167-438805.
W dniu 31 grudnia 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca Ekotrade sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie części 1
zamówienia wobec:
1) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Solid sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – dalej Przystępujący Solid,
2) zaniechania odrzucenia ofert
Przystępującego Solid oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona sp.
z
o.o. oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Przystępujący
Konsalnet z p
ostępowania pomimo, że złożenie ofert przez wykonawców Solid oraz
Konsalnet nast
ąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
co przy uwzględnieniu danych
zawartych w
ofercie Odwołującego i postanowień SWZ ma wpływ na zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy pzp w
zw. z art. 387 k.c. oraz art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert Solid i Konsalnet pomimo, że obydwie oferty zostały złożone w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na zaoferowaniu nierealnego czasu reakcji
zmotoryzowanych, uz
brojonych w broń palną grup interwencyjnych, wyłącznie w celu
uzyskania wyższej punktacji w kryterium oceny ofert, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1
ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp,
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik postępowania,
2. odrzucenie ofert Solid oraz Konsalnet,
co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że przedmiotem zamówienia
jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń
Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną z podziałem na 2
Części. Szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia zostały określone
w
części III Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) – Opis przedmiotu zamówienia.
W
zakresie Zadania 1 objętego odwołaniem przedmiotem zamówienia jest wykonywanie
usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki
Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną w MSD Warszawa. Termin
wykonania zamówienia wynosi 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z Działem
IX SWZ
– Opis kryteriów którymi Zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty, w
celu wyboru oferty najkorzystniejszej zastosowano m.in. KRYTERIUM - Czas reakcji
zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych /Kcr/ – 10% (max. 10
pkt)
. Odwołujący przywołał treść SWZ w tym zakresie. W toku postępowania Zamawiający
odpowiadając na pytanie Odwołującego doprecyzował w jaki sposób liczony będzie
deklarowany czas reakcji.
Zgodnie z pytaniem i odpowiedzią Zamawiającego z dnia 7
grudnia 2021 r. czas reakcji grupy interwencyjnej liczony będzie od momentu powiadomienia
dyspozytora grupy interwencyjnej (wydania dyspozycji przez Zma
wiającego) do momentu jej
stawiennictwa przed bramą ochranianego obiektu. Powyższe potwierdza jednoznacznie, że
czas reakcji,
o której mowa w kryterium odnosi się do oferowanego czasu faktycznego
stawiennictwa grupy interwencyjnej we wskazanym miejscu, poc
zątek biegu terminu
rozpoczyna się wraz z wydaniem dyspozycji przez Zamawiającego, oferowany czas reakcji
dotyczy wyłącznie stawiennictwa przed bramą ochranianego obiektu. Zgodnie z SWZ –
składając ofertę wykonawcy wypełniali Załącznik nr 1.1. do SWZ (Formularz ofertowy).
Dokument zawierał w szczególności – pkt II Zobowiązania Wykonawcy w pkt 5 oświadczenie
w przedmiocie oferowanego czasu reakcji grupy interwencyjnej. Zgodnie z Projektowanymi
Postanowieniami Umowy PRZEDMIOT UMOWY:
„§ 1. 1. Zamawiający zleca do realizacji, a
Wykonawca zobowiązuje się realizować ochronę przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację
Ochronną (SUFO) niżej wymienionych obiektów Zamawiającego: 1) obiekt nr ….. przy ul.
…… …w Warszawie; 2) obiekt nr ….. w Warszawie-Wesoła.” Kryterium oceny ofert Czas
reakcji odnosiło się do obydwu obiektów podlegających ochronie w ramach Zadania nr 1 tj.
także obiektu w Warszawie Wesołej. SWZ nie przewidywała odrębnych czasów reakcji dla
poszczególnych obiektów. Zatem deklarując skrócenie czasu reakcji wykonawca
zobowiązywał się do zapewnienia stawiennictwa grupy interwencyjnej w odniesieniu do
każdego z obiektów wymienionych w SWZ w tym samym czasie. Zgodnie z Umową -
ochrona realizowana będzie w formie stałej bezpośredniej ochrony fizycznej, stałego dozoru
sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w TSN i SA oraz kontroli
dokumentów uprawniających do wstępu, wjazdu i przebywania w poszczególnych obiektach
Zamawiającego wspartej przez zmotoryzowane, zewnętrzne, uzbrojone grupy interwencyjne.
Wy
konawca zobowiązany jest w szczególności (§ 1 ust. 4 pkt 19 umowy) do: „19)
zapewnienia wsparcia 3 grup interwencyjnych w tym: -
obiekt nr …… w Warszawie oraz
obiekt nr …. Warszawa-Wesoła – 2 zmotoryzowane, uzbrojone grupy interwencyjne; (…)
Dojazd
grupy interwencyjnej i podjęcie interwencji nastąpi w czasie maksymalnym nie
przekraczającym …… minut”. Uwzględniając charakter i znaczenie Grup interwencyjnych do
należytego wykonania usług (chronione obiekty należą do kategorii I obiektów szczególnie
ważnych dla bezpieczeństwa i obronności państwa) a także mając na uwadze fakt, że
oświadczenie wykonawcy w ofercie odnośnie oferowanego czasu dojazdu stanowi ofertę
sensu stricte (dodatkowo wzmocnioną charakterem czasu reakcji jako punktowanym
kryterium oceny
ofert mającym bezpośredni wpływ na wynik postępowania) Zamawiający
przewidział w tym zakresie kary umowne zgodnie z którymi: ODPOWIEDZIALNOŚĆ
WYKONAWCY
㤠3 14. Za nie przybycie grupy interwencyjnej do wzmocnienia systemu
ochrony w po czasie wskazanym w ofercie Wykonawcy, tj.,
……. minut od chwili otrzymania
sygnału oraz zostanie nałożona na WYKONAWCĘ kara umowna w wysokości 3000 zł.” OPZ
potwierdza, że wymagany maksymalny czas reakcji do chronionego obiektu przez grupę
interwencyjną to 10 minut: „Zapewnienie wsparcia 2 zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń
palną grup interwencyjnych (po dwóch pracowników ochrony) w czasie nie przekraczającym
10 minut w lokalizacjach Warszawa i Warszawa-
Wesoła.”
Odwołujący podniósł dalej, że w przedmiotowym postępowaniu złożonych zostało
łącznie 5 ofert, przy czym wykonawca Solid oraz Konsalnet zadeklarowali w ofertach Czas
reakcji na poziomie - do 1 minuty.
Pozostali wykonawcy zaoferowali następujący Czas
reakcji:
Odwołujący – do 6 minut, Impel – do 10 minut, Basma Security – do 4 minut.
Wykonawcy składając ofertę nie mieli wiedzy jak kształtować się będzie ich pozycja
rankingowa w
przetargu i stąd wykonawca Solid oraz Konsalnet w celu uzyskania najwyższej
możliwej punktacji w ramach kryterium oceny oferty Czas reakcji zaoferowali go w
najkrótszej wartości zawartej w Tabeli w SWZ tj. do 1 minuty. W świetle SWZ oraz wyjaśnień
Zamawiającego z dnia 7 grudnia 2021 r. zaoferowany czas reakcji grupy interwencyjnej dla
obiektu Warszawa Wesoła odnosi się do czasu faktycznego stawiennictwa grupy pod bramą
ochranianego obiektu od chwili powiadomienia dyspozytora grupy interwencyjnej.
Uwzględniając lokalizację obiektu podlegającego ochronie nie istnieje z obiektywnie
uzasadnionych względów związanych z długością trasy koniecznej do pokonania, możliwość
dojazdu do bramy chronionego obiektu w takim czasie.
Sam fakt, że tabela zawarta w SWZ
uwzględniała w najwyższej punktacji czas reakcji do 1 minuty nie oznacza, że faktycznie
istnieje możliwość aby w takim czasie wykonać usługę. Rolą i obowiązkiem wykonawców
składając takie zapewnienie było upewnienie się odnośnie faktycznej możliwości dochowania
takiego terminu a nie wyłącznie mechaniczne wypełnienie wzoru tabeli. Ponadto na etapie
oceny ofert obowiązkiem Zamawiającego staje się dokonanie oceny faktycznej możliwości
realizacji usługi w zadeklarowanym przez wykonawcę czasie. W ocenie Odwołującego bez
względu na właściwości konkretnego wykonawcy odległość jaką należy pokonać w celu
stawiennictwa pod bramą chronionego obiektu Warszawa-Wesoła czyni reakcję o której
mowa w SWZ niemożliwą. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w tożsamym postępowaniu w
roku 2018 (aktualnie realizowane zamówienie przez wykonawcę Solid) dla tych samych
obiektów Zamawiającego, ustalono następujące kryterium czasu reakcji z możliwością jego
skrócenia na poniższych zasadach: „Zamówienie na wykonanie usługi polegającej na
całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez
Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (ZP-11/DOIB/2018). Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej w dniu
14.06.2018 r. (nr 2018/S 112-256129).
1. Przedmiotem zamówienia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej
ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną
Uzbrojoną Formację Ochronną z podziałem na 2 części (nr ZP-11/DOIB/2018). Część nr 1
Wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń
Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną w MSD
Warszawa. 4) KRYTERIUM -
Czas reakcji zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup
interwencyjnych /Kcr/
– 20% (max. 20 pkt) Oferowany czas reakcji zmotoryzowanych,
uzbr
ojonych w broń palną grup interwencyjnych musi być podany w zapisie minutowym, w
zakresie od 10 minut do max. 20 minut liczony od powiadomienia. Czas reakcji: 20 min - 0
pkt, 19 min. - 2 pkt, 18 min. - 4 pkt, 17 min. - 6 pkt, 16 min. - 8 pkt, 15 min. - 10 pkt, 14 min. -
12 pkt, 13 min. - 14 pkt, 12 min.- 16 pkt, 11 min. - 18 pkt, 10 min. - 20 pkt. Wykonawca Solid
w postępowaniu tym zaoferował realizację usług z Czasem reakcji 10 minut uzyskując 20 pkt
zaś wykonawca Konsalnet w czasie 20 minut (pozostali wykonawcy DGP – 17 minut, ATOS
– 15 minut). Jak wskazuje przebieg trasy do obiektu podlegającego ochronie do którego
bramy
Solid
i
Konsalnet
zadeklarowali
dojazd
w
czasie
do
1
minuty:
https://www.google.com/maps/dir/52.2705138,21.1810034/52.2732179,21.215254/@52.271
2301,21.1719323,1390m/data=!3m1!1e3!4m2!4m1!3e0
mamy do czynienia bez względu na przyjęty wariant trasy z odległością do pokonania ok 2,8
km licząc od wjazdu na poligon wojskowy. Trasa zaczyna się przy wjeździe na poligon
wojskowy.
Na
bramce
wjaz
dowej znajduje się wojskowy punkt kontroli –
żołnierze/wartownicy wpuszczają pojazd po weryfikacji tożsamości. Odwołujący podkreślił,
że ten punkt kontroli nie podlega ochronie przez wykonawcę w ramach zamówienia, lecz
przez wojsko.
Grupa interwencyjna po wjeździe na teren poligonu porusza się drogami
pożarowymi ok. 2,8 km (wg Google Maps) do obiektu podlegającego ochronie – strzelnicy
wojskowej. Strzelnica wojskowa jest ogrodzona i ma własną bramę (jest to wyraźnie
wygrodzony fragmen
t poligonu). Pracownicy ochrony świadczący usługi w ramach
zamówienia znajdują się właśnie na tej strzelnicy wojskowej, zatem w przypadku zgłoszenia
potrzeby wsparcia, grupa interwencyjna wykonawcy winna podjechać do bramy
ochranianego obiektu, czyli właśnie strzelnicy wojskowej. Czas interwencji można skrócić do
minimum poprzez umiejscowienie pojazdu grupy interwencyjnej na stałe tuż przed bramą
poligonu (np. na parkingu pobliskiej cywilnej strzelnicy), co faktycznie jest mało realne skoro
w rzeczywistości musiałaby to być grupa dedykowana na potrzeby tego konkretnego
zamówienia, co nie zmienia faktu, że dyspozytor grupy musi po otrzymaniu wezwania od
Zamawiającego zadysponować grupę do podjazdu interwencyjnego, grupa musi dojechać do
bramki poligonu, przej
ść weryfikację przez żołnierza/wartownika na bramce poligonu i
przejechać ok. 2,8 km drogami pożarowymi do strzelnicy wojskowej (obiektu podlegającego
ochronie). W ocenie Wykonawcy czas reakcji grupy interwencyjnej do 1 minuty w takich
okolicznościach jest całkowicie nierealny a jedynym celem tak zadeklarowanego skrócenia
czasu reakcji było uzyskanie nienależnej przewagi punktowej na podstawie kryterium oceny
ofert.
Przeliczając czysto teoretycznie dystans do pokonania 2800 m i czas dojazdu liczony
tylko od
bramy poligonu jako 1 minuta uzyskujemy konieczną dla uzyskania wyniku prędkość
na poziomie 168 km/h w dodatku pokonana drogą pożarową a nie autostradą. 2800 m / 60 s
= 46,67 m/s, tj. 168 km/h.
Pamiętać przy tym należy, że powyższe obliczenie całkowicie
s
ztucznie przyjmuje, że rozpoczynamy odliczanie czasu dojazdu grupy interwencyjnej
dopiero po wjeździe za bramkę poligonu i w dodatku, iż pojazd porusza się ze stałą
prędkością. Do czasu 1 minuty faktycznie wlicza się zadysponowanie grupy interwencyjnej
prz
ez dyspozytora, uruchomienie auta, podjazd do bramki poligonu, wylegitymowanie się
pracowników grupy interwencyjnej, wjazd na teren poligonu, pokonanie dystansu 2800 m.
W świetle powyższych okoliczności faktycznych, w ocenie Odwołującego uznać
należy, iż działanie obydwu Wykonawców polegające na zaoferowaniu niemożliwego do
wykonania dojazdu do bramy chronionego obiektu w
ciągu 1 minuty jest działaniem
świadomym, celowym i zamierzonym, sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu
polepszenia swojej syt
uacji w postępowaniu przetargowym, co w konsekwencji prowadzi do
naruszenia:
1) interesu Zamawiającego i interesu publicznego z uwagi na to, że kosztem
zaoferowanego skrócenia dojazdu wykonawcy mogli podwyższyć cenę usług, 2) interesu
uczestników postępowania (Odwołującego), którzy złożyli ofertę w oparciu o realne
parametry dojazdu, a
to stanowi dostateczną kwalifikację, jako deliktu nieuczciwej
konkurencji, z konsekwencjami nakazanymi art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy pzp.
Zamawiający
dokonując badania i oceny oferty obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło
czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ww. przepisów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje
takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu
wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać
uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej
ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków
stypizowanych w art. 5-
17d ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w
ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 ZNKU (por.m.in. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). Odwołujący uznaje, że
złożenie ofert przez konkurentów przy zaoferowaniu nierealnego parametru czasu dojazdu
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, natomiast odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Działanie
konkurentów, polegające na manipulacji kryterium oceny ofert było działaniem świadomym,
celowym, zamierzonym i
sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia
swojej sytuacji w
postępowaniu przetargowym, co w konsekwencji prowadziło do naruszenia
interesu Zamawiającego i publicznego oraz interesu uczestnika postępowania, który złożył
ofertę w oparciu o realne i możliwe do dotrzymania parametry.
Odwołujący w świetle
okoliczności faktycznych zasadnie przyjął, że skrócenie czasu dojazdu grupy interwencyjnej
stanowi manipulację parametrem ocenianym w ramach kryterium, której dokonanie pozwoliło
wykonawcom na złożenie „zoptymalizowanej” oferty korzystnej pod względem kryteriów
oceny ofert i uzyskanie nienależnej przewagi konkurencyjnej. Jakkolwiek należy mieć na
uwadze obowiązującą w gospodarce rynkowej zasadę swobodnego ustalania i różnicowania
ofert przez przedsiębiorców, to w ocenie Odwołującego zasada ta doznaje ograniczeń -
określonych m.in. właśnie w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca nie
może swojej swobody wykorzystywać w sposób, który stałby w sprzeczności z dobrymi
obyczajami, prawem i naruszałby interesy innych przedsiębiorców. W niniejszej sprawie
możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji celowo nie zawiera zamkniętego katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną
klauzulę w art. 3 ust. 1 - właśnie przewidując nieograniczoną "kreatywność" przedsiębiorców.
Artykuł 3 ust. 1 ustawy uznk, jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie,
które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi obyczajami,
pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Orzecznictwo w zakresie zamówień publicznych w pełni aprobuje kwalifikację zachowań
rodzajowo podobnych do działania konkurentów, do działań spełniających znamiona czynów
nieuczciwej konkurencji. W orzeczeniu o sygn. akt UZP/ZO/0-
3026/06 stwierdzono, iż
czynem takim jest
„złożenie oferty i zaproponowanie gwarancji na perforację nadwozia na
okres 312 miesięcy (...), który jest okresem nierealnie długim, w praktyce niemożliwym do
zrealizowania w celu "matematycznego" wypaczenia sensu kryteriów oceny ofert i
faktycznego wyeliminowania w
ten sposób wykonawców należycie sporządzających oferty”.
Czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszej spr
awie polega na celowym działaniu
zmierzającym do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia konkurentom wyższej
pozycji (ilości punktów) z naruszeniem zasad tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujących się
do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym, w
konsekwencji naruszając interes przede wszystkim zamawiającego. Przy czym nie można
podzielić poglądu iż ww. działanie stanowiło jedynie wyraz zastosowanej optymalizacji czy
nadzwyczajnych właściwości wykonawców i świadczonych przez nich usług czy też
posiadanego zaplecza technicznego i możliwości. Mamy do czynienia z obiektywnie
niemożliwym do dotrzymania przez któregokolwiek z przedsiębiorców gwarantowanym
czasem dojazdu grupy interwencyjnej.
Ponadto opisane działanie ewidentnie narusza
również interes klienta, jakim jest Zamawiający, który zmuszony jest do wybrania, jako
najkorzystniejszej oferty, która ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie w rzeczywistości nie
jest.
Zdaniem Odwołującego nie potrafiąc realnie wykazać, że zaoferowany czas dojazdu
jest możliwy do dotrzymania, obydwaj wykonawcy potwierdzili, że wyłącznym celem
działania było zmanipulowanie wyniku postępowania. Na kanwie walki z tym zjawiskiem
ukształtowała się obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w
ramach której Izba wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania kryteriami
– w tym oferowanie niemożliwych do dotrzymania parametrów wykonania usługi jest: a)
sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w
stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni
kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny
zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i
niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28
czerwca 2007 V AC 71/07);
b) co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców
(wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z
podmiotem, który dopuszcza się manipulowania kryteriami, a w konsekwencji ich dostęp do
rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt nieuczciwej konkurencji. Działanie
takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego
typu manipulacji byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie
droższej (zawierającej wyższą cenę). Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO: wyrok z
dnia 5 kwietnia 2011 r., KIO 640/11; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., KIO 1934/12;
wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2013 r., KIO 7/13; wyrok z dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14;
wyrok KIO z
dnia z dnia 17 września 2015 r., KIO 1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r.,
KIO 2038/16; wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2017 r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca
2017 r., KIO 473/17; wyrok z dnia 4 lipca 2018 r. KIO 1186/18; wyrok z dnia 16 sierpnia 2018
r. KIO 1578/18.
Odwołujący wskazał, że spodziewa się, że wykonawcy deklarując
niemożliwy do dotrzymania czas dojazdu grupy interwencyjnej de facto „wkalkulowali” w
cenę oferty ewentualne kary umowne z tytułu niedotrzymania parametru czasu dojazdu (kara
ma wartość zryczałtowaną), co przy tak znacznej wartości zamówienia mogło być i tak
opłacalne dla nich. Takie zachowanie wykonawców, musi spotkać się ze zdecydowaną
krytyką i musi podlegać negatywnej ocenie. Odwołujący wskazał na treść art. 387 k.c. i
podniósł, że wykonanie dojazdu grupy interwencyjnej do bramy chronionego obiektu w ciągu
1 minuty jest obiektywnie niemożliwe co powoduje, że tak zaoferowane świadczenie jest
świadczeniem niemożliwym. Powołał się na wyrok KIO z dnia 1 września 2014 r., KIO
1655/14; KIO 1657/14.
Skoro fizycznie niemożliwe jest dotarcie w zaoferowanym czasie do
chronionego obiektu i
okoliczność ta ma charakter obiektywny i dotyczy każdego wykonawcy
oznaczałoby to, że zawarta z tak określonym parametrem czasu dojazdu umowa o
zamówienie publiczne byłaby umową o świadczenie niemożliwe, czyli nieważną. Zgodnie z
Umową parametr zaoferowanego w przetargu czasu dojazdu grupy interwencyjnej jest
elementem zasadniczym świadczenia. Orzecznictwo Izby oceniało także analogiczne
zachowania wykonawców w odniesieniu do oferowanych nierealnych parametrów czasu
reakcji grupy interwencyjnej przy zamówieniach na usługi ochrony: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1306/12, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1059/10, wyrok z dnia 9 marca
2021 r., sygn. akt: KIO 338/21.
W ocenie Odwołującego okoliczności faktyczne sprawy potwierdzają, że przesłanki
odrzucenia ofert Solid i Konsalnet zostały wykazane. Dodatkowo Wykonawca Solid jest
aktualnie podmiotem realizującym usługę na rzecz Zamawiającego na tym samym obiekcie
i
składając ofertę miał pełną świadomość realiów dotyczących czasu dojazdu grupy
interwencyjnej do chronionego obiektu a pomimo tego zdecydował się na zaoferowanie
parametru nierealnego wyłącznie w celu uzyskania dodatkowej punktacji. Zastosowana
manipulacja parametrami ocenianymi w kryteriach oceny ofert prowadzi do wyboru oferty,
która nie jest najkorzystniejszą. Odwołujący podkreślił, że już samo zaoferowanie
parametrów podlegających ocenie w ramach kryteriów na poziomie nierealnym celem
uzyskania nienależnej dodatkowej punktacji skutkuje zaistnieniem podstawy odrzucenia
oferty, okoliczność ta (zaoferowany parametr) nie musi faktycznie skutkować bezpośrednio
na wynik postępowania (analogia do czynu nieuczciwej konkurencji w postaci zmowy
przetargowej). Sam fakt złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji obliguje
Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy pzp.
Szczególne wątpliwości budzi w sprawie także stanowisko Zamawiającego, który posiada
możliwość samodzielnej weryfikacji na chronionym obiekcie czasu dojazdu grupy
interwencyjnej do bramy chronionego obiektu a pomimo tego przyjmuje za rzetelne i realne
zapewnienie wykonawców o możliwości wykonania dojazdu w ciągu 1 minuty.
W dniu 18 stycznia 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, względnie oddalenie
wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
W dniu 18 stycznia 2022 r.
Przystępujący Konsalnet złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
W dniu 19 stycznia 2022 r. na
posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników
postępowania Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniosku
o
odrzucenie odwołania i przedstawił dalsze stanowisko w sprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
528 pkt 3 ustawy pzp
, zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3)
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”. Zamawiający
podniósł, że zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp Odwołujący powinien był wnieść
odwołanie w terminie 10 dni od zaproszenia Odwołującego do złożenia ofert, czyli w terminie
10 dni od dnia 22 października 2021 r. W ocenie Zamawiającego z tym dniem Odwołujący
miał świadomość jakimi kryteriami będzie kierował się Zamawiający przy ocenie ofert, w tym
że w kryterium „czas reakcji” Zamawiający zamierza przyznać punkty w zakresie od 1 min.
do maksymalnie 10 min.
W ocenie Izby wniosek Zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie. Wskazania
wymaga, że przedmiotowe odwołanie nie zostało wniesione wobec postanowień SWZ.
Zgodnie z jego treścią Odwołujący nie kwestionuje tych postanowień, a postawione zarzuty i
żądania koncentrują się na próbie wykazania, że Przystępujący oferując czas reakcji do 1
min. działali w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł odwołanie w
dniu 31 grudnia 2021 r., a więc w terminie 10 dni od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty w
zadaniu 1 (pismo z dnia 21 grudnia 2021 r.),
kiedy to powziął informację, że oferty
Przystępujących nie zostały odrzucone. Wobec powyższego Izba oddaliła wniosek
Zamawiającego o odrzucenie odwołania i skierowała odwołanie do rozpoznania na
rozprawie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili
skuteczne
przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum firm: Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid sp. z o.o.
z
siedzibą w Krakowie oraz Konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. oraz Seris
Konsalnet Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym mapa
poglądowa), zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe
Przystępującego Konsalnet, pismo procesowe Odwołującego złożone na posiedzeniu wraz z
dowodami (mapka poglądowa w oparciu o dane z serwisu Google Maps, oraz mapka z
serwisu HERE WeGo, oświadczenie pracownika Odwołującego co do czynności
wylegitymowania) oraz dowody
złożone przez Przystępującego SOLID na rozprawie (wykaz
grup interwencyjnych Przystępującego oraz fragmentaryczne ujęcie obiektów, które znajdują
się w okolicy Zamawiającego, a w których firma SOLID jest zaangażowana).
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z
Działem I SWZ: PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA: Rozdział I – Informacje ogólne: „1.
Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie
terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną
Formację Ochronną z podziałem na 2 Części. Szczegółowe informacje dotyczące
przedmiotu zamówienia zostały określone w części III Specyfikacji Warunków Zamówienia
(SWZ)
– Opis przedmiotu zamówienia.”
W Rozdziale II SWZ:
Opis części zamówienia: „1. Zamówienie podzielone jest na dwa
zadania. Zadanie 1
Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na
całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez
Sp
ecjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną w MSD Warszawa. Zadanie 2 Przedmiotem
zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów,
obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację
Ochronną w MSD Gdańsk. 2. Zamawiający dopuszcza możliwości składania ofert na jedną
lub więcej części.”
Zgodnie z Rozdziałem V: Termin wykonania zamówienia pkt 2 SWZ: „2. Miejsce wykonania
zamówienia: Część nr 1 – Warszawa; Część nr 2 - Gdańsk.”
W myśl Działu IX SWZ: OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ
KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY: „2. Oferty dla zadania nr 1 będą oceniane
punktowo. Przy dokonywaniu oceny, Zamawiający będzie zaokrąglać liczbę punktów do
dwóch miejsc po przecinku. Maksymalna liczba punktów, jaką może osiągnąć oferta, wynosi
100 punktów. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się
następującymi kryteriami oceny ofert i ich wagami: 1) KRYTERIUM - Cena /Kc/ – 60% (max.
60 pkt)
(…) 2) KRYTERIUM - Czas reakcji zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup
interwencyjnych /Kcr/
– 10% (max. 10 pkt). Oferowany czas reakcji zmotoryzowanych,
uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych musi być podany w zapisie minutowym, w
zakresie do 1 min do max. 10 minut liczony od powiadomienia. X Czas reakcji: Liczba
punktów: 1. 9,01-10,00 min. 1 pkt, 2. 8,01-9,00 min. 2 pkt, 3. 7,01-8,00 min. 3 pkt, 4. 6,01-
7,00 min. 4 pkt, 5. 5,01-6,00 min. 5 pkt, 6. 4,01-5,00 min. 6 pkt, 7. 3,01-4,00 min. 7 pkt, 8.
2,01-3,00 min. 8 pkt, 9. 1,01-200 min.
9 pkt, 10. do 1 min. 10 pkt. 3) KRYTERIUM
–
Forma zatrudnienia pracowników /Kfz/ - 30% (max.30 pkt). (…).”
Zgodnie z
CZĘŚCIĄ II SWZ: Projektowane Postanowienia Umowy, § 1. PRZEDMIOT
UMOWY:
„1. Zamawiający zleca do realizacji, a Wykonawca zobowiązuje się realizować
ochronę przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO) niżej wymienionych
obiektów Zamawiającego: 1) obiekt nr ….. przy ul. …… w Warszawie; 2) obiekt nr …..
w Warszawie-
Wesoła; 3) obiekt nr …… przy ul. ……. w Gdańsku. (…) 4. Wykonawca
zobowiązany jest do: (…) 19) zapewnienia wsparcia 3 grup interwencyjnych w tym: obiekt nr
…… w Warszawie oraz obiekt nr …. Warszawa-Wesoła – 2 zmotoryzowane, uzbrojone
grupy interwencyjne; obiekt nr ……. w Gdańsku – 1 zmotoryzowana, uzbrojona grupa
interwencyjna. Dojazd grupy interwencyjnej i podjęcie interwencji nastąpi w czasie
maksymalnym nie przekraczającym …… minut.”
W myśl CZĘŚCI III SWZ: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „Przedmiotem zamówienia
jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń
Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną. (…) Zadanie nr
1 Wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń
Jednostki Wojskow
ej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną w MSD
Warszawa. (…) Zadanie nr 1 Wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie
terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną
Formację Ochronną w MSD Warszawa, w skład którego wchodzą: kompleks koszarowy K-
8628 Warszawa oraz kompleks koszarowy K-8627 Warszawa-
Wesoła (…) 2. System
ochrony obiektów (…) 8) Zapewnienie wsparcia 2 zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń
palną grup interwencyjnych (po dwóch pracowników ochrony) w czasie nie przekraczającym
10 minut w lokalizacjach Warszawa i Warszawa-
Wesoła.”
Na pytanie nr 4:
„W związku ze wskazaniem, iż kryterium oceny oferty będzie czas dojazdu
grupy interwencyjnej, proszę o dopuszczenie wskazania podwykonawcy w tym zakresie
w
ofercie w przypadku zaproszenia do II etapu postępowania. Prośba podyktowana jest
brakiem szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie udostępniony
zaproszonym wykonawcom i braku szczegółowych informacji dot. realizacji usługi.”
Zamaw
iający w dniu 20 września 2021 r. odpowiedział: „Zamawiający w Ogłoszeniu
o
zamówieniu (Sekcja II Przedmiot zamówienia, pkt, 1.7.Informacje na temat
podwykonawstwa) stawia nw. wymagania: Oferent ma obowiązek wskazać w swojej ofercie
część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim oraz podać wszystkich
proponowanych podwykonawców, a także przedmiot umów o podwykonawstwo, dla których
są oni proponowani; Oferent ma obowiązek poinformować o wszelkich zmianach na
poziomie podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia. Powyższe żądanie
Zamawiającego dotyczy drugiego etapu postępowania, a zatem składania ofert, a nie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazany warunek Wykonawcy
zobowiązani są spełnić składając ofertę w postępowaniu.”
Na pytanie nr 14:
„Czy poniższe zapisy oznaczają, że Zamawiający wymaga, aby jedna
grupa interwencyjna wspierała jeden obiekt? Czy Zamawiający wymaga w sumie 4 grup
interwencyjnych po 2 na każdy obiekt? Zapisy OPZ dot. GI Warszawa: ust. 8) „Zapewnienie
wsparcia 2 zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych (po dwóch
pracowników ochrony) w czasie nie przekraczającym 10 minut w lokalizacjach Warszawa
i Warszawa-
Wesoła.” Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 r. odpowiedział: „Dla obiektu
Warszawa i Warszawa -
Wesoła Zamawiający w sumie wymaga dwóch grup
interwencyjnych. Czas stawiennictwa i miejsce obu grup jest w obiekcie Warszawa. Czas
dojazdu i podjęcia interwencji dla obu GI jest jednakowy.”
Na pytanie nr 1:
„Czy czas reakcji grupy interwencyjnej liczony będzie od momentu
powiadomienia dyspozytora grupy interwencyjnej do momentu jej stawiennictwa przed
bramą chronionego obiektu?” Zamawiający w dniu 7 grudnia 2021 r. udzielił odpowiedzi:
„Tak. Czas reakcji grupy interwencyjnej liczony będzie od momentu powiadomienia
dyspozytora grupy interwencyjnej (wydania dyspozycji przez Zamawiającego) do momentu
jej stawiennictwa przed bramą ochranianego obiektu.”
Bezspornym było, iż Przystępujący w złożonych formularzach ofertowych zadeklarowali czas
reakcji GI: do 1 min.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
7) została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.”
Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK:
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.”
W myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych prze
dsiębiorców.”
Zgodnie z art. 387 k.c.:
„§ 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. § 2. Strona,
która w chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z
błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła
przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia.”
W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”
Prze
dmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia, czy Przystępujący SOLID
oraz Konsalnet deklarując stawiennictwo grup interwencyjnych w czasie reakcji do 1 min.,
działali w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Analiza dokumentacji postępowania
oraz materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że Zamawiający nie
naruszył zarzucanych w odwołaniu przepisów i prawidłowo nie odrzucił ofert ww.
Wykonawców.
W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje
zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej
konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa
katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która
wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do
sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby
czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca
dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z
uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące
delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem”
należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na
jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową
międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania,
odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które
powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla
wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie
przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami ale również stwierdzenie,
że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
pzp,
w związku z art. 15 UZNK, który stanowi w ust. 1, że czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba zwraca uwagę, że dla
wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania
sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój
cel
– eliminację innych przedsiębiorców. Przy czym przesłanki sprzedaży poniżej kosztów
własnych sprawcy czynu oraz działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą
występować kumulatywnie.
Zauważenia również wymaga, że art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK
determinuje, aby zaniżenie ceny było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na
eliminację innych przedsiębiorców.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy, że
Odwołujący upatrywał dopuszczenia się przez Przystępujących czynu nieuczciwej
konkurencji w zadeklarowaniu przez nich niemożliwego do spełnienia, w ocenie
Odwołującego, czasu reakcji grup interwencyjnych do 1 min. wyłącznie w celu uzyskania
najwyższej punktacji w kryterium oceny ofert i uzyskania przewagi konkurencyjnej.
Twierdzenia Odwołującego, jako oparte na błędnych ustaleniach faktycznych Odwołującego,
nie zasługiwały na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zauważa, że niewątpliwie odpowiedzią na pytanie nr 14 do SWZ z dnia 10
listopada 2021 r.
Zamawiający doprecyzował treść SWZ w zakresie kryterium oceny ofert –
„czas reakcji” w ten sposób, że określił iż czas stawiennictwa obu grup interwencyjnych oraz
miejsce stawiennictwa dla obu wymaganych zadaniem nr 1 grup interwencyjnych jest
w
obiekcie Warszawa. W ocenie Izby wyjaśnienia Zamawiającego są jednoznaczne
i precyzyjne
co
do
postawionego
wymagania,
aby
obie
grupy
interwencyjne
w
zadeklarowanym przez wykonawcę czasie stawiły się w obiekcie Warszawa a nie, jak
podnosi
ł Odwołujący w obiekcie Warszawa – Wesoła. Powyższej interpretacji nie zmienia
fakt, że pytanie wykonawcy zostało zadane w kontekście postanowienia OPZ. Postanowienie
te, jako dotyczące wymaganej ilości grup interwencyjnych bez wątpienia łączy się z kryterium
oceny ofert „czas reakcji”. Skoro zatem miejscem stawiennictwa dla obu grup jest obiekt
Warszawa, to czas reakcji dla obu GI będzie jednakowy. Zamawiający nie rozdzielił
w
kryterium oceny ofert obu obiektów, w tym znaczeniu, że nie żądał, aby wykonawcy
deklarowali czas reakcji dla obiektu Warszawa i czas reakcji dla obiektu Warszawa
–
Wesoła. Dlatego też, żądanie jednego czasu reakcji, przy jednoczesnym postawieniu
wymogu, aby stawiennictwo obu GI było dla obiektu Warszawa wskazuje na spójność
postanowi
eń SWZ. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż taka wykładania
postanowień SWZ jest nielogiczna, gdyż skoro Zamawiający wymaga ochrony obu obiektów
to stawiennictwo
każdej z grup powinno być pod bramą obiektu odpowiednio Warszawa i
Warszawa
– Wesoła Izba zwraca uwagę, iż argumentacja jest w tym zakresie spóźniona.
Odwołujący mógł kwestionować wyjaśnienia treści SWZ jako stawiające wymóg
nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego w trakcie ogłoszonego postępowania, czego
jednak nie uczynił. Zamawiający wskazał na rozprawie, iż wymóg stawiennictwa obu grup w
obiekcie Warszawa wynika z
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w zakresie w jakim to
dowódca przebywający na obiekcie Warszawa będzie podejmował decyzje czy i w jaki
sposób grupa interwencyjna wykonawcy ma stawić się w obiekcie Warszawa – Wesoła.
Dalej wskazania wymaga, że Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż wyjaśnienia treści
SWZ w zakresie w jakim stanowią doprecyzowanie tej treści są wiążące dla wykonawców,
którzy powinni wyjaśnienia uwzględnić składając ofertę. W tym kontekście, przedstawiona
przez Odwołującego argumentacja oraz złożone dowody są nieadekwatne do stanu
faktycznego. Odwołujący kwestionował bowiem stawiennictwo grup interwencyjnych w
czasie reakcji do 1 min. przed bramą obiektu Warszawa – Wesoła, a nie obiektu Warszawa.
Izba zwraca uwagę, że sposób realizacji postawionego wymogu stawiennictwa GI w
określonym czasie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wynika z właściwości konkretnego
wykonawcy, bazującego na zdobytym doświadczeniu oraz możliwościach organizacyjnych i
technicznych. Jak wskazywał Przystępujący Konsalnet przyjął on sposób, który zakłada
dedykowanie grupy interwencyjnej wyłącznie na potrzeby przedmiotowego zamówienia, co
zapewnia jej pełną dyspozycyjność. Przystępujący SOLID natomiast przedstawił dowody, z
których wynika, iż zaangażowanie Wykonawcy w obiektach w pobliżu obiektu
Zamawiającego jest bardzo duże, co uprawdopodabnia, iż zadeklarowany czas reakcji jest
realny.
Zaznaczyć należy, że Zamawiający w zakresie „czasu reakcji” wymagał jedynie
złożenia przez wykonawców oświadczenia. Tym samym, to na Odwołującym spoczywał
ciężar dowodu, któremu Odwołujący nie podołał.
Mając na względzie, że Odwołujący nie kwestionował, aby dla obiektu Warszawa nie było
możliwe stawiennictwo grup interwencyjnych w czasie do 1 min, jak również nie wykazał
przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów
podniesionych w odwołaniu.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego.
Odnosząc się do wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów „według norm
przepisanych” Izba wskazuje, że zgodnie z § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy. Zamawiający wniósł o zasądzenie kosztów, jednak do akt sprawy
nie złożył rachunku, dlatego też Izba nie zasądziła kosztów na rzecz Zamawiającego.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 3809/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa Jednostka Wojskowa Nr 2305 z siedzibą w
Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z p
óźn. zm. – dalej „ustawa pzp”),
w
dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na: „wykonanie usługi polegającej na całodobowej
ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną
Uzbrojoną Formacje Ochronna”, nr postępowania: nr ZP-41/DOiB/2021. Ogłoszenie
o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30
sierpnia 2021 r., za numerem 2021/S 167-438805.
W dniu 31 grudnia 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca Ekotrade sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie części 1
zamówienia wobec:
1) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Solid sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – dalej Przystępujący Solid,
2) zaniechania odrzucenia ofert
Przystępującego Solid oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona sp.
z
o.o. oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Przystępujący
Konsalnet z p
ostępowania pomimo, że złożenie ofert przez wykonawców Solid oraz
Konsalnet nast
ąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
co przy uwzględnieniu danych
zawartych w
ofercie Odwołującego i postanowień SWZ ma wpływ na zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy pzp w
zw. z art. 387 k.c. oraz art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert Solid i Konsalnet pomimo, że obydwie oferty zostały złożone w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na zaoferowaniu nierealnego czasu reakcji
zmotoryzowanych, uz
brojonych w broń palną grup interwencyjnych, wyłącznie w celu
uzyskania wyższej punktacji w kryterium oceny ofert, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1
ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp,
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik postępowania,
2. odrzucenie ofert Solid oraz Konsalnet,
co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że przedmiotem zamówienia
jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń
Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną z podziałem na 2
Części. Szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia zostały określone
w
części III Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) – Opis przedmiotu zamówienia.
W
zakresie Zadania 1 objętego odwołaniem przedmiotem zamówienia jest wykonywanie
usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki
Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną w MSD Warszawa. Termin
wykonania zamówienia wynosi 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z Działem
IX SWZ
– Opis kryteriów którymi Zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty, w
celu wyboru oferty najkorzystniejszej zastosowano m.in. KRYTERIUM - Czas reakcji
zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych /Kcr/ – 10% (max. 10
pkt)
. Odwołujący przywołał treść SWZ w tym zakresie. W toku postępowania Zamawiający
odpowiadając na pytanie Odwołującego doprecyzował w jaki sposób liczony będzie
deklarowany czas reakcji.
Zgodnie z pytaniem i odpowiedzią Zamawiającego z dnia 7
grudnia 2021 r. czas reakcji grupy interwencyjnej liczony będzie od momentu powiadomienia
dyspozytora grupy interwencyjnej (wydania dyspozycji przez Zma
wiającego) do momentu jej
stawiennictwa przed bramą ochranianego obiektu. Powyższe potwierdza jednoznacznie, że
czas reakcji,
o której mowa w kryterium odnosi się do oferowanego czasu faktycznego
stawiennictwa grupy interwencyjnej we wskazanym miejscu, poc
zątek biegu terminu
rozpoczyna się wraz z wydaniem dyspozycji przez Zamawiającego, oferowany czas reakcji
dotyczy wyłącznie stawiennictwa przed bramą ochranianego obiektu. Zgodnie z SWZ –
składając ofertę wykonawcy wypełniali Załącznik nr 1.1. do SWZ (Formularz ofertowy).
Dokument zawierał w szczególności – pkt II Zobowiązania Wykonawcy w pkt 5 oświadczenie
w przedmiocie oferowanego czasu reakcji grupy interwencyjnej. Zgodnie z Projektowanymi
Postanowieniami Umowy PRZEDMIOT UMOWY:
„§ 1. 1. Zamawiający zleca do realizacji, a
Wykonawca zobowiązuje się realizować ochronę przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację
Ochronną (SUFO) niżej wymienionych obiektów Zamawiającego: 1) obiekt nr ….. przy ul.
…… …w Warszawie; 2) obiekt nr ….. w Warszawie-Wesoła.” Kryterium oceny ofert Czas
reakcji odnosiło się do obydwu obiektów podlegających ochronie w ramach Zadania nr 1 tj.
także obiektu w Warszawie Wesołej. SWZ nie przewidywała odrębnych czasów reakcji dla
poszczególnych obiektów. Zatem deklarując skrócenie czasu reakcji wykonawca
zobowiązywał się do zapewnienia stawiennictwa grupy interwencyjnej w odniesieniu do
każdego z obiektów wymienionych w SWZ w tym samym czasie. Zgodnie z Umową -
ochrona realizowana będzie w formie stałej bezpośredniej ochrony fizycznej, stałego dozoru
sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w TSN i SA oraz kontroli
dokumentów uprawniających do wstępu, wjazdu i przebywania w poszczególnych obiektach
Zamawiającego wspartej przez zmotoryzowane, zewnętrzne, uzbrojone grupy interwencyjne.
Wy
konawca zobowiązany jest w szczególności (§ 1 ust. 4 pkt 19 umowy) do: „19)
zapewnienia wsparcia 3 grup interwencyjnych w tym: -
obiekt nr …… w Warszawie oraz
obiekt nr …. Warszawa-Wesoła – 2 zmotoryzowane, uzbrojone grupy interwencyjne; (…)
Dojazd
grupy interwencyjnej i podjęcie interwencji nastąpi w czasie maksymalnym nie
przekraczającym …… minut”. Uwzględniając charakter i znaczenie Grup interwencyjnych do
należytego wykonania usług (chronione obiekty należą do kategorii I obiektów szczególnie
ważnych dla bezpieczeństwa i obronności państwa) a także mając na uwadze fakt, że
oświadczenie wykonawcy w ofercie odnośnie oferowanego czasu dojazdu stanowi ofertę
sensu stricte (dodatkowo wzmocnioną charakterem czasu reakcji jako punktowanym
kryterium oceny
ofert mającym bezpośredni wpływ na wynik postępowania) Zamawiający
przewidział w tym zakresie kary umowne zgodnie z którymi: ODPOWIEDZIALNOŚĆ
WYKONAWCY
㤠3 14. Za nie przybycie grupy interwencyjnej do wzmocnienia systemu
ochrony w po czasie wskazanym w ofercie Wykonawcy, tj.,
……. minut od chwili otrzymania
sygnału oraz zostanie nałożona na WYKONAWCĘ kara umowna w wysokości 3000 zł.” OPZ
potwierdza, że wymagany maksymalny czas reakcji do chronionego obiektu przez grupę
interwencyjną to 10 minut: „Zapewnienie wsparcia 2 zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń
palną grup interwencyjnych (po dwóch pracowników ochrony) w czasie nie przekraczającym
10 minut w lokalizacjach Warszawa i Warszawa-
Wesoła.”
Odwołujący podniósł dalej, że w przedmiotowym postępowaniu złożonych zostało
łącznie 5 ofert, przy czym wykonawca Solid oraz Konsalnet zadeklarowali w ofertach Czas
reakcji na poziomie - do 1 minuty.
Pozostali wykonawcy zaoferowali następujący Czas
reakcji:
Odwołujący – do 6 minut, Impel – do 10 minut, Basma Security – do 4 minut.
Wykonawcy składając ofertę nie mieli wiedzy jak kształtować się będzie ich pozycja
rankingowa w
przetargu i stąd wykonawca Solid oraz Konsalnet w celu uzyskania najwyższej
możliwej punktacji w ramach kryterium oceny oferty Czas reakcji zaoferowali go w
najkrótszej wartości zawartej w Tabeli w SWZ tj. do 1 minuty. W świetle SWZ oraz wyjaśnień
Zamawiającego z dnia 7 grudnia 2021 r. zaoferowany czas reakcji grupy interwencyjnej dla
obiektu Warszawa Wesoła odnosi się do czasu faktycznego stawiennictwa grupy pod bramą
ochranianego obiektu od chwili powiadomienia dyspozytora grupy interwencyjnej.
Uwzględniając lokalizację obiektu podlegającego ochronie nie istnieje z obiektywnie
uzasadnionych względów związanych z długością trasy koniecznej do pokonania, możliwość
dojazdu do bramy chronionego obiektu w takim czasie.
Sam fakt, że tabela zawarta w SWZ
uwzględniała w najwyższej punktacji czas reakcji do 1 minuty nie oznacza, że faktycznie
istnieje możliwość aby w takim czasie wykonać usługę. Rolą i obowiązkiem wykonawców
składając takie zapewnienie było upewnienie się odnośnie faktycznej możliwości dochowania
takiego terminu a nie wyłącznie mechaniczne wypełnienie wzoru tabeli. Ponadto na etapie
oceny ofert obowiązkiem Zamawiającego staje się dokonanie oceny faktycznej możliwości
realizacji usługi w zadeklarowanym przez wykonawcę czasie. W ocenie Odwołującego bez
względu na właściwości konkretnego wykonawcy odległość jaką należy pokonać w celu
stawiennictwa pod bramą chronionego obiektu Warszawa-Wesoła czyni reakcję o której
mowa w SWZ niemożliwą. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w tożsamym postępowaniu w
roku 2018 (aktualnie realizowane zamówienie przez wykonawcę Solid) dla tych samych
obiektów Zamawiającego, ustalono następujące kryterium czasu reakcji z możliwością jego
skrócenia na poniższych zasadach: „Zamówienie na wykonanie usługi polegającej na
całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez
Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (ZP-11/DOIB/2018). Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej w dniu
14.06.2018 r. (nr 2018/S 112-256129).
1. Przedmiotem zamówienia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej
ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną
Uzbrojoną Formację Ochronną z podziałem na 2 części (nr ZP-11/DOIB/2018). Część nr 1
Wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń
Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną w MSD
Warszawa. 4) KRYTERIUM -
Czas reakcji zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup
interwencyjnych /Kcr/
– 20% (max. 20 pkt) Oferowany czas reakcji zmotoryzowanych,
uzbr
ojonych w broń palną grup interwencyjnych musi być podany w zapisie minutowym, w
zakresie od 10 minut do max. 20 minut liczony od powiadomienia. Czas reakcji: 20 min - 0
pkt, 19 min. - 2 pkt, 18 min. - 4 pkt, 17 min. - 6 pkt, 16 min. - 8 pkt, 15 min. - 10 pkt, 14 min. -
12 pkt, 13 min. - 14 pkt, 12 min.- 16 pkt, 11 min. - 18 pkt, 10 min. - 20 pkt. Wykonawca Solid
w postępowaniu tym zaoferował realizację usług z Czasem reakcji 10 minut uzyskując 20 pkt
zaś wykonawca Konsalnet w czasie 20 minut (pozostali wykonawcy DGP – 17 minut, ATOS
– 15 minut). Jak wskazuje przebieg trasy do obiektu podlegającego ochronie do którego
bramy
Solid
i
Konsalnet
zadeklarowali
dojazd
w
czasie
do
1
minuty:
https://www.google.com/maps/dir/52.2705138,21.1810034/52.2732179,21.215254/@52.271
2301,21.1719323,1390m/data=!3m1!1e3!4m2!4m1!3e0
mamy do czynienia bez względu na przyjęty wariant trasy z odległością do pokonania ok 2,8
km licząc od wjazdu na poligon wojskowy. Trasa zaczyna się przy wjeździe na poligon
wojskowy.
Na
bramce
wjaz
dowej znajduje się wojskowy punkt kontroli –
żołnierze/wartownicy wpuszczają pojazd po weryfikacji tożsamości. Odwołujący podkreślił,
że ten punkt kontroli nie podlega ochronie przez wykonawcę w ramach zamówienia, lecz
przez wojsko.
Grupa interwencyjna po wjeździe na teren poligonu porusza się drogami
pożarowymi ok. 2,8 km (wg Google Maps) do obiektu podlegającego ochronie – strzelnicy
wojskowej. Strzelnica wojskowa jest ogrodzona i ma własną bramę (jest to wyraźnie
wygrodzony fragmen
t poligonu). Pracownicy ochrony świadczący usługi w ramach
zamówienia znajdują się właśnie na tej strzelnicy wojskowej, zatem w przypadku zgłoszenia
potrzeby wsparcia, grupa interwencyjna wykonawcy winna podjechać do bramy
ochranianego obiektu, czyli właśnie strzelnicy wojskowej. Czas interwencji można skrócić do
minimum poprzez umiejscowienie pojazdu grupy interwencyjnej na stałe tuż przed bramą
poligonu (np. na parkingu pobliskiej cywilnej strzelnicy), co faktycznie jest mało realne skoro
w rzeczywistości musiałaby to być grupa dedykowana na potrzeby tego konkretnego
zamówienia, co nie zmienia faktu, że dyspozytor grupy musi po otrzymaniu wezwania od
Zamawiającego zadysponować grupę do podjazdu interwencyjnego, grupa musi dojechać do
bramki poligonu, przej
ść weryfikację przez żołnierza/wartownika na bramce poligonu i
przejechać ok. 2,8 km drogami pożarowymi do strzelnicy wojskowej (obiektu podlegającego
ochronie). W ocenie Wykonawcy czas reakcji grupy interwencyjnej do 1 minuty w takich
okolicznościach jest całkowicie nierealny a jedynym celem tak zadeklarowanego skrócenia
czasu reakcji było uzyskanie nienależnej przewagi punktowej na podstawie kryterium oceny
ofert.
Przeliczając czysto teoretycznie dystans do pokonania 2800 m i czas dojazdu liczony
tylko od
bramy poligonu jako 1 minuta uzyskujemy konieczną dla uzyskania wyniku prędkość
na poziomie 168 km/h w dodatku pokonana drogą pożarową a nie autostradą. 2800 m / 60 s
= 46,67 m/s, tj. 168 km/h.
Pamiętać przy tym należy, że powyższe obliczenie całkowicie
s
ztucznie przyjmuje, że rozpoczynamy odliczanie czasu dojazdu grupy interwencyjnej
dopiero po wjeździe za bramkę poligonu i w dodatku, iż pojazd porusza się ze stałą
prędkością. Do czasu 1 minuty faktycznie wlicza się zadysponowanie grupy interwencyjnej
prz
ez dyspozytora, uruchomienie auta, podjazd do bramki poligonu, wylegitymowanie się
pracowników grupy interwencyjnej, wjazd na teren poligonu, pokonanie dystansu 2800 m.
W świetle powyższych okoliczności faktycznych, w ocenie Odwołującego uznać
należy, iż działanie obydwu Wykonawców polegające na zaoferowaniu niemożliwego do
wykonania dojazdu do bramy chronionego obiektu w
ciągu 1 minuty jest działaniem
świadomym, celowym i zamierzonym, sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu
polepszenia swojej syt
uacji w postępowaniu przetargowym, co w konsekwencji prowadzi do
naruszenia:
1) interesu Zamawiającego i interesu publicznego z uwagi na to, że kosztem
zaoferowanego skrócenia dojazdu wykonawcy mogli podwyższyć cenę usług, 2) interesu
uczestników postępowania (Odwołującego), którzy złożyli ofertę w oparciu o realne
parametry dojazdu, a
to stanowi dostateczną kwalifikację, jako deliktu nieuczciwej
konkurencji, z konsekwencjami nakazanymi art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy pzp.
Zamawiający
dokonując badania i oceny oferty obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło
czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ww. przepisów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje
takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu
wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać
uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej
ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków
stypizowanych w art. 5-
17d ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w
ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 ZNKU (por.m.in. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). Odwołujący uznaje, że
złożenie ofert przez konkurentów przy zaoferowaniu nierealnego parametru czasu dojazdu
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, natomiast odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Działanie
konkurentów, polegające na manipulacji kryterium oceny ofert było działaniem świadomym,
celowym, zamierzonym i
sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia
swojej sytuacji w
postępowaniu przetargowym, co w konsekwencji prowadziło do naruszenia
interesu Zamawiającego i publicznego oraz interesu uczestnika postępowania, który złożył
ofertę w oparciu o realne i możliwe do dotrzymania parametry.
Odwołujący w świetle
okoliczności faktycznych zasadnie przyjął, że skrócenie czasu dojazdu grupy interwencyjnej
stanowi manipulację parametrem ocenianym w ramach kryterium, której dokonanie pozwoliło
wykonawcom na złożenie „zoptymalizowanej” oferty korzystnej pod względem kryteriów
oceny ofert i uzyskanie nienależnej przewagi konkurencyjnej. Jakkolwiek należy mieć na
uwadze obowiązującą w gospodarce rynkowej zasadę swobodnego ustalania i różnicowania
ofert przez przedsiębiorców, to w ocenie Odwołującego zasada ta doznaje ograniczeń -
określonych m.in. właśnie w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca nie
może swojej swobody wykorzystywać w sposób, który stałby w sprzeczności z dobrymi
obyczajami, prawem i naruszałby interesy innych przedsiębiorców. W niniejszej sprawie
możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji celowo nie zawiera zamkniętego katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną
klauzulę w art. 3 ust. 1 - właśnie przewidując nieograniczoną "kreatywność" przedsiębiorców.
Artykuł 3 ust. 1 ustawy uznk, jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie,
które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi obyczajami,
pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Orzecznictwo w zakresie zamówień publicznych w pełni aprobuje kwalifikację zachowań
rodzajowo podobnych do działania konkurentów, do działań spełniających znamiona czynów
nieuczciwej konkurencji. W orzeczeniu o sygn. akt UZP/ZO/0-
3026/06 stwierdzono, iż
czynem takim jest
„złożenie oferty i zaproponowanie gwarancji na perforację nadwozia na
okres 312 miesięcy (...), który jest okresem nierealnie długim, w praktyce niemożliwym do
zrealizowania w celu "matematycznego" wypaczenia sensu kryteriów oceny ofert i
faktycznego wyeliminowania w
ten sposób wykonawców należycie sporządzających oferty”.
Czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszej spr
awie polega na celowym działaniu
zmierzającym do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia konkurentom wyższej
pozycji (ilości punktów) z naruszeniem zasad tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujących się
do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym, w
konsekwencji naruszając interes przede wszystkim zamawiającego. Przy czym nie można
podzielić poglądu iż ww. działanie stanowiło jedynie wyraz zastosowanej optymalizacji czy
nadzwyczajnych właściwości wykonawców i świadczonych przez nich usług czy też
posiadanego zaplecza technicznego i możliwości. Mamy do czynienia z obiektywnie
niemożliwym do dotrzymania przez któregokolwiek z przedsiębiorców gwarantowanym
czasem dojazdu grupy interwencyjnej.
Ponadto opisane działanie ewidentnie narusza
również interes klienta, jakim jest Zamawiający, który zmuszony jest do wybrania, jako
najkorzystniejszej oferty, która ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie w rzeczywistości nie
jest.
Zdaniem Odwołującego nie potrafiąc realnie wykazać, że zaoferowany czas dojazdu
jest możliwy do dotrzymania, obydwaj wykonawcy potwierdzili, że wyłącznym celem
działania było zmanipulowanie wyniku postępowania. Na kanwie walki z tym zjawiskiem
ukształtowała się obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w
ramach której Izba wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania kryteriami
– w tym oferowanie niemożliwych do dotrzymania parametrów wykonania usługi jest: a)
sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w
stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni
kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny
zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i
niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28
czerwca 2007 V AC 71/07);
b) co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców
(wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z
podmiotem, który dopuszcza się manipulowania kryteriami, a w konsekwencji ich dostęp do
rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt nieuczciwej konkurencji. Działanie
takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego
typu manipulacji byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie
droższej (zawierającej wyższą cenę). Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO: wyrok z
dnia 5 kwietnia 2011 r., KIO 640/11; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., KIO 1934/12;
wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2013 r., KIO 7/13; wyrok z dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14;
wyrok KIO z
dnia z dnia 17 września 2015 r., KIO 1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r.,
KIO 2038/16; wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2017 r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca
2017 r., KIO 473/17; wyrok z dnia 4 lipca 2018 r. KIO 1186/18; wyrok z dnia 16 sierpnia 2018
r. KIO 1578/18.
Odwołujący wskazał, że spodziewa się, że wykonawcy deklarując
niemożliwy do dotrzymania czas dojazdu grupy interwencyjnej de facto „wkalkulowali” w
cenę oferty ewentualne kary umowne z tytułu niedotrzymania parametru czasu dojazdu (kara
ma wartość zryczałtowaną), co przy tak znacznej wartości zamówienia mogło być i tak
opłacalne dla nich. Takie zachowanie wykonawców, musi spotkać się ze zdecydowaną
krytyką i musi podlegać negatywnej ocenie. Odwołujący wskazał na treść art. 387 k.c. i
podniósł, że wykonanie dojazdu grupy interwencyjnej do bramy chronionego obiektu w ciągu
1 minuty jest obiektywnie niemożliwe co powoduje, że tak zaoferowane świadczenie jest
świadczeniem niemożliwym. Powołał się na wyrok KIO z dnia 1 września 2014 r., KIO
1655/14; KIO 1657/14.
Skoro fizycznie niemożliwe jest dotarcie w zaoferowanym czasie do
chronionego obiektu i
okoliczność ta ma charakter obiektywny i dotyczy każdego wykonawcy
oznaczałoby to, że zawarta z tak określonym parametrem czasu dojazdu umowa o
zamówienie publiczne byłaby umową o świadczenie niemożliwe, czyli nieważną. Zgodnie z
Umową parametr zaoferowanego w przetargu czasu dojazdu grupy interwencyjnej jest
elementem zasadniczym świadczenia. Orzecznictwo Izby oceniało także analogiczne
zachowania wykonawców w odniesieniu do oferowanych nierealnych parametrów czasu
reakcji grupy interwencyjnej przy zamówieniach na usługi ochrony: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1306/12, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1059/10, wyrok z dnia 9 marca
2021 r., sygn. akt: KIO 338/21.
W ocenie Odwołującego okoliczności faktyczne sprawy potwierdzają, że przesłanki
odrzucenia ofert Solid i Konsalnet zostały wykazane. Dodatkowo Wykonawca Solid jest
aktualnie podmiotem realizującym usługę na rzecz Zamawiającego na tym samym obiekcie
i
składając ofertę miał pełną świadomość realiów dotyczących czasu dojazdu grupy
interwencyjnej do chronionego obiektu a pomimo tego zdecydował się na zaoferowanie
parametru nierealnego wyłącznie w celu uzyskania dodatkowej punktacji. Zastosowana
manipulacja parametrami ocenianymi w kryteriach oceny ofert prowadzi do wyboru oferty,
która nie jest najkorzystniejszą. Odwołujący podkreślił, że już samo zaoferowanie
parametrów podlegających ocenie w ramach kryteriów na poziomie nierealnym celem
uzyskania nienależnej dodatkowej punktacji skutkuje zaistnieniem podstawy odrzucenia
oferty, okoliczność ta (zaoferowany parametr) nie musi faktycznie skutkować bezpośrednio
na wynik postępowania (analogia do czynu nieuczciwej konkurencji w postaci zmowy
przetargowej). Sam fakt złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji obliguje
Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy pzp.
Szczególne wątpliwości budzi w sprawie także stanowisko Zamawiającego, który posiada
możliwość samodzielnej weryfikacji na chronionym obiekcie czasu dojazdu grupy
interwencyjnej do bramy chronionego obiektu a pomimo tego przyjmuje za rzetelne i realne
zapewnienie wykonawców o możliwości wykonania dojazdu w ciągu 1 minuty.
W dniu 18 stycznia 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, względnie oddalenie
wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
W dniu 18 stycznia 2022 r.
Przystępujący Konsalnet złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
W dniu 19 stycznia 2022 r. na
posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników
postępowania Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniosku
o
odrzucenie odwołania i przedstawił dalsze stanowisko w sprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
528 pkt 3 ustawy pzp
, zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3)
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”. Zamawiający
podniósł, że zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp Odwołujący powinien był wnieść
odwołanie w terminie 10 dni od zaproszenia Odwołującego do złożenia ofert, czyli w terminie
10 dni od dnia 22 października 2021 r. W ocenie Zamawiającego z tym dniem Odwołujący
miał świadomość jakimi kryteriami będzie kierował się Zamawiający przy ocenie ofert, w tym
że w kryterium „czas reakcji” Zamawiający zamierza przyznać punkty w zakresie od 1 min.
do maksymalnie 10 min.
W ocenie Izby wniosek Zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie. Wskazania
wymaga, że przedmiotowe odwołanie nie zostało wniesione wobec postanowień SWZ.
Zgodnie z jego treścią Odwołujący nie kwestionuje tych postanowień, a postawione zarzuty i
żądania koncentrują się na próbie wykazania, że Przystępujący oferując czas reakcji do 1
min. działali w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł odwołanie w
dniu 31 grudnia 2021 r., a więc w terminie 10 dni od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty w
zadaniu 1 (pismo z dnia 21 grudnia 2021 r.),
kiedy to powziął informację, że oferty
Przystępujących nie zostały odrzucone. Wobec powyższego Izba oddaliła wniosek
Zamawiającego o odrzucenie odwołania i skierowała odwołanie do rozpoznania na
rozprawie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili
skuteczne
przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum firm: Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid sp. z o.o.
z
siedzibą w Krakowie oraz Konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. oraz Seris
Konsalnet Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym mapa
poglądowa), zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe
Przystępującego Konsalnet, pismo procesowe Odwołującego złożone na posiedzeniu wraz z
dowodami (mapka poglądowa w oparciu o dane z serwisu Google Maps, oraz mapka z
serwisu HERE WeGo, oświadczenie pracownika Odwołującego co do czynności
wylegitymowania) oraz dowody
złożone przez Przystępującego SOLID na rozprawie (wykaz
grup interwencyjnych Przystępującego oraz fragmentaryczne ujęcie obiektów, które znajdują
się w okolicy Zamawiającego, a w których firma SOLID jest zaangażowana).
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z
Działem I SWZ: PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA: Rozdział I – Informacje ogólne: „1.
Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie
terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną
Formację Ochronną z podziałem na 2 Części. Szczegółowe informacje dotyczące
przedmiotu zamówienia zostały określone w części III Specyfikacji Warunków Zamówienia
(SWZ)
– Opis przedmiotu zamówienia.”
W Rozdziale II SWZ:
Opis części zamówienia: „1. Zamówienie podzielone jest na dwa
zadania. Zadanie 1
Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na
całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez
Sp
ecjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną w MSD Warszawa. Zadanie 2 Przedmiotem
zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów,
obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację
Ochronną w MSD Gdańsk. 2. Zamawiający dopuszcza możliwości składania ofert na jedną
lub więcej części.”
Zgodnie z Rozdziałem V: Termin wykonania zamówienia pkt 2 SWZ: „2. Miejsce wykonania
zamówienia: Część nr 1 – Warszawa; Część nr 2 - Gdańsk.”
W myśl Działu IX SWZ: OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ
KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY: „2. Oferty dla zadania nr 1 będą oceniane
punktowo. Przy dokonywaniu oceny, Zamawiający będzie zaokrąglać liczbę punktów do
dwóch miejsc po przecinku. Maksymalna liczba punktów, jaką może osiągnąć oferta, wynosi
100 punktów. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się
następującymi kryteriami oceny ofert i ich wagami: 1) KRYTERIUM - Cena /Kc/ – 60% (max.
60 pkt)
(…) 2) KRYTERIUM - Czas reakcji zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup
interwencyjnych /Kcr/
– 10% (max. 10 pkt). Oferowany czas reakcji zmotoryzowanych,
uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych musi być podany w zapisie minutowym, w
zakresie do 1 min do max. 10 minut liczony od powiadomienia. X Czas reakcji: Liczba
punktów: 1. 9,01-10,00 min. 1 pkt, 2. 8,01-9,00 min. 2 pkt, 3. 7,01-8,00 min. 3 pkt, 4. 6,01-
7,00 min. 4 pkt, 5. 5,01-6,00 min. 5 pkt, 6. 4,01-5,00 min. 6 pkt, 7. 3,01-4,00 min. 7 pkt, 8.
2,01-3,00 min. 8 pkt, 9. 1,01-200 min.
9 pkt, 10. do 1 min. 10 pkt. 3) KRYTERIUM
–
Forma zatrudnienia pracowników /Kfz/ - 30% (max.30 pkt). (…).”
Zgodnie z
CZĘŚCIĄ II SWZ: Projektowane Postanowienia Umowy, § 1. PRZEDMIOT
UMOWY:
„1. Zamawiający zleca do realizacji, a Wykonawca zobowiązuje się realizować
ochronę przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO) niżej wymienionych
obiektów Zamawiającego: 1) obiekt nr ….. przy ul. …… w Warszawie; 2) obiekt nr …..
w Warszawie-
Wesoła; 3) obiekt nr …… przy ul. ……. w Gdańsku. (…) 4. Wykonawca
zobowiązany jest do: (…) 19) zapewnienia wsparcia 3 grup interwencyjnych w tym: obiekt nr
…… w Warszawie oraz obiekt nr …. Warszawa-Wesoła – 2 zmotoryzowane, uzbrojone
grupy interwencyjne; obiekt nr ……. w Gdańsku – 1 zmotoryzowana, uzbrojona grupa
interwencyjna. Dojazd grupy interwencyjnej i podjęcie interwencji nastąpi w czasie
maksymalnym nie przekraczającym …… minut.”
W myśl CZĘŚCI III SWZ: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „Przedmiotem zamówienia
jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń
Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną. (…) Zadanie nr
1 Wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń
Jednostki Wojskow
ej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną w MSD
Warszawa. (…) Zadanie nr 1 Wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie
terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną
Formację Ochronną w MSD Warszawa, w skład którego wchodzą: kompleks koszarowy K-
8628 Warszawa oraz kompleks koszarowy K-8627 Warszawa-
Wesoła (…) 2. System
ochrony obiektów (…) 8) Zapewnienie wsparcia 2 zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń
palną grup interwencyjnych (po dwóch pracowników ochrony) w czasie nie przekraczającym
10 minut w lokalizacjach Warszawa i Warszawa-
Wesoła.”
Na pytanie nr 4:
„W związku ze wskazaniem, iż kryterium oceny oferty będzie czas dojazdu
grupy interwencyjnej, proszę o dopuszczenie wskazania podwykonawcy w tym zakresie
w
ofercie w przypadku zaproszenia do II etapu postępowania. Prośba podyktowana jest
brakiem szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie udostępniony
zaproszonym wykonawcom i braku szczegółowych informacji dot. realizacji usługi.”
Zamaw
iający w dniu 20 września 2021 r. odpowiedział: „Zamawiający w Ogłoszeniu
o
zamówieniu (Sekcja II Przedmiot zamówienia, pkt, 1.7.Informacje na temat
podwykonawstwa) stawia nw. wymagania: Oferent ma obowiązek wskazać w swojej ofercie
część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim oraz podać wszystkich
proponowanych podwykonawców, a także przedmiot umów o podwykonawstwo, dla których
są oni proponowani; Oferent ma obowiązek poinformować o wszelkich zmianach na
poziomie podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia. Powyższe żądanie
Zamawiającego dotyczy drugiego etapu postępowania, a zatem składania ofert, a nie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazany warunek Wykonawcy
zobowiązani są spełnić składając ofertę w postępowaniu.”
Na pytanie nr 14:
„Czy poniższe zapisy oznaczają, że Zamawiający wymaga, aby jedna
grupa interwencyjna wspierała jeden obiekt? Czy Zamawiający wymaga w sumie 4 grup
interwencyjnych po 2 na każdy obiekt? Zapisy OPZ dot. GI Warszawa: ust. 8) „Zapewnienie
wsparcia 2 zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych (po dwóch
pracowników ochrony) w czasie nie przekraczającym 10 minut w lokalizacjach Warszawa
i Warszawa-
Wesoła.” Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 r. odpowiedział: „Dla obiektu
Warszawa i Warszawa -
Wesoła Zamawiający w sumie wymaga dwóch grup
interwencyjnych. Czas stawiennictwa i miejsce obu grup jest w obiekcie Warszawa. Czas
dojazdu i podjęcia interwencji dla obu GI jest jednakowy.”
Na pytanie nr 1:
„Czy czas reakcji grupy interwencyjnej liczony będzie od momentu
powiadomienia dyspozytora grupy interwencyjnej do momentu jej stawiennictwa przed
bramą chronionego obiektu?” Zamawiający w dniu 7 grudnia 2021 r. udzielił odpowiedzi:
„Tak. Czas reakcji grupy interwencyjnej liczony będzie od momentu powiadomienia
dyspozytora grupy interwencyjnej (wydania dyspozycji przez Zamawiającego) do momentu
jej stawiennictwa przed bramą ochranianego obiektu.”
Bezspornym było, iż Przystępujący w złożonych formularzach ofertowych zadeklarowali czas
reakcji GI: do 1 min.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
7) została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.”
Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK:
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.”
W myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych prze
dsiębiorców.”
Zgodnie z art. 387 k.c.:
„§ 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. § 2. Strona,
która w chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z
błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła
przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia.”
W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”
Prze
dmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia, czy Przystępujący SOLID
oraz Konsalnet deklarując stawiennictwo grup interwencyjnych w czasie reakcji do 1 min.,
działali w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Analiza dokumentacji postępowania
oraz materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że Zamawiający nie
naruszył zarzucanych w odwołaniu przepisów i prawidłowo nie odrzucił ofert ww.
Wykonawców.
W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje
zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej
konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa
katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która
wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do
sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby
czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca
dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z
uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące
delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem”
należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na
jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową
międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania,
odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które
powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla
wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie
przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami ale również stwierdzenie,
że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
pzp,
w związku z art. 15 UZNK, który stanowi w ust. 1, że czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba zwraca uwagę, że dla
wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania
sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój
cel
– eliminację innych przedsiębiorców. Przy czym przesłanki sprzedaży poniżej kosztów
własnych sprawcy czynu oraz działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą
występować kumulatywnie.
Zauważenia również wymaga, że art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK
determinuje, aby zaniżenie ceny było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na
eliminację innych przedsiębiorców.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy, że
Odwołujący upatrywał dopuszczenia się przez Przystępujących czynu nieuczciwej
konkurencji w zadeklarowaniu przez nich niemożliwego do spełnienia, w ocenie
Odwołującego, czasu reakcji grup interwencyjnych do 1 min. wyłącznie w celu uzyskania
najwyższej punktacji w kryterium oceny ofert i uzyskania przewagi konkurencyjnej.
Twierdzenia Odwołującego, jako oparte na błędnych ustaleniach faktycznych Odwołującego,
nie zasługiwały na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zauważa, że niewątpliwie odpowiedzią na pytanie nr 14 do SWZ z dnia 10
listopada 2021 r.
Zamawiający doprecyzował treść SWZ w zakresie kryterium oceny ofert –
„czas reakcji” w ten sposób, że określił iż czas stawiennictwa obu grup interwencyjnych oraz
miejsce stawiennictwa dla obu wymaganych zadaniem nr 1 grup interwencyjnych jest
w
obiekcie Warszawa. W ocenie Izby wyjaśnienia Zamawiającego są jednoznaczne
i precyzyjne
co
do
postawionego
wymagania,
aby
obie
grupy
interwencyjne
w
zadeklarowanym przez wykonawcę czasie stawiły się w obiekcie Warszawa a nie, jak
podnosi
ł Odwołujący w obiekcie Warszawa – Wesoła. Powyższej interpretacji nie zmienia
fakt, że pytanie wykonawcy zostało zadane w kontekście postanowienia OPZ. Postanowienie
te, jako dotyczące wymaganej ilości grup interwencyjnych bez wątpienia łączy się z kryterium
oceny ofert „czas reakcji”. Skoro zatem miejscem stawiennictwa dla obu grup jest obiekt
Warszawa, to czas reakcji dla obu GI będzie jednakowy. Zamawiający nie rozdzielił
w
kryterium oceny ofert obu obiektów, w tym znaczeniu, że nie żądał, aby wykonawcy
deklarowali czas reakcji dla obiektu Warszawa i czas reakcji dla obiektu Warszawa
–
Wesoła. Dlatego też, żądanie jednego czasu reakcji, przy jednoczesnym postawieniu
wymogu, aby stawiennictwo obu GI było dla obiektu Warszawa wskazuje na spójność
postanowi
eń SWZ. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż taka wykładania
postanowień SWZ jest nielogiczna, gdyż skoro Zamawiający wymaga ochrony obu obiektów
to stawiennictwo
każdej z grup powinno być pod bramą obiektu odpowiednio Warszawa i
Warszawa
– Wesoła Izba zwraca uwagę, iż argumentacja jest w tym zakresie spóźniona.
Odwołujący mógł kwestionować wyjaśnienia treści SWZ jako stawiające wymóg
nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego w trakcie ogłoszonego postępowania, czego
jednak nie uczynił. Zamawiający wskazał na rozprawie, iż wymóg stawiennictwa obu grup w
obiekcie Warszawa wynika z
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w zakresie w jakim to
dowódca przebywający na obiekcie Warszawa będzie podejmował decyzje czy i w jaki
sposób grupa interwencyjna wykonawcy ma stawić się w obiekcie Warszawa – Wesoła.
Dalej wskazania wymaga, że Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż wyjaśnienia treści
SWZ w zakresie w jakim stanowią doprecyzowanie tej treści są wiążące dla wykonawców,
którzy powinni wyjaśnienia uwzględnić składając ofertę. W tym kontekście, przedstawiona
przez Odwołującego argumentacja oraz złożone dowody są nieadekwatne do stanu
faktycznego. Odwołujący kwestionował bowiem stawiennictwo grup interwencyjnych w
czasie reakcji do 1 min. przed bramą obiektu Warszawa – Wesoła, a nie obiektu Warszawa.
Izba zwraca uwagę, że sposób realizacji postawionego wymogu stawiennictwa GI w
określonym czasie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wynika z właściwości konkretnego
wykonawcy, bazującego na zdobytym doświadczeniu oraz możliwościach organizacyjnych i
technicznych. Jak wskazywał Przystępujący Konsalnet przyjął on sposób, który zakłada
dedykowanie grupy interwencyjnej wyłącznie na potrzeby przedmiotowego zamówienia, co
zapewnia jej pełną dyspozycyjność. Przystępujący SOLID natomiast przedstawił dowody, z
których wynika, iż zaangażowanie Wykonawcy w obiektach w pobliżu obiektu
Zamawiającego jest bardzo duże, co uprawdopodabnia, iż zadeklarowany czas reakcji jest
realny.
Zaznaczyć należy, że Zamawiający w zakresie „czasu reakcji” wymagał jedynie
złożenia przez wykonawców oświadczenia. Tym samym, to na Odwołującym spoczywał
ciężar dowodu, któremu Odwołujący nie podołał.
Mając na względzie, że Odwołujący nie kwestionował, aby dla obiektu Warszawa nie było
możliwe stawiennictwo grup interwencyjnych w czasie do 1 min, jak również nie wykazał
przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów
podniesionych w odwołaniu.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego.
Odnosząc się do wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów „według norm
przepisanych” Izba wskazuje, że zgodnie z § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy. Zamawiający wniósł o zasądzenie kosztów, jednak do akt sprawy
nie złożył rachunku, dlatego też Izba nie zasądziła kosztów na rzecz Zamawiającego.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
