rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-02
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-02
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 29/22
KIO 29/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez
wykonawcę: PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
w p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Onkologii
im. Marii Skłodowskiej - Curie Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy
GRAPH’IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez
wykonawcę: PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
w p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Onkologii
im. Marii Skłodowskiej - Curie Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy
GRAPH’IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez niezasadne uwzględnienie zastrzeżenia informacji
zawartych we wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o., AW 2ARCHITECTS OY z siedzibą lidera we Wrocławiu
z powodu uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego;
2.
Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez niezasadne uwzględnienie zastrzeżenia informacji
zawartych we wniosku wykonawcy
GRAPH’IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
zakresie w jakim zamawiający uwzględnił odwołanie, a przystępujący GRAPH’IT Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie nie wniósł sprzeciwu;
3.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez niezasadne uwzględnienie zastrzeżenia informacji
zawartych we wniosku wykonawcy
GRAPH’IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie:
a.
wykazie osób,
b.
wykazie usług złożonym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz złożonym na potrzeby kryterium oceny ofert,
c.
dokumentów potwierdzających należytą realizację usług, wskazanych w wykazach
wymienionych w lit. b powyżej,
d.
informacji zawartych w dokumentach finansowych w całości,
e.
załączników do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa,
f.
wyjaśnieniach wykonawcy z 3 grudnia 2021 r., składanych na wezwanie
zamawiającego
i nakazuje z
amawiającemu uznanie zastrzeżenia informacji znajdujących się
w wymienionych w sentencji dokumentach za bezskuteczne;
4.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: GRAPH’IT Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: PROMAT Techniczna
Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od
odwołania;
4.2.
zasądza od wykonawcy: GRAPH’IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy:
PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 29/22
UZASADNIENIE
Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej - Curie Państwowy Instytut
Badaw
czy z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp” pn: Opracowanie kompletnej dokumentacji
projektowej dla budowy, rozbudowy i modernizacji Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii
Skłodowskiej Curie Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie, znak sprawy:
NzO-160/21/ZS (dal
ej: „postępowanie” lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 30 sierpnia
2021 roku, numer ogłoszenia: 2021/S 167-437935.
Dnia 3 stycznia 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
odwołanie złożył wykonawca PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie - dalej jako „odwołujący”.
Odwołanie wniesiono wobec zaniechań i czynności zamawiającego niezgodnych
z
ustawą Pzp, zarzucając zamawiającemu naruszenie: art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez niezasadne uwzględnienie zastrzeżenia informacji zawartych we wnioskach
wykonawców: GRAPH’IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „GRAPHIT”) i konsorcjum
MIASTOPROJEKT WROCŁAW Sp. z o.o., AW 2ARCHITECTS OY z siedzibą lidera we
Wrocławiu (dalej „Konsorcjum Miastoprojekt Wrocław”) i wyjaśnieniach do nich tajemnicą
przedsiębiorstwa pomimo, iż zamawiający powinien w tym zakresie, kierując się zasadą
jawności postępowania, uznać te informacje jako niezasadnie zastrzeżone, gdyż wykonawcy
nie wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący, podnosząc powyższe, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu unieważnienia czynności dokonanej pismem z dnia 22 grudnia 2021 r.
w zakresie uznania za zasadne dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa
i w konsekwencji nakazanie z
amawiającemu udostępnienia innym wykonawcom
dokumentów bezprawnie zastrzeżonych przez wykonawców GRAPHIT i Konsorcjum
M
iastoprojekt Wrocław, załączonych do wniosków, z poszanowaniem zasady, o której mowa
w art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, iż wnioski są jawne od dnia przekazania informacji
o wynikach ich oceny.
Odwołujący wniósł o udostępnienie w stosownym terminie pełnej
treści złożonych wniosków wraz z załącznikami oraz pełnej treści wyjaśnień i uzupełnień,
które również były w konsekwencji zastrzeżone, w szczególności wyjaśnień wykonawcy
GRAPHIT z dnia 3 grudnia 2021 r. W stosunku do wykonawcy GRAPHIT wn
osił
o udostępnienie następujących dokumentów: (1) wykazu osób; (2) wykazu usług - w zakresie
warunków udziału (3) wykazu usług w zakresie kryteriów selekcji; (4) dokumentów
potwierdzających należytą realizację usług; (5) zobowiązania do udostępnienia zasobów
podwykonawcy; (6) JEDZ tego podwykonawcy; (7)
Dokumentów potwierdzających zdolność
finansową i ekonomiczną; (8) JEDZ wykonawcy w zakresie dotyczącym podwykonawcy;
(9)
Załączników do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa a także (10) dokumentów
złożonych na wezwanie zamawiającego. Z kolei w stosunku do Konsorcjum Miastoprojekt
Wrocław odwołujący wniósł o udostępnienie następujących dokumentów: (1) JEDZ
Miastoprojekt Wrocław w zakresie danych projektanta branży drogowej; (2) JEDZ AW2
Architects OY co do danych projektantów; (3) Wykazu osób, wraz z ewentualnymi
wyjaśnieniami/ uzupełnieniami w tym zakresie.
Termin na wniesienie odwołania został zachowany. O okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia niniejszego odwołania odwołujący dowiedział się 22 grudnia 2021 r.
W tym dniu zamawiaj
ący nie dokonał jeszcze oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, niemniej przekazał wykonawcom informację o uwzględnieniu wniosków
dwóch wykonawców w przedmiocie zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa
zawartych we wnioskach o d
opuszczenie, jak i w złożonych do nich wyjaśnieniach. Tym
samym odwołujący, mając na uwadze treść przepisu art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
i wiedząc, że żądania odwołania mogą być spełnione dopiero po przekazaniu informacji
o ocenie wniosków, z uwagi jednak na fakt upublicznienia już w chwili obecnej informacji
o wynikach badania,
na okoliczność skuteczności zastrzeżenia tajemnicą - zobowiązany był
wnieść odwołanie, gdyż datą powzięcia informacji o tym był 22 grudnia 2021 r. Oczekiwanie
z wniesieniem środka ochrony prawnej do dnia przekazania informacji o ocenie wniosków
o dopuszczenie mogłoby odwołującego narazić na ryzyko uznania przez Krajową Izbę
Odwoławczą, iż odwołanie w przedmiocie tajemnicy byłoby wówczas spóźnione.
Przedmiotem zaskarżenia w tych okolicznościach jest oświadczenie zamawiającego
o respektowaniu i uznaniu za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we
wnioskach wykonawców, w stosunku do których w niniejszym odwołaniu zostały
sformułowane zarzuty.
Uzasadniając swoje stanowisko w przedmiocie objętym odwołaniem, odwołujący
w pierwszej kolejności przypomniał treść przepisów, mających zastosowanie do rozpoznania
przedmiotowej sprawy. W szczególności wskazał, że stosownie do art. 18 ustawy Pzp
p
ostępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Wskazał również na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, która
znajduje się w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
(dalej „uznk”) podkreślając, że ta została zmieniona w wyniku nowelizacji ww.
ustawy, która weszła w życie 4 września 2018 r. Ustawa zmieniająca, tj. ustawa z dnia
5 lipca 2018 r. o zmianie u
stawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. 2018 poz. 1637) miała na celu implementację do prawa polskiego dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie
ochrony
niejawnego
know-how
i
niejawnych
informacji
handlowych
(tajemnic
przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem.
Podstawowym założeniem dyrektywy było ustanowienie minimalnego standardu w zakresie
zasad ochrony informacji poufnych prz
edsiębiorstwa, jako narzędzia zarządzania
konkurencyjnością oraz innowacyjnością. Poziom ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w systemach prawnych poszczególnych państw członkowskich nie może
być niższy niż określony w dyrektywie, w związku z czym przyjęte w dyrektywie cele mają
zmierzać do pełnego ujednolicenia ustawodawstw państw Unii Europejskiej.
Odwołujący wskazał, że Dyrektywa nr 2016/943 przewiduje przede wszystkim
wprowadzenie ujednoliconej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przepisów dotyczących
ochrony przed nieuprawnionym pozyskaniem tajemnicy przedsiębiorstwa przez inne osoby.
Jak wynika bowiem z motywu 8 dyrektywy „Różnice między państwami członkowskimi pod
względem ochrony prawnej tajemnic przedsiębiorstwa oznaczają, że tajemnice
przedsiębiorstwa nie są objęte ochroną w równoważnym stopniu w całej Unii, co prowadzi do
rozdrobnienia rynku wewnętrznego w tej dziedzinie i do osłabienia ogólnego efektu
odstraszającego, jaki powinny mieć odnośne przepisy.”. Dlatego też jak określono w motywie
14 dyrektywy „Należy przyjąć jednolitą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa bez ograniczania
zakresu ochrony przed przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem być sformułowana
w sposób uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje techniczne
w przypadkach, w których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu poufności, jak
i uzasadnione oczekiwanie, że taka poufność zostanie zachowana.”.
Z kolei d
la zrozumienia kierunku zmian w samym definiowaniu pojęcia „tajemnicy
przedsiębiorstwa” duże znaczenie ma Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw
własności intelektualnej - załącznik 1C do Porozumienia ustanawiającego Światową
Organizację Handlu, sporządzone w Marakeszu w dniu 15 kwietnia 1994 r., (Dz. Urz. UE L
336 z 23.12.1994, s. 214 -
233, polskie wydanie specjalne: Rozdział 11 Tom 021 p. 305 -
324, zob. Obwieszczenie Ministra Spraw Zagranicznych z dnia 12 lutego 1996 r. w sprawie
publikacji załączników do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu
(WTO), Dz.U. z 1996 r. Nr 32 poz. 143), dalej jako: Porozumienie TRIPS. W art. 39
Porozumienia TRIPS przyjęto, iż informacjami nieujawnionymi są informacje, które:
„a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich
ele
mentów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie
zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są poufne;
c) poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają
rozs
ądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności.”
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w ramach krajowego i europejskiego systemu
zamówień publicznych obowiązuje zasada jawności postępowania, która jest jedną
z naczelnych przesłanek każdego prowadzonego postępowania, zaś każdy wyjątek od niej
powinien być interpretowany w sposób ścisły oraz winien zostać należycie uzasadniony.
Respektowanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez zamawiającego winno być
przedmiotem wnikliwej oceny z
mierzającej do ustalenia, czy rzeczywiście mamy do
czynienia z informacjami spełniającymi wszystkie przesłanki ujęte w treści art. 11 ust. 2 uznk
i czy działanie wykonawcy zastrzegającego informacje nie jest podyktowane tylko i wyłącznie
zamiarem utrudnien
ia podmiotom konkurencyjnym weryfikacji prawidłowości działań
podmiotu zamawiającego.
Przekładając powyższe rozważania na stan postępowania prowadzonego przez
z
amawiającego, w pierwszej kolejności stwierdził, że wykonawca GRAPFIT składając
wniosek, zastrz
egł jako tajemnicę przedsiębiorstwa pełną treść wymienionych w petitum
odwołania dokumentów, jak też dokumenty złożone na wezwanie zamawiającego.
Co znamienne,
zdaniem wykonawcy GRAPHIT to nie poszczególne informacje, lecz całe
dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co jak wskazuje się w orzecznictwie jest
niedopuszczalne.
W zakresie wykazu osób wykonawca na str. 2 uzasadnienia wskazał, że upatruje
wartości gospodarczej przez pryzmat ryzyka przejęcia pracowników przez konkurencję, gdyż
nie posiada
on skutecznych instrumentów zobowiązujących personel w stosunku
wyłączności. Taka argumentacja jest wyłącznie subiektywnym przekonaniem wykonawcy,
iż nie mógł podjąć stosownych czynności prawnych celem zabezpieczenia się przed
przejściem pracowników. Na rynku pracy i w obrocie gospodarczym powszechnie stosowane
sią klauzule i umowy o zakazie konkurencyjności i umowy o zachowaniu poufności, które
z przyczyn finansowych zmuszają pracowników i współpracowników do zachowania zasad
wynikających z tych klauzul. To właśnie tego typu porozumienia stanowią dla przedsiębiorcy
zasadniczą ochronę przed przejściem pracowników do konkurencji albo wyciekiem
informacji. Oczywiście należy liczyć się z tym, że podpisanie z pracownikami tego typu
porozumień wiązałoby się z koniecznością godziwego odszkodowania. Sama odpłatność
za tego typu zakaz konkurencyjności, czy zachowanie poufności nie powoduje jednak
blokady możliwości faktycznego zabezpieczenia się przedsiębiorcy. Wręcz przeciwnie, dla
kluczowego personelu trudno wy
obrazić sobie, aby przedsiębiorca nie podpisał z tymi
osobami umów o zakazie konkurencji czy umów o poufności. Skoro zaś w niniejszym
postępowaniu wykonawca wskazał, że powołane w wykazie osoby mają szczególne cechy
i z tego powodu ochronie podlegają dane umożliwiające ich identyfikację to w pierwszej
kolejności powinien był udowodnić, że w ramach swojego przedsiębiorstwa, w sposób
szczególny informacje te chroni w bieżącej działalności. Powinien był więc ewentualnie
powołać się na stosowne umowy o zakazie konkurencyjności, czy umowy o poufności z tymi
osobami, a dopiero w konsekwencji środków podjętych wcześniej, mógłby zastrzegać dane
tych osób tajemnicą.
Dodatkowo
odwołujący zauważył, że z uzasadnienia (str. 4) wynika, że osoby,
na które powołuje się wykonawca nie stanowią jego własnego personelu lecz są to osoby
pozyskane z rynku, a co za tym idzie dostęp do tych osób jest otwarty i możliwość
skorzystania z ich usług nie stanowi prawa wyłącznego wykonawcy GRAPHIT,
w konsekwencji czego takie zasoby zewn
ętrzne nie mogą stanowić wartości gospodarczej
wykonawcy. Jak wskazał sam wykonawca nie jest to jego własny personel, a więc trudno
przyjąć, że informacja o nim może stanowić przedmiot ochrony na podstawie art. 11 ust. 2
uznk. Tym samym twierdzenia o tym,
że wykaz osób posiada wartość gospodarczą są
gołosłowne i pozostają jedynie w sferze deklaracji.
Natomiast gdyby uznać dywagacje wykonawcy o kosztach pozyskania i weryfikacji
personelu jako podstawę stwierdzenia, że informacje te mają wartość gospodarczą
to należałoby dojść do przekonania, że zasadą nie jest wcale jawność postępowania
o zamówienie publiczne, lecz jego poufny charakter - przygotowanie bowiem wniosku
o dopuszczenie czy oferty, włącznie z weryfikacją osób, sporządzeniem kosztorysów,
czy o
pracowanie oferty stanowi w większości postępowań publicznych bardzo kosztotwórczy
proces. Podsumowując, same nakłady poczynione celem pozyskania i weryfikacji kadry nie
mogą przesądzać o wartości gospodarczej tych informacji. Dysponowanie własnym
personel
em może stanowić wartość gospodarczą jeśli wykonawca wykaże, iż posiada
w związku z tym realną przewagę konkurencyjną a ujawnienie tych informacji doprowadzi do
wymiernej szkody. Natomiast doraźne pozyskanie na potrzeby konkretnego postępowania
określonych osób z rynku nie naraża wykonawcy na wymierne straty, gdyż wykonawca nie
ponosi choćby kosztów utrzymania tego personelu.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że dobór kadry pozwala na oszacowanie
pozycji wykonawcy. O
świadczył, że jako wykonawca stale ubiegający o tego typu
zamówienia projektowe służby zdrowia zna sytuację rynkową i wie, który z jego konkurentów
ma określony potencjał i na jakim poziomie. Wobec tego, ewentualne strategie działania,
jak je określił wykonawca GRAPHIT na str. 5 uzasadnienia są to jedynie ogólniki przytoczone
na potrzeby uzasadnienia tajemnicy. Trudno sobie wyobrazić przedsiębiorcę działającego
w tego typu wyspecjalizowanych usługach, który nie śledzi na bieżąco rynku i nie zna
współwykonawców. Sam wykonawca wskazuje, że w postępowaniach tego typu biorą udział
zawsze te same podmioty, co potwierdza powyższą tezę. W swoim uzasadnieniu
wykonawca wprost oświadcza, że informacje o osobach w ogóle nie mają wartości
materialnej, a jedynie są jednym ze składników wpływających na kondycję spółek (s.7).
N
atomiast, jak wynika z orzecznictwa (np. KIO 1701/21), informacja stanowiąca tajemnicę
ma wartość gospodarczą tylko wówczas, gdy może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów, czego wykonawca
GRAPHIT nie wykazał.
W tym kontekście odwołujący zaznaczył, że tego typu pobudki nie spełniają pierwszej
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, a mianowicie dotyczącej wartości gospodarczej.
W orzecznictwie podkreśla się, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość
gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor
wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych,
zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem.
Nawet więc jeśli wykonawca poniósł pewne koszty (podobnie jak każdy inny wykonawca),
związane z doborem kadry, to informacje te same w sobie nie stanowią wartości
gospodarczej, gdyż są zebrane jedynie na potrzeby tego jednego postępowania,
unikatowego w skali kraju i nie będą wykorzystane w całości w innych postępowaniach skoro
sam wykonawca twierdzi, że nie jest to jego personel, lecz doraźny zespół osób zbudowany
celem uzyskania tego konkretnego zamówienia. Nieadekwatne więc pozostaje orzecznictwo
przywołane przez wykonawcę, które referuje do pracowników danego wykonawcy.
Zamawiający natomiast przyjął deklaracje wykonawcy i uznał za prawidłowo zastrzeżone
informacje w tym zakresie, co w ocenie o
dwołującego stanowi naruszenie zasady jawności.
Odwołujący stwierdził, że w przeciwieństwie do wykonawcy GRAPHIT, który powołuje
się na orzeczenia sprzed dekady, przytoczyć można szereg najnowszych wyroków Krajowej
Izby Odwoławczej, które w znakomitej większości podważają fakt jakoby podkupowanie
kadry mogło stanowić podstawę do znoszenia ustawowej zasady jawności postępowania
(tak np. wyrok z dnia 13 kwietnia 2021 r., sygn. akt 796/21).
W przywołanym wyroku Izba
zanegowała część argumentacji dotyczącej kadry i wskazała, że „z proceduralnego punktu
widzenia wątpliwe jest powoływanie się przez wykonawcę na zasób w postaci danych osób
(do tego jeszcze punktowany w ramach kryteriów oceny ofert) przy jednoczesnym
twierdzeniu, że już sam fakt podania imienia i nazwiska danej osoby może spowodować,
że wykonawca obawia się, że tą osobą nie będzie dysponował. Zatem albo wykonawca
posiada ten zasób i się na niego powołuje, albo też stosunek prawny lub faktyczny pomiędzy
wykonawcą a zasobem jest tak wątły, że powoływanie się takie nie jest uzasadnione”.
Podobnie,
w niniejszym postępowaniu, albo wykonawca jest przekonany, co do
dysponowania kadrą i zawarł stosowne porozumienia z wszystkimi osobami, w tym
porozumienia o poufności i zakazie konkurencyjności, albo nie jest do tego przekonany, gdyż
ni
e dokonał tego typu czynności, a udział tych osób przy realizacji zamówienia jest mocno
wątpliwy i niepewny. Argumentacja wykonawcy GRAPHIT skłania jednak do drugiej
konkluzji. To właśnie bowiem gwarancje kontraktowe (zwłaszcza dla kadry z zewnątrz)
powinn
y zabezpieczać wykonawcę (podobnie w wyroku KIO 1602/21, KIO 1605/21).
Racjonalnie działający przedsiębiorca, który takie działania podjął, nie musiałby się
następnie obawiać, że w publicznym postępowaniu ujawnione zostaną nazwiska osób
realizujących te usługi, gdyż nie byłoby w ich interesie naruszenie podpisanych kontraktów.
Osoby te (projektanci) w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, zostaną wymienione
zarówno w zawartym kontrakcie, jak również publicznie dostępnej dokumentacji projektowej
po jej op
racowaniu, która zostanie udostępniona nieograniczonemu kręgowi osób w ramach
postępowania na roboty budowlane. Na etapie realizacji robót osoby te, jako pełniące nadzór
autorski, zostaną ujęte w umowie z zamawiającym i dzienniku budowy dla tej inwestycji.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że w tym zakresie w uzasadnieniu wykonawcy
GRAPHIT brakuje zarówno spójnych i logicznych argumentów co do wartości gospodarczej,
którą wskazany wykaz osób posiada (w rozumieniu szkody, którą wykonawca mógłby
ponieść w wyniku jego ujawnienia), jak i dokumentów, które w sposób bezsprzeczny
dowodziłyby tej wartości i podstaw zastrzeżenia tych informacji jak np. umowy o zakazie
ujawniania nazwisk z poszczególnymi osobami, czy zobowiązań tych osób do zachowania
ich doświadczenia i kwalifikacji (np. nr uprawnień) w poufności, czy też umowy o poufności
z podmiotami, które te osoby udostępniają. Po wtóre, z uwagi na charakter usług, jakie mają
wykonać wskazane w wykazie osoby, z uwagi na procedury administracyjne nazwiska tych
osób będą widniały na dokumentach w prowadzonych postępowaniach administracyjnych,
a więc będą podlegały swobodnemu udostępnianiu, co z kolei wskazuje, że nie zaszły
obiektywne przesłanki uznania takich informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dalsze
j części odwołujący odniósł się do kwestii zastrzeżenia wykazów usług
i dokumentów podmiotowych z nim związanych. Wykonawca GRAPHIT wydaje się w sposób
szczególny podkreślać, iż ochronie podlegają nie tyle informacje o samych usługach w nim
opisanych, lec
z nazwa podwykonawcy, który udostępnił zasoby. Wskazuje na str. 7
uzasadnienia, że szczególną wartością gospodarczą jest nazwa i doświadczenie podmiotu
trzeciego, jako czynnik determinujący możliwość udziału w postępowaniu. Przede wszystkim
sama nazwa podm
iotu nie może stanowić wartości gospodarczej. Ewentualnie o takiej
wartości można by mówić, gdyby wykonawca wykazał, że istnieje związek przyczynowo
skutkowy pomiędzy ujawnieniem tej nazwy a wpływem na poniesienie realnej szkody
u podmiotu zastrzegającego te informacje, czego wykonawca nie wykazał. Wykonawca
upatruje wartości gospodarczej jako kosztu samego procesu doboru podwykonawcy i jego
weryfikacji. Jak wskazano wyżej odnośnie kadry, z tego powodu powinna być zastrzegana
większość informacji w postępowaniach publicznych, co z przyczyn oczywistych jest
absurdalne. Wykonawca ponownie i w tym przypadku odwołuje się do tendencyjnej
argumentacji związanej z próbami podjęcia współpracy przez innych wykonawców z tym
podwykonawcą, jednak nie dowodzi jaką szkodę poniesie z tego powodu.
Ponadto, trudno uznać, iż podwykonawca posiadający tak znamienite doświadczenie,
jak to wymagane w niniejszym postępowaniu nie upublicznia danych o tych projektach.
Praktyka i doświadczenie życiowe pokazują, że im bardziej wyrafinowana usługa, tym
chętniej przedsiębiorcy publikują informacje na jej temat, aby pozyskać nowe możliwości
współpracy i poszerzać swoje horyzonty - a obawa przed konkurencją jest im wówczas obca.
Realizacja znaczących usług stanowi, przeciwnie niż twierdzi wykonawca, o jego przewadze
konkurencyjnej a nie o możliwości poniesienia szkody. Z tego powodu, trudno przyjąć
argumentację wykonawcy GRAPHIT, że mając do dyspozycji podmiot o tak wysokim
poziomie doświadczenia postanawia utajnić te informacje.
Wykonawca
odwołuje się przy argumentacji dotyczącej wartości gospodarczej
do bardzo ogólnikowego stwierdzenia na str. 7 uzasadnienia, że nawiązanie współpracy
przez innych wykonawców z podwykonawcą GRAPHIT spowoduje zmniejszenie
zainteresowania współpracą przez te podmioty z wykonawcą lub wymusi zmiany warunków
wynegocjowanych. Po pierwsze skoro wykonawca dokonał, jak twierdzi weryfikacji podmiotu
i zdecydował się na jego usługi, zapewne podmiot ten złożył mu stosowną ofertę
z określonym terminem związania, co może być dochodzone na gruncie obowiązujących
przepisów. Również w tym zakresie wykonawca działający z należytą starannością zamiast
zastrzegać tajemnicą przedsiębiorstwa dane podwykonawcy, co jest działaniem wtórnym
o mocno niepewnym efekcie, powinien był zawrzeć z tym podwykonawcą stosowny kontrakt,
dający mu gwarancję współpracy na określonych warunkach. Wreszcie, wykonawca
wskazując jedynie ogólnikowo hasło „podkupienia” podwykonawcy nie przytoczył ani jednej
sytuacji, której ewentualnie doświadczył lub choćby o której słyszał, która potwierdzałaby
jego obawy. Jak zapewne wynika z dokumentacji postępowania wnioski złożyło kilku
wykonawców, którzy wykorzystali zapewne różne usługi wykonane przez różne podmioty.
Nie jest więc tak, że podwykonawca GRAPHIT jest jedynym, który może zapewnić tego typu
doświadczenie, co będzie się wiązało z podejmowaniem prób współpracy przez innych
wykonawców. Wobec tego dywagacje wykonawcy na ten temat należy rozważać jedynie
jako hipotetyczne i nie mające pokrycia w faktach.
Co
więcej, z punktu widzenia ostatniej przesłanki tajemnicy, jaką jest podjęcie działań
w celu ochrony informacji to działający z należytą starannością wykonawca powinien był
zaprezentować zamawiającemu dowody potwierdzające, że informacje zawarte w wykazie
usług są to dane poufne. W pierwszej kolejności wykonawca powinien złożyć oświadczenie
podmiotu trzeciego zobowiązujące do zachowania w poufności danych dotyczących jego
doświadczenia. Oczywiście, przy założeniu, że ów podmiot trzeci zobowiązał do tego
wyk
onawcę, czego weryfikację odwołujący pozostawia Wysokiej Izbie. Wykonawca
w załącznikach do uzasadnienia powinien przedłożyć takie zobowiązanie podmiotu trzeciego
i umowę typu NDA, czy inne porozumienia o poufności z podwykonawcą - podmiotem
trzecim, z kt
órych jasno wynikałoby z jakich powodów i w jakim zakresie podmiot trzeci
odmawia ujawnienia swojego doświadczenia.
Poza wszystkim pozostaje oczywisty fakt, iż skoro warunki udziału w postępowaniu
dotyczą obiektów służby zdrowia o dużej skali, to z dużą dozą prawdopodobieństwa usługi
wskazane
przez wykonawcę zostały wykonane dla podmiotów publicznych - krajowych czy
zagranicznych -
a co za tym idzie są to dane jawne.
Z kolei w
zakresie dokumentów dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej
swoje uzasadnienie GRAPHIT
oparł właściwie jedynie na ogólnych argumentach,
iż informacje o charakterze finansowo-ekonomicznym jako dokumenty organizacyjne
i biznesowe -
nie podlegają ujawnieniu na mocy przepisów prawa bankowego
i ubezpieczeniowego. Jednocześnie ujawnił, iż potencjał finansowy i ekonomiczny został mu
udostępniony przez podmiot trzeci. Wobec tego absolutnie konieczne z punktu widzenia
skuteczności zastrzeżenia tych informacji jest powołanie się wykonawcy na stosowne
działania, które podjąłby ten podmiot celem zachowania ochrony tych informacji. Oczywiście,
nie jest wiadome o
dwołującemu czy załączniki do uzasadnienia potwierdzają powyższe,
jednak o
dwołujący wnosi o dokonanie weryfikacji w tym zakresie przez Wysoką Izbę. Trudno
ponadto mówić o wykazaniu, iż powyższe informacje posiadają wartość gospodarczą, gdyż
wykonawca nie wykazał na czym miałaby polegać szkoda w ich ujawnieniu. Wykonawca
jedynie odwołał się do hipotetycznej możliwości podejmowania działań w celu zaburzenia
relacji wykonawcy z podmio
tem trzecim. Tego typu abstrakcyjne ryzyko nie może być
podstawą uznania, że zastrzeżenie jest skuteczne. Skoro, jak wskazywano wyżej, utajnienie
informacji jest wyjątkiem, to decyzja w tym przedmiocie powinna opierać się na stosowaniu
ścisłych i obiektywnych przesłanek.
Odwołujący wskazywał, że co do zasady w orzecznictwie przyjmuje się, że tego typu
dokumenty nie mogą być skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (chyba,
że wykonawca będzie w stanie przedstawić zaistnienie szczególnych okoliczności). Izba
uznaje na ogół brak możliwości zastrzeżenia opinii bankowej jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jako, że dokumenty te zawierają jedynie bardzo ogólne informacje,
potwierdzające, że dany wykonawca posiada określone zdolności na poziomie wymaganym
przez zamawiającego, których ujawnienie nie może spowodować żadnej szkody po stronie
wykonawcy. Przykładowo ujawnienie tego typu dokumentów nakazała Izba w wyrokach
o sygn. akt KIO 1542/14 czy sygn. akt KIO 2395/18.
Podobnie Izba wypowiedziała się
w wyroku o sygn. akt
KIO 102/17, KIO 110/17 z 6 lutego 2017 r. wskazując, że żądanie
utajnienia dokumentu polisy ubezpieczeniowej oraz opinii bankowej, z powodu zawartych
w nich informacji o zasadach współpracy jak i wynegocjowanych preferencyjnych stawkach,
nie zasługują na uwzględnienie. Fakt zawarcia w tych dokumentach informacji, które mogą
decydować o szczególnie uprzywilejowanych warunkach współpracy, nie może skutkować
prawem do żądania utajnienia całego dokumentu, który jest wymaganym dokumentem
w SIW
Z. Wykonawca może jedynie wskazać, które konkretnie wymienione w tych
dokumentach informacje powinny być chronione. Sama zdolność kredytowa i potencjał
finansowy są wynikiem kondycji ekonomicznej przedsiębiorcy, ta zaś w przypadku spółek
prawa handlowego k
ażdorazowo wynika i powinna zostać ujęta w sprawozdaniu finansowym
i bilansie rocznym. Dokumenty te są dokumentami publicznie dostępnymi, obejmującymi
wszystkie przepływy finansowe przedsiębiorcy, jak również jego aktywa i pasywa. Usługa
dostępu do tych dokumentów znajduje się na stronie https://ekrs.ms.gov.pl/ w funkcji
„Przeglądarka dokumentów finansowych” i została uruchomiona przez Ministerstwo
Finansów z dniem 15 marca 2018 r. Aby korzystać z funkcjonalności „Przeglądarki
dokumentów finansowych”, nie jest wymagane posiadania konta użytkownika ani logowania
na konto. Aby wyszukać dokumenty przypisane do danego nr KRS w Repozytorium
Dokumentów Finansowych należy uzupełnić pole „Podaj nr KRS”, co powoduje, że są to
informacje publicznie dostępne.
Przechod
ząc do uzasadnienia w zakresie nie ujawnienia wskazanych dokumentów,
a więc drugiej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca na str. 9 uzasadnienia
wskazał, że informacje te są chronione w taki sposób, iż tylko jedna osoba pan P. W. była
odpowiedzi
alna za przygotowanie wniosku, a co za tym idzie prowadziła ustalenia z
podmiotami trzecimi i osobami współpracującymi. Wykonawca wskazał również na
szyfrowanie wiadomości i korzystanie z jednego adresu e-mail, posiadanie stosownych
systemów teleinformatycznych czy też działania prawne. Co interesujące nazwisko pana P.
W.
również w pierwszej części uzasadnienia zostało objęte tajemnicą, pomimo iż następnie
zostało ujawnione. Pytanie jakie się nasuwa to czy jest możliwe, aby tak skomplikowany
wniosek, obejmu
jący wiele wątków od weryfikacji osób po analizę rynku podwykonawców i
analizę finansową był sporządzony jedynie przy udziale jednej osoby. Wydaje się oczywiste,
że tego typu przedsięwzięcie realizuje cały zespół a nie jedna osoba, a co najmniej Zarząd
jes
t powiadomiony o najważniejszych aspektach.
Odnośnie argumentacji odnoszącej się do posiadanych systemów informatycznych,
zdaniem odwołującego, obecnie każdy z przedsiębiorców takowe posiada. Skuteczność tych
systemów pod względem ochrony informacji powinna być raczej wykazywana poprzez
opisanie stosowanych procedur przyznawania uprawnień, procedur dostępu do
poszczególnych informacji, czy stosowanie zabezpieczeń przeciwko ewentualnym atakom
jako
konkretnej
procedury
postępowania
z
informacją
stanowiącą
tajemnicę
przedsiębiorstwa, czego wykonawca nie wykazał.
Dalej, odwołujący zaznaczył, że co do działań prawnych wykonawca GRAPHIT
wymienił: Certyfikat Bezpieczeństwa Przemysłowego ABW, którego posiadanie jest
irrelewantne z punktu widzenia tajemnicy przedsi
ębiorstwa, gdyż dotyczy innego rodzaju
informacji tj. informacji niejawnych w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych
a nie tajemnicy przedsiębiorstwa; politykę poufności danych, która jak sam wykonawca
stwierdza zobowiązuje jedynie jego pracowników do zachowania poufności, co w obliczu
korzystania z zasobów zewnętrznych jest działaniem wtórnym do ochrony informacji po
stronie podmiotów, które dane te udostępniły; zobowiązania do zachowania poufności
złożone przez Pana W. i członków zespołu, których dane znajdują się
w wykazie osób, co również nie stanowi stosownego dowodu. Osoby powołane w wykazie
nie są pracownikami GRAPHIT, a co za tym idzie zastrzeżenie informacji na ich temat,
jak
odwołujący wskazał wcześniej, nie spełnia przesłanek tajemnicy samego wykonawcy.
Ewentualnie
można by mówić o tym, że to po stronie tych osób istnieje określony powód,
iż traktują one swoje dane i kwalifikacje jako tajemnica, ale wówczas to te osoby powinny
zobowiązać wykonawcę do zachowania ich danych w poufności. Takich dowodów czy
choćby twierdzeń w złożonym uzasadnieniu brak. Z kolei co do klauzul o poufności
w zobowiązaniach podmiotów trzecich - analogicznie również w zakresie potencjału
podmiotów trzecich - podwykonawców odwołujący zwrócił uwagę, że rozumowanie
wykonawcy w uzasadnieniu przybrało odwrotny kierunek - to podmioty trzecie powinny
zobowiązać wykonawcę do zachowania poufności, a nie wykonawca powinien
zobowiązywać te podmioty do zachowania poufności. To bowiem usługi stanowiące
przedmiot użyczenia mogą podlegać ochronie, ale każdorazowo decyduje o tym podmiot
udostępniający - bez jego oświadczenia, iż informacji tych zabrania ujawniać nie ma mowy
o tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy, gdyż nie jest to jego zasób własny.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że zasadnicze uchybienie w poczynionym
uzasadnieniu tajemnicy polega na tym, że dla żadnego z zastrzeganych dokumentów
wykonawca nie odniósł się w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej.
Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób ujawnienie treści tych dokumentów może wpłynąć
na konkurencyjność wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu, jak i na rynku, na którym
wykonawca prowadzi działalność gospodarczą. Innymi słowy, wykonawca nie wyjaśnił w jaki
sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, jak również nie wskazał jaką konkretnie
szkodę poniesie w wyniku ujawnienia tych informacji. Samo stwierdzenie, iż ujawnienie
newralgicznych informacji o potencjale kadrowym, ekonomicznym/ finansowym czy
zdobytym doświadczeniu, jak również informacji na temat podmiotów z jakimi spółka
współpracuje może zostać wykorzystane przez konkurencję w celu utrudnienia jej
działalności, nie jest wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej
z
astrzeżonych informacji.
W dalszej części odwołania odwołujący odniósł się do zastrzeżonych, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, dokumentów załączonych do wniosku Konsorcjum Miastoprojekt Wrocław.
Stwierdził w pierwszej kolejności, że w tym zakresie adekwatne pozostają argumenty
powołane w części odwołania dotyczącej potencjału kadrowego, zastrzeżonego tajemnicą
przez wykonawcę GRAPHIT. Podobnie jak wykonawca GRAPHIT, Konsorcjum Miastoprojekt
Wrocław również powołuje się na wysiłek pozyskania informacji o określonych osobach,
które stanowią jego zdaniem informacje o znacznej wartości rynkowej oraz wskazuje,
że informacje te dotyczą wypracowanych kontaktów gospodarczych, trudno dostępnych
na rynku i przez to unikalnych. Należy zauważyć, że tak ogólne stwierdzenia również
nie uzasadniają w czym wykonawca upatruje szkody poniesionej w wyniku ujawnienia tych
danych. Wykonawca twierdzi, że dane te, jako zbiór nie są powszechnie znane, co jest
oczywiste, z uwagi na to, że zostały złożone jako odpowiedź na skonkretyzowane przez
z
amawiającego warunki udziału w postępowaniu. Fakt ten nie jest jednak wystarczający,
celem objęcia całości dokumentu tajemnicą.
Wykonawca dalej posługuje się na str. 2 uzasadnienia kolejnym ogólnikiem,
iż informacje te zawierają dane które, w przypadku ich ujawnienia, mogłyby stanowić źródło
wiedzy dla podmiotów konkurencyjnych w odniesieniu do tego obszaru aktywności
gospodarczej przedsiębiorcy, który stanowi o jego przewadze konkurencyjnej nad tymi
podmiotami. Tego typu twierdzenia, jako lakoniczne i abstrakcyjne,
nie mogą znosić
ustawowej zasady jawności postępowania.
Podobnie należy traktować gołosłowne twierdzenie o ewentualnym podejmowaniu
prób wykluczenia wykonawcy ze współpracy z tymi osobami, czy też równoległe korzystanie
z ich us
ług przez innych przedsiębiorców, co miałoby pozbawić wykonawcę przewagi
konkurencyjnej oraz doprowadzić do utraty uzyskiwanych przez niego zysków. Wykonawca
nie tłumaczy w jaki sposób miałoby do tego dojść, nie wskazuje przykładów tego typu
sytuacji zaist
niałych uprzednio, jak również nie wskazuje w czym miałaby materializować się
ewentualna utrata zysków.
W zakresie działań podjętych celem zachowania danych w poufności również ten
wykonawca powołał się na str. 3 uzasadnienia na system informatyczny, choć również w tym
przypadku jego tezy nie znajdują pokrycia w jakichkolwiek dowodach oraz pozostają na
dużym poziomie ogólności. Opisane działania są standardowymi procedurami
funkcjonującymi właściwie w każdym przedsiębiorstwie. Wykonawca jednak nie wykazał,
że stosowne działania i procedury zostały podjęte i w jaki sposób na potrzeby zachowania
informacji w tajemnicy w ramach tego konkretnego zamówienia. Same wytyczne co do
funkcjonowania systemów nie mogą upoważniać do twierdzenia, że te konkretnie informacje
są skutecznie chronione.
Równie ogólna i gołosłowna jest argumentacja, iż wykonawca zobowiązał podmioty
i osoby współpracujące do zachowania poufności, skoro nie zostały załączone żadne
dowody potwierdzające ww. tezy i nie wykazano, że to te podmioty zobowiązały wykonawcę
do zachowania określonych danych w poufności. Problem z nieskutecznym zastrzeżeniem
tajemnicy jest w tym aspekcie tym bardziej oczywisty, iż wniosek został złożony przez dwa
podmioty występujące wspólnie, a więc każdy z wykonawców powinien podjąć i wykazać
stosowne działania celem ochrony informacji.
Innymi słowy, również w zakresie zastrzeżenia poczynionego przez Konsorcjum
Miastoprojekt Wrocław, poczynione zastrzeżenia powinny zostać uznane za nieskuteczne,
z uwagi na brak wykazani
a wartości gospodarczej tych informacji, jak również z uwagi na nie
wykazanie, iż informacje stanowią tajemnicę. Wykonawca nawet nie poczynił wysiłku
złożenia jakichkolwiek dowodów, a powołane przez niego argumenty opierają się
na ogólnych, powszechnie powtarzanych twierdzeniach innych wykonawców, które
wielokrotnie nie poddawały się weryfikacji w Krajowej Izbie Odwoławczej.
Zarówno w sytuacji jednego, jak i drugiego wykonawcy odwołujący podkreślił, że aby
dokonane zastrzeżenie było skuteczne musi ono w momencie składania informacji zawierać
pełną i zupełną argumentację wskazującą, że przedstawione zamawiającemu informacje
spełniają przesłanki ustawowe. Konieczność wykazania, rozumianego jako udowodnienia
tajemnicy podkreślana jest nie tylko przez Krajową Izbę ale również Sąd Okręgowy
w Warszawie
Sąd Zamówień Publicznych (tak w wyroku z dnia 1 października 2021 r., XXIII
Zs 53/21).
W niniejszym postępowaniu zaś zamawiający poprzestał na przyjęciu jedynie
ogólnikowych i sprzecznych ze sobą oświadczeń wykonawców i jak sam twierdzi w piśmie
z 22 grudnia 2021 r.
uwzględnił wniosek wykonawców co do utajnienia. Nie było zadaniem
z
amawiającego uwzględnianie czegokolwiek w tej materii, lecz rzetelna, obiektywna ocena
co do wykazania wszystkich wskazanych wyżej okoliczności przesądzających czy informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Co ważne, wielokrotnie zwraca się w orzecznictwie uwagę, że moment skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma o tyle istotne znaczenie, że nie jest
dopuszczalne wyja
śnianie, czy też uzupełnianie wykazania zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, w przypadku gdy wykonawca poprzestanie jedynie
na wskazaniu,
które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też w przypadku
gdy wykonawca nie wykaże zasadności takiego zastrzeżenie, bądź też gdy takie wykazanie
będzie lakoniczne czy też niepełne (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 14 września 2015 r., sygn.
akt KIO 1809/15).
Tym samym wykonawcy utracili możliwość ochrony tych informacji, gdyż
nie dokonali ich
skutecznego zastrzeżenia w odpowiednim momencie procedury ubiegania
się o zamówienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Odwołujący jako wykonawca, który złożył wniosek
o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu ma interes w tym, aby wnioski
innych wykonawców zostały odtajnione, gdyż to pozwoli mu zapoznać się z dokumentami
złożonymi przez inne podmioty i zweryfikować, czy potwierdzili oni spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Podjęcie nieprawidłowych czynności przez zamawiającego
pozbawia o
dwołującego możliwości weryfikacji decyzji zamawiającego w zakresie oceny
wniosków, a co za tym idzie możliwości wnoszenia środków ochrony prawnej,
w szczególności w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku
wystąpienia podstaw wykluczenia. Uwzględnienie tego zarzutu spowoduje udostępnienie
o
dwołującemu bezprawnie zastrzeżonych dokumentów, co z kolei umożliwi mu
sformułowanie zarzutów w stosunku do ich oceny, a w konsekwencji może doprowadzić
do wyeliminowania z postępowania ww. wykonawców i udzielenia zamówienia
o
dwołującemu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swoje
przystąpienie wykonawca: GRAPH’IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca:
Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Z kolei po stronie odwołującego
przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca: INDUSTRIA PROJECT
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy: GRAPH’IT Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego oraz wykonawcy: INDUSTRIA
PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku po stronie odwołującego.
Skład orzekający stwierdził, że przystąpienie złożone przez wykonawcę:
Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu należy uznać za nieskuteczne.
Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że w postępowaniu swój
wniosek złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm:
Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz AW2 Architects Oy
z siedzibą w Helsinkach. Z kolei przystąpienie do postępowania zgłosił wykonawca:
Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Z treści przystąpienia, ani
z załączonych do niego dokumentów nie wynika w żaden sposób, że przystąpienie tego
wykonawcy nastąpiło w imieniu obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
W tym miejscu należy przywołać treść przepisu art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym wykonawca może zgłosić swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego,
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwo
łania, wskazując stronę do której przystępuje
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z kolei
zgodnie z art. 525 ust. 3 ustawy Pzp uczestnikami postępowania stają się wykonawcy, którzy
przystąpili do postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Szczególną uwagę, w treści wyżej cytowanych przepisów należy zwrócić
na sformułowanie: „wykonawca”. Definicja legalna tego pojęcia zawarta jest w art. 7 pkt 30
ustawy Pzp i w myśl tego przepisu wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka
organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót
budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub
ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie
zamówienia publicznego. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w przepisie
obejmuje, jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują
prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego - zamówienie
z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego
w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12).
Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do zgłoszenia
przystąpienia, Izba stwierdziła, iż Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
nie należy do żadnej z wyżej wymienionych kategorii, w szczególności nie jest wykonawcą
w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Wprawdzie spółka ta jest osobą prawną, to nie ona
złożyła wniosek w niniejszym postępowaniu, ale wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzieleni
e zamówienia, działający w formie konsorcjum.
Izba przypomina, że w przypadku, gdy o zamówienie ubiegają się wykonawcy
wspólnie to wykonawcą, w myśl art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, są podmioty wspólnie składające
wniosek
. Przepis ten bowiem nakazuje stosować do wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio przepisy o wykonawcy. W konsekwencji
to wszystkim działającym łącznie wykonawcom, wspólnie ubiegającym się o zamówienie
publiczne -
przysługuje także prawo do zgłaszania ewentualnych przystąpień. Prawo to nie
przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom działającym samodzielnie,
wchodzącym w skład konsorcjum.
Z kolei z treści złożonego przystąpienia wynika bezsprzecznie, że zostało ono
zgłoszone przez jeden, wymieniony w treści tego zgłoszenia podmiot. Z żadnego innego
dokumentu nie wynika wola
Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
do działania w imieniu i na rzecz drugiego z członków konsorcjum. Do przystąpienia nie
załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których można byłoby wywieść wolę działania
tego podmiotu
w imieniu innym niż własne.
Mając na uwadze powyższe - Izba nie dopuściła tego podmiotu do postępowania
odwoławczego w charakterze przystępującego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie
w całości.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca GRAPHIT, działając na podstawi art. 523 ust. 1 ustawy Pzp złożył sprzeciw
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy
Pzp
poprzez niezasadne uwzględnienie zastrzeżenia informacji zawartych we wniosku
wykonawcy
GRAPHIT w zakresie zastrzeżenia informacji zawartych w następujących
dokumentach: (a)
wykazie osób; (b) wykazie usług złożonym na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz (c) złożonym na potrzeby kryterium oceny ofert;
(d) potwierdzających należytą realizację usług, wskazanych w wykazach wymienionych w lit.
b i c powyżej; (e) informacji zawartej w opinii bankowej z dnia 9 września 2021 r. w zakresie,
w jakim ujawnia ona stan środków pieniężnych na koncie bankowym wykonawcy;
(f)
załączników do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa; (g) wyjaśnieniach
wykonawcy z 3 grudnia 2021 r., składanych na wezwanie zamawiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła
i oceniła dowody wnioskowane przez odwołującego, złożone na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu z powodu uwzględnienia
części zarzutów odwołania przez zamawiającego, odnoszących się do wniosku Konsorcjum
Miastoprojekt Wrocław, a także w tej części, w której odwołanie dotyczyło objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa dokumentów wymienionych w treści odwołania, a w odniesieniu do których
GRAPHIT
nie wniósł sprzeciwu. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w punktach 1 i 2
sentencji.
W pozostałym zakresie Izba uznała, że odwołanie w całości zasługuje
na uwzględnienie, czego wyrazem jest punkt 3 sentencji orzeczenia.
Na wstępie, mając na uwadze charakter sporu między stronami należy sformułować
następujące uwagi natury ogólnej.
Należy na wstępie przypomnieć, że zasada jawności postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad w systemie zamówień
publicznych, a co za tym idzie ogranic
zenie dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą Pzp. Przypadki te nie mogą być interpretowane rozszerzająco, zgodnie
z zasadą wykładni prawa exceptiones non sunt extentandae. Zasada jawności zaś jest
jednym z podstawowych narzędzi do przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia z poszanowaniem jego przejrzystości, jak i wymogami uczciwej konkurencji,
a więc podstawowych założeń instytucji zamówień publicznych, wskazanych w art. 16
ustawy Pzp. Jednym z podstawowych wyjątków od zasady jawności jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18
ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, że jedną z przesłanek
skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez
wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowią.
Izba nie może z urzędu doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu
spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar
wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny
nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne
z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Tym samym informacje przedłożone przez
wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał
się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru.
Dalej, należy także wskazać, że aby można było uznać zasadność zastrzeżenia
danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca jest zobowiązany wykazać
łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4
uznk
. Dla owego „wykazania” nie wystarczą jednak same deklaracje. Wykonawca winien nie
tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek,
warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. „Wykazanie”,
o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem
„wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów
na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia
do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do zasady
wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji
przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte
niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną
postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności
w umowach z pracownikami itp.).
Z kolei sama definicja „tajemnicy przedsiębiorstwa” została zawarta w art. 11 ust. 4
uznk i zgodnie z
nią przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym,
w myśl przywołanej definicji, za taką tajemnicę może być uznana określona informacja
(wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: (i) ma charakter techniczny, technologiczny,
handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa; (ii) nie została ujawniona do wiadomości
publicznej; (iii)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Co istotne spełnienie powyższych trzech przesłanek uznania danej informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, musi wynikać z treści uzasadnienia, które przedkłada
wykonawca wraz z dokumentami, które zastrzega jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa.
Nie ma zatem zna
czenia, czy treść uzasadnienia zastrzeżenia jest obszerna, ale czy jest
przekonująca, jak też - na ile jej obszerność przekłada się na wartość merytoryczną.
Izba w pełni podziela także stanowisko prezentowane w uzasadnieniu do poselskiego
projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo za
mówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr
druku: 1653) gdzie wskazano, m.in.: „Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być
w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne
z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.” Tym samym nie można zgodzić się
z dostrzeganą m.in. w praktyce orzeczniczej Izby skłonnością wykonawców, a niekiedy też
zamawiających, do nadmiernie „liberalnego” traktowania przesłanek faktycznych i prawnych
warunkujących objęcie przedstawianych przez wykonawców informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe, jak też biorąc pod uwagę treść uzasadnienia
zastrzeżenia informacji przekazanych przez GRAPHIT jako tajemnica przedsiębiorstwa,
skład orzekający doszedł do przekonania, że wykonawca nie udowodnił, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Złożone wyjaśnienia zawierają bowiem jedynie ogólnikowe twierdzenia, możliwe
do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu. Wykonawca podejmuje próby
wykazania, że dla niego informacje przekazane w dokumentach przedstawiają wartość
gospodarczą, w szczególności skupiając się w swojej argumentacji na zasadności
dokonanego zastrzeżenia w zakresie, w jakim objął on tajemnicą wykaz osób dedykowanych
do realizacji zamówienia oraz wykaz usług i referencje.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia wykazu osób,
jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy, Izba doszła do przekonania, że GRAPHIT nie
wykazał, iż zastrzegane informacje mają dla wykonawcy jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Dostrzeżenia wymaga, że w wykazie osób wykonawcy zobowiązani byli ujawnić tylko taką
ilość informacji dotyczących danej osoby, które pozwalałyby uznać, że spełniony został
warunek udziału w postępowaniu tj. imię i nazwisko kilku osób, opis fragmentu ich
doświadczenia zawodowego, odnoszący się do wymagań postawionych w treści warunku,
podstawy dysponowania przez wykonawcę daną osobą, kwalifikacje (posiadane
uprawnienia). W analizowanej sprawie istotnym było, że należało ujawniać nie całe
doświadczenie zawodowe kandydata, ale opis jego doświadczenia, w zakresie koniecznym
do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym wykaz osób dotyczył w tym
przypadku jedynie tego konkretnego postępowania i stanowił zbiór informacji o osobach,
dedykowanych d
o realizacji zamówienia, zawierając dane o nich niezbędne celem
wykazania warunku udziału w postępowaniu w tym konkretnym postępowaniu.
Sama a
rgumentacja wykonawcy odnośnie wartości gospodarczej ww. informacji nie
zasługiwała na uwzględnienie w zakresie, w jakim wykonawca powoływał się, jedynie
lakonicznie, na obawę „podkupienia” personelu o specjalistycznych kwalifikacjach,
wykształceniu i doświadczeniu. W treści uzasadnienia nie opisano bowiem w sposób
szczegółowy w jaki sposób i kto takie próby podejmował, jakiego postępowania i jakiej liczby
osób taka praktyka dotknęła. Na tę okoliczność nie przedstawiono też zamawiającemu
żadnego dowodu.
Nie zostało również wykazane, aby wymagania co do konkretnych osób miały
charakter wyjątkowo specjalistyczny, który uzasadniałby przypuszczenie, że na rynku może
istnieć praktyka pozyskiwania takich osób. W szczególności nie wiadomo, ile osób
z takim samym czy podobnym
doświadczeniem zawodowym, wymaganym przez
z
amawiającego, jest dostępnych na rynku.
Dodatkowo, n
ależało też zgodzić się z argumentacją odwołującego, że w przypadku
gdy przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług projektowych na rzecz podmiotu
publicznego (szpitala) to powszechnie wiadomym jest, że podmioty takie zlecają
wykonywanie takich usług w trybie postępowań o zamówienia publiczne. Z kolei dokumenty
związane z takimi postępowaniami są co do zasady jawne i każda zainteresowana osoba
może się z nimi zapoznać w trybie dostępu do informacji publicznej. Analiza złożonego
wykazu osób wskazuje, że w przeważającej części doświadczenie tych osób dotyczy właśnie
doświadczenia w wykonywaniu usług projektowych na rzecz szpitali czy też publicznych
zakładów opieki zdrowotnej. Nie sposób zatem uznać, że dane w tym zakresie nie są
dostępne powszechnie, albo też, że nie można ich z łatwością pozyskać. Bez znaczenia jest
przy tym okoliczność, że inny wykonawca w pierwszej kolejności musi wiedzieć jakimi
osobami posługuje się GRAPHIT w tym postępowaniu, aby następnie pozyskać odpowiednie
informacje.
Wystarczy przecież zapoznać się z podobnymi, realizowanymi w referencyjnym
okresie wymaganym przez zamawiającego zamówieniami, aby ustalić jakie podmioty je
wykonywały i jakimi osobami posługiwały się one celem zrealizowania tych zamówień.
Tym samym bez znaczenia jest, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ujawnił
nazwę podmiotu trzeciego tj. AB-PROJEKT i ułatwił odwołującemu możliwość dotarcia do
informacji na jego temat.
Kluczowe w okolicznościach niniejszej sprawy jest, że jak wykazał
odwołujący za pomocą złożonych na rozprawie dowodów (informacje zamieszczone
na stronie AB-
PROJEKT; treść odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 614/19, listy
referencyjne i wykaz osób AB-PROJEKT) z łatwością można pozyskać dane dotyczące
osób, wraz z posiadanym przez nie doświadczeniem, którymi dysponuje wykonawca
AB-
PROJEKT. Nawet jeśli w całości informacje te nie pokrywają się z tymi, które przekazał
przystępujący w złożonym w tym postępowaniu wykazie, to niewątpliwie stanowi to dowód
na to, że AB-PROJEKT nie tylko, że nie poddaje szczególnej ochronie informacji na temat
posiadanego wykształcenia czy uprawnień osób, którymi dysponuje, ale też ujawnia
szczegółowe dane odnoszące się do ich doświadczenia w zakresie, w jakim rzekomo
posiadane przez nie
kwalifikacje zasługiwać miały na szczególną ochronę.
Odnosząc się natomiast wprost do argumentu wykonawcy w zakresie obawy przed
„podkupieniem” osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, należy
wskazać, iż w jego interesie winno być zabezpieczenie się przed utratą tych osób w taki
s
posób, aby nie były one zainteresowane ofertą konkurencyjnych firm. Dodatkowo, jeżeli
przystępujący twierdzi, że mamy do czynienia z osobami o tak unikalnym na rynku
doświadczeniu, to tym bardziej należałoby zadbać, aby pozyskane osoby zatrzymać dla
realizacji tego kontraktu.
O wartości gospodarczej zastrzeganych informacji nie może świadczyć również fakt,
że wykonawca zmuszony był podjąć szereg działań celem pozyskania takiego personelu,
następnie weryfikacji jego doświadczenia, w końcu też oceny czy dają one gwarancje
realizacji zamówienia w stopniu wystarczającym. Zgodzić się należy z odwołującym,
że gdyby uznać, że o wartości gospodarczej świadczy fakt ponoszenia kosztów dotyczących
przygotowania oferty czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - to zasadą
byłaby niejawność postępowania. Udział w każdym zamówieniu wiąże się bowiem dla
wykonawcy z jakimś, określonym nakładem osobowym i wymiernym kosztem, koniecznym
do poniesienia w związku z przygotowaniem dokumentów, oceną doświadczenia posiadanej
kadry i jej właściwym doborem.
Co z tym związane, na co również należy zwrócić uwagę, jeśli GRAPHIT przywołuje
argument, że pozyskał personel zewnętrzny i tak dobrał określoną grupę projektantów, która
w odniesieniu do tego konkretnego zamówienia daje gwarancję, że osiągnięte zostaną
rezultaty realizacji zamówienia dla zamawiającego, oznacza to, że informacje zebrane w ten
sposób zostały przygotowane i dobrane wyłącznie na potrzeby tego określonego
postępowania. Tym samym ów zbiór danych, w takiej samej konfiguracji, nie będzie
przydatny w przypadku ubiegania się o inne zamówienia publiczne. Jak wielokrotnie
podkreślała Izba w swoich orzeczeniach wartość gospodarczą może stanowić jedynie taki
zbiór danych dotyczących wykonawcy, który może być przez niego wykorzystany
w przyszłości, nie zaś jak w tym przypadku wyłącznie raz.
Nie zasługiwała także na uwzględnienie argumentacja GRAPHIT w zakresie, w jakim
dowodził, że na ochronę zasługuje treść wykazów usług i dokumentów składanych na
potwierdzenie należytego wykonania usług w tych wykazach wymienionych. W tym
przypadku również nie sposób podzielić oceny co do wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że w treści uzasadnienia przystępujący skupił
się nie tyle na kwestii danych zawartych w samym wykazie usług i dokumentów
podmiotowych, które potwierdzać miały należytą ich realizację, co na kwestii nieujawniania
do wiadomości publicznej nazwy podwykonawcy, który udostępnił swoje zasoby. Jako
kluczowy argument wskazywa
ł, że sam dobór podmiotu, który legitymuje się stosownym
doświadczeniem w tej branży i mógłby użyczyć GRAPHIT swój potencjał, stanowi wartość
gospodarczą, jako że jest efektem pracy wykonawcy, uzyskanym w wyniku nakładu jego
środków i niedostępnym publicznie.
Jak już wcześniej wspomniano, w odniesieniu do podobniej argumentacji odnoszącej
się do utajnienia wykazu osób, sama okoliczność, że wykonawca ubiegając się o dane
zamówienie, musi przeznaczyć na ten cel pewną ilość zasobów pieniężnych i osobowych
-
nie przesądza o wartości gospodarczej takich informacji. Nie ma też dowodów na to, gdyż
GRAPHIT
takich nie przedstawił, że istnieje realne ryzyko „podkupienia” podwykonawcy
w przypadku ujawnienia samej nazwy tego podmiotu. W tym zakresie w treści uzasadnienia
znalazły się jedynie ogólne, niedowiedzione twierdzenia, gdyż uzasadniając zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przystępujący twierdził, że: "udostępnienie
informacji o nazwie podmiotu trzeciego, a także jego doświadczeniu referencyjnym
spowoduje, że konkurenci wykonawcy wejdą w posiadanie wartościowych danych, które
następnie mogą stanowić podstawę do: (i) nawiązania współpracy z tym podmiotem
na potrzeby kolejnych projektów (…), (ii) podjęcia próby podkupienia podmiotu trzeciego
w celu zablokowania wykonawcy możliwości złożenia oferty w postępowaniu".
Izba zwróciła w szczególności uwagę na zawarte w cytowanym fragmencie
sformułowanie „może stanowić podstawę". Tego rodzaju twierdzenie, wskazujące na jedynie
potencjalnie negat
ywny skutek dla wykonawcy, mógł zawrzeć każdy z oferentów biorących
udział w postępowaniu przetargowym. W przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa każdy
przedsiębiorca doskonale wie, jaką wartość ma określona informacja i jakie mogą być
konsekwencje jej ujawnienia, jakiego rodzaju i gdzie poniesie straty wskutek jej ujawnienia,
jaką konkretnie może ponieść stratę i jaka będzie jest wysokość. Stwierdzenie
przypuszczające oznaczało jedynie, że przystępujący jedynie chce zabezpieczyć się na
wypadek, gdyby taka syt
uacja miała miejsce, ale wcale nie jest pewny, że ujawnienie
zastrzeżonych przez niego informacji, rzeczywiście spowodowałoby dla niego negatywne
konsekwencje, w szczególności naraziło na straty.
Dodatkowo, należy zauważyć, że wymienione w treści wykazu zamówienia
referencyjne dotyczą obiektów, które udzielają zamówień w trybie ustawy Prawo zamówień
publicznych, a zatem informacje dotyczące tych projektów są co do zasady jawne. Dotyczy
to również dokumentów składanych na potwierdzenie należytego wykonania usług ujętych
w treści wykazu, które podobnie jak treść oświadczeń, również podlegają udostępnieniu
w trybie dostępu do informacji publicznej. Jedynie na marginesie należy podkreślić, że także
o
bjęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających wykonanie usług na rzecz
podmiotów prywatnych, nie mogło by być uznane per se za tajemnicę przedsiębiorstwa
i podlegać ochronie, jeśli w treści uzasadnienia nie wskazano by podstaw uprawniających
wykonawcę do dokonania takiego zastrzeżenia.
Tym samym nal
eżało uznać, że nie ma podstaw, aby dokumenty te objęte zostały
tajemnicą przedsiębiorstwa, w konsekwencji należało uznać, że zawarte w wykazach usług
informacje, jak też treść referencji nie zasługują na ochronę.
Z kolei odnosząc się do informacji zastrzeżonych przez GRAPHIT w złożonych
dokumentach finansowych to w
pierwszej kolejności dostrzec należało, że w treści
uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w dokumentach finansowych, wykonawca
w sposób niezwykle lakoniczny odniósł się do tego z jakich powodów uznał, że dokumenty
te posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Trudno z treści uzasadnienia wywieść jaką
to wartość gospodarczą posiadają zastrzeżone dane, w szczególności jaką szkodę poniósłby
przystępujący w przypadku ujawnienia danych w nich zawartych.
W zasadzie cała argumentacja, zarówno w treści samego uzasadnienia, jak też
przywołana w piśmie procesowym z 20 stycznia 2022 r. skupia się na danych zawartych
w opinii bankowej, w szczególności informacji o wysokości posiadanych środków
finansowych. Tu jednak n
ie sposób jest zgodzić się z twierdzeniem, że pozyskanie przez
inny podmiot informacji w tym zakresie
mogłoby zagrozić w jakikolwiek sposób pozycji
wykonawcy i być przeciwko niemu wykorzystane, w szczególności w celu zaburzenia relacji
na linii wykonawca -
podmiot trzeci. Samo uzyskanie wiedzy o wysokości środków
finansowych na koncie, przy czym co należy podkreślić posiadanych w danym banku i na
dany dzień kiedy takie jest wystawiane, nie świadczy przecież o kondycji finansowej danego
podmiotu. Z oczywistych powodów saldo na rachunku obrazuje stan środków posiadanych
przez dany podmiot w danym banku i na dany dzień. Są to dane z oczywistych powodów
stale ulegające zmianie i na tej podstawie żaden inny podmiot nie jest w stanie ocenić
kondycji finansowej wykonawcy. Obawy takie są zatem czysto abstrakcyjne, a przystępujący
nie wykazał żadnego rzeczywistego zagrożenia, wynikającego z faktu ujawnienia wszystkich
dokumentów finansowych w pełnym zakresie.
Z kolei w odniesieniu do pozostałych dokumentów, takich jak treść
załączników do
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa GRAPHIT w treści uzasadnienia nie
wykazał, że spełnione zostały przesłanki do uznania, że spełnione są przesłanki
uzasadniające objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd przedmiotowe należało odtajnić.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp
, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie
o obciążeniu kosztami postępowania wykonawcę wnoszącego sprzeciw.
Przewodniczący:
……………………………
1.
Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez niezasadne uwzględnienie zastrzeżenia informacji
zawartych we wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o., AW 2ARCHITECTS OY z siedzibą lidera we Wrocławiu
z powodu uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego;
2.
Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez niezasadne uwzględnienie zastrzeżenia informacji
zawartych we wniosku wykonawcy
GRAPH’IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
zakresie w jakim zamawiający uwzględnił odwołanie, a przystępujący GRAPH’IT Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie nie wniósł sprzeciwu;
3.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez niezasadne uwzględnienie zastrzeżenia informacji
zawartych we wniosku wykonawcy
GRAPH’IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie:
a.
wykazie osób,
b.
wykazie usług złożonym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz złożonym na potrzeby kryterium oceny ofert,
c.
dokumentów potwierdzających należytą realizację usług, wskazanych w wykazach
wymienionych w lit. b powyżej,
d.
informacji zawartych w dokumentach finansowych w całości,
e.
załączników do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa,
f.
wyjaśnieniach wykonawcy z 3 grudnia 2021 r., składanych na wezwanie
zamawiającego
i nakazuje z
amawiającemu uznanie zastrzeżenia informacji znajdujących się
w wymienionych w sentencji dokumentach za bezskuteczne;
4.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: GRAPH’IT Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: PROMAT Techniczna
Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od
odwołania;
4.2.
zasądza od wykonawcy: GRAPH’IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy:
PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 29/22
UZASADNIENIE
Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej - Curie Państwowy Instytut
Badaw
czy z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp” pn: Opracowanie kompletnej dokumentacji
projektowej dla budowy, rozbudowy i modernizacji Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii
Skłodowskiej Curie Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie, znak sprawy:
NzO-160/21/ZS (dal
ej: „postępowanie” lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 30 sierpnia
2021 roku, numer ogłoszenia: 2021/S 167-437935.
Dnia 3 stycznia 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
odwołanie złożył wykonawca PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie - dalej jako „odwołujący”.
Odwołanie wniesiono wobec zaniechań i czynności zamawiającego niezgodnych
z
ustawą Pzp, zarzucając zamawiającemu naruszenie: art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez niezasadne uwzględnienie zastrzeżenia informacji zawartych we wnioskach
wykonawców: GRAPH’IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „GRAPHIT”) i konsorcjum
MIASTOPROJEKT WROCŁAW Sp. z o.o., AW 2ARCHITECTS OY z siedzibą lidera we
Wrocławiu (dalej „Konsorcjum Miastoprojekt Wrocław”) i wyjaśnieniach do nich tajemnicą
przedsiębiorstwa pomimo, iż zamawiający powinien w tym zakresie, kierując się zasadą
jawności postępowania, uznać te informacje jako niezasadnie zastrzeżone, gdyż wykonawcy
nie wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący, podnosząc powyższe, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu unieważnienia czynności dokonanej pismem z dnia 22 grudnia 2021 r.
w zakresie uznania za zasadne dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa
i w konsekwencji nakazanie z
amawiającemu udostępnienia innym wykonawcom
dokumentów bezprawnie zastrzeżonych przez wykonawców GRAPHIT i Konsorcjum
M
iastoprojekt Wrocław, załączonych do wniosków, z poszanowaniem zasady, o której mowa
w art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, iż wnioski są jawne od dnia przekazania informacji
o wynikach ich oceny.
Odwołujący wniósł o udostępnienie w stosownym terminie pełnej
treści złożonych wniosków wraz z załącznikami oraz pełnej treści wyjaśnień i uzupełnień,
które również były w konsekwencji zastrzeżone, w szczególności wyjaśnień wykonawcy
GRAPHIT z dnia 3 grudnia 2021 r. W stosunku do wykonawcy GRAPHIT wn
osił
o udostępnienie następujących dokumentów: (1) wykazu osób; (2) wykazu usług - w zakresie
warunków udziału (3) wykazu usług w zakresie kryteriów selekcji; (4) dokumentów
potwierdzających należytą realizację usług; (5) zobowiązania do udostępnienia zasobów
podwykonawcy; (6) JEDZ tego podwykonawcy; (7)
Dokumentów potwierdzających zdolność
finansową i ekonomiczną; (8) JEDZ wykonawcy w zakresie dotyczącym podwykonawcy;
(9)
Załączników do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa a także (10) dokumentów
złożonych na wezwanie zamawiającego. Z kolei w stosunku do Konsorcjum Miastoprojekt
Wrocław odwołujący wniósł o udostępnienie następujących dokumentów: (1) JEDZ
Miastoprojekt Wrocław w zakresie danych projektanta branży drogowej; (2) JEDZ AW2
Architects OY co do danych projektantów; (3) Wykazu osób, wraz z ewentualnymi
wyjaśnieniami/ uzupełnieniami w tym zakresie.
Termin na wniesienie odwołania został zachowany. O okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia niniejszego odwołania odwołujący dowiedział się 22 grudnia 2021 r.
W tym dniu zamawiaj
ący nie dokonał jeszcze oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, niemniej przekazał wykonawcom informację o uwzględnieniu wniosków
dwóch wykonawców w przedmiocie zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa
zawartych we wnioskach o d
opuszczenie, jak i w złożonych do nich wyjaśnieniach. Tym
samym odwołujący, mając na uwadze treść przepisu art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
i wiedząc, że żądania odwołania mogą być spełnione dopiero po przekazaniu informacji
o ocenie wniosków, z uwagi jednak na fakt upublicznienia już w chwili obecnej informacji
o wynikach badania,
na okoliczność skuteczności zastrzeżenia tajemnicą - zobowiązany był
wnieść odwołanie, gdyż datą powzięcia informacji o tym był 22 grudnia 2021 r. Oczekiwanie
z wniesieniem środka ochrony prawnej do dnia przekazania informacji o ocenie wniosków
o dopuszczenie mogłoby odwołującego narazić na ryzyko uznania przez Krajową Izbę
Odwoławczą, iż odwołanie w przedmiocie tajemnicy byłoby wówczas spóźnione.
Przedmiotem zaskarżenia w tych okolicznościach jest oświadczenie zamawiającego
o respektowaniu i uznaniu za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we
wnioskach wykonawców, w stosunku do których w niniejszym odwołaniu zostały
sformułowane zarzuty.
Uzasadniając swoje stanowisko w przedmiocie objętym odwołaniem, odwołujący
w pierwszej kolejności przypomniał treść przepisów, mających zastosowanie do rozpoznania
przedmiotowej sprawy. W szczególności wskazał, że stosownie do art. 18 ustawy Pzp
p
ostępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Wskazał również na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, która
znajduje się w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
(dalej „uznk”) podkreślając, że ta została zmieniona w wyniku nowelizacji ww.
ustawy, która weszła w życie 4 września 2018 r. Ustawa zmieniająca, tj. ustawa z dnia
5 lipca 2018 r. o zmianie u
stawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. 2018 poz. 1637) miała na celu implementację do prawa polskiego dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie
ochrony
niejawnego
know-how
i
niejawnych
informacji
handlowych
(tajemnic
przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem.
Podstawowym założeniem dyrektywy było ustanowienie minimalnego standardu w zakresie
zasad ochrony informacji poufnych prz
edsiębiorstwa, jako narzędzia zarządzania
konkurencyjnością oraz innowacyjnością. Poziom ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w systemach prawnych poszczególnych państw członkowskich nie może
być niższy niż określony w dyrektywie, w związku z czym przyjęte w dyrektywie cele mają
zmierzać do pełnego ujednolicenia ustawodawstw państw Unii Europejskiej.
Odwołujący wskazał, że Dyrektywa nr 2016/943 przewiduje przede wszystkim
wprowadzenie ujednoliconej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przepisów dotyczących
ochrony przed nieuprawnionym pozyskaniem tajemnicy przedsiębiorstwa przez inne osoby.
Jak wynika bowiem z motywu 8 dyrektywy „Różnice między państwami członkowskimi pod
względem ochrony prawnej tajemnic przedsiębiorstwa oznaczają, że tajemnice
przedsiębiorstwa nie są objęte ochroną w równoważnym stopniu w całej Unii, co prowadzi do
rozdrobnienia rynku wewnętrznego w tej dziedzinie i do osłabienia ogólnego efektu
odstraszającego, jaki powinny mieć odnośne przepisy.”. Dlatego też jak określono w motywie
14 dyrektywy „Należy przyjąć jednolitą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa bez ograniczania
zakresu ochrony przed przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem być sformułowana
w sposób uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje techniczne
w przypadkach, w których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu poufności, jak
i uzasadnione oczekiwanie, że taka poufność zostanie zachowana.”.
Z kolei d
la zrozumienia kierunku zmian w samym definiowaniu pojęcia „tajemnicy
przedsiębiorstwa” duże znaczenie ma Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw
własności intelektualnej - załącznik 1C do Porozumienia ustanawiającego Światową
Organizację Handlu, sporządzone w Marakeszu w dniu 15 kwietnia 1994 r., (Dz. Urz. UE L
336 z 23.12.1994, s. 214 -
233, polskie wydanie specjalne: Rozdział 11 Tom 021 p. 305 -
324, zob. Obwieszczenie Ministra Spraw Zagranicznych z dnia 12 lutego 1996 r. w sprawie
publikacji załączników do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu
(WTO), Dz.U. z 1996 r. Nr 32 poz. 143), dalej jako: Porozumienie TRIPS. W art. 39
Porozumienia TRIPS przyjęto, iż informacjami nieujawnionymi są informacje, które:
„a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich
ele
mentów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie
zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są poufne;
c) poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają
rozs
ądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności.”
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w ramach krajowego i europejskiego systemu
zamówień publicznych obowiązuje zasada jawności postępowania, która jest jedną
z naczelnych przesłanek każdego prowadzonego postępowania, zaś każdy wyjątek od niej
powinien być interpretowany w sposób ścisły oraz winien zostać należycie uzasadniony.
Respektowanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez zamawiającego winno być
przedmiotem wnikliwej oceny z
mierzającej do ustalenia, czy rzeczywiście mamy do
czynienia z informacjami spełniającymi wszystkie przesłanki ujęte w treści art. 11 ust. 2 uznk
i czy działanie wykonawcy zastrzegającego informacje nie jest podyktowane tylko i wyłącznie
zamiarem utrudnien
ia podmiotom konkurencyjnym weryfikacji prawidłowości działań
podmiotu zamawiającego.
Przekładając powyższe rozważania na stan postępowania prowadzonego przez
z
amawiającego, w pierwszej kolejności stwierdził, że wykonawca GRAPFIT składając
wniosek, zastrz
egł jako tajemnicę przedsiębiorstwa pełną treść wymienionych w petitum
odwołania dokumentów, jak też dokumenty złożone na wezwanie zamawiającego.
Co znamienne,
zdaniem wykonawcy GRAPHIT to nie poszczególne informacje, lecz całe
dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co jak wskazuje się w orzecznictwie jest
niedopuszczalne.
W zakresie wykazu osób wykonawca na str. 2 uzasadnienia wskazał, że upatruje
wartości gospodarczej przez pryzmat ryzyka przejęcia pracowników przez konkurencję, gdyż
nie posiada
on skutecznych instrumentów zobowiązujących personel w stosunku
wyłączności. Taka argumentacja jest wyłącznie subiektywnym przekonaniem wykonawcy,
iż nie mógł podjąć stosownych czynności prawnych celem zabezpieczenia się przed
przejściem pracowników. Na rynku pracy i w obrocie gospodarczym powszechnie stosowane
sią klauzule i umowy o zakazie konkurencyjności i umowy o zachowaniu poufności, które
z przyczyn finansowych zmuszają pracowników i współpracowników do zachowania zasad
wynikających z tych klauzul. To właśnie tego typu porozumienia stanowią dla przedsiębiorcy
zasadniczą ochronę przed przejściem pracowników do konkurencji albo wyciekiem
informacji. Oczywiście należy liczyć się z tym, że podpisanie z pracownikami tego typu
porozumień wiązałoby się z koniecznością godziwego odszkodowania. Sama odpłatność
za tego typu zakaz konkurencyjności, czy zachowanie poufności nie powoduje jednak
blokady możliwości faktycznego zabezpieczenia się przedsiębiorcy. Wręcz przeciwnie, dla
kluczowego personelu trudno wy
obrazić sobie, aby przedsiębiorca nie podpisał z tymi
osobami umów o zakazie konkurencji czy umów o poufności. Skoro zaś w niniejszym
postępowaniu wykonawca wskazał, że powołane w wykazie osoby mają szczególne cechy
i z tego powodu ochronie podlegają dane umożliwiające ich identyfikację to w pierwszej
kolejności powinien był udowodnić, że w ramach swojego przedsiębiorstwa, w sposób
szczególny informacje te chroni w bieżącej działalności. Powinien był więc ewentualnie
powołać się na stosowne umowy o zakazie konkurencyjności, czy umowy o poufności z tymi
osobami, a dopiero w konsekwencji środków podjętych wcześniej, mógłby zastrzegać dane
tych osób tajemnicą.
Dodatkowo
odwołujący zauważył, że z uzasadnienia (str. 4) wynika, że osoby,
na które powołuje się wykonawca nie stanowią jego własnego personelu lecz są to osoby
pozyskane z rynku, a co za tym idzie dostęp do tych osób jest otwarty i możliwość
skorzystania z ich usług nie stanowi prawa wyłącznego wykonawcy GRAPHIT,
w konsekwencji czego takie zasoby zewn
ętrzne nie mogą stanowić wartości gospodarczej
wykonawcy. Jak wskazał sam wykonawca nie jest to jego własny personel, a więc trudno
przyjąć, że informacja o nim może stanowić przedmiot ochrony na podstawie art. 11 ust. 2
uznk. Tym samym twierdzenia o tym,
że wykaz osób posiada wartość gospodarczą są
gołosłowne i pozostają jedynie w sferze deklaracji.
Natomiast gdyby uznać dywagacje wykonawcy o kosztach pozyskania i weryfikacji
personelu jako podstawę stwierdzenia, że informacje te mają wartość gospodarczą
to należałoby dojść do przekonania, że zasadą nie jest wcale jawność postępowania
o zamówienie publiczne, lecz jego poufny charakter - przygotowanie bowiem wniosku
o dopuszczenie czy oferty, włącznie z weryfikacją osób, sporządzeniem kosztorysów,
czy o
pracowanie oferty stanowi w większości postępowań publicznych bardzo kosztotwórczy
proces. Podsumowując, same nakłady poczynione celem pozyskania i weryfikacji kadry nie
mogą przesądzać o wartości gospodarczej tych informacji. Dysponowanie własnym
personel
em może stanowić wartość gospodarczą jeśli wykonawca wykaże, iż posiada
w związku z tym realną przewagę konkurencyjną a ujawnienie tych informacji doprowadzi do
wymiernej szkody. Natomiast doraźne pozyskanie na potrzeby konkretnego postępowania
określonych osób z rynku nie naraża wykonawcy na wymierne straty, gdyż wykonawca nie
ponosi choćby kosztów utrzymania tego personelu.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że dobór kadry pozwala na oszacowanie
pozycji wykonawcy. O
świadczył, że jako wykonawca stale ubiegający o tego typu
zamówienia projektowe służby zdrowia zna sytuację rynkową i wie, który z jego konkurentów
ma określony potencjał i na jakim poziomie. Wobec tego, ewentualne strategie działania,
jak je określił wykonawca GRAPHIT na str. 5 uzasadnienia są to jedynie ogólniki przytoczone
na potrzeby uzasadnienia tajemnicy. Trudno sobie wyobrazić przedsiębiorcę działającego
w tego typu wyspecjalizowanych usługach, który nie śledzi na bieżąco rynku i nie zna
współwykonawców. Sam wykonawca wskazuje, że w postępowaniach tego typu biorą udział
zawsze te same podmioty, co potwierdza powyższą tezę. W swoim uzasadnieniu
wykonawca wprost oświadcza, że informacje o osobach w ogóle nie mają wartości
materialnej, a jedynie są jednym ze składników wpływających na kondycję spółek (s.7).
N
atomiast, jak wynika z orzecznictwa (np. KIO 1701/21), informacja stanowiąca tajemnicę
ma wartość gospodarczą tylko wówczas, gdy może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów, czego wykonawca
GRAPHIT nie wykazał.
W tym kontekście odwołujący zaznaczył, że tego typu pobudki nie spełniają pierwszej
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, a mianowicie dotyczącej wartości gospodarczej.
W orzecznictwie podkreśla się, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość
gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor
wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych,
zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem.
Nawet więc jeśli wykonawca poniósł pewne koszty (podobnie jak każdy inny wykonawca),
związane z doborem kadry, to informacje te same w sobie nie stanowią wartości
gospodarczej, gdyż są zebrane jedynie na potrzeby tego jednego postępowania,
unikatowego w skali kraju i nie będą wykorzystane w całości w innych postępowaniach skoro
sam wykonawca twierdzi, że nie jest to jego personel, lecz doraźny zespół osób zbudowany
celem uzyskania tego konkretnego zamówienia. Nieadekwatne więc pozostaje orzecznictwo
przywołane przez wykonawcę, które referuje do pracowników danego wykonawcy.
Zamawiający natomiast przyjął deklaracje wykonawcy i uznał za prawidłowo zastrzeżone
informacje w tym zakresie, co w ocenie o
dwołującego stanowi naruszenie zasady jawności.
Odwołujący stwierdził, że w przeciwieństwie do wykonawcy GRAPHIT, który powołuje
się na orzeczenia sprzed dekady, przytoczyć można szereg najnowszych wyroków Krajowej
Izby Odwoławczej, które w znakomitej większości podważają fakt jakoby podkupowanie
kadry mogło stanowić podstawę do znoszenia ustawowej zasady jawności postępowania
(tak np. wyrok z dnia 13 kwietnia 2021 r., sygn. akt 796/21).
W przywołanym wyroku Izba
zanegowała część argumentacji dotyczącej kadry i wskazała, że „z proceduralnego punktu
widzenia wątpliwe jest powoływanie się przez wykonawcę na zasób w postaci danych osób
(do tego jeszcze punktowany w ramach kryteriów oceny ofert) przy jednoczesnym
twierdzeniu, że już sam fakt podania imienia i nazwiska danej osoby może spowodować,
że wykonawca obawia się, że tą osobą nie będzie dysponował. Zatem albo wykonawca
posiada ten zasób i się na niego powołuje, albo też stosunek prawny lub faktyczny pomiędzy
wykonawcą a zasobem jest tak wątły, że powoływanie się takie nie jest uzasadnione”.
Podobnie,
w niniejszym postępowaniu, albo wykonawca jest przekonany, co do
dysponowania kadrą i zawarł stosowne porozumienia z wszystkimi osobami, w tym
porozumienia o poufności i zakazie konkurencyjności, albo nie jest do tego przekonany, gdyż
ni
e dokonał tego typu czynności, a udział tych osób przy realizacji zamówienia jest mocno
wątpliwy i niepewny. Argumentacja wykonawcy GRAPHIT skłania jednak do drugiej
konkluzji. To właśnie bowiem gwarancje kontraktowe (zwłaszcza dla kadry z zewnątrz)
powinn
y zabezpieczać wykonawcę (podobnie w wyroku KIO 1602/21, KIO 1605/21).
Racjonalnie działający przedsiębiorca, który takie działania podjął, nie musiałby się
następnie obawiać, że w publicznym postępowaniu ujawnione zostaną nazwiska osób
realizujących te usługi, gdyż nie byłoby w ich interesie naruszenie podpisanych kontraktów.
Osoby te (projektanci) w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, zostaną wymienione
zarówno w zawartym kontrakcie, jak również publicznie dostępnej dokumentacji projektowej
po jej op
racowaniu, która zostanie udostępniona nieograniczonemu kręgowi osób w ramach
postępowania na roboty budowlane. Na etapie realizacji robót osoby te, jako pełniące nadzór
autorski, zostaną ujęte w umowie z zamawiającym i dzienniku budowy dla tej inwestycji.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że w tym zakresie w uzasadnieniu wykonawcy
GRAPHIT brakuje zarówno spójnych i logicznych argumentów co do wartości gospodarczej,
którą wskazany wykaz osób posiada (w rozumieniu szkody, którą wykonawca mógłby
ponieść w wyniku jego ujawnienia), jak i dokumentów, które w sposób bezsprzeczny
dowodziłyby tej wartości i podstaw zastrzeżenia tych informacji jak np. umowy o zakazie
ujawniania nazwisk z poszczególnymi osobami, czy zobowiązań tych osób do zachowania
ich doświadczenia i kwalifikacji (np. nr uprawnień) w poufności, czy też umowy o poufności
z podmiotami, które te osoby udostępniają. Po wtóre, z uwagi na charakter usług, jakie mają
wykonać wskazane w wykazie osoby, z uwagi na procedury administracyjne nazwiska tych
osób będą widniały na dokumentach w prowadzonych postępowaniach administracyjnych,
a więc będą podlegały swobodnemu udostępnianiu, co z kolei wskazuje, że nie zaszły
obiektywne przesłanki uznania takich informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dalsze
j części odwołujący odniósł się do kwestii zastrzeżenia wykazów usług
i dokumentów podmiotowych z nim związanych. Wykonawca GRAPHIT wydaje się w sposób
szczególny podkreślać, iż ochronie podlegają nie tyle informacje o samych usługach w nim
opisanych, lec
z nazwa podwykonawcy, który udostępnił zasoby. Wskazuje na str. 7
uzasadnienia, że szczególną wartością gospodarczą jest nazwa i doświadczenie podmiotu
trzeciego, jako czynnik determinujący możliwość udziału w postępowaniu. Przede wszystkim
sama nazwa podm
iotu nie może stanowić wartości gospodarczej. Ewentualnie o takiej
wartości można by mówić, gdyby wykonawca wykazał, że istnieje związek przyczynowo
skutkowy pomiędzy ujawnieniem tej nazwy a wpływem na poniesienie realnej szkody
u podmiotu zastrzegającego te informacje, czego wykonawca nie wykazał. Wykonawca
upatruje wartości gospodarczej jako kosztu samego procesu doboru podwykonawcy i jego
weryfikacji. Jak wskazano wyżej odnośnie kadry, z tego powodu powinna być zastrzegana
większość informacji w postępowaniach publicznych, co z przyczyn oczywistych jest
absurdalne. Wykonawca ponownie i w tym przypadku odwołuje się do tendencyjnej
argumentacji związanej z próbami podjęcia współpracy przez innych wykonawców z tym
podwykonawcą, jednak nie dowodzi jaką szkodę poniesie z tego powodu.
Ponadto, trudno uznać, iż podwykonawca posiadający tak znamienite doświadczenie,
jak to wymagane w niniejszym postępowaniu nie upublicznia danych o tych projektach.
Praktyka i doświadczenie życiowe pokazują, że im bardziej wyrafinowana usługa, tym
chętniej przedsiębiorcy publikują informacje na jej temat, aby pozyskać nowe możliwości
współpracy i poszerzać swoje horyzonty - a obawa przed konkurencją jest im wówczas obca.
Realizacja znaczących usług stanowi, przeciwnie niż twierdzi wykonawca, o jego przewadze
konkurencyjnej a nie o możliwości poniesienia szkody. Z tego powodu, trudno przyjąć
argumentację wykonawcy GRAPHIT, że mając do dyspozycji podmiot o tak wysokim
poziomie doświadczenia postanawia utajnić te informacje.
Wykonawca
odwołuje się przy argumentacji dotyczącej wartości gospodarczej
do bardzo ogólnikowego stwierdzenia na str. 7 uzasadnienia, że nawiązanie współpracy
przez innych wykonawców z podwykonawcą GRAPHIT spowoduje zmniejszenie
zainteresowania współpracą przez te podmioty z wykonawcą lub wymusi zmiany warunków
wynegocjowanych. Po pierwsze skoro wykonawca dokonał, jak twierdzi weryfikacji podmiotu
i zdecydował się na jego usługi, zapewne podmiot ten złożył mu stosowną ofertę
z określonym terminem związania, co może być dochodzone na gruncie obowiązujących
przepisów. Również w tym zakresie wykonawca działający z należytą starannością zamiast
zastrzegać tajemnicą przedsiębiorstwa dane podwykonawcy, co jest działaniem wtórnym
o mocno niepewnym efekcie, powinien był zawrzeć z tym podwykonawcą stosowny kontrakt,
dający mu gwarancję współpracy na określonych warunkach. Wreszcie, wykonawca
wskazując jedynie ogólnikowo hasło „podkupienia” podwykonawcy nie przytoczył ani jednej
sytuacji, której ewentualnie doświadczył lub choćby o której słyszał, która potwierdzałaby
jego obawy. Jak zapewne wynika z dokumentacji postępowania wnioski złożyło kilku
wykonawców, którzy wykorzystali zapewne różne usługi wykonane przez różne podmioty.
Nie jest więc tak, że podwykonawca GRAPHIT jest jedynym, który może zapewnić tego typu
doświadczenie, co będzie się wiązało z podejmowaniem prób współpracy przez innych
wykonawców. Wobec tego dywagacje wykonawcy na ten temat należy rozważać jedynie
jako hipotetyczne i nie mające pokrycia w faktach.
Co
więcej, z punktu widzenia ostatniej przesłanki tajemnicy, jaką jest podjęcie działań
w celu ochrony informacji to działający z należytą starannością wykonawca powinien był
zaprezentować zamawiającemu dowody potwierdzające, że informacje zawarte w wykazie
usług są to dane poufne. W pierwszej kolejności wykonawca powinien złożyć oświadczenie
podmiotu trzeciego zobowiązujące do zachowania w poufności danych dotyczących jego
doświadczenia. Oczywiście, przy założeniu, że ów podmiot trzeci zobowiązał do tego
wyk
onawcę, czego weryfikację odwołujący pozostawia Wysokiej Izbie. Wykonawca
w załącznikach do uzasadnienia powinien przedłożyć takie zobowiązanie podmiotu trzeciego
i umowę typu NDA, czy inne porozumienia o poufności z podwykonawcą - podmiotem
trzecim, z kt
órych jasno wynikałoby z jakich powodów i w jakim zakresie podmiot trzeci
odmawia ujawnienia swojego doświadczenia.
Poza wszystkim pozostaje oczywisty fakt, iż skoro warunki udziału w postępowaniu
dotyczą obiektów służby zdrowia o dużej skali, to z dużą dozą prawdopodobieństwa usługi
wskazane
przez wykonawcę zostały wykonane dla podmiotów publicznych - krajowych czy
zagranicznych -
a co za tym idzie są to dane jawne.
Z kolei w
zakresie dokumentów dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej
swoje uzasadnienie GRAPHIT
oparł właściwie jedynie na ogólnych argumentach,
iż informacje o charakterze finansowo-ekonomicznym jako dokumenty organizacyjne
i biznesowe -
nie podlegają ujawnieniu na mocy przepisów prawa bankowego
i ubezpieczeniowego. Jednocześnie ujawnił, iż potencjał finansowy i ekonomiczny został mu
udostępniony przez podmiot trzeci. Wobec tego absolutnie konieczne z punktu widzenia
skuteczności zastrzeżenia tych informacji jest powołanie się wykonawcy na stosowne
działania, które podjąłby ten podmiot celem zachowania ochrony tych informacji. Oczywiście,
nie jest wiadome o
dwołującemu czy załączniki do uzasadnienia potwierdzają powyższe,
jednak o
dwołujący wnosi o dokonanie weryfikacji w tym zakresie przez Wysoką Izbę. Trudno
ponadto mówić o wykazaniu, iż powyższe informacje posiadają wartość gospodarczą, gdyż
wykonawca nie wykazał na czym miałaby polegać szkoda w ich ujawnieniu. Wykonawca
jedynie odwołał się do hipotetycznej możliwości podejmowania działań w celu zaburzenia
relacji wykonawcy z podmio
tem trzecim. Tego typu abstrakcyjne ryzyko nie może być
podstawą uznania, że zastrzeżenie jest skuteczne. Skoro, jak wskazywano wyżej, utajnienie
informacji jest wyjątkiem, to decyzja w tym przedmiocie powinna opierać się na stosowaniu
ścisłych i obiektywnych przesłanek.
Odwołujący wskazywał, że co do zasady w orzecznictwie przyjmuje się, że tego typu
dokumenty nie mogą być skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (chyba,
że wykonawca będzie w stanie przedstawić zaistnienie szczególnych okoliczności). Izba
uznaje na ogół brak możliwości zastrzeżenia opinii bankowej jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jako, że dokumenty te zawierają jedynie bardzo ogólne informacje,
potwierdzające, że dany wykonawca posiada określone zdolności na poziomie wymaganym
przez zamawiającego, których ujawnienie nie może spowodować żadnej szkody po stronie
wykonawcy. Przykładowo ujawnienie tego typu dokumentów nakazała Izba w wyrokach
o sygn. akt KIO 1542/14 czy sygn. akt KIO 2395/18.
Podobnie Izba wypowiedziała się
w wyroku o sygn. akt
KIO 102/17, KIO 110/17 z 6 lutego 2017 r. wskazując, że żądanie
utajnienia dokumentu polisy ubezpieczeniowej oraz opinii bankowej, z powodu zawartych
w nich informacji o zasadach współpracy jak i wynegocjowanych preferencyjnych stawkach,
nie zasługują na uwzględnienie. Fakt zawarcia w tych dokumentach informacji, które mogą
decydować o szczególnie uprzywilejowanych warunkach współpracy, nie może skutkować
prawem do żądania utajnienia całego dokumentu, który jest wymaganym dokumentem
w SIW
Z. Wykonawca może jedynie wskazać, które konkretnie wymienione w tych
dokumentach informacje powinny być chronione. Sama zdolność kredytowa i potencjał
finansowy są wynikiem kondycji ekonomicznej przedsiębiorcy, ta zaś w przypadku spółek
prawa handlowego k
ażdorazowo wynika i powinna zostać ujęta w sprawozdaniu finansowym
i bilansie rocznym. Dokumenty te są dokumentami publicznie dostępnymi, obejmującymi
wszystkie przepływy finansowe przedsiębiorcy, jak również jego aktywa i pasywa. Usługa
dostępu do tych dokumentów znajduje się na stronie https://ekrs.ms.gov.pl/ w funkcji
„Przeglądarka dokumentów finansowych” i została uruchomiona przez Ministerstwo
Finansów z dniem 15 marca 2018 r. Aby korzystać z funkcjonalności „Przeglądarki
dokumentów finansowych”, nie jest wymagane posiadania konta użytkownika ani logowania
na konto. Aby wyszukać dokumenty przypisane do danego nr KRS w Repozytorium
Dokumentów Finansowych należy uzupełnić pole „Podaj nr KRS”, co powoduje, że są to
informacje publicznie dostępne.
Przechod
ząc do uzasadnienia w zakresie nie ujawnienia wskazanych dokumentów,
a więc drugiej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca na str. 9 uzasadnienia
wskazał, że informacje te są chronione w taki sposób, iż tylko jedna osoba pan P. W. była
odpowiedzi
alna za przygotowanie wniosku, a co za tym idzie prowadziła ustalenia z
podmiotami trzecimi i osobami współpracującymi. Wykonawca wskazał również na
szyfrowanie wiadomości i korzystanie z jednego adresu e-mail, posiadanie stosownych
systemów teleinformatycznych czy też działania prawne. Co interesujące nazwisko pana P.
W.
również w pierwszej części uzasadnienia zostało objęte tajemnicą, pomimo iż następnie
zostało ujawnione. Pytanie jakie się nasuwa to czy jest możliwe, aby tak skomplikowany
wniosek, obejmu
jący wiele wątków od weryfikacji osób po analizę rynku podwykonawców i
analizę finansową był sporządzony jedynie przy udziale jednej osoby. Wydaje się oczywiste,
że tego typu przedsięwzięcie realizuje cały zespół a nie jedna osoba, a co najmniej Zarząd
jes
t powiadomiony o najważniejszych aspektach.
Odnośnie argumentacji odnoszącej się do posiadanych systemów informatycznych,
zdaniem odwołującego, obecnie każdy z przedsiębiorców takowe posiada. Skuteczność tych
systemów pod względem ochrony informacji powinna być raczej wykazywana poprzez
opisanie stosowanych procedur przyznawania uprawnień, procedur dostępu do
poszczególnych informacji, czy stosowanie zabezpieczeń przeciwko ewentualnym atakom
jako
konkretnej
procedury
postępowania
z
informacją
stanowiącą
tajemnicę
przedsiębiorstwa, czego wykonawca nie wykazał.
Dalej, odwołujący zaznaczył, że co do działań prawnych wykonawca GRAPHIT
wymienił: Certyfikat Bezpieczeństwa Przemysłowego ABW, którego posiadanie jest
irrelewantne z punktu widzenia tajemnicy przedsi
ębiorstwa, gdyż dotyczy innego rodzaju
informacji tj. informacji niejawnych w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych
a nie tajemnicy przedsiębiorstwa; politykę poufności danych, która jak sam wykonawca
stwierdza zobowiązuje jedynie jego pracowników do zachowania poufności, co w obliczu
korzystania z zasobów zewnętrznych jest działaniem wtórnym do ochrony informacji po
stronie podmiotów, które dane te udostępniły; zobowiązania do zachowania poufności
złożone przez Pana W. i członków zespołu, których dane znajdują się
w wykazie osób, co również nie stanowi stosownego dowodu. Osoby powołane w wykazie
nie są pracownikami GRAPHIT, a co za tym idzie zastrzeżenie informacji na ich temat,
jak
odwołujący wskazał wcześniej, nie spełnia przesłanek tajemnicy samego wykonawcy.
Ewentualnie
można by mówić o tym, że to po stronie tych osób istnieje określony powód,
iż traktują one swoje dane i kwalifikacje jako tajemnica, ale wówczas to te osoby powinny
zobowiązać wykonawcę do zachowania ich danych w poufności. Takich dowodów czy
choćby twierdzeń w złożonym uzasadnieniu brak. Z kolei co do klauzul o poufności
w zobowiązaniach podmiotów trzecich - analogicznie również w zakresie potencjału
podmiotów trzecich - podwykonawców odwołujący zwrócił uwagę, że rozumowanie
wykonawcy w uzasadnieniu przybrało odwrotny kierunek - to podmioty trzecie powinny
zobowiązać wykonawcę do zachowania poufności, a nie wykonawca powinien
zobowiązywać te podmioty do zachowania poufności. To bowiem usługi stanowiące
przedmiot użyczenia mogą podlegać ochronie, ale każdorazowo decyduje o tym podmiot
udostępniający - bez jego oświadczenia, iż informacji tych zabrania ujawniać nie ma mowy
o tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy, gdyż nie jest to jego zasób własny.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że zasadnicze uchybienie w poczynionym
uzasadnieniu tajemnicy polega na tym, że dla żadnego z zastrzeganych dokumentów
wykonawca nie odniósł się w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej.
Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób ujawnienie treści tych dokumentów może wpłynąć
na konkurencyjność wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu, jak i na rynku, na którym
wykonawca prowadzi działalność gospodarczą. Innymi słowy, wykonawca nie wyjaśnił w jaki
sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, jak również nie wskazał jaką konkretnie
szkodę poniesie w wyniku ujawnienia tych informacji. Samo stwierdzenie, iż ujawnienie
newralgicznych informacji o potencjale kadrowym, ekonomicznym/ finansowym czy
zdobytym doświadczeniu, jak również informacji na temat podmiotów z jakimi spółka
współpracuje może zostać wykorzystane przez konkurencję w celu utrudnienia jej
działalności, nie jest wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej
z
astrzeżonych informacji.
W dalszej części odwołania odwołujący odniósł się do zastrzeżonych, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, dokumentów załączonych do wniosku Konsorcjum Miastoprojekt Wrocław.
Stwierdził w pierwszej kolejności, że w tym zakresie adekwatne pozostają argumenty
powołane w części odwołania dotyczącej potencjału kadrowego, zastrzeżonego tajemnicą
przez wykonawcę GRAPHIT. Podobnie jak wykonawca GRAPHIT, Konsorcjum Miastoprojekt
Wrocław również powołuje się na wysiłek pozyskania informacji o określonych osobach,
które stanowią jego zdaniem informacje o znacznej wartości rynkowej oraz wskazuje,
że informacje te dotyczą wypracowanych kontaktów gospodarczych, trudno dostępnych
na rynku i przez to unikalnych. Należy zauważyć, że tak ogólne stwierdzenia również
nie uzasadniają w czym wykonawca upatruje szkody poniesionej w wyniku ujawnienia tych
danych. Wykonawca twierdzi, że dane te, jako zbiór nie są powszechnie znane, co jest
oczywiste, z uwagi na to, że zostały złożone jako odpowiedź na skonkretyzowane przez
z
amawiającego warunki udziału w postępowaniu. Fakt ten nie jest jednak wystarczający,
celem objęcia całości dokumentu tajemnicą.
Wykonawca dalej posługuje się na str. 2 uzasadnienia kolejnym ogólnikiem,
iż informacje te zawierają dane które, w przypadku ich ujawnienia, mogłyby stanowić źródło
wiedzy dla podmiotów konkurencyjnych w odniesieniu do tego obszaru aktywności
gospodarczej przedsiębiorcy, który stanowi o jego przewadze konkurencyjnej nad tymi
podmiotami. Tego typu twierdzenia, jako lakoniczne i abstrakcyjne,
nie mogą znosić
ustawowej zasady jawności postępowania.
Podobnie należy traktować gołosłowne twierdzenie o ewentualnym podejmowaniu
prób wykluczenia wykonawcy ze współpracy z tymi osobami, czy też równoległe korzystanie
z ich us
ług przez innych przedsiębiorców, co miałoby pozbawić wykonawcę przewagi
konkurencyjnej oraz doprowadzić do utraty uzyskiwanych przez niego zysków. Wykonawca
nie tłumaczy w jaki sposób miałoby do tego dojść, nie wskazuje przykładów tego typu
sytuacji zaist
niałych uprzednio, jak również nie wskazuje w czym miałaby materializować się
ewentualna utrata zysków.
W zakresie działań podjętych celem zachowania danych w poufności również ten
wykonawca powołał się na str. 3 uzasadnienia na system informatyczny, choć również w tym
przypadku jego tezy nie znajdują pokrycia w jakichkolwiek dowodach oraz pozostają na
dużym poziomie ogólności. Opisane działania są standardowymi procedurami
funkcjonującymi właściwie w każdym przedsiębiorstwie. Wykonawca jednak nie wykazał,
że stosowne działania i procedury zostały podjęte i w jaki sposób na potrzeby zachowania
informacji w tajemnicy w ramach tego konkretnego zamówienia. Same wytyczne co do
funkcjonowania systemów nie mogą upoważniać do twierdzenia, że te konkretnie informacje
są skutecznie chronione.
Równie ogólna i gołosłowna jest argumentacja, iż wykonawca zobowiązał podmioty
i osoby współpracujące do zachowania poufności, skoro nie zostały załączone żadne
dowody potwierdzające ww. tezy i nie wykazano, że to te podmioty zobowiązały wykonawcę
do zachowania określonych danych w poufności. Problem z nieskutecznym zastrzeżeniem
tajemnicy jest w tym aspekcie tym bardziej oczywisty, iż wniosek został złożony przez dwa
podmioty występujące wspólnie, a więc każdy z wykonawców powinien podjąć i wykazać
stosowne działania celem ochrony informacji.
Innymi słowy, również w zakresie zastrzeżenia poczynionego przez Konsorcjum
Miastoprojekt Wrocław, poczynione zastrzeżenia powinny zostać uznane za nieskuteczne,
z uwagi na brak wykazani
a wartości gospodarczej tych informacji, jak również z uwagi na nie
wykazanie, iż informacje stanowią tajemnicę. Wykonawca nawet nie poczynił wysiłku
złożenia jakichkolwiek dowodów, a powołane przez niego argumenty opierają się
na ogólnych, powszechnie powtarzanych twierdzeniach innych wykonawców, które
wielokrotnie nie poddawały się weryfikacji w Krajowej Izbie Odwoławczej.
Zarówno w sytuacji jednego, jak i drugiego wykonawcy odwołujący podkreślił, że aby
dokonane zastrzeżenie było skuteczne musi ono w momencie składania informacji zawierać
pełną i zupełną argumentację wskazującą, że przedstawione zamawiającemu informacje
spełniają przesłanki ustawowe. Konieczność wykazania, rozumianego jako udowodnienia
tajemnicy podkreślana jest nie tylko przez Krajową Izbę ale również Sąd Okręgowy
w Warszawie
Sąd Zamówień Publicznych (tak w wyroku z dnia 1 października 2021 r., XXIII
Zs 53/21).
W niniejszym postępowaniu zaś zamawiający poprzestał na przyjęciu jedynie
ogólnikowych i sprzecznych ze sobą oświadczeń wykonawców i jak sam twierdzi w piśmie
z 22 grudnia 2021 r.
uwzględnił wniosek wykonawców co do utajnienia. Nie było zadaniem
z
amawiającego uwzględnianie czegokolwiek w tej materii, lecz rzetelna, obiektywna ocena
co do wykazania wszystkich wskazanych wyżej okoliczności przesądzających czy informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Co ważne, wielokrotnie zwraca się w orzecznictwie uwagę, że moment skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma o tyle istotne znaczenie, że nie jest
dopuszczalne wyja
śnianie, czy też uzupełnianie wykazania zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, w przypadku gdy wykonawca poprzestanie jedynie
na wskazaniu,
które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też w przypadku
gdy wykonawca nie wykaże zasadności takiego zastrzeżenie, bądź też gdy takie wykazanie
będzie lakoniczne czy też niepełne (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 14 września 2015 r., sygn.
akt KIO 1809/15).
Tym samym wykonawcy utracili możliwość ochrony tych informacji, gdyż
nie dokonali ich
skutecznego zastrzeżenia w odpowiednim momencie procedury ubiegania
się o zamówienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Odwołujący jako wykonawca, który złożył wniosek
o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu ma interes w tym, aby wnioski
innych wykonawców zostały odtajnione, gdyż to pozwoli mu zapoznać się z dokumentami
złożonymi przez inne podmioty i zweryfikować, czy potwierdzili oni spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Podjęcie nieprawidłowych czynności przez zamawiającego
pozbawia o
dwołującego możliwości weryfikacji decyzji zamawiającego w zakresie oceny
wniosków, a co za tym idzie możliwości wnoszenia środków ochrony prawnej,
w szczególności w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku
wystąpienia podstaw wykluczenia. Uwzględnienie tego zarzutu spowoduje udostępnienie
o
dwołującemu bezprawnie zastrzeżonych dokumentów, co z kolei umożliwi mu
sformułowanie zarzutów w stosunku do ich oceny, a w konsekwencji może doprowadzić
do wyeliminowania z postępowania ww. wykonawców i udzielenia zamówienia
o
dwołującemu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swoje
przystąpienie wykonawca: GRAPH’IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca:
Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Z kolei po stronie odwołującego
przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca: INDUSTRIA PROJECT
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy: GRAPH’IT Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego oraz wykonawcy: INDUSTRIA
PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku po stronie odwołującego.
Skład orzekający stwierdził, że przystąpienie złożone przez wykonawcę:
Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu należy uznać za nieskuteczne.
Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że w postępowaniu swój
wniosek złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm:
Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz AW2 Architects Oy
z siedzibą w Helsinkach. Z kolei przystąpienie do postępowania zgłosił wykonawca:
Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Z treści przystąpienia, ani
z załączonych do niego dokumentów nie wynika w żaden sposób, że przystąpienie tego
wykonawcy nastąpiło w imieniu obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
W tym miejscu należy przywołać treść przepisu art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym wykonawca może zgłosić swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego,
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwo
łania, wskazując stronę do której przystępuje
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z kolei
zgodnie z art. 525 ust. 3 ustawy Pzp uczestnikami postępowania stają się wykonawcy, którzy
przystąpili do postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Szczególną uwagę, w treści wyżej cytowanych przepisów należy zwrócić
na sformułowanie: „wykonawca”. Definicja legalna tego pojęcia zawarta jest w art. 7 pkt 30
ustawy Pzp i w myśl tego przepisu wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka
organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót
budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub
ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie
zamówienia publicznego. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w przepisie
obejmuje, jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują
prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego - zamówienie
z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego
w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12).
Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do zgłoszenia
przystąpienia, Izba stwierdziła, iż Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
nie należy do żadnej z wyżej wymienionych kategorii, w szczególności nie jest wykonawcą
w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Wprawdzie spółka ta jest osobą prawną, to nie ona
złożyła wniosek w niniejszym postępowaniu, ale wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzieleni
e zamówienia, działający w formie konsorcjum.
Izba przypomina, że w przypadku, gdy o zamówienie ubiegają się wykonawcy
wspólnie to wykonawcą, w myśl art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, są podmioty wspólnie składające
wniosek
. Przepis ten bowiem nakazuje stosować do wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio przepisy o wykonawcy. W konsekwencji
to wszystkim działającym łącznie wykonawcom, wspólnie ubiegającym się o zamówienie
publiczne -
przysługuje także prawo do zgłaszania ewentualnych przystąpień. Prawo to nie
przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom działającym samodzielnie,
wchodzącym w skład konsorcjum.
Z kolei z treści złożonego przystąpienia wynika bezsprzecznie, że zostało ono
zgłoszone przez jeden, wymieniony w treści tego zgłoszenia podmiot. Z żadnego innego
dokumentu nie wynika wola
Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
do działania w imieniu i na rzecz drugiego z członków konsorcjum. Do przystąpienia nie
załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których można byłoby wywieść wolę działania
tego podmiotu
w imieniu innym niż własne.
Mając na uwadze powyższe - Izba nie dopuściła tego podmiotu do postępowania
odwoławczego w charakterze przystępującego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie
w całości.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca GRAPHIT, działając na podstawi art. 523 ust. 1 ustawy Pzp złożył sprzeciw
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy
Pzp
poprzez niezasadne uwzględnienie zastrzeżenia informacji zawartych we wniosku
wykonawcy
GRAPHIT w zakresie zastrzeżenia informacji zawartych w następujących
dokumentach: (a)
wykazie osób; (b) wykazie usług złożonym na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz (c) złożonym na potrzeby kryterium oceny ofert;
(d) potwierdzających należytą realizację usług, wskazanych w wykazach wymienionych w lit.
b i c powyżej; (e) informacji zawartej w opinii bankowej z dnia 9 września 2021 r. w zakresie,
w jakim ujawnia ona stan środków pieniężnych na koncie bankowym wykonawcy;
(f)
załączników do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa; (g) wyjaśnieniach
wykonawcy z 3 grudnia 2021 r., składanych na wezwanie zamawiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła
i oceniła dowody wnioskowane przez odwołującego, złożone na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu z powodu uwzględnienia
części zarzutów odwołania przez zamawiającego, odnoszących się do wniosku Konsorcjum
Miastoprojekt Wrocław, a także w tej części, w której odwołanie dotyczyło objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa dokumentów wymienionych w treści odwołania, a w odniesieniu do których
GRAPHIT
nie wniósł sprzeciwu. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w punktach 1 i 2
sentencji.
W pozostałym zakresie Izba uznała, że odwołanie w całości zasługuje
na uwzględnienie, czego wyrazem jest punkt 3 sentencji orzeczenia.
Na wstępie, mając na uwadze charakter sporu między stronami należy sformułować
następujące uwagi natury ogólnej.
Należy na wstępie przypomnieć, że zasada jawności postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad w systemie zamówień
publicznych, a co za tym idzie ogranic
zenie dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą Pzp. Przypadki te nie mogą być interpretowane rozszerzająco, zgodnie
z zasadą wykładni prawa exceptiones non sunt extentandae. Zasada jawności zaś jest
jednym z podstawowych narzędzi do przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia z poszanowaniem jego przejrzystości, jak i wymogami uczciwej konkurencji,
a więc podstawowych założeń instytucji zamówień publicznych, wskazanych w art. 16
ustawy Pzp. Jednym z podstawowych wyjątków od zasady jawności jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18
ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, że jedną z przesłanek
skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez
wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowią.
Izba nie może z urzędu doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu
spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar
wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny
nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne
z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Tym samym informacje przedłożone przez
wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał
się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru.
Dalej, należy także wskazać, że aby można było uznać zasadność zastrzeżenia
danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca jest zobowiązany wykazać
łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4
uznk
. Dla owego „wykazania” nie wystarczą jednak same deklaracje. Wykonawca winien nie
tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek,
warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. „Wykazanie”,
o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem
„wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów
na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia
do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do zasady
wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji
przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte
niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną
postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności
w umowach z pracownikami itp.).
Z kolei sama definicja „tajemnicy przedsiębiorstwa” została zawarta w art. 11 ust. 4
uznk i zgodnie z
nią przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym,
w myśl przywołanej definicji, za taką tajemnicę może być uznana określona informacja
(wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: (i) ma charakter techniczny, technologiczny,
handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa; (ii) nie została ujawniona do wiadomości
publicznej; (iii)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Co istotne spełnienie powyższych trzech przesłanek uznania danej informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, musi wynikać z treści uzasadnienia, które przedkłada
wykonawca wraz z dokumentami, które zastrzega jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa.
Nie ma zatem zna
czenia, czy treść uzasadnienia zastrzeżenia jest obszerna, ale czy jest
przekonująca, jak też - na ile jej obszerność przekłada się na wartość merytoryczną.
Izba w pełni podziela także stanowisko prezentowane w uzasadnieniu do poselskiego
projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo za
mówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr
druku: 1653) gdzie wskazano, m.in.: „Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być
w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne
z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.” Tym samym nie można zgodzić się
z dostrzeganą m.in. w praktyce orzeczniczej Izby skłonnością wykonawców, a niekiedy też
zamawiających, do nadmiernie „liberalnego” traktowania przesłanek faktycznych i prawnych
warunkujących objęcie przedstawianych przez wykonawców informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe, jak też biorąc pod uwagę treść uzasadnienia
zastrzeżenia informacji przekazanych przez GRAPHIT jako tajemnica przedsiębiorstwa,
skład orzekający doszedł do przekonania, że wykonawca nie udowodnił, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Złożone wyjaśnienia zawierają bowiem jedynie ogólnikowe twierdzenia, możliwe
do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu. Wykonawca podejmuje próby
wykazania, że dla niego informacje przekazane w dokumentach przedstawiają wartość
gospodarczą, w szczególności skupiając się w swojej argumentacji na zasadności
dokonanego zastrzeżenia w zakresie, w jakim objął on tajemnicą wykaz osób dedykowanych
do realizacji zamówienia oraz wykaz usług i referencje.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia wykazu osób,
jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy, Izba doszła do przekonania, że GRAPHIT nie
wykazał, iż zastrzegane informacje mają dla wykonawcy jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Dostrzeżenia wymaga, że w wykazie osób wykonawcy zobowiązani byli ujawnić tylko taką
ilość informacji dotyczących danej osoby, które pozwalałyby uznać, że spełniony został
warunek udziału w postępowaniu tj. imię i nazwisko kilku osób, opis fragmentu ich
doświadczenia zawodowego, odnoszący się do wymagań postawionych w treści warunku,
podstawy dysponowania przez wykonawcę daną osobą, kwalifikacje (posiadane
uprawnienia). W analizowanej sprawie istotnym było, że należało ujawniać nie całe
doświadczenie zawodowe kandydata, ale opis jego doświadczenia, w zakresie koniecznym
do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym wykaz osób dotyczył w tym
przypadku jedynie tego konkretnego postępowania i stanowił zbiór informacji o osobach,
dedykowanych d
o realizacji zamówienia, zawierając dane o nich niezbędne celem
wykazania warunku udziału w postępowaniu w tym konkretnym postępowaniu.
Sama a
rgumentacja wykonawcy odnośnie wartości gospodarczej ww. informacji nie
zasługiwała na uwzględnienie w zakresie, w jakim wykonawca powoływał się, jedynie
lakonicznie, na obawę „podkupienia” personelu o specjalistycznych kwalifikacjach,
wykształceniu i doświadczeniu. W treści uzasadnienia nie opisano bowiem w sposób
szczegółowy w jaki sposób i kto takie próby podejmował, jakiego postępowania i jakiej liczby
osób taka praktyka dotknęła. Na tę okoliczność nie przedstawiono też zamawiającemu
żadnego dowodu.
Nie zostało również wykazane, aby wymagania co do konkretnych osób miały
charakter wyjątkowo specjalistyczny, który uzasadniałby przypuszczenie, że na rynku może
istnieć praktyka pozyskiwania takich osób. W szczególności nie wiadomo, ile osób
z takim samym czy podobnym
doświadczeniem zawodowym, wymaganym przez
z
amawiającego, jest dostępnych na rynku.
Dodatkowo, n
ależało też zgodzić się z argumentacją odwołującego, że w przypadku
gdy przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług projektowych na rzecz podmiotu
publicznego (szpitala) to powszechnie wiadomym jest, że podmioty takie zlecają
wykonywanie takich usług w trybie postępowań o zamówienia publiczne. Z kolei dokumenty
związane z takimi postępowaniami są co do zasady jawne i każda zainteresowana osoba
może się z nimi zapoznać w trybie dostępu do informacji publicznej. Analiza złożonego
wykazu osób wskazuje, że w przeważającej części doświadczenie tych osób dotyczy właśnie
doświadczenia w wykonywaniu usług projektowych na rzecz szpitali czy też publicznych
zakładów opieki zdrowotnej. Nie sposób zatem uznać, że dane w tym zakresie nie są
dostępne powszechnie, albo też, że nie można ich z łatwością pozyskać. Bez znaczenia jest
przy tym okoliczność, że inny wykonawca w pierwszej kolejności musi wiedzieć jakimi
osobami posługuje się GRAPHIT w tym postępowaniu, aby następnie pozyskać odpowiednie
informacje.
Wystarczy przecież zapoznać się z podobnymi, realizowanymi w referencyjnym
okresie wymaganym przez zamawiającego zamówieniami, aby ustalić jakie podmioty je
wykonywały i jakimi osobami posługiwały się one celem zrealizowania tych zamówień.
Tym samym bez znaczenia jest, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ujawnił
nazwę podmiotu trzeciego tj. AB-PROJEKT i ułatwił odwołującemu możliwość dotarcia do
informacji na jego temat.
Kluczowe w okolicznościach niniejszej sprawy jest, że jak wykazał
odwołujący za pomocą złożonych na rozprawie dowodów (informacje zamieszczone
na stronie AB-
PROJEKT; treść odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 614/19, listy
referencyjne i wykaz osób AB-PROJEKT) z łatwością można pozyskać dane dotyczące
osób, wraz z posiadanym przez nie doświadczeniem, którymi dysponuje wykonawca
AB-
PROJEKT. Nawet jeśli w całości informacje te nie pokrywają się z tymi, które przekazał
przystępujący w złożonym w tym postępowaniu wykazie, to niewątpliwie stanowi to dowód
na to, że AB-PROJEKT nie tylko, że nie poddaje szczególnej ochronie informacji na temat
posiadanego wykształcenia czy uprawnień osób, którymi dysponuje, ale też ujawnia
szczegółowe dane odnoszące się do ich doświadczenia w zakresie, w jakim rzekomo
posiadane przez nie
kwalifikacje zasługiwać miały na szczególną ochronę.
Odnosząc się natomiast wprost do argumentu wykonawcy w zakresie obawy przed
„podkupieniem” osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, należy
wskazać, iż w jego interesie winno być zabezpieczenie się przed utratą tych osób w taki
s
posób, aby nie były one zainteresowane ofertą konkurencyjnych firm. Dodatkowo, jeżeli
przystępujący twierdzi, że mamy do czynienia z osobami o tak unikalnym na rynku
doświadczeniu, to tym bardziej należałoby zadbać, aby pozyskane osoby zatrzymać dla
realizacji tego kontraktu.
O wartości gospodarczej zastrzeganych informacji nie może świadczyć również fakt,
że wykonawca zmuszony był podjąć szereg działań celem pozyskania takiego personelu,
następnie weryfikacji jego doświadczenia, w końcu też oceny czy dają one gwarancje
realizacji zamówienia w stopniu wystarczającym. Zgodzić się należy z odwołującym,
że gdyby uznać, że o wartości gospodarczej świadczy fakt ponoszenia kosztów dotyczących
przygotowania oferty czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - to zasadą
byłaby niejawność postępowania. Udział w każdym zamówieniu wiąże się bowiem dla
wykonawcy z jakimś, określonym nakładem osobowym i wymiernym kosztem, koniecznym
do poniesienia w związku z przygotowaniem dokumentów, oceną doświadczenia posiadanej
kadry i jej właściwym doborem.
Co z tym związane, na co również należy zwrócić uwagę, jeśli GRAPHIT przywołuje
argument, że pozyskał personel zewnętrzny i tak dobrał określoną grupę projektantów, która
w odniesieniu do tego konkretnego zamówienia daje gwarancję, że osiągnięte zostaną
rezultaty realizacji zamówienia dla zamawiającego, oznacza to, że informacje zebrane w ten
sposób zostały przygotowane i dobrane wyłącznie na potrzeby tego określonego
postępowania. Tym samym ów zbiór danych, w takiej samej konfiguracji, nie będzie
przydatny w przypadku ubiegania się o inne zamówienia publiczne. Jak wielokrotnie
podkreślała Izba w swoich orzeczeniach wartość gospodarczą może stanowić jedynie taki
zbiór danych dotyczących wykonawcy, który może być przez niego wykorzystany
w przyszłości, nie zaś jak w tym przypadku wyłącznie raz.
Nie zasługiwała także na uwzględnienie argumentacja GRAPHIT w zakresie, w jakim
dowodził, że na ochronę zasługuje treść wykazów usług i dokumentów składanych na
potwierdzenie należytego wykonania usług w tych wykazach wymienionych. W tym
przypadku również nie sposób podzielić oceny co do wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że w treści uzasadnienia przystępujący skupił
się nie tyle na kwestii danych zawartych w samym wykazie usług i dokumentów
podmiotowych, które potwierdzać miały należytą ich realizację, co na kwestii nieujawniania
do wiadomości publicznej nazwy podwykonawcy, który udostępnił swoje zasoby. Jako
kluczowy argument wskazywa
ł, że sam dobór podmiotu, który legitymuje się stosownym
doświadczeniem w tej branży i mógłby użyczyć GRAPHIT swój potencjał, stanowi wartość
gospodarczą, jako że jest efektem pracy wykonawcy, uzyskanym w wyniku nakładu jego
środków i niedostępnym publicznie.
Jak już wcześniej wspomniano, w odniesieniu do podobniej argumentacji odnoszącej
się do utajnienia wykazu osób, sama okoliczność, że wykonawca ubiegając się o dane
zamówienie, musi przeznaczyć na ten cel pewną ilość zasobów pieniężnych i osobowych
-
nie przesądza o wartości gospodarczej takich informacji. Nie ma też dowodów na to, gdyż
GRAPHIT
takich nie przedstawił, że istnieje realne ryzyko „podkupienia” podwykonawcy
w przypadku ujawnienia samej nazwy tego podmiotu. W tym zakresie w treści uzasadnienia
znalazły się jedynie ogólne, niedowiedzione twierdzenia, gdyż uzasadniając zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przystępujący twierdził, że: "udostępnienie
informacji o nazwie podmiotu trzeciego, a także jego doświadczeniu referencyjnym
spowoduje, że konkurenci wykonawcy wejdą w posiadanie wartościowych danych, które
następnie mogą stanowić podstawę do: (i) nawiązania współpracy z tym podmiotem
na potrzeby kolejnych projektów (…), (ii) podjęcia próby podkupienia podmiotu trzeciego
w celu zablokowania wykonawcy możliwości złożenia oferty w postępowaniu".
Izba zwróciła w szczególności uwagę na zawarte w cytowanym fragmencie
sformułowanie „może stanowić podstawę". Tego rodzaju twierdzenie, wskazujące na jedynie
potencjalnie negat
ywny skutek dla wykonawcy, mógł zawrzeć każdy z oferentów biorących
udział w postępowaniu przetargowym. W przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa każdy
przedsiębiorca doskonale wie, jaką wartość ma określona informacja i jakie mogą być
konsekwencje jej ujawnienia, jakiego rodzaju i gdzie poniesie straty wskutek jej ujawnienia,
jaką konkretnie może ponieść stratę i jaka będzie jest wysokość. Stwierdzenie
przypuszczające oznaczało jedynie, że przystępujący jedynie chce zabezpieczyć się na
wypadek, gdyby taka syt
uacja miała miejsce, ale wcale nie jest pewny, że ujawnienie
zastrzeżonych przez niego informacji, rzeczywiście spowodowałoby dla niego negatywne
konsekwencje, w szczególności naraziło na straty.
Dodatkowo, należy zauważyć, że wymienione w treści wykazu zamówienia
referencyjne dotyczą obiektów, które udzielają zamówień w trybie ustawy Prawo zamówień
publicznych, a zatem informacje dotyczące tych projektów są co do zasady jawne. Dotyczy
to również dokumentów składanych na potwierdzenie należytego wykonania usług ujętych
w treści wykazu, które podobnie jak treść oświadczeń, również podlegają udostępnieniu
w trybie dostępu do informacji publicznej. Jedynie na marginesie należy podkreślić, że także
o
bjęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających wykonanie usług na rzecz
podmiotów prywatnych, nie mogło by być uznane per se za tajemnicę przedsiębiorstwa
i podlegać ochronie, jeśli w treści uzasadnienia nie wskazano by podstaw uprawniających
wykonawcę do dokonania takiego zastrzeżenia.
Tym samym nal
eżało uznać, że nie ma podstaw, aby dokumenty te objęte zostały
tajemnicą przedsiębiorstwa, w konsekwencji należało uznać, że zawarte w wykazach usług
informacje, jak też treść referencji nie zasługują na ochronę.
Z kolei odnosząc się do informacji zastrzeżonych przez GRAPHIT w złożonych
dokumentach finansowych to w
pierwszej kolejności dostrzec należało, że w treści
uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w dokumentach finansowych, wykonawca
w sposób niezwykle lakoniczny odniósł się do tego z jakich powodów uznał, że dokumenty
te posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Trudno z treści uzasadnienia wywieść jaką
to wartość gospodarczą posiadają zastrzeżone dane, w szczególności jaką szkodę poniósłby
przystępujący w przypadku ujawnienia danych w nich zawartych.
W zasadzie cała argumentacja, zarówno w treści samego uzasadnienia, jak też
przywołana w piśmie procesowym z 20 stycznia 2022 r. skupia się na danych zawartych
w opinii bankowej, w szczególności informacji o wysokości posiadanych środków
finansowych. Tu jednak n
ie sposób jest zgodzić się z twierdzeniem, że pozyskanie przez
inny podmiot informacji w tym zakresie
mogłoby zagrozić w jakikolwiek sposób pozycji
wykonawcy i być przeciwko niemu wykorzystane, w szczególności w celu zaburzenia relacji
na linii wykonawca -
podmiot trzeci. Samo uzyskanie wiedzy o wysokości środków
finansowych na koncie, przy czym co należy podkreślić posiadanych w danym banku i na
dany dzień kiedy takie jest wystawiane, nie świadczy przecież o kondycji finansowej danego
podmiotu. Z oczywistych powodów saldo na rachunku obrazuje stan środków posiadanych
przez dany podmiot w danym banku i na dany dzień. Są to dane z oczywistych powodów
stale ulegające zmianie i na tej podstawie żaden inny podmiot nie jest w stanie ocenić
kondycji finansowej wykonawcy. Obawy takie są zatem czysto abstrakcyjne, a przystępujący
nie wykazał żadnego rzeczywistego zagrożenia, wynikającego z faktu ujawnienia wszystkich
dokumentów finansowych w pełnym zakresie.
Z kolei w odniesieniu do pozostałych dokumentów, takich jak treść
załączników do
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa GRAPHIT w treści uzasadnienia nie
wykazał, że spełnione zostały przesłanki do uznania, że spełnione są przesłanki
uzasadniające objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd przedmiotowe należało odtajnić.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp
, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie
o obciążeniu kosztami postępowania wykonawcę wnoszącego sprzeciw.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
