rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-26
rok: 2022
data dokumentu: 2022-01-26
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 55/22
KIO 55/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski Członkowie: Beata Konik, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Rafał Malinowski Członkowie: Beata Konik, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie d
nia 25 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 10 stycznia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedz
ialnością z siedzibą w Ząbkach oraz CIVIS Polska CDO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ząbkach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego „PKP Intercity” Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie,
nia 25 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 10 stycznia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedz
ialnością z siedzibą w Ząbkach oraz CIVIS Polska CDO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ząbkach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego „PKP Intercity” Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami po
stępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
-
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sz
eśćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego
z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
…………………………………
………………………..
Sygn. akt KIO 55/22
UZASADNIENIE
Zamawiający „PKP Intercity” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.
1129, dalej: „PZP”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem
jest świadczenie usługi ochrony fizycznej wskazanych stacji postojowych i nieruchomości
„PKP Intercity” S.A., numer referencyjny: 21/WNP-009617/PRZ.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 15 października 2021 r. pod numerem 2021/S 201-526186.
Poinformowanie o wynikach postępowania miało miejsce dnia 31.12.2021 r.
W dniu 10 stycznia 2022 r. do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ząbkach oraz CIVIS Polska CDO Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Ząbkach, w którym zarzucili oni
Zamawiającemu naruszenie:
1. § 2 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmioto
wych środków dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
(Dz.
U. z 2020 r. poz. 2415) poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący zobowiązany
był do złożenia na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, w
odniesieniu do A. F.
obywatela Włoch, zamieszkującego na stałe we Włoszech, informacji z
Krajowego Rejestru Karnego zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia ze względu na
miejsce prowadzenia działalności, w sytuacji gdy przepis ten nie wprowadza takiej
przesłanki, zaś § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w zw. z art. 108 ust. 2 Pzp odniesieniu do
członków organów mających miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej
Polskiej dopuszcza wprost złożenie informacji z odpowiedniego rejestru kraju, w którym
członek organu ma miejsce zamieszkania;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2) pzp poprzez jego zastosowanie w
oparciu o nieuzasadnione przyjęcie, iż oferta została złożona przez wykonawcę
podlega
jącego wykluczeniu w sytuacji gdy zakwestionowany przez Zamawiającego certyfikat
nr 65023/2021/R o niekaralności A. F. odnosił się do osoby, która nie pełniła funkcji Prezesa
Zarządu na dzień wezwania przez Zamawiającego do złożenia przez Odwołującego
podmiotowych środków dowodowych, wobec jego odwołania przez Nadzwyczajne
Zgromadzenie Wspólników Civis Polska CDO Sp. z o.o. w dniu 8 listopada 2021 roku z
funkcji Prezesa Zarządu, a tym samym brak było podstaw do wezwania do uzupełnienia
podmiotowych
środków dowodowych oraz weryfikacji przez Zamawiającego prawidłowości
złożonego certyfikatu nr 65023/2021/R o niekaralności A. F. z Rejestru Skazanych –
Prokuraturę Republiki przy Sądzie w Turynie wydanego przez Ministerstwo Sprawiedliwości
Republi
ki Włoskiej, w sytuacji gdy art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp obejmuje wyłącznie
urzędującego, na dzień wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, członka
zarządu.
Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakaz
anie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w
zakresie części 2 i 4 zamówienia, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty wykonawcy Poczta Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940
Warszawa w zakresie
części 2 i 4 zamówienia, oraz nakazanie Zamawiającemu powtórnej
czynności badania i oceny ofert w zakresie części 2 i 4 zamówienia, w tym przy
uwzględnieniu okoliczności, iż brak było podstaw do złożenia przez Odwołującego informacji
z Krajowego Rejestru
Karnego dotyczącej A. F. jako Prezesa Zarządu Civis Polska CDO Sp.
z o.o.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania w tym wpisu od odwołania oraz zwrotu koszów zastępstwa procesowego, na
podst
awie faktury przedłożonej na rozprawie.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazywał na następujące okoliczności:
1. W zakresie zarzutu nr 1:
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał wykładni contra legem w zakresie, w jakim
wskazuje na okoliczność, iż informacja z Krajowego Rejestru Karnego winna być wystawiona
przez instytucję właściwą dla miejsca prowadzenia działalności Wykonawcy. Żaden przepis
Rozporządzenia nie pozwala na wykładnię zastosowaną przez Zamawiającego, a tym
samym jest to stanowisko pozbawione podstawy prawnej. Dodatkowo, przepisy
Roz
porządzenia nie rozróżniają „wykonawcy” w rozumieniu art. 108 ust 1 pkt 1 Pzp od
„członków organów (…)” o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zdaniem Odwołującego rodzaj dokumentu składanego przez członka organu jest
determinowany przez jego miejsce
zamieszkania. By rodzaj dokumentu składanego przez
członka organów wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp powiązany był z miejscem
wykonania działalności gospodarczej wymagałoby to odrębnego przepisu o takiej treści.
Wobec braku odrębnej regulacji dla tych podmiotów, należy odpowiednio stosować § 4 ust. 1
pkt 1 Rozporządzenia. Tym samym złożenie włoskiego certyfikatu dla członka zarządu
zamieszkującego poza granicami RP jest prawidłowe.
Jak podkreśla Odwołujący, ten sam Zamawiający w postępowaniu prowadzonym na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 w roku 2019)
– znak: 19/WNP-002022/PRZ nie kwestionował
tożsamych certyfikatów o niekaralności wydanych przez włoskie Ministerstwo
Sprawiedli
wości w stosunku do członków zarządu spółki z siedzibą w Polsce. Oferta złożona
przez Konsorcjum, w skład którego wychodziła Civis Polska Sp. z o.o. została wybrana jako
najkorzystniejsza. W zarządzie tego wykonawcy zasiadało dwóch obywateli Włoch tj. A. F. i
F. F.
. Wykonawca złożył certyfikaty o niekaralności dla tych osób – wystawione przez
włoskie Ministerstwo Sprawiedliwości i dokumenty te zostały zaakceptowana przez PKP
Intercity
S.A. Na potwierdzenie powyższego załącza do odwołania jako dowody:
a) Certyfikat o niekaralności F. F. wraz z tłumaczeniem
b) Certyfikat o niekaralności A. F. wraz z tłumaczeniem
c) Ofertę złożoną PKP Intercity S.A. datowaną na dzień 10.01.2020 r.
d) Informację o wyniku postępowania 19/WNP-002022/PRZ z dnia 7 lutego 2020 roku
Argumentując dalej Odwołujący wskazuje, że przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) przewidywały takie same
zasady jak ma to miejsce w Rozpor
ządzeniu z dnia 23 grudnia 2020 roku tj. § 5 pkt 1
(dokumenty „krajowe”) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 (dokumenty dotyczące wykonawców spoza
t
erytorium RP). Zastanawiać zatem może zmiana stanowiska Zamawiającego w tym
zakresie.
Co więcej, Odwołujący w okresie gdy przez wiele lat funkcje w zarządzie pełnili obywatele
Włoch (a dotyczy to zarówno Lidera jak i Partnera Konsorcjum) posługiwali się certyfikatami
wydawanymi przez włoskie Ministerstwo Sprawiedliwości i w żadnym z licznych postępowań
nie zostały one zakwestionowane.
2. W zakresie zarzutu nr 2:
Uzasadniając drugi z zarzutów Odwołujący wskazuje na treść art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy
PZP, zgodnie z którym: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę
jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki
w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub
komandytowo-
akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym
mowa w pkt 1”.
Jak dalej argumentuje Odwołujący A. F. został odwołany z funkcji Prezesa Zarządu Civis
Polska CDO Sp. z o.o. uchwałą Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki Civis
Polska CDO z dnia 8 listopada 2021 roku. Zmiana zo
stała zarejestrowana w rejestrze
przedsiębiorców KRS. Na potwierdzenie powyższego przedłożył:
a) odpis pełny z KRS Civis Polska CDO Sp. z o. o.
b) protokół Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki Civis Polska CDO z dnia 8
listopada 2021 roku
c) oświadczanie o wyrażeniu zgody przez P. W. na pełnienie funkcji członka zarządu
d) wniosek o rejestrację zmian w KRS
e) pełnomocnictwa do reprezentowania Civis Polska Sp. z o.o, Guardone Polska Sp. z o.o.
oraz pełnomocnictwo do reprezentowania spółki Civis Polska CDO Sp. z o. o. w
postępowaniu rejestrowym przed Krajowym Rejestrem Sądowym prowadzonym przez Sąd
Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie
Zdaniem Odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 3
grudnia 2021 roku w
istocie nie obejmowało swoim zakresem A. F., gdyż od dnia 8 listopada
2021 roku nie pełnił on funkcji Prezesa zarządu Civis Polska CDO Sp. z o.o. Na poparcie
swojej tez
y przywołuje wyrok KIO o sygnaturze 1796/19, zgodnie z którym: „Zgodnie z art. 24
ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych, z postępowania wyklucza się wykonawcę, jeżeli
urzędującego członka jego organu prawomocnie skazano za przestępstwo, wymienione w
pkt
13 tego artykułu. Ustawa zatem jednoznacznie wskazuje na „urzędującego członka
organu”, a więc wymóg wykazania niekaralności nie dotyczy członka organu, który złożył
rezygnację. Jeżeli na dzień uzupełnienia dokumentów członek zarządu złożył rezygnację, nie
ma podstaw do oczekiwania, że wykonawca złoży wówczas informację z KRK dotyczącą tej
osoby”.
Jak dalej możemy wyczytać w przywoływanym przez Odwołującego wyroku: „Zgodnie z art.
24 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych, z postępowania wyklucza się wykonawcę,
jeżeli urzędującego członka jego organu prawomocnie skazano za przestępstwo,
wymienione w pkt 13 tego artykułu. Ustawa zatem jednoznacznie wskazuje na
„urzędującego członka organu”, a więc wymóg wykazania niekaralności nie dotyczy członka
organu, k
tóry złożył rezygnację. Jeżeli na dzień uzupełnienia dokumentów członek zarządu
złożył rezygnację, nie ma podstaw do oczekiwania, że wykonawca złoży wówczas informację
z KRK dotyczącą tej osoby. Wbrew argumentacji Odwołującego, nie pozwala to na dowolną
wy
mianę członków zarządu w trakcie postępowania, jeżeli zostaną prawomocnie skazani -
wykonawca ma nie podlegać wykluczeniu przez cały okres od momentu złożenia ofertą.
Wykonawca składa oświadczenie. że spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu
przez
cały okres związania ofertą, od momentu jej złożenia.
Izba stwierdziła, że skoro Pani W. skutecznie złożyła rezygnację z funkcji członka zarządu
(…) to złożenie dotyczącej jej informacji z KRK nie było konieczne. Jak wyżej wskazano,
informacja z KRK ma do
tyczyć „urzędującego członka zarządu” (art. 24 ust. 1 pkt 14 Prawa
zamówień publicznych). Na dzień uzupełnienia dokumentów Pani W. nie była członkiem
zarządu. Wykonawca złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu - obejmuje ono
wszystkie podstawy wyklu
czenia, w tym art. 24 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych”.
Zdaniem Odwołującego powyższe stanowisko znajduje akceptację w innych orzeczeniach
Izby. Tytułem przykładu można wskazać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31
stycznia 2020 roku wydany w
sprawie KIO 10/20. W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała: „W ocenie Izby w sytuacji, gdy skład ten uległ zmianie w toku postępowania o
udzielenie zamówienia, decydujące znaczenie ma stan istniejący w chwili składania
dokumentów mających potwierdzać brak podstaw do wykluczenia. Oświadczenia i
dokumenty są aktualne wtedy, kiedy potwierdzają stan istniejący na moment ich złożenia,
przy czym mogą być wystawione z datą wcześniejszą, z zastrzeżeniem zachowania
warunków wynikających z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zwrócić należy także uwagę na brzmienie samego
art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy ZamPublU, który odnosi się do „urzędujących” członków organów
zarządzających, komplementariuszy czy prokurentów. W tym zakresie podzielić należy
stanowisko Izby wyrażone w przywołanym przez Zamawiającego wyroku z dnia 4 września
2019 r., sygn. akt KIO 1796/19”.
Odwołujący przywołuje także stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 23 stycznia 2018
roku w sprawie KI
O 65/18, zgodnie z którym: „Warunki udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia bezwzględnie muszą być spełnione na dzień składania ofert.
Natomiast dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia tych warunków oraz braku
podstaw do wykluczenia
mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż mają
odnosić się do aktualnego stanu faktycznego (…).”
Jak argumentuje dalej Odwołujący brzmienie przepisów nie uległo zmianie w nowej ustawie
Prawo zamówień publicznych i orzecznictwo powyższe w pełni zachowuje swoją aktualność.
Zatem potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z p
ostępowania następuje w pierwszej
kolejności poprzez złożenie oświadczenia w myśl art. 125 ust. Pzp, a następnie poprzez
złożenie, na wezwanie Zamawiającego, podmiotowych środków dowodowych. O zmianie
było wiadomo Zamawiającemu, gdyż P. W. jako nowo powołany Prezes Zarządu składał
oświadczenia w imieniu Civis Polska CDO Sp. z o.o. Pierwsze to oświadczenie o aktualności
danych zawartych w JEDZ opatrzone datą 13 grudnia 2021 roku, a drugie to oświadczenie
dotyczące grupy kapitałowej z dnia 13 grudnia 2021 roku. Dokumenty te Odwołujący złożył
Zamawiającemu w dniu 13 grudnia 2021 roku.
Na potwier
dzenie powyższego przedkłada wraz z odwołaniem:
f) Oświadczenie o aktualności JEDZ z dnia 13 grudnia 2021 roku podpisane przez P. W. W.
oraz
g) Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej z dnia 13 grudnia 2021 roku
podpisane przez P. W. W.
Podsumowując powyższą argumentację wskazuje, iż Odwołujący de facto nie miał
obowiązku złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do osoby A. F. i
nie uczynił tego na wezwanie z dnia 3 grudnia 2021 roku. W istocie złożenie certyfikatu w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 15 grudnia
2021 roku nastąpiło w drodze pomyłki lub daleko
posuniętej ostrożności (tak by nie nastąpiło niewykonanie wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp). W
ocenie Odwołującego wobec faktu, iż A. F. został odwołany z funkcji Prezesa Zarządu w dniu
8 listopada 202
1 roku prawidłowość złożonego dokumentu nie powinna być przedmiotem
badania prz
ez Zamawiającego (choć dokument ten był prawidłowy).
Zatem nie zachodzą okoliczności uzasadniające wykluczenie Odwołującego z postępowania,
a tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Na zakończenie, w oparciu o powyższą argumentację Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i odniósł
się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego. W pierwszej kolejności, zdaniem
Zamawiającego Odwołujący w tak sformułowanym uzasadnieniu nie neguje faktu żądania
przez Zamawiającego złożenia dokumentu potwierdzającego brak karalności w stosunku do
osoby Pana A. F.,
a wręcz dowodzi prawidłowości złożonego podmiotowego środka
dowodowego odnoszącego się do osoby Pana A. F. . Odwołujący zarzuca nie fakt
konieczności złożenia dokumentu, a jego rodzaj. Nadmienić należy w tym miejscu, że tak
zapis § 2 ust. 1 pkt 1 jak i § 4 ust. 1 ww. Rozporządzenia, na które powołuje się Odwołujący,
odwołuje się do siedziby Wykonawcy lub jego miejsca zamieszkania, przy czym owo miejsce
zamieszkania ma zast
osowanie w przypadku osób fizycznych prowadzących działalność
gospodarczą, a nie, jak niewłaściwie interpretuje Odwołujący, osób wchodzących w skład
organów zarządczych lub nadzorujących Wykonawcy. W tym miejscu nadmienić należy, iż
zgodnie z wyciągiem z Krajowego Rejestru Sądowego, spółka Civis Polska CDO Sp. z o.o.
ma swoją siedzibę w Ząbkach przy ul. Józefa Piłsudskiego 2, a zatem bez żadnej
wątpliwości w Polsce, co z kolei implikuje obowiązek złożenia przez Odwołującego
zaświadczenia o braku karalności z Krajowego Rejestru Karnego prowadzonego w Polsce.
Jak wskazuje dalej Zamawiaj
ący, w trakcie trwania procedury przetargowej Odwołujący w
żaden sposób nie poinformował Zamawiającego o jakichkolwiek zmianach w składzie
organów zarządczych któregokolwiek z członków konsorcjum. Odwołujący w treści
odwołania wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wystosowane na
podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, złożył podmiotowe środki dowodowe, nie załączając
informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla A. F.
, a składając informację z Krajowego
Rejestru Karnego dla P. W.
. Zamawiający wskazuje, że Pan P. W. piastuje stanowisko
Prezesa
Zarządu Lidera konsorcjum Civis Polska Sp. z o.o., zatem także zaświadczenie o
braku karalności ww. osoby z Krajowego Rejestru Karnego winno być złożone, czego
Odwołujący w żaden sposób nie negował.
Zdaniem Zamawiającego nie można jednak oczekiwać, że fakt złożenia dokumentu
dotyczącego członka Zarządu jednego z konsorcjantów implikuje po stronie Zamawiającego
obowiązek sprawdzenia możliwości zaistnienia zmian w składzie Zarządu drugiego z
konsorcjantów, zwłaszcza, że faktyczny wpis o zmianie w składzie Zarządu Civis Polska
CDO Sp. z o.o. został dokonany w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 30.12.2021r., a
zatem około 2 tygodnie po dokonywaniu przez Zamawiającego oceny złożonych przez
Odwołującego podmiotowych środków dowodowych. Co więcej, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 15.12.2021r. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w
postaci
zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego o braku karalności Pana A. F.,
Odwołujący złożył dokument potwierdzający brak karalności w stosunku do tej osoby tj.
certyfikat nr 65023/2021/R o niekaralności A. F. z Rejestru Skazanych prowadzonego przez
Prokuraturę Republiki przy Sądzie w Turynie wydany przez Ministerstwo Sprawiedliwości
Republiki Włoskiej. W ten sposób Odwołujący potwierdził, że taki dokument winien być
złożony jako podmiotowy środek dowodowy w przedmiotowym postępowaniu w celu
potwierdzenia braku przesłanek do wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Jak
wskazuje dalej Zamawiający, nie kwestionował on dokumentów z zagranicznych
rejestrów w poprzednio prowadzonych postępowaniach ponieważ były one zgodne z
przepisami obowiązującymi przed dniem 01.01.2021r., tj. wejściem w życie nowej ustawy
Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz.U
. 2021, poz. 1129 ze zm.), na podstawie której prowadzone jest aktualne
postępowanie. Zmiana ustawy Pzp pociągnęła za sobą zmianę zapisów aktów
wykonawczych do tej ustawy, w tym
Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, także w zakresie rodzajów dokumentów potwierdzających brak karalności w
stosunku do wykonawcy jak i osób wchodzących w skład jego organów zarządczych,
nadzorczych i prokurentów.
W zakresie zarzutu nr 2, zdaniem Zamawiającego w sytuacji niepotwierdzenia przez
wykonawcę braku karalności podmiotu zbiorowego lub osób wskazanych w art. 108 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp, a za tak
ie należy uznać brak przedstawienia przez wykonawcę
wszystkich wymaganych przepisami prawa dokumentów, wykonawca podlega wykluczeniu z
postępowania.
Zgodnie z Komentarzem UZP do ustawy Pzp z 2019 r. pod Red. Huberta Nowaka, Mateusza
Winiarza,
„wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp przyczyna wykluczenia nie może ani
na moment zaistnieć przez cały czas uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu”. Dotyczy to
także przypadków, gdy w trakcie postępowania zachodzą zmiany w składzie organu, w
gronie wspólników albo prokurentów. Powołanie w trakcie postępowania do organu, a także
udzielenie
prokury lub przystąpienie wspólnika – osoby skazanej prawomocnie za choćby
jedno przestępstw wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, prowadzi do zmaterializowania
się podstawy wykluczenia z tego przepisu”.
Nie ulega zaś wątpliwości, że w chwili dokonywania takich czynności jak uzupełnienie z art.
126 Pzp oraz uzupełnienie KRK na wezwanie Zamawiającego – Odwołujący był doskonale
świadomy zmiany na stanowisku Prezesa Zarządu Civis Polska CDO Sp. z o.o., ponieważ
dokumenty dla tego konsorcjanta poświadczał za zgodność z oryginałem nowy Prezes
Zarządu – P. W. – dla Zamawiającego występujący w roli pełnomocnika tego wykonawcy,
upoważnionego do poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem. W chwili
poinformowania wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego tj. 31.12.2021 r. czynność
Zamawiającego była prawidłowa, ponieważ Odwołujący nie wykazał, że wskazany przez
niego Członek Zarządu Civis Polska CDO Sp. z o.o. nie podlegał wykluczeniu z powodu
braku karalności.
Podsumowując Zamawiający ponownie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba
ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505
ustawy PZP.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje:
odwołanie podlegało oddaleniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, przedmiotem którego jest świadczenie usługi ochrony fizycznej
wskazanych stacji postojowych i nie
ruchomości „PKP Intercity” S. A. podzielone zostało na 4
części.
Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upływał 8 listopada 2021 r. godz.
11
00
.
Odwołujący złożył oferty w zakresie części 2, 3 oraz 4 postępowania.
Zgodnie z raportami z aukcji e
lektronicznej, Odwołujący złożył oferty z najniższą ceną w
zakresie części 2 i 4 zamówienia. Jednocześnie cena była jedynym kryterium oceny ofert w
niniejszym postępowaniu.
Pismem z dnia 3 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
podmiot
owych środków dowodowych w zakresie części 2 i 4 zamówienia.
W odpowiedzi z dnia 13 grudnia 2021 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu żądane
dokumenty, w tym m. in. informację z KRK w zakresie podmiotów zbiorowych wchodzących
w skład Konsorcjum ubiegającego się o udzielenie zamówienia oraz informację z KRK dla P.
W. W. .
Ponadto wśród złożonych dokumentów znalazły się także informacje odpowiadające
odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS wg. stanu na dzień 13.12.2021 r.
Zgodn
ie z tymi odpisami organem uprawionym do reprezentowania „CIVIS POLSKA” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością jest zarząd, w którego jednoosobowym składzie zasiadał
p. P. W. W.
. Z kolei w przypadku podmiotu „CIVIS POLSKA CDO” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, w skład jednoosobowego zarządu wchodził p. A. F. .
Pismem z dnia 15 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie części 2 i 4 zamówienia. Zgodnie z treścią
p
isma, Zamawiający wezwał o złożenie: „informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie:
-
art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP (w odniesieniu do osób wskazanych w tych przepisach),
dotyczącej Prezesa Zarządu Civis Polska CDO Sp. z o. o. Pana A. F., sporządzonej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed ich złożeniem.”
Jak wskazał Zamawiający w treści wezwania: „Zamawiający wskazuje, że wśród
podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Wykonawcę w dniu 13.12.2021 r. nie
było informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej ww. osoby, która zgodnie z wpisem
do Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 13.12.2021 r., jest Prezesem Zarządu Civis Polska
CDO Sp. z o. o. Zamawiający przypomina, że zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy PZP,
Wykonawca
składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w art. 128
ust. 1 ustawy PZP, aktualne na dzień ich złożenia.”
„Zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
30.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze
zm.), informacja z Krajowego Rejestru Karnego winna być wystawiona przez instytucję
właściwą dla miejsca prowadzenia działalności wykonawcy. Brak informacji w ww. zakresie
uniemożliwia potwierdzenie braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia z postępowania
członka konsorcjum Civis Polska CDO Sp. z o. o.”
Zgodnie z treścią wezwania żądane przez Zamawiającego dokumenty należało złożyć za
pośrednictwem Platformy Zakupowej w zakładce „Pytania/Informacje” w nieprzekraczalnym
terminie do 20.12.2021 r.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, Odwołujący złożył dokument w języku włoskim wydany
przez Ministerstwo Sprawiedliwości - wyciąg z Rejestru Skazanych Prokuratury Republiki
przy sądzie w Torino wraz z tłumaczeniem na język polski, który dotyczył p. A. F. . Z treści
przedmiotowego dokumentu wynika, że w banku danych Rejestru Skazanych brak jest
wpisów dotyczących p. A. . .
Następnie Zamawiający pismem z dnia 31.12.2021 r., skierowanym do wszystkich
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, poinformował o wynikach
postępowania. Z treści przedmiotowego pisma wynika, że oferta złożona przez konsorcjum w
składzie: Civis Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Ząbkach oraz Civis Polska CDO Sp. z o. o. z
siedzibą w Ząbkach została odrzucona. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający
wskazał:
„W związku z tym, że oferta Wykonawcy konsorcjum Civis Polska Sp. z o. o. i Civis Polska
CDO Sp. z o. o
. (dalej także „Konsorcjum”) w zakresie części 2 i 4 zamówienia otrzymała
najwyższą liczbę punktów (100,00 pkt) w ramach jedynego kryterium oceny ofert w
Postępowaniu, tj. cena oferty, Wykonawca w dniu 03.12.2021 r. został, na podstawie art. 126
ust. 1 ustawy PZP, wezwany d
o złożenia tzw. podmiotowych środków dowodowych
służących potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
oraz braku przesłanek do wykluczenia. W wyznaczonym terminie Wykonawca złożył
dokumenty, po analizie których okazało się, że brak jest wśród nich informacji z Krajowego
Rejestru Karnego potwierdzającej brak przesłanek do wykluczenia z Postępowania, w
świetle okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP w stosunku do
Pana A. F.
(członka Zarządu konsorcjanta tj. Civis Polska CDO Sp. z o. o.). W związku z
powyższym w dniu 15.12.2021 r. Wykonawca został wezwany do uzupełnienia informacji z
Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Pana A. F. . Zamawiający wskazał wprost w
wezwaniu, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami, Wykonawca powinien przedłożyć
informację potwierdzającą brak karalności osoby, wystawioną przez Krajowy Rejestr Karny tj.
instytucję właściwą dla miejsca prowadzenia działalności Wykonawcy, którym w przypadku
Civis Polska CDO Sp. z o. o.
jest Polska. W wyznaczonym terminie Konsorcjum przesłało
zaświadczenie, wraz z tłumaczeniem na język polski, o niekaralności wystawione dla A. F.
przez Rejestr Skazanych-
Prokuraturę Republiki przy sądzie w Torino, a zatem dokument
wystawiony nie
przez instytucję właściwą dla miejsca prowadzenia działalności przez
konsorcjanta Civis Polska CDO Sp. z o. o. Zgodnie zaś z ugruntowanym orzecznictwem, nie
jest możliwe kilkukrotne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tego samego rodzaju
d
okumentów. W związku z powyższym uznać należy, że Konsorcjum nie potwierdziło braku
przesłanki do wykluczenia go z Postępowania wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP,
czego konsekwencją jest konieczność uznania, iż Konsorcjum winno podlegać wykluczeniu z
postępowania”.
W zakresie uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Zamawiający wskazał na art. 226 ust.
1 pkt 2 lit.a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP-
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Do odwołania w celu potwierdzenia zmian w składzie Zarządu Odwołujący załączył: odpis
pełny z KRS Civis Polska CDO Sp. z o. o., protokół Nadzwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników Spółki Civis Polska CDO z dnia 8 listopada 2021 roku, oświadczanie o
wyrażeniu zgody przez P. W. na pełnienie funkcji członka zarządu, wniosek o rejestrację
zmian w KRS oraz niezbędne pełnomocnictwa. Izba uznała ww. dokumenty za wiarygodne w
zakresie w jakim wskazują one na okoliczność podjęcia przez Odwołującego uchwały w
przedmiocie odwołania p. A. F. z funkcji Prezesa Zarządu, jednak na tym etapie
postępowania trzeba je uznać za spóźnione ponieważ w ocenie Izby powinny zostać
przedstawione Zamawiającemu w odpowiednim czasie, a Odwołujący nie wykazał
jednocześnie, że nie było to możliwe.
To samo dotyczy złożonych na rozprawie celem wykazania miejsca zamieszkania p. A. F.:
wydruku ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem z języka włoskiego, skanu paszportu
wraz z tłumaczeniem oraz zapytania o udzielenie informacji o osobie zawierające adres
zamieszkania p. A. F. .
Uzasadnienie prawne
W zakresie zarzutu nr 1 Odwołania, Izba zważyła, co następuje.
Zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że wraz z wejściem w życie nowej ustawy Prawo
zamówień publicznych z dniem 1 stycznia 2021 r., zmieniły się także akty wykonawcze do tej
ustawy. Z uwagi na to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego będące
przedmiotem niniejszej sprawy opublikowa
ne zostało już pod rządami nowego prawa
zamówień publicznych, mają do niego także zastosowanie reguły wynikające z nowych
aktów wykonawczych do tej ustawy.
Nowe zasady związane ze składaniem podmiotowych środków dowodowych zostały opisane
w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415, zwanym dalej:
„Rozporządzeniem”).
Ujęty w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia podmiotowy środek dowodowy w postaci informacji z
Krajowego Rejestru Karnego, o osobie lub podmiocie zbiorowym służy potwierdzeniu
odpowiednio, że:
1) wykonawca będący osobą fizyczną lub osoba pełniąca u wykonawcy funkcję kierowniczą
nie
została prawomocnie skazana za przestępstwo określone w art. 108 ust. 1 pkt 1 i art. 109
ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP;
2) wykonawca będący osobą fizyczną lub osoba pełniąca u wykonawcy funkcje kierownicze
nie została prawomocnie skazana na karę aresztu za wykroczenie określone w art. 109 ust.
1 pkt 2 lit. b ustawy PZP;
3) wobec wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym nie orzeczono tytułem środka
karnego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.
Przepis § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia stanowi odpowiednik § 5 pkt 1 dotychczasowego
rozporządzenia uchylonego wraz z wejściem w życie nowego prawa. Regulacja ta różni się
od poprzedniej przede wszystkim tym, że okres ważności informacji z KRK został powiązany
z datą jej złożenia, a nie z terminem składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, jak dotychczas.
Zmianie uległy również zasady wyrażone w § 7 uchylonego rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r., poz.
1282). Zmiana polega na tym, że na potwierdzenie braku prawomocnego skazania osoby
pełniącej funkcje kierownicze u wykonawcy niemającej miejsca zamieszkania w państwie
siedziby lub miejsca
zamieszkania tego wykonawcy żąda się obecnie dokumentu wydanego
w kraju siedziby lub miejsca zamieszkania wykonawcy, zamiast w kraju miejsca
zamieszkania tej osoby, jak dotychczas. Nie powtórzono również regulacji § 8 uchylonego
rozporządzenia, która w odniesieniu osoby, która pełni funkcje kierownicze w spółce
zarejestrowanej w Polsce, ale ma miejsce zamieszkania poza granicami Polski,
przewidywała składanie dokumentów potwierdzających niekaralność wydanych w kraju
miejsca zamieszkania tej osoby. Oznacza t
o, że w odniesieniu do takiej osoby przepisy
rozporządzenia przewidują, na zasadach ogólnych, składanie informacji z KRK.
Taka też sytuacja miała miejsce w rozpatrywanej sprawie.
Na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych niezbędnych
do wykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie karalności osoby pełniącej funkcje
kierownicze u wykonawcy, którego siedziba znajduje się w Polsce, a która to osoba na stałe
zamieszkuje we Włoszech, wykonawca powinien przedłożyć informację z polskiego
Krajowego Rejestru Karnego.
Nie jest przy tym w zakresie niniejszego zarzutu istotna kwestia zasadności żądania
przedłożenia takiego dokumentu. Odwołujący kwestionował jedynie rodzaj dokumentu, który
powinien
złożyć.
Z tego powodu nie można uznać za trafną argumentacji Odwołującego, jakoby rodzaj
dokumentu składanego przez członka organu był determinowany przez jego miejsce
zamieszkania. Nie ma również znaczenia okoliczność, że w innych postępowaniach
prowadz
onych przez tego samego Zamawiającego, certyfikaty wydawane przez włoskie
Ministerstwo Sprawiedliwości były uznawane, a to z tego względu, że wraz z wejściem w
życie nowych przepisów reguły dotyczące składania tych dokumentów uległy zmianie.
Rację zatem w tym zakresie ma Zamawiający, że ww. przepisy rozporządzenia należy
interpretować w ten sposób, że w sytuacji, gdy mowa jest o miejscu zamieszkania
wykonawcy, chodzi o miejsce zamieszkania wykonawcy będącego osobą fizyczną
prowadzącą działalność gospodarczą. Natomiast w przypadku podmiotu zbiorowego,
rozstrzygającym w zakresie złożenia odpowiednich dokumentów dotyczących osób
zasiadających w jego organach zarządzających, jest siedziba tego wykonawcy.
Z tego względu zarzut niniejszy nie znalazł potwierdzenia w ocenie składu orzekającego.
W związku z przedstawioną oceną prawną Izba uznała, że dowody złożone przez
Odwołującego są nieprzydatne do rozstrzygnięcia w zakresie zasadności niniejszego
zarzutu.
Certyfikat o niekaralności F. F. wraz z tłumaczeniem, certyfikat o niekaralności A. F. wraz z
tłumaczeniem, oferta złożoną w innym postępowaniu prowadzonym przez PKP Intercity
datowaną na 10.01.2020 r. oraz informacja o wyniku postępowania 19/WNP-002022/PRZ z
dnia 7 lutego 2020 roku dotyczyły bowiem postępowania prowadzonego pod rządami
przepisów, które nie obowiązywały w tym postępowaniu.
W zakresie zarzutu nr 2 Odwołania, Izba zważyła, co następuje:
Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W pierw
szej kolejności należy stwierdzić, że przedmiotem odwołania jest każda czynność
zamawiającego niezgodna z przepisami ustawy podjęta w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy
. W postepowaniu odwoławczym dokonuje się oceny tej czynności lub
zaniechania pod kątem zgodności z przepisami ustawy. Oznacza to, że ocenie podlega to,
czy zamawiający w danym stanie faktycznym prawidłowo prowadził postępowanie o
udzielenie zamówienia.
Przy ocenie niniejszego zagadnienia Izba s
tanęła na stanowisku, że badając prawidłowość
czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy brać
pod uwagę stan wiedzy na dzień podjęcia czynności przez Zamawiającego. Innymi słowy,
Krajowa Izba Odwoławcza ocenia określone działania Zamawiającego w oparciu o
dokumenty jakimi Zamawiający dysponował w toku postępowania przetargowego.
Powyższego nie zmienia przepis art. 535 ustawy PZP, zgodnie z którym dowody na poparcie
swoich twierdz
eń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że
wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże powinny one
potwier
dzać lub zaprzeczać ustaleniom dokonanym przez zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia. Przedstawienie przez wykonawcę w toku
postępowania odwoławczego, a więc po dokonaniu przez zamawiającego czynności badania
i oceny ofert, nowych dokum
entów, których nie złożył on zamawiającemu wcześniej, choć
mógł i powinien był to zrobić nie może podlegać ocenie Izby. Takie dokumenty tworzą
bowiem okoliczności faktyczne, które nie były podstawą czynności zamawiającego
dokonanej w postępowaniu i badanej następnie w postępowaniu odwoławczym przez Izbę.
W związku z tym dokumenty załączone do odwołania nie podważają prawidłowości działania
zamawiającego. Odwołujący nie złożył ich bowiem zamawiającemu i zamawiający nie znał
ich w dacie dokonywania czynności.
Pogląd powyższy prezentowany jest także w orzecznictwie (np. wyrok KIO z dnia 22
września 2014 r. KIO 1862/14, wyrok KIO z dnia 24 października 2018 r. KIO 2099/18, wyrok
KIO z dnia 13 marca 2018 r., KIO 315/18, wyrok SO w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r.).
Stwierdzenie powyższego jest punktem wyjścia dla oceny zarzutu postawionego
Zamawiającemu przez Odwołującego.
Wskazać bowiem należy, iż w momencie poinformowania wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wynikach postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego, tj. dnia 31
grudnia 2021 r.
Zamawiający nie dysponował żadną informacją, która mogłaby wzbudzić
jego wątpliwości w zakresie prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z
dokumentacją przez niego posiadaną, tj. m. in. odpisami aktualnymi z KRS według stanu na
dzień 13.12.2021 r. funkcje kierownicze u Odwołującego pełnili P. W. W. dla podmiotu Civis
Polska Spółka z o. o. oraz A. F. dla podmiotu Civis Polska CDO Sp. z o. o.
Prawidłowo zatem Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych dla p. A. F. .
Dodatkowo należy także podkreślić, iż zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia
1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2021 r., poz. 112) domniemywa się, że
dan
e wpisane do Rejestru są prawdziwe. Oczywiście jest to domniemanie, które można
obalić dowodem przeciwnym, jednak Odwołujący nie podjął nawet takiej próby pomimo kilku
możliwości. Już przy pierwszym wezwaniu z dnia 3 grudnia 2021 r. Odwołujący miał szansę
wyjaśnić, że w jego Zarządzie zaszły zmiany personalne. Mógł to zrobić przedkładając krótką
informację w tym zakresie dołączając do tego dokumenty, które następnie znalazły się w
odwołaniu, tj. wniosek do KRS, wyrażenie zgody na objęcie funkcji Prezesa Zarządu przez
P. W.
, protokół z Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników i pełnomocnictwa. Całkowicie
niezrozumiałym jest, że Odwołujący nie podjął również żadnej inicjatywy w tym zakresie
składając odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z
dnia 15 grudnia 2021 r.
Nie potwierdziły się, zdaniem Izby, twierdzenia Odwołującego jakoby Zamawiający miał
możliwość uzyskania wiedzy w zakresie zmian w składzie organu zarządzającego
Odwołującego z uwagi na to, że oświadczenia i dokumenty złożone w odpowiedzi na
wezwanie
Zamawiającego podpisywane były tylko i wyłącznie przez P. W. - co miałoby
świadczyć o tym, że pełni on obecnie funkcję Prezesa Zarządu u obu Konsorcjantów.
Wskazać należy, że od początku postępowania P. Wawrzyniak działał jako pełnomocnik
Ko
nsorcjum umocowany do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu.
Zamawiający nie miał zatem podstaw by twierdzić, że fakt podpisywania i poświadczania za
zgodność z oryginałem oświadczeń i dokumentów przez osobę, która od początku działa w
postępowaniu jako pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia świadczy o tym, że pełni on aktualnie funkcje kierownicze u obu Konsorcjantów.
Opisane wyżej zachowanie Odwołującego należy ocenić negatywnie pod kątem zasady
dochowania należytej staranności podmiotu profesjonalnego, która wymagana jest od
wykonawców biorących udział w postępowaniu z uwzględnieniem zawodowego charakteru
ich działalności (art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 355 par. 2 Kodeksu Cywilnego).
Nie można bowiem czynić zarzutu Zamawiającego, że podejmuje on decyzje na podstawie
dokumentacji zebranej w sprawie. Uwzględnienie odwołania w tym zakresie prowadziłoby de
facto do sanowania zaniechań wykonawcy, a nie do naprawienia wadliwej czynności
Zamawiającego. Zadaniem Izby nie jest bowiem ustalenie prawdy obiektywnej lecz ocena
czynności zamawiającego, zatem powinna ona brać pod uwagę stan rzeczy z momentu ich
dokonania.
Co warte podkreślenia, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia ciężar dowodu
wykazania braku po
dstaw do wykluczenia spoczywa na wykonawcy biorącym udział w
postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie zamawiającemu za pomocą
prawidłowych dokumentów, że nie podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W
niniejszej sprawie Odwołujący tego nie uczynił, a zatem Zamawiający miał pełne prawo
podjąć decyzję o odrzuceniu jego oferty, skoro na podstawie dokumentacji jaką posiadał
zaistniała podstawa do jego wykluczenia.
Mając na uwadze ustalony stan rzeczy, należy dojść do wniosku, że Zamawiający
od
rzucając ofertę Odwołującego nie dopuścił się naruszenia żadnego ze wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
……………………..
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami po
stępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
-
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sz
eśćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego
z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
…………………………………
………………………..
Sygn. akt KIO 55/22
UZASADNIENIE
Zamawiający „PKP Intercity” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.
1129, dalej: „PZP”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem
jest świadczenie usługi ochrony fizycznej wskazanych stacji postojowych i nieruchomości
„PKP Intercity” S.A., numer referencyjny: 21/WNP-009617/PRZ.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 15 października 2021 r. pod numerem 2021/S 201-526186.
Poinformowanie o wynikach postępowania miało miejsce dnia 31.12.2021 r.
W dniu 10 stycznia 2022 r. do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ząbkach oraz CIVIS Polska CDO Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Ząbkach, w którym zarzucili oni
Zamawiającemu naruszenie:
1. § 2 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmioto
wych środków dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
(Dz.
U. z 2020 r. poz. 2415) poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący zobowiązany
był do złożenia na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, w
odniesieniu do A. F.
obywatela Włoch, zamieszkującego na stałe we Włoszech, informacji z
Krajowego Rejestru Karnego zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia ze względu na
miejsce prowadzenia działalności, w sytuacji gdy przepis ten nie wprowadza takiej
przesłanki, zaś § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w zw. z art. 108 ust. 2 Pzp odniesieniu do
członków organów mających miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej
Polskiej dopuszcza wprost złożenie informacji z odpowiedniego rejestru kraju, w którym
członek organu ma miejsce zamieszkania;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2) pzp poprzez jego zastosowanie w
oparciu o nieuzasadnione przyjęcie, iż oferta została złożona przez wykonawcę
podlega
jącego wykluczeniu w sytuacji gdy zakwestionowany przez Zamawiającego certyfikat
nr 65023/2021/R o niekaralności A. F. odnosił się do osoby, która nie pełniła funkcji Prezesa
Zarządu na dzień wezwania przez Zamawiającego do złożenia przez Odwołującego
podmiotowych środków dowodowych, wobec jego odwołania przez Nadzwyczajne
Zgromadzenie Wspólników Civis Polska CDO Sp. z o.o. w dniu 8 listopada 2021 roku z
funkcji Prezesa Zarządu, a tym samym brak było podstaw do wezwania do uzupełnienia
podmiotowych
środków dowodowych oraz weryfikacji przez Zamawiającego prawidłowości
złożonego certyfikatu nr 65023/2021/R o niekaralności A. F. z Rejestru Skazanych –
Prokuraturę Republiki przy Sądzie w Turynie wydanego przez Ministerstwo Sprawiedliwości
Republi
ki Włoskiej, w sytuacji gdy art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp obejmuje wyłącznie
urzędującego, na dzień wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, członka
zarządu.
Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakaz
anie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w
zakresie części 2 i 4 zamówienia, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty wykonawcy Poczta Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940
Warszawa w zakresie
części 2 i 4 zamówienia, oraz nakazanie Zamawiającemu powtórnej
czynności badania i oceny ofert w zakresie części 2 i 4 zamówienia, w tym przy
uwzględnieniu okoliczności, iż brak było podstaw do złożenia przez Odwołującego informacji
z Krajowego Rejestru
Karnego dotyczącej A. F. jako Prezesa Zarządu Civis Polska CDO Sp.
z o.o.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania w tym wpisu od odwołania oraz zwrotu koszów zastępstwa procesowego, na
podst
awie faktury przedłożonej na rozprawie.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazywał na następujące okoliczności:
1. W zakresie zarzutu nr 1:
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał wykładni contra legem w zakresie, w jakim
wskazuje na okoliczność, iż informacja z Krajowego Rejestru Karnego winna być wystawiona
przez instytucję właściwą dla miejsca prowadzenia działalności Wykonawcy. Żaden przepis
Rozporządzenia nie pozwala na wykładnię zastosowaną przez Zamawiającego, a tym
samym jest to stanowisko pozbawione podstawy prawnej. Dodatkowo, przepisy
Roz
porządzenia nie rozróżniają „wykonawcy” w rozumieniu art. 108 ust 1 pkt 1 Pzp od
„członków organów (…)” o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zdaniem Odwołującego rodzaj dokumentu składanego przez członka organu jest
determinowany przez jego miejsce
zamieszkania. By rodzaj dokumentu składanego przez
członka organów wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp powiązany był z miejscem
wykonania działalności gospodarczej wymagałoby to odrębnego przepisu o takiej treści.
Wobec braku odrębnej regulacji dla tych podmiotów, należy odpowiednio stosować § 4 ust. 1
pkt 1 Rozporządzenia. Tym samym złożenie włoskiego certyfikatu dla członka zarządu
zamieszkującego poza granicami RP jest prawidłowe.
Jak podkreśla Odwołujący, ten sam Zamawiający w postępowaniu prowadzonym na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 w roku 2019)
– znak: 19/WNP-002022/PRZ nie kwestionował
tożsamych certyfikatów o niekaralności wydanych przez włoskie Ministerstwo
Sprawiedli
wości w stosunku do członków zarządu spółki z siedzibą w Polsce. Oferta złożona
przez Konsorcjum, w skład którego wychodziła Civis Polska Sp. z o.o. została wybrana jako
najkorzystniejsza. W zarządzie tego wykonawcy zasiadało dwóch obywateli Włoch tj. A. F. i
F. F.
. Wykonawca złożył certyfikaty o niekaralności dla tych osób – wystawione przez
włoskie Ministerstwo Sprawiedliwości i dokumenty te zostały zaakceptowana przez PKP
Intercity
S.A. Na potwierdzenie powyższego załącza do odwołania jako dowody:
a) Certyfikat o niekaralności F. F. wraz z tłumaczeniem
b) Certyfikat o niekaralności A. F. wraz z tłumaczeniem
c) Ofertę złożoną PKP Intercity S.A. datowaną na dzień 10.01.2020 r.
d) Informację o wyniku postępowania 19/WNP-002022/PRZ z dnia 7 lutego 2020 roku
Argumentując dalej Odwołujący wskazuje, że przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) przewidywały takie same
zasady jak ma to miejsce w Rozpor
ządzeniu z dnia 23 grudnia 2020 roku tj. § 5 pkt 1
(dokumenty „krajowe”) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 (dokumenty dotyczące wykonawców spoza
t
erytorium RP). Zastanawiać zatem może zmiana stanowiska Zamawiającego w tym
zakresie.
Co więcej, Odwołujący w okresie gdy przez wiele lat funkcje w zarządzie pełnili obywatele
Włoch (a dotyczy to zarówno Lidera jak i Partnera Konsorcjum) posługiwali się certyfikatami
wydawanymi przez włoskie Ministerstwo Sprawiedliwości i w żadnym z licznych postępowań
nie zostały one zakwestionowane.
2. W zakresie zarzutu nr 2:
Uzasadniając drugi z zarzutów Odwołujący wskazuje na treść art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy
PZP, zgodnie z którym: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę
jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki
w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub
komandytowo-
akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym
mowa w pkt 1”.
Jak dalej argumentuje Odwołujący A. F. został odwołany z funkcji Prezesa Zarządu Civis
Polska CDO Sp. z o.o. uchwałą Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki Civis
Polska CDO z dnia 8 listopada 2021 roku. Zmiana zo
stała zarejestrowana w rejestrze
przedsiębiorców KRS. Na potwierdzenie powyższego przedłożył:
a) odpis pełny z KRS Civis Polska CDO Sp. z o. o.
b) protokół Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki Civis Polska CDO z dnia 8
listopada 2021 roku
c) oświadczanie o wyrażeniu zgody przez P. W. na pełnienie funkcji członka zarządu
d) wniosek o rejestrację zmian w KRS
e) pełnomocnictwa do reprezentowania Civis Polska Sp. z o.o, Guardone Polska Sp. z o.o.
oraz pełnomocnictwo do reprezentowania spółki Civis Polska CDO Sp. z o. o. w
postępowaniu rejestrowym przed Krajowym Rejestrem Sądowym prowadzonym przez Sąd
Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie
Zdaniem Odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 3
grudnia 2021 roku w
istocie nie obejmowało swoim zakresem A. F., gdyż od dnia 8 listopada
2021 roku nie pełnił on funkcji Prezesa zarządu Civis Polska CDO Sp. z o.o. Na poparcie
swojej tez
y przywołuje wyrok KIO o sygnaturze 1796/19, zgodnie z którym: „Zgodnie z art. 24
ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych, z postępowania wyklucza się wykonawcę, jeżeli
urzędującego członka jego organu prawomocnie skazano za przestępstwo, wymienione w
pkt
13 tego artykułu. Ustawa zatem jednoznacznie wskazuje na „urzędującego członka
organu”, a więc wymóg wykazania niekaralności nie dotyczy członka organu, który złożył
rezygnację. Jeżeli na dzień uzupełnienia dokumentów członek zarządu złożył rezygnację, nie
ma podstaw do oczekiwania, że wykonawca złoży wówczas informację z KRK dotyczącą tej
osoby”.
Jak dalej możemy wyczytać w przywoływanym przez Odwołującego wyroku: „Zgodnie z art.
24 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych, z postępowania wyklucza się wykonawcę,
jeżeli urzędującego członka jego organu prawomocnie skazano za przestępstwo,
wymienione w pkt 13 tego artykułu. Ustawa zatem jednoznacznie wskazuje na
„urzędującego członka organu”, a więc wymóg wykazania niekaralności nie dotyczy członka
organu, k
tóry złożył rezygnację. Jeżeli na dzień uzupełnienia dokumentów członek zarządu
złożył rezygnację, nie ma podstaw do oczekiwania, że wykonawca złoży wówczas informację
z KRK dotyczącą tej osoby. Wbrew argumentacji Odwołującego, nie pozwala to na dowolną
wy
mianę członków zarządu w trakcie postępowania, jeżeli zostaną prawomocnie skazani -
wykonawca ma nie podlegać wykluczeniu przez cały okres od momentu złożenia ofertą.
Wykonawca składa oświadczenie. że spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu
przez
cały okres związania ofertą, od momentu jej złożenia.
Izba stwierdziła, że skoro Pani W. skutecznie złożyła rezygnację z funkcji członka zarządu
(…) to złożenie dotyczącej jej informacji z KRK nie było konieczne. Jak wyżej wskazano,
informacja z KRK ma do
tyczyć „urzędującego członka zarządu” (art. 24 ust. 1 pkt 14 Prawa
zamówień publicznych). Na dzień uzupełnienia dokumentów Pani W. nie była członkiem
zarządu. Wykonawca złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu - obejmuje ono
wszystkie podstawy wyklu
czenia, w tym art. 24 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych”.
Zdaniem Odwołującego powyższe stanowisko znajduje akceptację w innych orzeczeniach
Izby. Tytułem przykładu można wskazać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31
stycznia 2020 roku wydany w
sprawie KIO 10/20. W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała: „W ocenie Izby w sytuacji, gdy skład ten uległ zmianie w toku postępowania o
udzielenie zamówienia, decydujące znaczenie ma stan istniejący w chwili składania
dokumentów mających potwierdzać brak podstaw do wykluczenia. Oświadczenia i
dokumenty są aktualne wtedy, kiedy potwierdzają stan istniejący na moment ich złożenia,
przy czym mogą być wystawione z datą wcześniejszą, z zastrzeżeniem zachowania
warunków wynikających z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zwrócić należy także uwagę na brzmienie samego
art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy ZamPublU, który odnosi się do „urzędujących” członków organów
zarządzających, komplementariuszy czy prokurentów. W tym zakresie podzielić należy
stanowisko Izby wyrażone w przywołanym przez Zamawiającego wyroku z dnia 4 września
2019 r., sygn. akt KIO 1796/19”.
Odwołujący przywołuje także stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 23 stycznia 2018
roku w sprawie KI
O 65/18, zgodnie z którym: „Warunki udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia bezwzględnie muszą być spełnione na dzień składania ofert.
Natomiast dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia tych warunków oraz braku
podstaw do wykluczenia
mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż mają
odnosić się do aktualnego stanu faktycznego (…).”
Jak argumentuje dalej Odwołujący brzmienie przepisów nie uległo zmianie w nowej ustawie
Prawo zamówień publicznych i orzecznictwo powyższe w pełni zachowuje swoją aktualność.
Zatem potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z p
ostępowania następuje w pierwszej
kolejności poprzez złożenie oświadczenia w myśl art. 125 ust. Pzp, a następnie poprzez
złożenie, na wezwanie Zamawiającego, podmiotowych środków dowodowych. O zmianie
było wiadomo Zamawiającemu, gdyż P. W. jako nowo powołany Prezes Zarządu składał
oświadczenia w imieniu Civis Polska CDO Sp. z o.o. Pierwsze to oświadczenie o aktualności
danych zawartych w JEDZ opatrzone datą 13 grudnia 2021 roku, a drugie to oświadczenie
dotyczące grupy kapitałowej z dnia 13 grudnia 2021 roku. Dokumenty te Odwołujący złożył
Zamawiającemu w dniu 13 grudnia 2021 roku.
Na potwier
dzenie powyższego przedkłada wraz z odwołaniem:
f) Oświadczenie o aktualności JEDZ z dnia 13 grudnia 2021 roku podpisane przez P. W. W.
oraz
g) Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej z dnia 13 grudnia 2021 roku
podpisane przez P. W. W.
Podsumowując powyższą argumentację wskazuje, iż Odwołujący de facto nie miał
obowiązku złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do osoby A. F. i
nie uczynił tego na wezwanie z dnia 3 grudnia 2021 roku. W istocie złożenie certyfikatu w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 15 grudnia
2021 roku nastąpiło w drodze pomyłki lub daleko
posuniętej ostrożności (tak by nie nastąpiło niewykonanie wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp). W
ocenie Odwołującego wobec faktu, iż A. F. został odwołany z funkcji Prezesa Zarządu w dniu
8 listopada 202
1 roku prawidłowość złożonego dokumentu nie powinna być przedmiotem
badania prz
ez Zamawiającego (choć dokument ten był prawidłowy).
Zatem nie zachodzą okoliczności uzasadniające wykluczenie Odwołującego z postępowania,
a tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Na zakończenie, w oparciu o powyższą argumentację Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i odniósł
się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego. W pierwszej kolejności, zdaniem
Zamawiającego Odwołujący w tak sformułowanym uzasadnieniu nie neguje faktu żądania
przez Zamawiającego złożenia dokumentu potwierdzającego brak karalności w stosunku do
osoby Pana A. F.,
a wręcz dowodzi prawidłowości złożonego podmiotowego środka
dowodowego odnoszącego się do osoby Pana A. F. . Odwołujący zarzuca nie fakt
konieczności złożenia dokumentu, a jego rodzaj. Nadmienić należy w tym miejscu, że tak
zapis § 2 ust. 1 pkt 1 jak i § 4 ust. 1 ww. Rozporządzenia, na które powołuje się Odwołujący,
odwołuje się do siedziby Wykonawcy lub jego miejsca zamieszkania, przy czym owo miejsce
zamieszkania ma zast
osowanie w przypadku osób fizycznych prowadzących działalność
gospodarczą, a nie, jak niewłaściwie interpretuje Odwołujący, osób wchodzących w skład
organów zarządczych lub nadzorujących Wykonawcy. W tym miejscu nadmienić należy, iż
zgodnie z wyciągiem z Krajowego Rejestru Sądowego, spółka Civis Polska CDO Sp. z o.o.
ma swoją siedzibę w Ząbkach przy ul. Józefa Piłsudskiego 2, a zatem bez żadnej
wątpliwości w Polsce, co z kolei implikuje obowiązek złożenia przez Odwołującego
zaświadczenia o braku karalności z Krajowego Rejestru Karnego prowadzonego w Polsce.
Jak wskazuje dalej Zamawiaj
ący, w trakcie trwania procedury przetargowej Odwołujący w
żaden sposób nie poinformował Zamawiającego o jakichkolwiek zmianach w składzie
organów zarządczych któregokolwiek z członków konsorcjum. Odwołujący w treści
odwołania wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wystosowane na
podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, złożył podmiotowe środki dowodowe, nie załączając
informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla A. F.
, a składając informację z Krajowego
Rejestru Karnego dla P. W.
. Zamawiający wskazuje, że Pan P. W. piastuje stanowisko
Prezesa
Zarządu Lidera konsorcjum Civis Polska Sp. z o.o., zatem także zaświadczenie o
braku karalności ww. osoby z Krajowego Rejestru Karnego winno być złożone, czego
Odwołujący w żaden sposób nie negował.
Zdaniem Zamawiającego nie można jednak oczekiwać, że fakt złożenia dokumentu
dotyczącego członka Zarządu jednego z konsorcjantów implikuje po stronie Zamawiającego
obowiązek sprawdzenia możliwości zaistnienia zmian w składzie Zarządu drugiego z
konsorcjantów, zwłaszcza, że faktyczny wpis o zmianie w składzie Zarządu Civis Polska
CDO Sp. z o.o. został dokonany w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 30.12.2021r., a
zatem około 2 tygodnie po dokonywaniu przez Zamawiającego oceny złożonych przez
Odwołującego podmiotowych środków dowodowych. Co więcej, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 15.12.2021r. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w
postaci
zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego o braku karalności Pana A. F.,
Odwołujący złożył dokument potwierdzający brak karalności w stosunku do tej osoby tj.
certyfikat nr 65023/2021/R o niekaralności A. F. z Rejestru Skazanych prowadzonego przez
Prokuraturę Republiki przy Sądzie w Turynie wydany przez Ministerstwo Sprawiedliwości
Republiki Włoskiej. W ten sposób Odwołujący potwierdził, że taki dokument winien być
złożony jako podmiotowy środek dowodowy w przedmiotowym postępowaniu w celu
potwierdzenia braku przesłanek do wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Jak
wskazuje dalej Zamawiający, nie kwestionował on dokumentów z zagranicznych
rejestrów w poprzednio prowadzonych postępowaniach ponieważ były one zgodne z
przepisami obowiązującymi przed dniem 01.01.2021r., tj. wejściem w życie nowej ustawy
Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz.U
. 2021, poz. 1129 ze zm.), na podstawie której prowadzone jest aktualne
postępowanie. Zmiana ustawy Pzp pociągnęła za sobą zmianę zapisów aktów
wykonawczych do tej ustawy, w tym
Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, także w zakresie rodzajów dokumentów potwierdzających brak karalności w
stosunku do wykonawcy jak i osób wchodzących w skład jego organów zarządczych,
nadzorczych i prokurentów.
W zakresie zarzutu nr 2, zdaniem Zamawiającego w sytuacji niepotwierdzenia przez
wykonawcę braku karalności podmiotu zbiorowego lub osób wskazanych w art. 108 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp, a za tak
ie należy uznać brak przedstawienia przez wykonawcę
wszystkich wymaganych przepisami prawa dokumentów, wykonawca podlega wykluczeniu z
postępowania.
Zgodnie z Komentarzem UZP do ustawy Pzp z 2019 r. pod Red. Huberta Nowaka, Mateusza
Winiarza,
„wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp przyczyna wykluczenia nie może ani
na moment zaistnieć przez cały czas uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu”. Dotyczy to
także przypadków, gdy w trakcie postępowania zachodzą zmiany w składzie organu, w
gronie wspólników albo prokurentów. Powołanie w trakcie postępowania do organu, a także
udzielenie
prokury lub przystąpienie wspólnika – osoby skazanej prawomocnie za choćby
jedno przestępstw wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, prowadzi do zmaterializowania
się podstawy wykluczenia z tego przepisu”.
Nie ulega zaś wątpliwości, że w chwili dokonywania takich czynności jak uzupełnienie z art.
126 Pzp oraz uzupełnienie KRK na wezwanie Zamawiającego – Odwołujący był doskonale
świadomy zmiany na stanowisku Prezesa Zarządu Civis Polska CDO Sp. z o.o., ponieważ
dokumenty dla tego konsorcjanta poświadczał za zgodność z oryginałem nowy Prezes
Zarządu – P. W. – dla Zamawiającego występujący w roli pełnomocnika tego wykonawcy,
upoważnionego do poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem. W chwili
poinformowania wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego tj. 31.12.2021 r. czynność
Zamawiającego była prawidłowa, ponieważ Odwołujący nie wykazał, że wskazany przez
niego Członek Zarządu Civis Polska CDO Sp. z o.o. nie podlegał wykluczeniu z powodu
braku karalności.
Podsumowując Zamawiający ponownie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba
ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505
ustawy PZP.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje:
odwołanie podlegało oddaleniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, przedmiotem którego jest świadczenie usługi ochrony fizycznej
wskazanych stacji postojowych i nie
ruchomości „PKP Intercity” S. A. podzielone zostało na 4
części.
Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upływał 8 listopada 2021 r. godz.
11
00
.
Odwołujący złożył oferty w zakresie części 2, 3 oraz 4 postępowania.
Zgodnie z raportami z aukcji e
lektronicznej, Odwołujący złożył oferty z najniższą ceną w
zakresie części 2 i 4 zamówienia. Jednocześnie cena była jedynym kryterium oceny ofert w
niniejszym postępowaniu.
Pismem z dnia 3 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
podmiot
owych środków dowodowych w zakresie części 2 i 4 zamówienia.
W odpowiedzi z dnia 13 grudnia 2021 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu żądane
dokumenty, w tym m. in. informację z KRK w zakresie podmiotów zbiorowych wchodzących
w skład Konsorcjum ubiegającego się o udzielenie zamówienia oraz informację z KRK dla P.
W. W. .
Ponadto wśród złożonych dokumentów znalazły się także informacje odpowiadające
odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS wg. stanu na dzień 13.12.2021 r.
Zgodn
ie z tymi odpisami organem uprawionym do reprezentowania „CIVIS POLSKA” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością jest zarząd, w którego jednoosobowym składzie zasiadał
p. P. W. W.
. Z kolei w przypadku podmiotu „CIVIS POLSKA CDO” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, w skład jednoosobowego zarządu wchodził p. A. F. .
Pismem z dnia 15 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie części 2 i 4 zamówienia. Zgodnie z treścią
p
isma, Zamawiający wezwał o złożenie: „informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie:
-
art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP (w odniesieniu do osób wskazanych w tych przepisach),
dotyczącej Prezesa Zarządu Civis Polska CDO Sp. z o. o. Pana A. F., sporządzonej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed ich złożeniem.”
Jak wskazał Zamawiający w treści wezwania: „Zamawiający wskazuje, że wśród
podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Wykonawcę w dniu 13.12.2021 r. nie
było informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej ww. osoby, która zgodnie z wpisem
do Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 13.12.2021 r., jest Prezesem Zarządu Civis Polska
CDO Sp. z o. o. Zamawiający przypomina, że zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy PZP,
Wykonawca
składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w art. 128
ust. 1 ustawy PZP, aktualne na dzień ich złożenia.”
„Zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
30.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze
zm.), informacja z Krajowego Rejestru Karnego winna być wystawiona przez instytucję
właściwą dla miejsca prowadzenia działalności wykonawcy. Brak informacji w ww. zakresie
uniemożliwia potwierdzenie braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia z postępowania
członka konsorcjum Civis Polska CDO Sp. z o. o.”
Zgodnie z treścią wezwania żądane przez Zamawiającego dokumenty należało złożyć za
pośrednictwem Platformy Zakupowej w zakładce „Pytania/Informacje” w nieprzekraczalnym
terminie do 20.12.2021 r.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, Odwołujący złożył dokument w języku włoskim wydany
przez Ministerstwo Sprawiedliwości - wyciąg z Rejestru Skazanych Prokuratury Republiki
przy sądzie w Torino wraz z tłumaczeniem na język polski, który dotyczył p. A. F. . Z treści
przedmiotowego dokumentu wynika, że w banku danych Rejestru Skazanych brak jest
wpisów dotyczących p. A. . .
Następnie Zamawiający pismem z dnia 31.12.2021 r., skierowanym do wszystkich
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, poinformował o wynikach
postępowania. Z treści przedmiotowego pisma wynika, że oferta złożona przez konsorcjum w
składzie: Civis Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Ząbkach oraz Civis Polska CDO Sp. z o. o. z
siedzibą w Ząbkach została odrzucona. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający
wskazał:
„W związku z tym, że oferta Wykonawcy konsorcjum Civis Polska Sp. z o. o. i Civis Polska
CDO Sp. z o. o
. (dalej także „Konsorcjum”) w zakresie części 2 i 4 zamówienia otrzymała
najwyższą liczbę punktów (100,00 pkt) w ramach jedynego kryterium oceny ofert w
Postępowaniu, tj. cena oferty, Wykonawca w dniu 03.12.2021 r. został, na podstawie art. 126
ust. 1 ustawy PZP, wezwany d
o złożenia tzw. podmiotowych środków dowodowych
służących potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
oraz braku przesłanek do wykluczenia. W wyznaczonym terminie Wykonawca złożył
dokumenty, po analizie których okazało się, że brak jest wśród nich informacji z Krajowego
Rejestru Karnego potwierdzającej brak przesłanek do wykluczenia z Postępowania, w
świetle okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP w stosunku do
Pana A. F.
(członka Zarządu konsorcjanta tj. Civis Polska CDO Sp. z o. o.). W związku z
powyższym w dniu 15.12.2021 r. Wykonawca został wezwany do uzupełnienia informacji z
Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Pana A. F. . Zamawiający wskazał wprost w
wezwaniu, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami, Wykonawca powinien przedłożyć
informację potwierdzającą brak karalności osoby, wystawioną przez Krajowy Rejestr Karny tj.
instytucję właściwą dla miejsca prowadzenia działalności Wykonawcy, którym w przypadku
Civis Polska CDO Sp. z o. o.
jest Polska. W wyznaczonym terminie Konsorcjum przesłało
zaświadczenie, wraz z tłumaczeniem na język polski, o niekaralności wystawione dla A. F.
przez Rejestr Skazanych-
Prokuraturę Republiki przy sądzie w Torino, a zatem dokument
wystawiony nie
przez instytucję właściwą dla miejsca prowadzenia działalności przez
konsorcjanta Civis Polska CDO Sp. z o. o. Zgodnie zaś z ugruntowanym orzecznictwem, nie
jest możliwe kilkukrotne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tego samego rodzaju
d
okumentów. W związku z powyższym uznać należy, że Konsorcjum nie potwierdziło braku
przesłanki do wykluczenia go z Postępowania wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP,
czego konsekwencją jest konieczność uznania, iż Konsorcjum winno podlegać wykluczeniu z
postępowania”.
W zakresie uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Zamawiający wskazał na art. 226 ust.
1 pkt 2 lit.a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP-
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Do odwołania w celu potwierdzenia zmian w składzie Zarządu Odwołujący załączył: odpis
pełny z KRS Civis Polska CDO Sp. z o. o., protokół Nadzwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników Spółki Civis Polska CDO z dnia 8 listopada 2021 roku, oświadczanie o
wyrażeniu zgody przez P. W. na pełnienie funkcji członka zarządu, wniosek o rejestrację
zmian w KRS oraz niezbędne pełnomocnictwa. Izba uznała ww. dokumenty za wiarygodne w
zakresie w jakim wskazują one na okoliczność podjęcia przez Odwołującego uchwały w
przedmiocie odwołania p. A. F. z funkcji Prezesa Zarządu, jednak na tym etapie
postępowania trzeba je uznać za spóźnione ponieważ w ocenie Izby powinny zostać
przedstawione Zamawiającemu w odpowiednim czasie, a Odwołujący nie wykazał
jednocześnie, że nie było to możliwe.
To samo dotyczy złożonych na rozprawie celem wykazania miejsca zamieszkania p. A. F.:
wydruku ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem z języka włoskiego, skanu paszportu
wraz z tłumaczeniem oraz zapytania o udzielenie informacji o osobie zawierające adres
zamieszkania p. A. F. .
Uzasadnienie prawne
W zakresie zarzutu nr 1 Odwołania, Izba zważyła, co następuje.
Zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że wraz z wejściem w życie nowej ustawy Prawo
zamówień publicznych z dniem 1 stycznia 2021 r., zmieniły się także akty wykonawcze do tej
ustawy. Z uwagi na to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego będące
przedmiotem niniejszej sprawy opublikowa
ne zostało już pod rządami nowego prawa
zamówień publicznych, mają do niego także zastosowanie reguły wynikające z nowych
aktów wykonawczych do tej ustawy.
Nowe zasady związane ze składaniem podmiotowych środków dowodowych zostały opisane
w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415, zwanym dalej:
„Rozporządzeniem”).
Ujęty w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia podmiotowy środek dowodowy w postaci informacji z
Krajowego Rejestru Karnego, o osobie lub podmiocie zbiorowym służy potwierdzeniu
odpowiednio, że:
1) wykonawca będący osobą fizyczną lub osoba pełniąca u wykonawcy funkcję kierowniczą
nie
została prawomocnie skazana za przestępstwo określone w art. 108 ust. 1 pkt 1 i art. 109
ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP;
2) wykonawca będący osobą fizyczną lub osoba pełniąca u wykonawcy funkcje kierownicze
nie została prawomocnie skazana na karę aresztu za wykroczenie określone w art. 109 ust.
1 pkt 2 lit. b ustawy PZP;
3) wobec wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym nie orzeczono tytułem środka
karnego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.
Przepis § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia stanowi odpowiednik § 5 pkt 1 dotychczasowego
rozporządzenia uchylonego wraz z wejściem w życie nowego prawa. Regulacja ta różni się
od poprzedniej przede wszystkim tym, że okres ważności informacji z KRK został powiązany
z datą jej złożenia, a nie z terminem składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, jak dotychczas.
Zmianie uległy również zasady wyrażone w § 7 uchylonego rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r., poz.
1282). Zmiana polega na tym, że na potwierdzenie braku prawomocnego skazania osoby
pełniącej funkcje kierownicze u wykonawcy niemającej miejsca zamieszkania w państwie
siedziby lub miejsca
zamieszkania tego wykonawcy żąda się obecnie dokumentu wydanego
w kraju siedziby lub miejsca zamieszkania wykonawcy, zamiast w kraju miejsca
zamieszkania tej osoby, jak dotychczas. Nie powtórzono również regulacji § 8 uchylonego
rozporządzenia, która w odniesieniu osoby, która pełni funkcje kierownicze w spółce
zarejestrowanej w Polsce, ale ma miejsce zamieszkania poza granicami Polski,
przewidywała składanie dokumentów potwierdzających niekaralność wydanych w kraju
miejsca zamieszkania tej osoby. Oznacza t
o, że w odniesieniu do takiej osoby przepisy
rozporządzenia przewidują, na zasadach ogólnych, składanie informacji z KRK.
Taka też sytuacja miała miejsce w rozpatrywanej sprawie.
Na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych niezbędnych
do wykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie karalności osoby pełniącej funkcje
kierownicze u wykonawcy, którego siedziba znajduje się w Polsce, a która to osoba na stałe
zamieszkuje we Włoszech, wykonawca powinien przedłożyć informację z polskiego
Krajowego Rejestru Karnego.
Nie jest przy tym w zakresie niniejszego zarzutu istotna kwestia zasadności żądania
przedłożenia takiego dokumentu. Odwołujący kwestionował jedynie rodzaj dokumentu, który
powinien
złożyć.
Z tego powodu nie można uznać za trafną argumentacji Odwołującego, jakoby rodzaj
dokumentu składanego przez członka organu był determinowany przez jego miejsce
zamieszkania. Nie ma również znaczenia okoliczność, że w innych postępowaniach
prowadz
onych przez tego samego Zamawiającego, certyfikaty wydawane przez włoskie
Ministerstwo Sprawiedliwości były uznawane, a to z tego względu, że wraz z wejściem w
życie nowych przepisów reguły dotyczące składania tych dokumentów uległy zmianie.
Rację zatem w tym zakresie ma Zamawiający, że ww. przepisy rozporządzenia należy
interpretować w ten sposób, że w sytuacji, gdy mowa jest o miejscu zamieszkania
wykonawcy, chodzi o miejsce zamieszkania wykonawcy będącego osobą fizyczną
prowadzącą działalność gospodarczą. Natomiast w przypadku podmiotu zbiorowego,
rozstrzygającym w zakresie złożenia odpowiednich dokumentów dotyczących osób
zasiadających w jego organach zarządzających, jest siedziba tego wykonawcy.
Z tego względu zarzut niniejszy nie znalazł potwierdzenia w ocenie składu orzekającego.
W związku z przedstawioną oceną prawną Izba uznała, że dowody złożone przez
Odwołującego są nieprzydatne do rozstrzygnięcia w zakresie zasadności niniejszego
zarzutu.
Certyfikat o niekaralności F. F. wraz z tłumaczeniem, certyfikat o niekaralności A. F. wraz z
tłumaczeniem, oferta złożoną w innym postępowaniu prowadzonym przez PKP Intercity
datowaną na 10.01.2020 r. oraz informacja o wyniku postępowania 19/WNP-002022/PRZ z
dnia 7 lutego 2020 roku dotyczyły bowiem postępowania prowadzonego pod rządami
przepisów, które nie obowiązywały w tym postępowaniu.
W zakresie zarzutu nr 2 Odwołania, Izba zważyła, co następuje:
Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W pierw
szej kolejności należy stwierdzić, że przedmiotem odwołania jest każda czynność
zamawiającego niezgodna z przepisami ustawy podjęta w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy
. W postepowaniu odwoławczym dokonuje się oceny tej czynności lub
zaniechania pod kątem zgodności z przepisami ustawy. Oznacza to, że ocenie podlega to,
czy zamawiający w danym stanie faktycznym prawidłowo prowadził postępowanie o
udzielenie zamówienia.
Przy ocenie niniejszego zagadnienia Izba s
tanęła na stanowisku, że badając prawidłowość
czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy brać
pod uwagę stan wiedzy na dzień podjęcia czynności przez Zamawiającego. Innymi słowy,
Krajowa Izba Odwoławcza ocenia określone działania Zamawiającego w oparciu o
dokumenty jakimi Zamawiający dysponował w toku postępowania przetargowego.
Powyższego nie zmienia przepis art. 535 ustawy PZP, zgodnie z którym dowody na poparcie
swoich twierdz
eń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że
wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże powinny one
potwier
dzać lub zaprzeczać ustaleniom dokonanym przez zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia. Przedstawienie przez wykonawcę w toku
postępowania odwoławczego, a więc po dokonaniu przez zamawiającego czynności badania
i oceny ofert, nowych dokum
entów, których nie złożył on zamawiającemu wcześniej, choć
mógł i powinien był to zrobić nie może podlegać ocenie Izby. Takie dokumenty tworzą
bowiem okoliczności faktyczne, które nie były podstawą czynności zamawiającego
dokonanej w postępowaniu i badanej następnie w postępowaniu odwoławczym przez Izbę.
W związku z tym dokumenty załączone do odwołania nie podważają prawidłowości działania
zamawiającego. Odwołujący nie złożył ich bowiem zamawiającemu i zamawiający nie znał
ich w dacie dokonywania czynności.
Pogląd powyższy prezentowany jest także w orzecznictwie (np. wyrok KIO z dnia 22
września 2014 r. KIO 1862/14, wyrok KIO z dnia 24 października 2018 r. KIO 2099/18, wyrok
KIO z dnia 13 marca 2018 r., KIO 315/18, wyrok SO w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r.).
Stwierdzenie powyższego jest punktem wyjścia dla oceny zarzutu postawionego
Zamawiającemu przez Odwołującego.
Wskazać bowiem należy, iż w momencie poinformowania wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wynikach postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego, tj. dnia 31
grudnia 2021 r.
Zamawiający nie dysponował żadną informacją, która mogłaby wzbudzić
jego wątpliwości w zakresie prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z
dokumentacją przez niego posiadaną, tj. m. in. odpisami aktualnymi z KRS według stanu na
dzień 13.12.2021 r. funkcje kierownicze u Odwołującego pełnili P. W. W. dla podmiotu Civis
Polska Spółka z o. o. oraz A. F. dla podmiotu Civis Polska CDO Sp. z o. o.
Prawidłowo zatem Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych dla p. A. F. .
Dodatkowo należy także podkreślić, iż zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia
1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2021 r., poz. 112) domniemywa się, że
dan
e wpisane do Rejestru są prawdziwe. Oczywiście jest to domniemanie, które można
obalić dowodem przeciwnym, jednak Odwołujący nie podjął nawet takiej próby pomimo kilku
możliwości. Już przy pierwszym wezwaniu z dnia 3 grudnia 2021 r. Odwołujący miał szansę
wyjaśnić, że w jego Zarządzie zaszły zmiany personalne. Mógł to zrobić przedkładając krótką
informację w tym zakresie dołączając do tego dokumenty, które następnie znalazły się w
odwołaniu, tj. wniosek do KRS, wyrażenie zgody na objęcie funkcji Prezesa Zarządu przez
P. W.
, protokół z Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników i pełnomocnictwa. Całkowicie
niezrozumiałym jest, że Odwołujący nie podjął również żadnej inicjatywy w tym zakresie
składając odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z
dnia 15 grudnia 2021 r.
Nie potwierdziły się, zdaniem Izby, twierdzenia Odwołującego jakoby Zamawiający miał
możliwość uzyskania wiedzy w zakresie zmian w składzie organu zarządzającego
Odwołującego z uwagi na to, że oświadczenia i dokumenty złożone w odpowiedzi na
wezwanie
Zamawiającego podpisywane były tylko i wyłącznie przez P. W. - co miałoby
świadczyć o tym, że pełni on obecnie funkcję Prezesa Zarządu u obu Konsorcjantów.
Wskazać należy, że od początku postępowania P. Wawrzyniak działał jako pełnomocnik
Ko
nsorcjum umocowany do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu.
Zamawiający nie miał zatem podstaw by twierdzić, że fakt podpisywania i poświadczania za
zgodność z oryginałem oświadczeń i dokumentów przez osobę, która od początku działa w
postępowaniu jako pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia świadczy o tym, że pełni on aktualnie funkcje kierownicze u obu Konsorcjantów.
Opisane wyżej zachowanie Odwołującego należy ocenić negatywnie pod kątem zasady
dochowania należytej staranności podmiotu profesjonalnego, która wymagana jest od
wykonawców biorących udział w postępowaniu z uwzględnieniem zawodowego charakteru
ich działalności (art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 355 par. 2 Kodeksu Cywilnego).
Nie można bowiem czynić zarzutu Zamawiającego, że podejmuje on decyzje na podstawie
dokumentacji zebranej w sprawie. Uwzględnienie odwołania w tym zakresie prowadziłoby de
facto do sanowania zaniechań wykonawcy, a nie do naprawienia wadliwej czynności
Zamawiającego. Zadaniem Izby nie jest bowiem ustalenie prawdy obiektywnej lecz ocena
czynności zamawiającego, zatem powinna ona brać pod uwagę stan rzeczy z momentu ich
dokonania.
Co warte podkreślenia, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia ciężar dowodu
wykazania braku po
dstaw do wykluczenia spoczywa na wykonawcy biorącym udział w
postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie zamawiającemu za pomocą
prawidłowych dokumentów, że nie podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W
niniejszej sprawie Odwołujący tego nie uczynił, a zatem Zamawiający miał pełne prawo
podjąć decyzję o odrzuceniu jego oferty, skoro na podstawie dokumentacji jaką posiadał
zaistniała podstawa do jego wykluczenia.
Mając na uwadze ustalony stan rzeczy, należy dojść do wniosku, że Zamawiający
od
rzucając ofertę Odwołującego nie dopuścił się naruszenia żadnego ze wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 21/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 22/22 z dnia 2022-01-27
- Sygn. akt KIO 44/22 z dnia 2022-01-26
- Sygn. akt KIO 54/22 z dnia 2022-01-25
