rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-31
rok: 2022
data dokumentu: 2022-01-31
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 85/22
KIO 85/22
po rozpoznaniu na rozprawie 28 stycznia 2022 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
10 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej
przez wykonawcę: M. W. WOLMAR, Dusznice
w postępowaniu pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Płaska w Żylinach w roku 2022 (nr postępowania: SA.270.16.13.2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Płaska w Żylinach
przy udziale wykonawcy:
Zakład Usług Leśnych „ACER” J. H., Gruszki – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
awie odwołania wniesionego
10 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej
przez wykonawcę: M. W. WOLMAR, Dusznice
w postępowaniu pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Płaska w Żylinach w roku 2022 (nr postępowania: SA.270.16.13.2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Płaska w Żylinach
przy udziale wykonawcy:
Zakład Usług Leśnych „ACER” J. H., Gruszki – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w pakiecie nr III zamówienia
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego,
a przy
powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu – zawiadomienie
Odwołującego o dokonaniu poprawienia w jego ofercie, w trybie art. 223 ust. 2 pkt
3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
, wartości brutto w poz. 13. kosztorysu ofertowego przy
zastosowaniu podatku od towarów i usług według stawki wynoszącej 8% oraz
odpowiednio ceny oferty.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18598 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 85/22
(słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 85/22
U z a s a d n i e n i e
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Płaska {dalej:
„Zamawiający” lub „Nadleśnictwo”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługi pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Płaska w Żylinach w roku 2022.
Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 października 2021 r. zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr S_207 pod poz. 542170.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
29 grudnia 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania w pakiecie nr III – wyborze jako najkorzystniejsze oferty złożonej
przez
Zakład Usług Leśnych „ACER” J. H. z Gruszek {dalej: „Acer” lub „Przystępujący”}, a
t
akże o odrzuceniu oferty złożonej przez M. W. WOLMAR z Dusznic {dalej: „Wolmar” lub „M.
W.
”}
10 stycznia 2022 r. Wolmar {dalej
również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 10
– przez odrzucenie oferty Wolmaru, wobec błędnego uznania,
że zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na nieuwzględnieniu stawki podatku
od
towarów i usług {dalej również: „podatku VAT”} w poz. nr 13 formularza kosztorysu
ofertowego
(stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ) i pominięciu kwoty podatku VAT
przy obliczeniu kwoty brutto, podczas gdy w
treści SWZ nie zostało wskazane,
że wykonawcy biorący udział w przetargu odpowiadają za wyszczególnienie
zastosowanej stawki podatku VAT w kosztorysie o
fertowym, w tym za uwzględnienie
kwoty tego podatku w pozycji, w
której nie została wskazana jakakolwiek stawka
podatku VAT (poz. nr 13 formularza kosztorysu ofertowego).
2. Art. 16
– przez naruszenie zasady przejrzystości i proporcjonalności, a w konsekwencji
utrudnienie uczciwej konkurencji,
polegające na przypisaniu Wolmarowi negatywnych
skutków obliczenia ceny zgodnie ze sposobem określonym w SWZ, w tym na podstawie
formularza kosztorysu o
fertowego (stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ).
3. Art. 255 pkt 6
– przez zaniechanie unieważnienia przetargu jako obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
Sygn. akt KIO 85/22
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającej na tym,
że postanowienia SWZ, w tym niejednoznaczna treść wynikająca z formularza
Kosztorysu o
fertowego, stworzyły warunki do odmiennej interpretacji co do konieczności
samodzielnego określenia przez każdego z wykonawców biorących udział w przetargu
stawki podatku VAT oraz uwzględnienia kwoty wyliczonego podatku w cenie brutto,
a
tym samym stworzyły warunki do złożenia ofert, których nie można porównać [zarzut
podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1. i 2. powyżej].
4. Art. 16
– przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji,
polegające na nieuzasadnionym przyjęciu jednej z dwóch alternatywnych
interpretacji postanowień SWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny, a także naruszeniu
zasady przejrzyst
ości, w tym w braku sprecyzowania przez Zamawiającego
jednoznacznych
oczekiwań od wykonawców biorących udział w przetargu w zakresie
sposobu obliczenia ceny w rozdziale 15. SWZ
oraz w treści formularza kosztorysu
ofertowego,
polegające
na
wprowadzeniu
nies
pójnych,
niejednoznacznych
i
niekonsekwentnych wymagań dotyczących sposobu obliczenia ceny za prace
określone w poz. nr 13 tego formularza, w porównaniu do oczekiwań dotyczących
pozostałych rodzajów prac, wskazanych z wyszczególnieniem przez Zamawiającego
stawek podatku VAT.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Wolmaru.
2.
Ponownego badania i oceny ofert złożonych w przetargu oraz jego rozstrzygnięcia
zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy pzp.
3.
Unieważnienia przetargu [w przypadku nieuwzględnienia zarzutów głównych z pkt 1. i 2.
listy zarzutów] .
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie
nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Zamawiający określił w rozdziale 15. SWZ sposób obliczenia ceny,
m.in. w
następująco sformułowanych postanowieniach:
1) W
ykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ)
łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym
(Załącznik nr 2 do SWZ) dla Pakietu, na który składa swoją ofertę – pkt 15.1.;
2) C
eny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu
powinny
być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak
podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją
Sygn. akt KIO 85/22
czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności
doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu
Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu
powinna zostać przeniesiona do Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) – pkt 15.2.;
3)
Formularz Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) oraz Kosztorys Ofertowy (Załącznik nr 2
do SWZ)
muszą być wypełnione odrębnie dla każdego Pakietu, na który ofertę składa
wykonawca
– pkt 15.3.;
4)
Cenę łączną należy podać w złotych w kwocie brutto w odniesieniu do całego
przedmiotu zamówienia dla danego Pakietu, z dokładnością do dwóch
miejsc po przecink
u
(zgodnie
z
matematycznymi
zasadami
zaokrągleń)
wraz z
wyszczególnieniem w Kosztorysie Ofertowym (Załącznik nr 2 do SWZ)
zastosowanej stawki podatku VAT
–pkt 15.4.
Z kolei w formularzu kosztorysu ofertowego
Zamawiający sam wyszczególnił
zastosowane stawki podatku VAT we wszystkich
– z wyjątkiem 13. – pozycjach zestawienia,
które przygotowane zostało przez Zamawiającego w formacie tabeli excel przeznaczonym
do automatycznego wyliczenia kwot wpisanych przez
wykonawców.
Według relacji Odwołującego zgodnie z pkt 15.1. SWZ podał w formularzu oferty
łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w kosztorysie ofertowym dla pakietu
III. Następnie zgodnie z pkt 15.2. SWZ łączną cenę ofertową brutto w wysokości
1.767.787,37 zł przeniósł do formularza oferty. Przy czym zgodnie z pkt 15.3. SWZ formularz
oferty oraz kosztorys ofertowy został wypełniony odrębnie dla pakietu III. Wreszcie zgodnie
z pkt 15.4.
SWZ podał cenę łączną w zł brutto w odniesieniu do całego przedmiotu
zamówienia dla pakietu III, wraz z wyszczególnieniem w formularzu kosztorysu ofertowego
zastosowanej stawki podatku VAT.
Odwołujący zaznaczył, że ograniczył się do uwzględnienia kwoty podatku VAT
wyłącznie w pozycjach z wyszczególnioną przez Zamawiającego stawką tego podatku,
natomiast nie uwz
ględnił kwoty podatku VAT w poz. nr 13, w której Zamawiający
nie
wyszczególnił tej stawki.
Według relacji Odwołującego Zamawiający w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
pzp wskazał, że zawiera ona błąd w obliczeniu cen,
polegający na tym, że Wolmar w poz. nr 13 kosztorysu ofertowego: 1) nie wpisał stawki VAT,
2) nie
wyliczył wartości podatku, 3) przedstawił wartość netto równą wartości brutto.
Jedno
cześnie Zamawiający stwierdził, że oferta jest niezgodna z zapisami rozdziału
15 SWZ, bez wskazania konkretnego postanowienia.
Sygn. akt KIO 85/22
Tymczasem zdaniem
Odwołującego z treści formularza kosztorysu ofertowego
w
ynikało przyjęcie przez Zamawiającego na siebie odpowiedzialności za wyszczególnienie
zastosowanej stawki podatku VAT lub jej
pominięcie przy jednoczesnym braku upoważnienia
wykonawc
ów do samodzielnego podawania lub uzupełniania stawki podatku.
Odwołujący zarzucił, że jeżeli w dokumentacji przetargowej nie zostały zawarte
wyraźne wskazówki w zakresie sposobu obliczenia ceny, negatywne konsekwencje ich braku
nie mogą obciążać wykonawców, biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (por. wyrok Izby z 25 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1435/21).
Również zasada
pr
oporcjonalności sprzeciwia się przypisywaniu wykonawcom negatywnych skutków
niejasności prawa lub niejednoznaczności czynności zamawiającego (wyrok TSUE z 2
czerwca 2016 r. w sprawie C-27/15).
W odpowiedzi na odwołanie z 27 stycznia 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania, przedstawiając w szczególności następującą argumentację.
Zdaniem Zamawiającego pkt 15.4. SWZ wprost wskazuje, że to wykonawca miał
wyszczególnić zastosowaną przez niego stawkę podatku VAT. Z kolei według pkt 15.2. SWZ
obowiązkiem wykonawcy było określenie w kosztorysie ofertowym cen jednostkowych,
które pokrywają wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z realizacją czynności,
której dotyczy. Według Zamawiającego podatek VAT jest elementem kosztu wykonawcy,
gdyż zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów
i
usług (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 178) w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług.
Zamawiający podkreślił, że obowiązek zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT
leży po stronie wykonawców, a nie zamawiających. Przedstawiona w odwołaniu
interpretacja, jakoby Zamawiający na potrzeby wyliczenia cen nie wymagał wyliczenia kwoty
podatku, j
est sprzeczna z powyższymi postanowieniami SWZ. Twierdzenie, że wykonawcy
mogli przyjąć niewyszczególnienie stawki podatku VAT za wiążące, jest absurdalne, gdyż jak
może wiązać coś, co nie zostało wskazane.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że jeżeli w momencie
przygotowywania oferty Odwołujący miał w tym zakresie wątpliwości mógł wnieść
o
wyjaśnienie możliwej jego zdaniem różnej interpretacji postanowień SWZ, czego jednak
nie uczynił.
Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej
Izby Odwoławczej zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd
w
obliczeniu ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, pod warunkiem,
Sygn. akt KIO 85/22
że zamawiający nie określił w SWZ stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu
zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości (tak jak to ma miejsce w tym
przypadku odnośnie poz. 13. kosztorysu ofertowego). W przypadku braku określenia przez
zamawiającego stawki VAT w SWZ, zamawiający musi ograniczyć się wyłącznie do oceny
prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element
cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości
przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT,
będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu
zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu
mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy
posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem
kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu
na
skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia (por. wyrok z 15 października
2019 r. sygn. akt KIO 1966/19). Ponadto w wyroku Izby z 22 lipca 2021 r. sygn. akt KIO
1662/21 stwierdzono,
że podobnie jak nieuwzględnienie prawidłowej stawki VAT,
tak i
nieuwzględnienie w kalkulacji stawek ZUS stanowi błąd w obliczeniu kosztu lub ceny,
o
którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp.
Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia z 14 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie
odwołania, argumentując, że jest ono niezasadne z następujących powodów.
Po pierwsze
– kosztorys ofertowy Wolmaru zawiera błąd w rozumieniu art. 226 ust. 1
pkt 10 pzp, który dyskwalifikujący ofertę.
Powszechnie przyjęta wykładnia tej normy, wyrażonej również w poprzednio
obo
wiązującej ustawie pzp zakłada, że błędem jest m.in. określenie w ofercie ceny brutto
z
uwzględnieniem podatku VAT w wysokości nieodpowiadającej prawidłowej stawce tego
podatku (wyrok Izby z 13 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1313/20).
Wskazuje się przy tym, że Cena oferty stanowi jedno z podstawowych kryteriów
oceny ofert [w niniejszej sprawie
– wyłączne kryterium; przypis własny] i w związku z tym nie
może być żadnych wątpliwości co do jej wysokości czy też sposobu w jaki została obliczona.
Jeżeli mówić o „cenie” czy „błędach w obliczaniu ceny”, to nie sposób przyjąć cenę – skoro
ma to być cena brutto -–z nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług, gdyż byłaby to
ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert
w
zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których
porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł (wyrok Izby z 26 listopada
Sygn. akt KIO 85/22
2020 r. sygn. akt KIO 2933/20).
W świetle utrwalonych poglądów błąd w obliczeniu ceny jest błędem co do
prawidłowego stanu faktycznego i zachodzi, jeżeli cena została określona w sposób
uwzględniający nieprawidłową stawkę podatku, niewłaściwą jednostkę miary, niewłaściwą
ilość lub zakres czynności. Taki błąd nie może być w żaden sposób poprawiony (wyrok Izby
z
8 września 2020 r. sygn. akt KIO 1881/20).
Jego nieusuwalność Krajowa Izba Odwoławcza definiuje także w następujący
sposób: błąd w rachunku matematycznym, którego nie można poprawić z uwagi na to, że nie
wiadomo, który składnik działania matematycznego jest prawidłowy i nie wiadomym jest jak
ten błąd poprawić (wyrok Izby z 27 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1314/20).
Dokument z
łożony przez Wolmar przewiduje, że prace opisane jako „wyorywanie
bruzd pługiem leśnym” w wierszu nr 13 nie będą opodatkowane podatkiem VAT, a cena
za
ich wykonanie będzie odpowiadała cenie netto. Zgodnie z treścią kosztorysu
Zamawiający, w przypadku zlecenia Odwołującemu tych prac, zapłaci za nie kwotę
nieopodatkowaną.
Niewłaściwe działanie oferenta polega w tej sytuacji na tym, że wyraził gotowość
wykonania usług bez obciążenia jej obowiązkiem fiskalnym, pomimo że taki obowiązek jest
oczywisty i wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Tym samym złożył
ofertę, która nie może być porównana z innymi ofertami, gdyż jej cena ostateczna nie
uwzględnia wszystkich wymaganych elementów i uległaby zmianie po dodaniu sumy
podatku.
Po drugie
– Odwołujący podejmuje nieudolną próbę obciążenia Zamawiającego
okolicznościami, które nie były przeszkodą do skutecznego złożenia oferty.
M. W.
jest przedsiębiorcą od lat prowadzącym działalność gospodarczą z zakresu
usług leśnych, w tym na terenie Nadleśnictwa Płaska (wydruk z CEiDG stanowiący załącznik
do oferty Wolmaru).
Powszechną wiedzą w tej branży jest obowiązywanie preferencyjnej stawki na usługi
leśne (z wyjątkiem wybranych prac w lesie traktowanych przez fiskusa jako budowlane),
czego dowodem jest kształt kosztorysu wskazującego na ośmioprocentowy VAT
w odniesieniu
do niemal wszystkich czynności.
Co więcej, w przedmiotowym dokumencie, tuż pod pozycją objętą niniejszym sporem,
znajduje się usługa pn. „wyorywanie bruzd pługiem leśnym z pogłębiaczem na powierzchni
pow. 0,50 ha” (wiersz nr 14). Mamy w tym wypadku do czynienia funkcjonalnie
z
analogiczną, niemal identyczną czynnością w porównaniu z tą, co do której Wolmar nie
zadeklarował obciążenia podatkowego. Różnica polega jedynie na użyciu dodatkowego
Sygn. akt KIO 85/22
urządzenia – pogłębiacza oraz wykonywaniu prac na większych połaciach terenu (załącznik
nr 4 do SWZ
– opis standardu technologii wykonawstwa prac leśnych). Czynności opisane
w wierszu nr 14 opodatkowane s
ą i oznaczone stawką ośmioprocentową.
Profesjonalizm W
ykonawcy, treść dokumentu oraz zasady doświadczenia życiowego
nie
pozostawiały w tej sytuacji żadnej wątpliwości, że taka sama stawka będzie właściwa
dla
sąsiedniej, bliźniaczej usługi.
Jak wynika z zawiadomienia o otwarciu ofert, Wolmar
ubiegał się o zamówienie także
w częściach oznaczonych jako pakiety I i II, gdzie również obowiązkiem wykonawców było
złożenie Zamawiającemu kosztorysów z wymienionymi pracami, m.in. takimi samymi jak te,
objęte niniejszym sporem. Otóż także w ramach pakietów I i II wykonawcy mieli zaoferować
realizację czynności oznaczonej kodem WYK-PASCZ (pozycje kosztorysów odpowiednio
nr 17 i 16), a zatem tej samej, co do
której błąd popełnił Wolmar. Obydwa kosztorysy
zawierają informacje o właściwej preferencyjnej ośmioprocentowej stawce podatkowej. Takie
też oferty w odniesieniu do pakietów I i II złożył Wolmar. Wskazane załączniki podają
skądinąd również informacje dotyczące ośmioprocentowego podatku przy analogicznej
czynnościach WYK-POGCZ.
W tym stanie rzeczy, wbrew wywodom odwołania, nie istniały racjonalne powody,
dla
których oferta musiała być złożona w postaci zakwestionowanej przez Zamawiającego.
Ponadto żaden wykonawca nie musiał ponieść negatywnych konsekwencji działania
Nadleśnictwa, a błąd w ofercie Wolmaru jest przez niego zawiniony.
Po trzecie
– nawet gdyby kontrfaktycznie przyznać, że wątpliwości odnośnie sposobu
wypełnienia kosztorysu istniały (czemu Przystępujący zaprzecza), zarzuty odwołania zostały
sformułowane z całkowitym pominięciem powinności, które ciążą na podmiocie ubiegającym
się o udzielenie zamówienia
Zgodnie z art. 135 ust. 1 pzp
wykonawca może zwrócić się do zamawiającego
z
wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Wykładnię tego artykułu przeprowadza się
z
uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonawców uczestniczących w przetargach
publicznych i wymogów wynikających z art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego {„kc”}.
W orzecznictwie
zarówno sądowym, jak i Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie
powtarzano tezę o konieczności zachowania przez oferentów należytej staranności wedle jej
profesjonalnego miernika (wyrok Izby z 10 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 604/15). Takie
wymagania powodu
ją, że na wykonawcy ciąży powinność skorzystania z przysługujących
mu u
prawnień celem usunięcia wątpliwości odnośnie postępowania, których nie
roz
strzygnięcie utrudnia złożenie oferty. Od profesjonalisty w danej dziedzinie uzasadnione
jest
wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to skutkuje
Sygn. akt KIO 85/22
potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji
postanowień SIWZ, celem właściwego przygotowania oferty (wyrok Izby z 29 października
2019 r. sygn. akt KIO 2076/19).
W orzecznictwie,
jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy pzp,
konsekwentn
ie prezentowany był pogląd, że (…) art. 38 ust. 1 Pzp nakłada na wykonawcę
obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie powziętych co do treści SIWZ
wątpliwości, a zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia przyjmującemu
zamówienie braku dochowania należytej staranności przedsiębiorcy, o której mowa w
art.
355 § 2 k.c., co znalazło potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca
2014 r. (IV CSK 626/13)
(wyrok Izby Odwoławczej z 24 marca 2021 r. sygn. akt KIO 475/21).
Profesjonalny charakter procedury przetargowej
powoduje, że wykonawca, choć
formalnie nie ma obowiązku występowanie z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, nie jest
jednak zwolnion
y od wykazania się działaniami w celu ustalenia sposobu złożenia
prawidłowej oferty. Tym samym wykonawca nie może powoływać się na domniemane
nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia, o których wyjaśnienie nie wnioskował (wyrok
Izby z 30 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1332/19).
Przenosząc zatem na grunt niniejszej sprawy powyższe rozważania teoretyczne
według Przystępującego należy dojść do wniosku, że wyłączna odpowiedzialność
za zan
iechanie usunięcia wątpliwości (jeżeli w ogóle takowe miały miejsce) leży po stronie
Odwołującego. M. W. nie podjął bowiem jakiejkolwiek inicjatywy, aby przed złożeniem oferty
wyartykułować Zamawiającemu uwagi odnośnie dokumentacji przetargowej, które są
podstawą przedmiotowego odwołania. Okres od publikacji specyfikacji do dnia złożenia ofert
był w tym zakresie dostatecznie długi. Należy skądinąd przyjąć, że takie zgłoszenie, nawet
poczynione po upływie terminu określonego w art. 135 pzp, wywołałoby skutek w postaci
szybkiej reakcji Z
amawiającego i nie wymagałoby zmiany terminu otwarcia ofert. Odwołujący
dopiero jednak na etapie odwoławczym zgłosił zastrzeżenia do kosztorysu, które mogły być
przed
miotem dociekań dużo wcześniej.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp
i
nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw
do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Sygn. akt KIO 85/22
Strony
i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla rozpoznawanej sprawy.
Przedmiotem tego zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej, zgodnie z ich
określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (t.j. Dz. U.
z
2021 r. poz. 1275 ze zm.), obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony
przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz szkółkarstwa leśnego, selekcji
i nasiennictwa, stanu posiadania do wykonania na terenie N
adleśnictwa Płaska w Żylinach
w 2022 r [
Z
akres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu
hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz
szkółkarstwa leśnego, selekcji i nasiennictwa wynikające z załącznika nr 3 do SWZ, na który
składa się m.in. załącznik nr 3.1. – określający rozmiar prac według grup czynności,
czynności i lokalizacji.
[pkt 3.1. ppkt 1) i 2) rozdziału 3. SWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia]
Zamówienie zostało podzielone na pięć części (nazywanych „pakietami”), przy czym
pakiety I-
V obejmują analogiczne czynności na terenie różnych leśnictw, które zostały
pogrupowane w sześciu następujących punktach: 1. Cięcia zupełne, 2. Pozostałe cięcia
rębne, 3. Trzebieże późne i cięcia sanitarno-selekcyjne, 4. Trzebieże wczesne i czyszczenie
późne z pozyskaniem masy, 5. Cięcia przygodne i pozostałe, 6. Pozostałe czynności.
[załączniki nr 3.1.1.- 3.1.4. oraz załączniki nr 2.1.-2.4 do SWZ]
W szczególności w ramach pozostałych czynności z pkt 6. w sporządzonych
Sygn. akt KIO 85/22
na arkuszach programu Microsoft Excel
tabelach Kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2
do SWZ)
dla każdego z tych pakietów (odpowiednio w załącznikach nr 2.1.-2.4. do SWZ)
wyszczególniono następująco opisaną pozycję (nr 17 w pakiecie I, nr 16 w pakiecie II, nr 13
w pakiecie III, nr 16 w pakiecie IV) [w nawiasach opis kolumn
„B”-„E” tabeli kosztorysów]:
[Nr poz. w STWLP] 66 [
Kod czynności do rozliczenia] WYK-PASCZ [Czynności – opis prac]
Wyorywanie bruzd pługiem leśnym na powierzchni pow. 0,50 ha [Jedn. miary] KMTR.
Przy czym
w każdym przypadku w kolumnie „I” z opisem Stawka VAT widnieje 8,
z
wyjątkiem pakietu nr III, gdzie odpowiednia komórka arkusza jest pusta.
W
ramach pozostałych czynności z pkt 6. w sporządzonych na arkuszach programu
Mi
crosoft Excel tabelach Kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2 do SWZ) dla każdego z tych
pakietów (odpowiednio w załącznikach nr 2.1.-2.4. do SWZ) wyszczególniono również
następująco opisaną pozycję (nr 19 w pakiecie I, nr 18 w pakiecie II, nr 15 w pakiecie III, nr
18 w pakiecie IV) [w nawiasach opis kolumn „B”-„E” tabeli kosztorysów]: [Nr poz. w STWLP]
69 [
Kod czynności do rozliczenia] WYG-POGCZ [Czynności – opis prac] Wyorywanie bruzd
pługiem leśnym z pogłębiaczem na powierzchni pow. 0,50 ha [Jedn. miary] KMTR.
Przy czym w każdym przypadku w kolumnie „I” z opisem Stawka VAT widnieje 8.
Ponadto dla wszystkich czynności objętych wszystkimi pakietami, z wyjątkiem poz.
nr
13 w pakiecie III, Zamawiający wpisał w formularzach kosztorysów ofertowych stawkę
VAT.
Po
wyższe okoliczności należy uznać za bezsporne, gdyż opisują brzmienie
dokumentów tego zamówienia udostępnionych jako SWZ wszystkim wykonawcom
ubiegającym się o jego udzielenie.
Niesporne było również w sprawie, że pomimo braku symbolu „%” liczby wpisane
w
poszczególnych wierszach kolumn tabel kosztorysów opisanych jako Stawka VAT
oznaczają stawkę podatku od towarów i usług wyrażoną w procentach.
Jednak z powyższych okoliczności wynika również, że Zamawiający postanowił
w
SWZ wskazać wykonawcom dla każdej czynności objętej zakresem przedmiotu
zamówienia właściwą stawkę podatku od towarów i usług, w tym dla czynności opisanej jako:
[Nr poz. w STWLP] 66 [
Kod czynności do rozliczenia] WYK-PASCZ [Czynności – opis prac]
Wyorywanie bruzd pługiem leśnym na powierzchni pow. 0,50 ha [Jedn. miary] KMTR,
że obowiązuje stawka VAT w wysokości 8%.
Ustalenie takiej treści SWZ, która stanowi oświadczenie woli Zamawiającego
adresowane
do wykonawców, w tym przypadku niewątpliwie profesjonalistów, odpowiada
regułom wykładni z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem
(który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp) oświadczenie
Sygn. akt KIO 85/22
woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Poza wszelkim sporem jest
zarówno nieuwzględnienie przez Wolmar w poz. nr 13
pakietu III kwoty podatku VAT
, jak i uwzględnienie kwoty tego podatku w poz. nr 17 pakietu I
i poz. nr 16 pakietu IV, pr
zy czym wszystkie te pozycje dotyczą tej samej czynności opisanej
jako: [Nr poz. w STWLP] 66 [
Kod czynności do rozliczenia] WYK-PASCZ [Czynności – opis
prac]
Wyorywanie bruzd pługiem leśnym na powierzchni pow. 0,50 ha [Jedn. miary] KMTR.
W ustalonych powy
żej okolicznościach nieuwzględnienie kwoty podatku VAT przy
wyliczaniu ceny oferty w pakiecie III
jawi się jako omyłkowe działanie Wolmaru na skutek
uprzedniej omyłki Zamawiającego, który przez przeoczenie w jednym przypadku
w formularzu kosztorysu ofertow
ego nie wypełnił rubryki dotyczącej stawki podatku VAT.
W pakiecie III, który obejmuje łącznie 54. pozycje asortymentowe, omyłka ta
w
znikomym stopniu wpłynęła na łączną cenę oferty, która zamiast 1.767.787, 37 zł powinna
wynieść 1.768.591,13 zł, czyli zaledwie o 803,76 zł więcej, co odpowiada kwocie podatku
VAT wg stawki 8% w poz. nr 13.
Zamawiający nie poprawił powyższej omyłki, polegającej na niezgodności treści
oferty Wolmaru z treścią SWZ, niepowodującej istotnej zmiany treści tej oferty, a odrzucił
ofertę Wolmaru na pakiet III.
W ramach uzasadnienia tej decyzji
Zamawiający wskazał jako podstawę prawną
odrzucenia art.
226 ust. 1 pkt 10 pzp, jednocześnie podając następujące uzasadnienie
faktyczne: Oferta
(…) zostaje odrzucona z powodu niewpisania przez Wykonawcę stawki
VAT na pozycji nr 13 w kosztorysie ofertowym, jednocześnie nie wyliczeniu wartości podatku
VAT w
wymienionej pozycji, oraz przedstawieniu wartości netto usługi z pozycji nr 13 równej
wartości bruttotejże czynności. Oferta jest niezgodna z zapisami rozdziału 15 Specyfikacji
Warunków Zamówienia.
Z tak sformułowanego uzasadnienia faktycznego wynika, że de facto oferta Wolmaru
została odrzucona za jej niezgodność z bliżej niesprecyzowanym przez Zamawiającego
postanowieniem
rozdziału 15. SWZ, który dotyczy sposobu obliczenia ceny oferty.
Spośród postanowień zawartych w pkt 15.1.-15.8. tego rozdziału wprost kwestii
podatku VAT dotyczą postanowienia zawarte w pkt 15.4. i 15.5. O ile z pierwszego z nich
wynika, że łączną cenę oferty należy podać w kwocie brutto wraz z wyszczególnieniem
w Kosztorysie ofertowym zastosowanej stawki VAT, o tyle drugie
stanowi, że stawkę podatku
Sygn. akt KIO 85/22
od towarów i usług należy uwzględnić w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert.
Przywołane postanowienia dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty w odniesieniu
do uwzględnienia w niej podatku od towarów i usług o tyle nie zostały skorelowane z treścią
załącznika nr 2 do SWZ, o ile w formularzu oferty Zamawiający sam podał właściwą stawkę
VAT
. Jednocześnie w rozdziale 13. opisującym sposób sporządzenia oferty znajduje się pkt
13.4., z którego wprost wynika, że wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu
ofertę zawierającą: a) Formularz oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1
do SWZ) wraz z Kosztorysem o
fertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik
nr 2 do SWZ).
W konsekwencji faktycznie wykonawca obowiązany był do obliczenia
dla
każdej pozycji Formularza oferty kwoty podatku VAT według stawki podanej już
przez
Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne.
Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę złożoną przez Wolmar jako zawierającą
błąd w obliczeniu ceny, a de facto za niezgodność treści oferty z treścią SWZ.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych
[
niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp]
polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Z kole
i według art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
za
mówień
publicznych
{dalej:
„popzp”}
zawierała
analogiczne
uregulowania,
w
przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa
wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp
– zgodnie z którym zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp – przy czym ten ostatni przepis miał
niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice
Sygn. akt KIO 85/22
sprowadzaj
ą się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii,
wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast,
jak poprzednio, samej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”},
która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}.
Innymi słowy na potrzeby zrozumienia dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać
za
synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej
w
skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego
przez
zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania.
Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 6 popzp miał brzmienie identyczne z obecnie obowiązującym
art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp.
Przy interpretacji p
owyższych przepisów, w tym relacji pomiędzy nimi, należy mieć
na
uwadze uchwałę Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11:
Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowejstawki podatku
od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli niema ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związkuz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych, jedn. tekst: Dz.U. 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.).
W jej uzasadnieniu
Sąd Najwyższy zważył w szczególności, co następuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pr.z.p., zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy
w obliczeniu ceny. Z kolei z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pr.z.p. wynika
obowiązek zamawiającego
poprawienia
w ofercie innej omyłki aniżeli oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa,
polega
jącej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
n
iepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Wymienione przepisy Prawa zamówień publicznych określają ustawowe przesłanki
i
zakres obowiązku dokonywania oceny ofert przez zamawiającego oraz formułują określone
przepisami obowiązki zamawiającego, będące następstwem rezultatów dokonanej oceny.
Zamawiający zobowiązany jest albo do poprawienia w ofercie m.in. innej omyłki spełniającej
przesłanki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pr.z.p. i niezwłocznego zawiadomienia o tym
wy
konawcy, którego oferta została poprawiona, albo do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 Pr.z.p.,
jeżeli ta zawiera błędy w obliczeniu ceny. (…)
Zgodnie z art. 2 pkt 1 Pr.z.p., ilekroć w ustawie jest mowa o cenie, a jest o niej mowa
także w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pr.z.p., tylekroć należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art.
3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.).
Na podstawie tego przepi
su w cenie uwzględnia się m.in. podatek od towarów i usług, jeżeli
na podstaw
ie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu m.in.
podatki
em od towarów i usług. Nie może zatem wywoływać wątpliwości pogląd, że podatek
Sygn. akt KIO 85/22
VAT jest składnikiem ceny stanowiącym zatem element cenotwórczy, co już na etapie
składania ofert przez wykonawców nakłada na nich obowiązek obliczenia określonej
w ofercie ceny z
uwzględnieniem właściwej stawki tego podatku. Obowiązkiem
zamawiającego jest więc dokonanie także i w tym zakresie oceny poprawności
przedstawionych przez
wykonawców ofert, gdyż przepis art. 87 ust. 2 Pr.z.p. nakłada
na niego w
określonych sytuacjach obowiązek poprawienia oferty, a art. 89 ust. 1 pkt 6
Pr.z.p.
nawet obowiązek odrzucenia oferty.
(…)
(…) Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą,
ujętych chronologicznie, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Jedynie wówczas, gdy zamawiający wskazał w specyfikacji
konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą także wysokość określonej w ofercie ceny, może
dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej
w ofercie stawki VAT
ze stawką zawartą w specyfikacji. Niezgodność taka uzasadniałaby
obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej
niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
(…)
(…) Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT
na
skutek jej nieuwzględnienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obowiązek
zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie
wyko
nawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała bezpośredni wpływ
na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. (…) Innymi słowy,posłużenie
się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonymelementem kalkulacji
ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny,bez względu na skalę
lub rozmiar stwierdzonego uchybienia.
Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 6 Pr.z.p., nie ma bezpośredniego znaczenia okoliczność, że przyjęcie
nieprawidłowej stawki podatku VAT było zachowaniem świadomie zamierzonym przez
wykonawcę lub nie miało takiego charakteru. Nawet jeżeli obliczenie w ofercie wysokości
ceny, dokonane
z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem
manipulacji ze strony wykonawcy
zmierzającego do uzyskania zamówienia publicznego,
a
tylko rezultatem błędnej interpretacji przepisów określających stawki tego podatku, to i tak
nie neguje to
wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi
art. 89 ust. 1 pk
t 6 Pr.z.p., należy oceniać w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych
od zawinienia lub mo
tywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty.
Wobec tego w ustalonych powyżej okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy
Sygn. akt KIO 85/22
Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad tym, że faktycznie określił w specyfikacji
stawkę podatku od towarów i usług, co zobowiązywało go do potraktowania
nieuwzględnienia przez Odwołującego kwoty podatku VAT w jednej spośród kilkudziesięciu
pozycji formularza cenoweg
o jako innej niż oczywista pisarska lub rachunkowa omyłki,
gdyż jej poprawienie nie powoduje istotnej zmiany treści oferty, która w tym przypadku jest
wręcz znikoma, gdyż powoduje podwyższenie ceny oferty wyrażonej w kwocie rzędu 1,7 mln
zł o niespełna tysiąc zł.
Z art. 223 ust. 1 pzp [poprzednio 87 ust. 1 pzp
] wynika, że w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego),
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej tre
ści. Zmiany te sprowadzają się właśnie
do
wspominanej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze spe
cyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
W konsekwencji, co ma kluczowe znaczenie dla tej sprawy, w
ystąpienie stanu
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia
oferty, z uwagi na
konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp
[poprzednio art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp]
. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której
treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw
obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego
charakteru.
Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87
ust. 2 popzp
[odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie
formalizm
u występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę
w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi
wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie
prowadzi do istotn
ych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy
z
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw:
W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania
oczywistych om
yłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego
katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie
zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych
oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
Sygn. akt KIO 85/22
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście
zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne
i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu
ze
względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
w
szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić,
że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie
precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności,
w
których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami.
W orzecznictwie Izby wielokrotnie
podkreślono, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie,
lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn.
akt KIO 522/11]
. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i
zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko [wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5
sierpnia 2009 r. sygn. akt.
KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt
3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp]
nie powinno być interpretowane zawężająco,
tj.
jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie
określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały
bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa
„omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu,
rozumowaniu itp. [tak w
Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego,
Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie http://sjpd.pwn.pl]. Omyłka wykonawcy
w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do
wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie.
Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej
poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności
z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również
Sygn. akt KIO 85/22
podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
prawne
zawiadomienie
o
dokonanym
poprawieniu
omy
łki i ewentualne jego
zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1
pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych
deklaracji w tym przedmiocie.
Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego – należy
przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio,
z
zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji.
Natomiast jeżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego
w
ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej
staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy wpierw zamawiający ma obowiązek rzetelnego
rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp.
Z przepisu tego wprost
wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana
treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana
oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie
nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym
uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego
intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem
decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia
czy
warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian
kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w
stosunku do całości treści oferty i przedmiotu
zamówienia.
Na powyższe uwarunkowania trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie
w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09:
W ocenie Sądu
Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana
na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego z
amówienia może prowadzić
do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego
podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego
innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści
całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie
sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod
uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ponadto jak to słusznie wskazano
w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie
Sygn. akt KIO 85/22
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania
treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia
tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych
błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków wydanych
24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i
28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp]
, gdyż przepis
ten
wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce
przez
zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek
negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie
podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej
konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości
uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej
oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może
być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również
dla ustalenia,
w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem Izby należy odróżnić
skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej
ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty,
dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania
poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem treści
informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień.
Reasumując, w okolicznościach rozstrzyganej sprawy przy dołożeniu należytej
staranności Zamawiający, nawet bez kierowania wezwania do wyjaśnień, powinien był nie
tylko
stwierdzić, na czym polega niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji,
(co
połowicznie uczynił), ale i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie w ogóle
zaniechał. W ocenie Izby z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu odrzuconej
oferty wynika bowiem wola zaoferowania realizacji tego
zamówienia na warunkach
wynikających ze specyfikacji, w tym uwzględnienia kwoty podatku VAT według stawki
podanej przez Zamawiającego, a zatem obowiązkiem tego ostatniego było poprawienie tej
oferty w
sposób, który powinien być dla niego oczywisty.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 i art. 16 pkt 3
ustawy pzp miało wpływ
na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia w części objętej
Sygn. akt KIO 85/22
zaskarżeniem – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a
oraz b ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie
art. 557 ustawy p
zp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego.
.
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w pakiecie nr III zamówienia
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego,
a przy
powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu – zawiadomienie
Odwołującego o dokonaniu poprawienia w jego ofercie, w trybie art. 223 ust. 2 pkt
3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
, wartości brutto w poz. 13. kosztorysu ofertowego przy
zastosowaniu podatku od towarów i usług według stawki wynoszącej 8% oraz
odpowiednio ceny oferty.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18598 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 85/22
(słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 85/22
U z a s a d n i e n i e
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Płaska {dalej:
„Zamawiający” lub „Nadleśnictwo”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługi pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Płaska w Żylinach w roku 2022.
Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 października 2021 r. zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr S_207 pod poz. 542170.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
29 grudnia 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania w pakiecie nr III – wyborze jako najkorzystniejsze oferty złożonej
przez
Zakład Usług Leśnych „ACER” J. H. z Gruszek {dalej: „Acer” lub „Przystępujący”}, a
t
akże o odrzuceniu oferty złożonej przez M. W. WOLMAR z Dusznic {dalej: „Wolmar” lub „M.
W.
”}
10 stycznia 2022 r. Wolmar {dalej
również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 10
– przez odrzucenie oferty Wolmaru, wobec błędnego uznania,
że zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na nieuwzględnieniu stawki podatku
od
towarów i usług {dalej również: „podatku VAT”} w poz. nr 13 formularza kosztorysu
ofertowego
(stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ) i pominięciu kwoty podatku VAT
przy obliczeniu kwoty brutto, podczas gdy w
treści SWZ nie zostało wskazane,
że wykonawcy biorący udział w przetargu odpowiadają za wyszczególnienie
zastosowanej stawki podatku VAT w kosztorysie o
fertowym, w tym za uwzględnienie
kwoty tego podatku w pozycji, w
której nie została wskazana jakakolwiek stawka
podatku VAT (poz. nr 13 formularza kosztorysu ofertowego).
2. Art. 16
– przez naruszenie zasady przejrzystości i proporcjonalności, a w konsekwencji
utrudnienie uczciwej konkurencji,
polegające na przypisaniu Wolmarowi negatywnych
skutków obliczenia ceny zgodnie ze sposobem określonym w SWZ, w tym na podstawie
formularza kosztorysu o
fertowego (stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ).
3. Art. 255 pkt 6
– przez zaniechanie unieważnienia przetargu jako obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
Sygn. akt KIO 85/22
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającej na tym,
że postanowienia SWZ, w tym niejednoznaczna treść wynikająca z formularza
Kosztorysu o
fertowego, stworzyły warunki do odmiennej interpretacji co do konieczności
samodzielnego określenia przez każdego z wykonawców biorących udział w przetargu
stawki podatku VAT oraz uwzględnienia kwoty wyliczonego podatku w cenie brutto,
a
tym samym stworzyły warunki do złożenia ofert, których nie można porównać [zarzut
podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1. i 2. powyżej].
4. Art. 16
– przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji,
polegające na nieuzasadnionym przyjęciu jednej z dwóch alternatywnych
interpretacji postanowień SWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny, a także naruszeniu
zasady przejrzyst
ości, w tym w braku sprecyzowania przez Zamawiającego
jednoznacznych
oczekiwań od wykonawców biorących udział w przetargu w zakresie
sposobu obliczenia ceny w rozdziale 15. SWZ
oraz w treści formularza kosztorysu
ofertowego,
polegające
na
wprowadzeniu
nies
pójnych,
niejednoznacznych
i
niekonsekwentnych wymagań dotyczących sposobu obliczenia ceny za prace
określone w poz. nr 13 tego formularza, w porównaniu do oczekiwań dotyczących
pozostałych rodzajów prac, wskazanych z wyszczególnieniem przez Zamawiającego
stawek podatku VAT.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Wolmaru.
2.
Ponownego badania i oceny ofert złożonych w przetargu oraz jego rozstrzygnięcia
zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy pzp.
3.
Unieważnienia przetargu [w przypadku nieuwzględnienia zarzutów głównych z pkt 1. i 2.
listy zarzutów] .
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie
nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Zamawiający określił w rozdziale 15. SWZ sposób obliczenia ceny,
m.in. w
następująco sformułowanych postanowieniach:
1) W
ykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ)
łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym
(Załącznik nr 2 do SWZ) dla Pakietu, na który składa swoją ofertę – pkt 15.1.;
2) C
eny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu
powinny
być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak
podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją
Sygn. akt KIO 85/22
czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności
doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu
Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu
powinna zostać przeniesiona do Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) – pkt 15.2.;
3)
Formularz Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) oraz Kosztorys Ofertowy (Załącznik nr 2
do SWZ)
muszą być wypełnione odrębnie dla każdego Pakietu, na który ofertę składa
wykonawca
– pkt 15.3.;
4)
Cenę łączną należy podać w złotych w kwocie brutto w odniesieniu do całego
przedmiotu zamówienia dla danego Pakietu, z dokładnością do dwóch
miejsc po przecink
u
(zgodnie
z
matematycznymi
zasadami
zaokrągleń)
wraz z
wyszczególnieniem w Kosztorysie Ofertowym (Załącznik nr 2 do SWZ)
zastosowanej stawki podatku VAT
–pkt 15.4.
Z kolei w formularzu kosztorysu ofertowego
Zamawiający sam wyszczególnił
zastosowane stawki podatku VAT we wszystkich
– z wyjątkiem 13. – pozycjach zestawienia,
które przygotowane zostało przez Zamawiającego w formacie tabeli excel przeznaczonym
do automatycznego wyliczenia kwot wpisanych przez
wykonawców.
Według relacji Odwołującego zgodnie z pkt 15.1. SWZ podał w formularzu oferty
łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w kosztorysie ofertowym dla pakietu
III. Następnie zgodnie z pkt 15.2. SWZ łączną cenę ofertową brutto w wysokości
1.767.787,37 zł przeniósł do formularza oferty. Przy czym zgodnie z pkt 15.3. SWZ formularz
oferty oraz kosztorys ofertowy został wypełniony odrębnie dla pakietu III. Wreszcie zgodnie
z pkt 15.4.
SWZ podał cenę łączną w zł brutto w odniesieniu do całego przedmiotu
zamówienia dla pakietu III, wraz z wyszczególnieniem w formularzu kosztorysu ofertowego
zastosowanej stawki podatku VAT.
Odwołujący zaznaczył, że ograniczył się do uwzględnienia kwoty podatku VAT
wyłącznie w pozycjach z wyszczególnioną przez Zamawiającego stawką tego podatku,
natomiast nie uwz
ględnił kwoty podatku VAT w poz. nr 13, w której Zamawiający
nie
wyszczególnił tej stawki.
Według relacji Odwołującego Zamawiający w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
pzp wskazał, że zawiera ona błąd w obliczeniu cen,
polegający na tym, że Wolmar w poz. nr 13 kosztorysu ofertowego: 1) nie wpisał stawki VAT,
2) nie
wyliczył wartości podatku, 3) przedstawił wartość netto równą wartości brutto.
Jedno
cześnie Zamawiający stwierdził, że oferta jest niezgodna z zapisami rozdziału
15 SWZ, bez wskazania konkretnego postanowienia.
Sygn. akt KIO 85/22
Tymczasem zdaniem
Odwołującego z treści formularza kosztorysu ofertowego
w
ynikało przyjęcie przez Zamawiającego na siebie odpowiedzialności za wyszczególnienie
zastosowanej stawki podatku VAT lub jej
pominięcie przy jednoczesnym braku upoważnienia
wykonawc
ów do samodzielnego podawania lub uzupełniania stawki podatku.
Odwołujący zarzucił, że jeżeli w dokumentacji przetargowej nie zostały zawarte
wyraźne wskazówki w zakresie sposobu obliczenia ceny, negatywne konsekwencje ich braku
nie mogą obciążać wykonawców, biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (por. wyrok Izby z 25 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1435/21).
Również zasada
pr
oporcjonalności sprzeciwia się przypisywaniu wykonawcom negatywnych skutków
niejasności prawa lub niejednoznaczności czynności zamawiającego (wyrok TSUE z 2
czerwca 2016 r. w sprawie C-27/15).
W odpowiedzi na odwołanie z 27 stycznia 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania, przedstawiając w szczególności następującą argumentację.
Zdaniem Zamawiającego pkt 15.4. SWZ wprost wskazuje, że to wykonawca miał
wyszczególnić zastosowaną przez niego stawkę podatku VAT. Z kolei według pkt 15.2. SWZ
obowiązkiem wykonawcy było określenie w kosztorysie ofertowym cen jednostkowych,
które pokrywają wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z realizacją czynności,
której dotyczy. Według Zamawiającego podatek VAT jest elementem kosztu wykonawcy,
gdyż zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów
i
usług (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 178) w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług.
Zamawiający podkreślił, że obowiązek zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT
leży po stronie wykonawców, a nie zamawiających. Przedstawiona w odwołaniu
interpretacja, jakoby Zamawiający na potrzeby wyliczenia cen nie wymagał wyliczenia kwoty
podatku, j
est sprzeczna z powyższymi postanowieniami SWZ. Twierdzenie, że wykonawcy
mogli przyjąć niewyszczególnienie stawki podatku VAT za wiążące, jest absurdalne, gdyż jak
może wiązać coś, co nie zostało wskazane.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że jeżeli w momencie
przygotowywania oferty Odwołujący miał w tym zakresie wątpliwości mógł wnieść
o
wyjaśnienie możliwej jego zdaniem różnej interpretacji postanowień SWZ, czego jednak
nie uczynił.
Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej
Izby Odwoławczej zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd
w
obliczeniu ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, pod warunkiem,
Sygn. akt KIO 85/22
że zamawiający nie określił w SWZ stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu
zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości (tak jak to ma miejsce w tym
przypadku odnośnie poz. 13. kosztorysu ofertowego). W przypadku braku określenia przez
zamawiającego stawki VAT w SWZ, zamawiający musi ograniczyć się wyłącznie do oceny
prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element
cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości
przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT,
będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu
zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu
mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy
posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem
kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu
na
skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia (por. wyrok z 15 października
2019 r. sygn. akt KIO 1966/19). Ponadto w wyroku Izby z 22 lipca 2021 r. sygn. akt KIO
1662/21 stwierdzono,
że podobnie jak nieuwzględnienie prawidłowej stawki VAT,
tak i
nieuwzględnienie w kalkulacji stawek ZUS stanowi błąd w obliczeniu kosztu lub ceny,
o
którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp.
Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia z 14 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie
odwołania, argumentując, że jest ono niezasadne z następujących powodów.
Po pierwsze
– kosztorys ofertowy Wolmaru zawiera błąd w rozumieniu art. 226 ust. 1
pkt 10 pzp, który dyskwalifikujący ofertę.
Powszechnie przyjęta wykładnia tej normy, wyrażonej również w poprzednio
obo
wiązującej ustawie pzp zakłada, że błędem jest m.in. określenie w ofercie ceny brutto
z
uwzględnieniem podatku VAT w wysokości nieodpowiadającej prawidłowej stawce tego
podatku (wyrok Izby z 13 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1313/20).
Wskazuje się przy tym, że Cena oferty stanowi jedno z podstawowych kryteriów
oceny ofert [w niniejszej sprawie
– wyłączne kryterium; przypis własny] i w związku z tym nie
może być żadnych wątpliwości co do jej wysokości czy też sposobu w jaki została obliczona.
Jeżeli mówić o „cenie” czy „błędach w obliczaniu ceny”, to nie sposób przyjąć cenę – skoro
ma to być cena brutto -–z nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług, gdyż byłaby to
ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert
w
zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których
porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł (wyrok Izby z 26 listopada
Sygn. akt KIO 85/22
2020 r. sygn. akt KIO 2933/20).
W świetle utrwalonych poglądów błąd w obliczeniu ceny jest błędem co do
prawidłowego stanu faktycznego i zachodzi, jeżeli cena została określona w sposób
uwzględniający nieprawidłową stawkę podatku, niewłaściwą jednostkę miary, niewłaściwą
ilość lub zakres czynności. Taki błąd nie może być w żaden sposób poprawiony (wyrok Izby
z
8 września 2020 r. sygn. akt KIO 1881/20).
Jego nieusuwalność Krajowa Izba Odwoławcza definiuje także w następujący
sposób: błąd w rachunku matematycznym, którego nie można poprawić z uwagi na to, że nie
wiadomo, który składnik działania matematycznego jest prawidłowy i nie wiadomym jest jak
ten błąd poprawić (wyrok Izby z 27 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1314/20).
Dokument z
łożony przez Wolmar przewiduje, że prace opisane jako „wyorywanie
bruzd pługiem leśnym” w wierszu nr 13 nie będą opodatkowane podatkiem VAT, a cena
za
ich wykonanie będzie odpowiadała cenie netto. Zgodnie z treścią kosztorysu
Zamawiający, w przypadku zlecenia Odwołującemu tych prac, zapłaci za nie kwotę
nieopodatkowaną.
Niewłaściwe działanie oferenta polega w tej sytuacji na tym, że wyraził gotowość
wykonania usług bez obciążenia jej obowiązkiem fiskalnym, pomimo że taki obowiązek jest
oczywisty i wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Tym samym złożył
ofertę, która nie może być porównana z innymi ofertami, gdyż jej cena ostateczna nie
uwzględnia wszystkich wymaganych elementów i uległaby zmianie po dodaniu sumy
podatku.
Po drugie
– Odwołujący podejmuje nieudolną próbę obciążenia Zamawiającego
okolicznościami, które nie były przeszkodą do skutecznego złożenia oferty.
M. W.
jest przedsiębiorcą od lat prowadzącym działalność gospodarczą z zakresu
usług leśnych, w tym na terenie Nadleśnictwa Płaska (wydruk z CEiDG stanowiący załącznik
do oferty Wolmaru).
Powszechną wiedzą w tej branży jest obowiązywanie preferencyjnej stawki na usługi
leśne (z wyjątkiem wybranych prac w lesie traktowanych przez fiskusa jako budowlane),
czego dowodem jest kształt kosztorysu wskazującego na ośmioprocentowy VAT
w odniesieniu
do niemal wszystkich czynności.
Co więcej, w przedmiotowym dokumencie, tuż pod pozycją objętą niniejszym sporem,
znajduje się usługa pn. „wyorywanie bruzd pługiem leśnym z pogłębiaczem na powierzchni
pow. 0,50 ha” (wiersz nr 14). Mamy w tym wypadku do czynienia funkcjonalnie
z
analogiczną, niemal identyczną czynnością w porównaniu z tą, co do której Wolmar nie
zadeklarował obciążenia podatkowego. Różnica polega jedynie na użyciu dodatkowego
Sygn. akt KIO 85/22
urządzenia – pogłębiacza oraz wykonywaniu prac na większych połaciach terenu (załącznik
nr 4 do SWZ
– opis standardu technologii wykonawstwa prac leśnych). Czynności opisane
w wierszu nr 14 opodatkowane s
ą i oznaczone stawką ośmioprocentową.
Profesjonalizm W
ykonawcy, treść dokumentu oraz zasady doświadczenia życiowego
nie
pozostawiały w tej sytuacji żadnej wątpliwości, że taka sama stawka będzie właściwa
dla
sąsiedniej, bliźniaczej usługi.
Jak wynika z zawiadomienia o otwarciu ofert, Wolmar
ubiegał się o zamówienie także
w częściach oznaczonych jako pakiety I i II, gdzie również obowiązkiem wykonawców było
złożenie Zamawiającemu kosztorysów z wymienionymi pracami, m.in. takimi samymi jak te,
objęte niniejszym sporem. Otóż także w ramach pakietów I i II wykonawcy mieli zaoferować
realizację czynności oznaczonej kodem WYK-PASCZ (pozycje kosztorysów odpowiednio
nr 17 i 16), a zatem tej samej, co do
której błąd popełnił Wolmar. Obydwa kosztorysy
zawierają informacje o właściwej preferencyjnej ośmioprocentowej stawce podatkowej. Takie
też oferty w odniesieniu do pakietów I i II złożył Wolmar. Wskazane załączniki podają
skądinąd również informacje dotyczące ośmioprocentowego podatku przy analogicznej
czynnościach WYK-POGCZ.
W tym stanie rzeczy, wbrew wywodom odwołania, nie istniały racjonalne powody,
dla
których oferta musiała być złożona w postaci zakwestionowanej przez Zamawiającego.
Ponadto żaden wykonawca nie musiał ponieść negatywnych konsekwencji działania
Nadleśnictwa, a błąd w ofercie Wolmaru jest przez niego zawiniony.
Po trzecie
– nawet gdyby kontrfaktycznie przyznać, że wątpliwości odnośnie sposobu
wypełnienia kosztorysu istniały (czemu Przystępujący zaprzecza), zarzuty odwołania zostały
sformułowane z całkowitym pominięciem powinności, które ciążą na podmiocie ubiegającym
się o udzielenie zamówienia
Zgodnie z art. 135 ust. 1 pzp
wykonawca może zwrócić się do zamawiającego
z
wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Wykładnię tego artykułu przeprowadza się
z
uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonawców uczestniczących w przetargach
publicznych i wymogów wynikających z art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego {„kc”}.
W orzecznictwie
zarówno sądowym, jak i Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie
powtarzano tezę o konieczności zachowania przez oferentów należytej staranności wedle jej
profesjonalnego miernika (wyrok Izby z 10 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 604/15). Takie
wymagania powodu
ją, że na wykonawcy ciąży powinność skorzystania z przysługujących
mu u
prawnień celem usunięcia wątpliwości odnośnie postępowania, których nie
roz
strzygnięcie utrudnia złożenie oferty. Od profesjonalisty w danej dziedzinie uzasadnione
jest
wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to skutkuje
Sygn. akt KIO 85/22
potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji
postanowień SIWZ, celem właściwego przygotowania oferty (wyrok Izby z 29 października
2019 r. sygn. akt KIO 2076/19).
W orzecznictwie,
jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy pzp,
konsekwentn
ie prezentowany był pogląd, że (…) art. 38 ust. 1 Pzp nakłada na wykonawcę
obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie powziętych co do treści SIWZ
wątpliwości, a zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia przyjmującemu
zamówienie braku dochowania należytej staranności przedsiębiorcy, o której mowa w
art.
355 § 2 k.c., co znalazło potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca
2014 r. (IV CSK 626/13)
(wyrok Izby Odwoławczej z 24 marca 2021 r. sygn. akt KIO 475/21).
Profesjonalny charakter procedury przetargowej
powoduje, że wykonawca, choć
formalnie nie ma obowiązku występowanie z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, nie jest
jednak zwolnion
y od wykazania się działaniami w celu ustalenia sposobu złożenia
prawidłowej oferty. Tym samym wykonawca nie może powoływać się na domniemane
nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia, o których wyjaśnienie nie wnioskował (wyrok
Izby z 30 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1332/19).
Przenosząc zatem na grunt niniejszej sprawy powyższe rozważania teoretyczne
według Przystępującego należy dojść do wniosku, że wyłączna odpowiedzialność
za zan
iechanie usunięcia wątpliwości (jeżeli w ogóle takowe miały miejsce) leży po stronie
Odwołującego. M. W. nie podjął bowiem jakiejkolwiek inicjatywy, aby przed złożeniem oferty
wyartykułować Zamawiającemu uwagi odnośnie dokumentacji przetargowej, które są
podstawą przedmiotowego odwołania. Okres od publikacji specyfikacji do dnia złożenia ofert
był w tym zakresie dostatecznie długi. Należy skądinąd przyjąć, że takie zgłoszenie, nawet
poczynione po upływie terminu określonego w art. 135 pzp, wywołałoby skutek w postaci
szybkiej reakcji Z
amawiającego i nie wymagałoby zmiany terminu otwarcia ofert. Odwołujący
dopiero jednak na etapie odwoławczym zgłosił zastrzeżenia do kosztorysu, które mogły być
przed
miotem dociekań dużo wcześniej.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp
i
nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw
do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Sygn. akt KIO 85/22
Strony
i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla rozpoznawanej sprawy.
Przedmiotem tego zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej, zgodnie z ich
określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (t.j. Dz. U.
z
2021 r. poz. 1275 ze zm.), obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony
przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz szkółkarstwa leśnego, selekcji
i nasiennictwa, stanu posiadania do wykonania na terenie N
adleśnictwa Płaska w Żylinach
w 2022 r [
Z
akres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu
hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz
szkółkarstwa leśnego, selekcji i nasiennictwa wynikające z załącznika nr 3 do SWZ, na który
składa się m.in. załącznik nr 3.1. – określający rozmiar prac według grup czynności,
czynności i lokalizacji.
[pkt 3.1. ppkt 1) i 2) rozdziału 3. SWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia]
Zamówienie zostało podzielone na pięć części (nazywanych „pakietami”), przy czym
pakiety I-
V obejmują analogiczne czynności na terenie różnych leśnictw, które zostały
pogrupowane w sześciu następujących punktach: 1. Cięcia zupełne, 2. Pozostałe cięcia
rębne, 3. Trzebieże późne i cięcia sanitarno-selekcyjne, 4. Trzebieże wczesne i czyszczenie
późne z pozyskaniem masy, 5. Cięcia przygodne i pozostałe, 6. Pozostałe czynności.
[załączniki nr 3.1.1.- 3.1.4. oraz załączniki nr 2.1.-2.4 do SWZ]
W szczególności w ramach pozostałych czynności z pkt 6. w sporządzonych
Sygn. akt KIO 85/22
na arkuszach programu Microsoft Excel
tabelach Kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2
do SWZ)
dla każdego z tych pakietów (odpowiednio w załącznikach nr 2.1.-2.4. do SWZ)
wyszczególniono następująco opisaną pozycję (nr 17 w pakiecie I, nr 16 w pakiecie II, nr 13
w pakiecie III, nr 16 w pakiecie IV) [w nawiasach opis kolumn
„B”-„E” tabeli kosztorysów]:
[Nr poz. w STWLP] 66 [
Kod czynności do rozliczenia] WYK-PASCZ [Czynności – opis prac]
Wyorywanie bruzd pługiem leśnym na powierzchni pow. 0,50 ha [Jedn. miary] KMTR.
Przy czym
w każdym przypadku w kolumnie „I” z opisem Stawka VAT widnieje 8,
z
wyjątkiem pakietu nr III, gdzie odpowiednia komórka arkusza jest pusta.
W
ramach pozostałych czynności z pkt 6. w sporządzonych na arkuszach programu
Mi
crosoft Excel tabelach Kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2 do SWZ) dla każdego z tych
pakietów (odpowiednio w załącznikach nr 2.1.-2.4. do SWZ) wyszczególniono również
następująco opisaną pozycję (nr 19 w pakiecie I, nr 18 w pakiecie II, nr 15 w pakiecie III, nr
18 w pakiecie IV) [w nawiasach opis kolumn „B”-„E” tabeli kosztorysów]: [Nr poz. w STWLP]
69 [
Kod czynności do rozliczenia] WYG-POGCZ [Czynności – opis prac] Wyorywanie bruzd
pługiem leśnym z pogłębiaczem na powierzchni pow. 0,50 ha [Jedn. miary] KMTR.
Przy czym w każdym przypadku w kolumnie „I” z opisem Stawka VAT widnieje 8.
Ponadto dla wszystkich czynności objętych wszystkimi pakietami, z wyjątkiem poz.
nr
13 w pakiecie III, Zamawiający wpisał w formularzach kosztorysów ofertowych stawkę
VAT.
Po
wyższe okoliczności należy uznać za bezsporne, gdyż opisują brzmienie
dokumentów tego zamówienia udostępnionych jako SWZ wszystkim wykonawcom
ubiegającym się o jego udzielenie.
Niesporne było również w sprawie, że pomimo braku symbolu „%” liczby wpisane
w
poszczególnych wierszach kolumn tabel kosztorysów opisanych jako Stawka VAT
oznaczają stawkę podatku od towarów i usług wyrażoną w procentach.
Jednak z powyższych okoliczności wynika również, że Zamawiający postanowił
w
SWZ wskazać wykonawcom dla każdej czynności objętej zakresem przedmiotu
zamówienia właściwą stawkę podatku od towarów i usług, w tym dla czynności opisanej jako:
[Nr poz. w STWLP] 66 [
Kod czynności do rozliczenia] WYK-PASCZ [Czynności – opis prac]
Wyorywanie bruzd pługiem leśnym na powierzchni pow. 0,50 ha [Jedn. miary] KMTR,
że obowiązuje stawka VAT w wysokości 8%.
Ustalenie takiej treści SWZ, która stanowi oświadczenie woli Zamawiającego
adresowane
do wykonawców, w tym przypadku niewątpliwie profesjonalistów, odpowiada
regułom wykładni z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem
(który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp) oświadczenie
Sygn. akt KIO 85/22
woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Poza wszelkim sporem jest
zarówno nieuwzględnienie przez Wolmar w poz. nr 13
pakietu III kwoty podatku VAT
, jak i uwzględnienie kwoty tego podatku w poz. nr 17 pakietu I
i poz. nr 16 pakietu IV, pr
zy czym wszystkie te pozycje dotyczą tej samej czynności opisanej
jako: [Nr poz. w STWLP] 66 [
Kod czynności do rozliczenia] WYK-PASCZ [Czynności – opis
prac]
Wyorywanie bruzd pługiem leśnym na powierzchni pow. 0,50 ha [Jedn. miary] KMTR.
W ustalonych powy
żej okolicznościach nieuwzględnienie kwoty podatku VAT przy
wyliczaniu ceny oferty w pakiecie III
jawi się jako omyłkowe działanie Wolmaru na skutek
uprzedniej omyłki Zamawiającego, który przez przeoczenie w jednym przypadku
w formularzu kosztorysu ofertow
ego nie wypełnił rubryki dotyczącej stawki podatku VAT.
W pakiecie III, który obejmuje łącznie 54. pozycje asortymentowe, omyłka ta
w
znikomym stopniu wpłynęła na łączną cenę oferty, która zamiast 1.767.787, 37 zł powinna
wynieść 1.768.591,13 zł, czyli zaledwie o 803,76 zł więcej, co odpowiada kwocie podatku
VAT wg stawki 8% w poz. nr 13.
Zamawiający nie poprawił powyższej omyłki, polegającej na niezgodności treści
oferty Wolmaru z treścią SWZ, niepowodującej istotnej zmiany treści tej oferty, a odrzucił
ofertę Wolmaru na pakiet III.
W ramach uzasadnienia tej decyzji
Zamawiający wskazał jako podstawę prawną
odrzucenia art.
226 ust. 1 pkt 10 pzp, jednocześnie podając następujące uzasadnienie
faktyczne: Oferta
(…) zostaje odrzucona z powodu niewpisania przez Wykonawcę stawki
VAT na pozycji nr 13 w kosztorysie ofertowym, jednocześnie nie wyliczeniu wartości podatku
VAT w
wymienionej pozycji, oraz przedstawieniu wartości netto usługi z pozycji nr 13 równej
wartości bruttotejże czynności. Oferta jest niezgodna z zapisami rozdziału 15 Specyfikacji
Warunków Zamówienia.
Z tak sformułowanego uzasadnienia faktycznego wynika, że de facto oferta Wolmaru
została odrzucona za jej niezgodność z bliżej niesprecyzowanym przez Zamawiającego
postanowieniem
rozdziału 15. SWZ, który dotyczy sposobu obliczenia ceny oferty.
Spośród postanowień zawartych w pkt 15.1.-15.8. tego rozdziału wprost kwestii
podatku VAT dotyczą postanowienia zawarte w pkt 15.4. i 15.5. O ile z pierwszego z nich
wynika, że łączną cenę oferty należy podać w kwocie brutto wraz z wyszczególnieniem
w Kosztorysie ofertowym zastosowanej stawki VAT, o tyle drugie
stanowi, że stawkę podatku
Sygn. akt KIO 85/22
od towarów i usług należy uwzględnić w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert.
Przywołane postanowienia dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty w odniesieniu
do uwzględnienia w niej podatku od towarów i usług o tyle nie zostały skorelowane z treścią
załącznika nr 2 do SWZ, o ile w formularzu oferty Zamawiający sam podał właściwą stawkę
VAT
. Jednocześnie w rozdziale 13. opisującym sposób sporządzenia oferty znajduje się pkt
13.4., z którego wprost wynika, że wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu
ofertę zawierającą: a) Formularz oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1
do SWZ) wraz z Kosztorysem o
fertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik
nr 2 do SWZ).
W konsekwencji faktycznie wykonawca obowiązany był do obliczenia
dla
każdej pozycji Formularza oferty kwoty podatku VAT według stawki podanej już
przez
Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne.
Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę złożoną przez Wolmar jako zawierającą
błąd w obliczeniu ceny, a de facto za niezgodność treści oferty z treścią SWZ.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych
[
niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp]
polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Z kole
i według art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
za
mówień
publicznych
{dalej:
„popzp”}
zawierała
analogiczne
uregulowania,
w
przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa
wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp
– zgodnie z którym zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp – przy czym ten ostatni przepis miał
niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice
Sygn. akt KIO 85/22
sprowadzaj
ą się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii,
wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast,
jak poprzednio, samej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”},
która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}.
Innymi słowy na potrzeby zrozumienia dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać
za
synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej
w
skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego
przez
zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania.
Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 6 popzp miał brzmienie identyczne z obecnie obowiązującym
art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp.
Przy interpretacji p
owyższych przepisów, w tym relacji pomiędzy nimi, należy mieć
na
uwadze uchwałę Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11:
Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowejstawki podatku
od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli niema ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związkuz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych, jedn. tekst: Dz.U. 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.).
W jej uzasadnieniu
Sąd Najwyższy zważył w szczególności, co następuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pr.z.p., zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy
w obliczeniu ceny. Z kolei z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pr.z.p. wynika
obowiązek zamawiającego
poprawienia
w ofercie innej omyłki aniżeli oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa,
polega
jącej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
n
iepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Wymienione przepisy Prawa zamówień publicznych określają ustawowe przesłanki
i
zakres obowiązku dokonywania oceny ofert przez zamawiającego oraz formułują określone
przepisami obowiązki zamawiającego, będące następstwem rezultatów dokonanej oceny.
Zamawiający zobowiązany jest albo do poprawienia w ofercie m.in. innej omyłki spełniającej
przesłanki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pr.z.p. i niezwłocznego zawiadomienia o tym
wy
konawcy, którego oferta została poprawiona, albo do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 Pr.z.p.,
jeżeli ta zawiera błędy w obliczeniu ceny. (…)
Zgodnie z art. 2 pkt 1 Pr.z.p., ilekroć w ustawie jest mowa o cenie, a jest o niej mowa
także w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pr.z.p., tylekroć należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art.
3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.).
Na podstawie tego przepi
su w cenie uwzględnia się m.in. podatek od towarów i usług, jeżeli
na podstaw
ie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu m.in.
podatki
em od towarów i usług. Nie może zatem wywoływać wątpliwości pogląd, że podatek
Sygn. akt KIO 85/22
VAT jest składnikiem ceny stanowiącym zatem element cenotwórczy, co już na etapie
składania ofert przez wykonawców nakłada na nich obowiązek obliczenia określonej
w ofercie ceny z
uwzględnieniem właściwej stawki tego podatku. Obowiązkiem
zamawiającego jest więc dokonanie także i w tym zakresie oceny poprawności
przedstawionych przez
wykonawców ofert, gdyż przepis art. 87 ust. 2 Pr.z.p. nakłada
na niego w
określonych sytuacjach obowiązek poprawienia oferty, a art. 89 ust. 1 pkt 6
Pr.z.p.
nawet obowiązek odrzucenia oferty.
(…)
(…) Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą,
ujętych chronologicznie, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Jedynie wówczas, gdy zamawiający wskazał w specyfikacji
konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą także wysokość określonej w ofercie ceny, może
dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej
w ofercie stawki VAT
ze stawką zawartą w specyfikacji. Niezgodność taka uzasadniałaby
obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej
niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
(…)
(…) Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT
na
skutek jej nieuwzględnienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obowiązek
zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie
wyko
nawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała bezpośredni wpływ
na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. (…) Innymi słowy,posłużenie
się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonymelementem kalkulacji
ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny,bez względu na skalę
lub rozmiar stwierdzonego uchybienia.
Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 6 Pr.z.p., nie ma bezpośredniego znaczenia okoliczność, że przyjęcie
nieprawidłowej stawki podatku VAT było zachowaniem świadomie zamierzonym przez
wykonawcę lub nie miało takiego charakteru. Nawet jeżeli obliczenie w ofercie wysokości
ceny, dokonane
z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem
manipulacji ze strony wykonawcy
zmierzającego do uzyskania zamówienia publicznego,
a
tylko rezultatem błędnej interpretacji przepisów określających stawki tego podatku, to i tak
nie neguje to
wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi
art. 89 ust. 1 pk
t 6 Pr.z.p., należy oceniać w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych
od zawinienia lub mo
tywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty.
Wobec tego w ustalonych powyżej okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy
Sygn. akt KIO 85/22
Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad tym, że faktycznie określił w specyfikacji
stawkę podatku od towarów i usług, co zobowiązywało go do potraktowania
nieuwzględnienia przez Odwołującego kwoty podatku VAT w jednej spośród kilkudziesięciu
pozycji formularza cenoweg
o jako innej niż oczywista pisarska lub rachunkowa omyłki,
gdyż jej poprawienie nie powoduje istotnej zmiany treści oferty, która w tym przypadku jest
wręcz znikoma, gdyż powoduje podwyższenie ceny oferty wyrażonej w kwocie rzędu 1,7 mln
zł o niespełna tysiąc zł.
Z art. 223 ust. 1 pzp [poprzednio 87 ust. 1 pzp
] wynika, że w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego),
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej tre
ści. Zmiany te sprowadzają się właśnie
do
wspominanej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze spe
cyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
W konsekwencji, co ma kluczowe znaczenie dla tej sprawy, w
ystąpienie stanu
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia
oferty, z uwagi na
konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp
[poprzednio art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp]
. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której
treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw
obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego
charakteru.
Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87
ust. 2 popzp
[odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie
formalizm
u występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę
w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi
wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie
prowadzi do istotn
ych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy
z
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw:
W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania
oczywistych om
yłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego
katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie
zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych
oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
Sygn. akt KIO 85/22
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście
zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne
i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu
ze
względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
w
szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić,
że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie
precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności,
w
których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami.
W orzecznictwie Izby wielokrotnie
podkreślono, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie,
lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn.
akt KIO 522/11]
. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i
zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko [wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5
sierpnia 2009 r. sygn. akt.
KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt
3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp]
nie powinno być interpretowane zawężająco,
tj.
jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie
określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały
bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa
„omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu,
rozumowaniu itp. [tak w
Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego,
Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie http://sjpd.pwn.pl]. Omyłka wykonawcy
w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do
wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie.
Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej
poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności
z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również
Sygn. akt KIO 85/22
podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
prawne
zawiadomienie
o
dokonanym
poprawieniu
omy
łki i ewentualne jego
zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1
pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych
deklaracji w tym przedmiocie.
Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego – należy
przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio,
z
zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji.
Natomiast jeżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego
w
ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej
staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy wpierw zamawiający ma obowiązek rzetelnego
rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp.
Z przepisu tego wprost
wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana
treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana
oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie
nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym
uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego
intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem
decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia
czy
warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian
kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w
stosunku do całości treści oferty i przedmiotu
zamówienia.
Na powyższe uwarunkowania trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie
w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09:
W ocenie Sądu
Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana
na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego z
amówienia może prowadzić
do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego
podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego
innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści
całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie
sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod
uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ponadto jak to słusznie wskazano
w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie
Sygn. akt KIO 85/22
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania
treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia
tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych
błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków wydanych
24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i
28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp]
, gdyż przepis
ten
wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce
przez
zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek
negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie
podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej
konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości
uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej
oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może
być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również
dla ustalenia,
w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem Izby należy odróżnić
skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej
ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty,
dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania
poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem treści
informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień.
Reasumując, w okolicznościach rozstrzyganej sprawy przy dołożeniu należytej
staranności Zamawiający, nawet bez kierowania wezwania do wyjaśnień, powinien był nie
tylko
stwierdzić, na czym polega niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji,
(co
połowicznie uczynił), ale i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie w ogóle
zaniechał. W ocenie Izby z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu odrzuconej
oferty wynika bowiem wola zaoferowania realizacji tego
zamówienia na warunkach
wynikających ze specyfikacji, w tym uwzględnienia kwoty podatku VAT według stawki
podanej przez Zamawiającego, a zatem obowiązkiem tego ostatniego było poprawienie tej
oferty w
sposób, który powinien być dla niego oczywisty.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 i art. 16 pkt 3
ustawy pzp miało wpływ
na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia w części objętej
Sygn. akt KIO 85/22
zaskarżeniem – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a
oraz b ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie
art. 557 ustawy p
zp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego.
.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
