rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 110/22
KIO 110/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2022 roku przez
wykonawcę BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Tychy,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Tychy - Tyski Zakład Usług
Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy,
przy udziale wykonawcy Z. F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. F.
EKO-
OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Katowicka 36B, 43-100 Tychy,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2022 roku przez
wykonawcę BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Tychy,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Tychy - Tyski Zakład Usług
Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy,
przy udziale wykonawcy Z. F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. F.
EKO-
OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Katowicka 36B, 43-100 Tychy,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 oraz nr 2 i nakazuje zamawiającemu -
Gminie Miasta Tychy -
Tyskiemu Zakładowi Usług Komunalnych w Tychach, ul. Bu-
dowlanych 43, 43-100 Tychy:
1.1.
u
nieważnienie, w ramach zadania nr 1 Postępowania, czynności wyboru oferty
wykonawcy Z. F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-
OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Katowicka 36B, 43-100 Ty-
chy, jako oferty najkorzystniejszej;
1.2.
uni
eważnienie odrzucenia oferty odwołującego - BIO-EKOS Group sp. z o.o.
sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Tychy;
1.3.
uznanie
wyjaśnień ceny rażąco niskiej wykonawcy Z. F. prowadzącego dzia-
łalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów
Zielonych, ul. Katowicka 36B, 43-100 Tychy,
za bezskutecznie zastrzeżone ja-
ko tajemnica przedsiębiorstwa;
1.4.
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego - BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Ty-
chy.
2. W
pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. Kosztami
postępowania obciąża po ½ odwołującego - BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp.
k., ul. Targiela 112, 43-
100 Tychy oraz zamawiającego - Gminę Miasta Tychy - Tyski
Zakład Usług Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego -
BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Tychy, ty
tułem
wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego - Gminy Miasta Tychy - Tyskiego Zakładu Usług
Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy, na rzecz
odwołującego - BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100
Tychy,
kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu ½
wysokości wpisu od odwołania;
3.3.
koszty
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika znosi się wzajemnie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO 110/22
Uzasadnienie
Gmina Miasta Tychy
– Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach (dalej:
„Zamawiający” oraz „TZUK”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Utrzymanie czystości w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK
w Tychach w 2022 r. -
Zadanie nr 1, Zadanie nr 2” (znak sprawy: DO.261.1.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 13
października 2021 roku pod numerem: 2021/S 199-519540.
W dniu 4 stycznia 2022 roku
Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania w zakresie zadania nr 1.
Dnia 14 stycznia 2022 roku wykonawca BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k. (dalej:
„Odwołujący” oraz „BIO-EKOS”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań TZUK
w ramach zadania nr 1 p
ostępowania, tj.:
1) odrzucenia
oferty Odwołującego;
2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Z. F.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych
(dalej:
„EKO-OGRÓD”);
3) wyboru
w ramach zadania nr 1 oferty złożonej przez EKO-OGRÓD;
4) zaniechania
ujawnienia dokumentów złożonych w postępowaniu przez EKO-
OGRÓD i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w postaci wyjaśnień
rażąco niskiej oraz wykazu osób;
5) zaniechania wezwania wykonawcy EKO-
OGRÓD do uzupełnienia wykazu osób
lub złożenia wyjaśnień w przedmiocie wykazu osób złożonego przez EKO-
OGRÓD.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na udzielenie wyjaśnień nie
uzasadniających podanej w ofercie ceny i w konsekwencji przyjęcie, że cena
zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska, w sytuacji w której
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez Odwołującego są rzetelne,
w pełni wyjaśniają wszelkie okoliczności związane z założeniami kosztowymi
przyjętymi przez Odwołującego i nie pozwalają uznać, że cena oferty
Odw
ołującego obarczona jest ceną rażąco niską;
2) art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
– 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a EKO-OGRÓD, w tym wyjaśnień ceny rażąco niskiej oraz
wykazu osób z uwagi na zastrzeżenie jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w
sytuacji w
której EKO-OGRÓD nie wykazał skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa;
3) ewentualnie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-
OGRÓD pomimo tego,
że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską;
4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-
OGRÓD, w sytuacji w
której EKO-OGRÓD nie dysponuje osobą do pełnienia nadzoru nad pracami
związanymi z utrzymaniem czystości posiadającą co najmniej 12-miesięczne
doświadczenie zawodowe na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami
związanymi z utrzymaniem czystości;
5) ewentualnie art. 128 ust. 1 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy EKO-
OGRÓD do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy EKO-
OGRÓD do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonego
wykazu osób;
6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-
OGRÓD z uwagi na
zawarcie z
innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji, w
sytuacji, w której decyzją nr RKT-5/2021 z dnia 30 listopada 2021
roku Prez
es Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes UOKIK”)
uznał, że EKO-OGRÓD zawarł porozumienie ograniczające konkurencję;
7) art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-O
GRÓD z uwagi na fakt
wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do oświadczenia o braku zawarcia
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, podczas gdy wykonawca
takie porozumienie zawarł, o czym świadczy decyzja Prezesa UOKIK nr RKT-
5/2021 z dnia 30 listopada 2021 roku.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w
całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie, w ramach zadania nr 1 postępowania, czynności wyboru oferty
wykonawcy EKO-
OGRÓD jako oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego,
3) odrzucenie oferty wykonawcy EKO-
OGRÓD,
4)
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
5)
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wykonawca BIO-EKOS
wskazał, że uzasadnienie odrzucenia jego oferty jest
wewnętrznie sprzeczne i nie znajduje potwierdzenia w korespondencji wymienionej
pomiędzy nim a Zamawiającym. Odwołujący podniósł, że TZUK z niezrozumiałych powodów
przypisuje BIO-EKOS
intencję zmiany oferty, w sytuacji w której czynność taka – z czego
Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych doskonale zdaje
sobie sprawę – jest niedopuszczalna. Odwołujący podkreślił, że w rzeczywistości w
wyjaśnienia z dnia 24 listopada 2021 roku wkradła się niezamierzona omyłka pisarska, której
zidentyfikowanie, prześledzenie i samodzielne rozwikłanie nie powinno nastręczać
Zamawiającemu najmniejszych trudności. W efekcie zaistniałej omyłki nie sposób przyjąć, że
wyjaśnienia BIO-EKOS były nierzetelne i implikowały konieczność odrzucenia oferty.
Przeciwnie, wyjaśnienia Odwołującego były szczegółowe i w dostatecznym stopniu
uzasadniały założenia przyjęte do oferty.
Odwołujący wskazał, że zaoferował Zamawiającemu świadczenie usług w zakresie
opróżniania koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek w otoczeniu skate
parku w miesiącach IV – IX za kwotę 11.960,00 zł brutto. Kwota ta wynika z pozycji nr 11
kosztorysu ofertowego złożonego przez BIO-EKOS w postępowaniu.
Na skutek wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w
przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 17 listopada 2021 roku Odwołujący rozbił
powyższą pozycję cenową na tworzące ją poszczególne składniki cenotwórcze, co
przedstawia poniższa ilustracja.
Odwołujący zaznaczył, że z powyższego zestawienia widać, iż poszczególne pozycje
tabeli (koszty personalne, paliwo, amortyzacja, worki i sprzęt dodatkowy, koszty
unieszkodliwiania odpadów, koszty ogólnozakładowe, w tym ryzyko, zysk) nie sumują się do
kwoty 11.960,00 zł, tj. do kwoty pozycji cenowej „opróżnianie koszy na śmieci wraz z
wymianą worków w Parku Jaworek w otoczeniu skate parku”. Na tym polega omyłka
pi
sarska, którą popełnił BIO-EKOS. Tabelę z poprawnymi wartościami Odwołujący załączył
do wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2021 roku – wyglądała ona następująco:
Odwołujący podkreślił, że omyłka zawarta w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2021
roku
była łatwa do zidentyfikowania, a Zamawiający mógł z łatwością ustalić prawidłowe
wartości poszczególnych elementów kosztotwórczych składających się na sporną pozycję.
Dzieje się tak dzięki zawarciu w powyższej tabeli kolumny pn. „udział”, wskazującej na
procentowy u
dział poszczególnych kosztów w określonej pozycji kosztorysowej. Dla usługi
opróżniania koszy w Parku Jaworek były to kolejno: 40% dla kosztów personalnych, 8% dla
paliwa, 8% dla amortyzacji, 5% dla worków i sprzętu dodatkowego, 19% dla kosztów
unieszkodliwiania
odpadów, 15% dla kosztów ogólnozakładowych oraz 5% dla zysku.
W ocenie BIO-EKOS w
ystarczyło, aby TZUK przemnożył wartość pozycji kosztorysowej
(11.960,00 zł) przez poszczególne udziały wyrażone w procentach, a otrzymałby dzięki temu
prawidłowe wartości liczbowe dla poszczególnych składników kosztotwórczych. Odwołujący
wskazał, że możliwość samodzielnego zidentyfikowania omyłki pisarskiej i ustalenia jej
prawidłowego brzmienia jednoznacznie stoi na przeszkodzie temu, aby uznać jego
wyjaśnienia za nierzetelne, wprowadzające Zamawiającego w błąd, stanowiące zmianę
oferty czy też potwierdzające wystąpienie w ofercie ceny rażąco niskiej. Jednocześnie BIO-
EKOS zaznaczył, że w kolejnych wyjaśnieniach przedłożonych TZUK (z dnia 14 grudnia
2021 roku) nie doszło do jakiejkolwiek zmiany oferty, gdyż Odwołujący w dalszym ciągu
oferował taką samą wartość dla wykonania pozycji kosztorysowej (11.960,00 zł), z tą różnicą,
że przedstawił poprawne wartości w poszczególnych wierszach spornej tabeli.
Odwołujący wskazał również, że wszystkie tabele w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada
2021 roku
skonstruował dokładnie w taki sam sposób tzn. przedstawił poszczególne
elementy kosztotwórcze pozycji cenowej i przypisał im odpowiedni udział procentowy w
ogólnej wartości danej pozycji. Zdaniem BIO-EKOS Zamawiający - mając wiedzę co do
sposobu, w jaki Odwołujący skonstruował wyjaśnienia - mógł rozwikłać powody zaistnienia
opisanej powyżej omyłki pisarskiej.
Ponadto w ocenie
Odwołującego informacje przekazane przez EKO-OGRÓD
w uzasa
dnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełniają warunków, o których
mowa w definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w ustawie z dnia 16 kwietnia
1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm., dalej:
„u.z.n.k.”). BIO-EKOS wskazał, że informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
z
całą pewnością nie mają charakteru technicznego, technologicznego lub handlowego.
Zdaniem Odwołującego EKO-OGRÓD nie wykazał także, że zastrzeżone przez niego
informacje posiadają jakąkolwiek wartość gospodarczą. BIO-EKOS podkreślił, że
u
zasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez EKO-OGRÓD
jest w tak dalekim stopniu ogólnikowe i sztampowe, że w zasadzie może posłużyć jako
zastrz
eżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dowolnej informacji lub dokumentu składanego
w
trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił, że
najbardziej istotny jest
fakt, że EKO-OGRÓD nie wykazał, iż informacje nie zostały podane
d
o publicznej wiadomości, a tym bardziej – że wykonawca podjął w stosunku do tych
informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. EKO-OGRÓD nie przedstawił
bowiem
żadnej dokumentacji, która świadczyłaby o tym, że wykonawca podejmuje
jakiekolwiek
czynności prowadzące do utrzymania zastrzeżonych informacji w tajemnicy.
Odwołujący wskazał, że powyższe okoliczności świadczą o tym, iż po pierwsze
intencją EKO-OGRÓD nie było zastrzeżenie informacji, które realnie stanowiłyby tajemnicę
przedsiębiorstwa, lecz pozbawienie pozostałych wykonawców możliwości zapoznania się
z jego
ofertą i jej weryfikacja pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej, a po drugie że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie było skuteczne. BIO-EKOS zauważył, że
podobne uchybi
enie Zamawiającego wystąpiło w odniesieniu do wykazu osób złożonego
przez EKO-
OGRÓD. Zostały w nim zanonimizowane dane osobowe personelu
skierowanego do realizacji zamówienia, pomimo faktu, że – jak domyśla się Odwołujący –
EKO-
OGRÓD nie utajnił tej informacji, a jeśli to zrobił – to nieskutecznie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że niniejszy zarzut, powinien być
oceniany dopiero po uzyskaniu przez BIO-EKOS
dostępu do pełnych wyjaśnień w
przedmiocie zaoferowanej ceny, objętego zarzutem naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1
– 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym przedmiotowy zarzut jest
zarzutem ewentualnym, podnoszonym z ostro
żności procesowej. Odwołujący zaznaczył, że
w przypadku, gdy Izba uzna za za
sadny zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa, BIO-
EKOS wnosi o nierozpatrywanie niniejszego zarzutu jako przedwczesnego.
Przechodząc do
istoty zarzutu Odwołujący wskazał, że z analizy oferty EKO-OGRÓD – w takim zakresie,
w jakim jest ona
możliwa – wynika, że EKO-OGRÓD zaoferował cenę rażąco niską, nie
pozwalającą nawet na pokrycie kosztów ponoszonych przez wykonawcę w ramach realizacji
zamówienia. BIO-EKOS zaznaczył, że EKO-OGRÓD zaoferował w poszczególnych
pozycjach kosztorysowych rażąco niskie ceny, w związku z czym TZUK powinien odrzucić
jego ofertę.
Kolejno Odwołujący podniósł, że EKO-OGRÓD złożył wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia w zakresie zadania nr 1, w którym wskazał osobę mającą pełnić
nadzór nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości i jednocześnie potwierdzającą
warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w dziale VI ust. 3.2.2.1 Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). BIO-EKOS nadmienił, że wykaz ten niezasadnie
został zanonimizowany (w zakresie imienia i nazwiska). Odwołujący podkreślił, że EKO-
OGRÓD w wyżej wymienionym wykazie wskazał, iż osoba skierowana do realizacji zadania
nr 1
posiada doświadczenie w wykonywaniu prac na rzecz Zamawiającego. Jednak – jak
zaznaczył Odwołujący – powołane przez EKO-OGRÓD dwie umowy realizowane były przez
konsorcjum, w skład którego wchodził BIO-EKOS. Odwołujący podniósł, że osoby, jakie były
powoływane do przedmiotowych zamówień na stanowiska kierownicze związane z
nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości były pracownikami BIO-EKOS,
a nie pracownikami EKO-OGR
ÓD. Odwołujący wskazał, że EKO-OGRÓD nie dysponował
oraz nie skierował do realizacji tych zamówień żadnej osoby, która wykonywałaby czynności
na
„stanowisku kierowniczym związanym z nadzorem nad pracami związanymi z
utrzymaniem czystości”. Mając na uwadze powyższe BIO-EKOS uznał, że albo EKO-
OGRÓD wskazał osobę, której doświadczenie nie pozwala przyjąć, że EKO-OGRÓD spełnia
warunki udz
iału w postępowaniu określone w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ, albo wskazał
osobę, którą realnie nie dysponuje i której nie może skierować do realizacji zamówienia.
Odwołujący przyjął zatem, że EKO-OGRÓD nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i
w chwili
obecnej jego oferta powinna podlegać odrzuceniu. Ewentualnie - w ocenie BIO-
EKOS -
Zamawiający powinien wezwać EKO-OGRÓD do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
złożonego wykazu osób, a w ostateczności do jego uzupełnienia.
Odnosząc się do ostatniej kategorii zarzutów tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 226. ust. 1 pkt 2 lit.
a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp
, Odwołujący wskazał, że EKO-
OGRÓD oświadczył w złożonym przez siebie dokumencie JEDZ, że nie zawarł z innymi
wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Powyższe
stwierdzenie
– w ocenie BIO-EKOS - nie jest jednak prawdziwe. Decyzją nr RKT-5/2021 z
dnia 30 listopada 2021 roku Prezes UOKIK
uznał, że EKO-OGRÓD zawarł z innymi
podmiotami porozumienie ograniczające konkurencję polegające na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców warunków ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego przez Gminę Miasto Tychy Miejski Zarząd Ulic i Mostów i z tego
tytułu nałożył na EKO-OGRÓD karę pieniężną w kwocie 132 225,00 zł. W ocenie BIO-EKOS
p
owyższe jednoznacznie przesądza o tym, że wobec podmiotu EKO-OGRÓD zaszła
podstawa wykluczenia opisana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawa Pzp. Ponadto, nieprawdziwe
oświadczenie zawarte w JEDZ-u EKO-OGRÓD stanowi wprowadzenie w błąd TZUK co do
istnienia wobec wykonawcy podstaw wykluczenia oraz miało to istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie ulega jednocześnie wątpliwości, że wykonawcy można przypisać co najmniej
lekkomyślność w działaniu w powyższym zakresie. Zdaniem BIO-EKOS wskazane
okoliczności oznaczają, że wobec EKO-OGRÓD zaktualizowały się także podstawy
wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, co dodatkowo obliguje
Zamawiającego do odrzucenia jego oferty.
W dniu 28 stycznia 2021 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
TZUK wskazał, że porównanie tabeli z dnia 24 listopada 2021 roku oraz tabeli z dnia 14
grudnia 2021 roku
dowodzi temu, że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2021
roku
dokonał modyfikacji wartości czynników kosztotwórczych tj. kosztów personalnych,
kosztów paliwa, kosztów ogólnozakładowych oraz zysku. W ocenie TZUK wobec takiego
stanu rzeczy należy podnieść, że przedmiotowe wyjaśnienia miały charakter uzupełnienia, a
nie uszczegółowienia treści już istniejącej, gdyż BIO-EKOS przedłożył de facto nowe
obliczenia. Informacja przedstawiona przez Odwołującego w zestawieniu tabelarycznym z
dnia 24 listopada 2021 roku
została zmodyfikowana, a nie uszczegółowiona czy
doprecyzowana.
Co więcej, zdaniem Zamawiającego popełnione przez BIO-EKOS błędy
dowodzą temu, że pierwotne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają prawidłowości
obliczenia ceny oferty Odwołującego. TZUK wskazał, że gdyby nawet przyjąć, że zaistniały w
niniejszej sytuacji błąd ma charakter omyłki, to poprawianie omyłek odnosi się do ofert, ale
nie do innych dokumentów, w tym wyjaśnień w ramach rażąco niskiej ceny. Zamawiający w
toku procedury badania rażąco niskiej ceny nie jest uprawniony do dokonywania korekt tych
wyjaśnień, także w odniesieniu do błędów rachunkowych. Zamawiający podniósł, że z uwagi
na fakt, że to na wykonawcy spoczywa ciężar przedstawienia czynników kosztotwórczych
składających się na sumę ofertową, to wbrew twierdzeniom Odwołującego, wszelka
„ingerencja” TZUK w przedstawione w wyjaśnieniach wartości kosztów byłaby niedozwolona.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w sposób niezrozumiały stara się przerzucić ciężar
dowodowy wynikający z treści art. 224 ustawy Pzp z siebie na TZUK, jednak to nie na
Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, że suma ofertowa i składające się na nią koszty
zostały prawidłowo przez wykonawcę skalkulowane. Wobec tego Zamawiający ponownie
podkreślił, że w istocie rzeczy błędna kalkulacja ceny przedstawiona przez Odwołującego w
piśmie z dnia 24 listopada 2021 roku stanowi wyraz nieprawidłowo wyliczonej ceny oferty
BIO-EKOS.
Ponadto Zamawiający stwierdził, że EKO-OGRÓD zdołał wykazać, że część
informacji ma charakter techniczny, organizacyjny i handlowy. W ocenie TZUK BIO-EKOS
wskazał w uzasadnieniu swojego wniosku jakie informacje mają dla niego szczególne
znaczenie gospodarcze, oraz
jakie wdrożył zabezpieczenia, aby informacje te chronić.
Odnośnie zarzutu ewentualnego tj. naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Zamawiający podkreślił, że EKO-OGRÓD zdołał wykazać, że
zaoferowana przez niego cena nie posiada cech ceny rażąco niskiej. Zdaniem
Zamawiającego wyjaśnienia EKO-OGRÓD były dokładne i spójne, zrozumiałe oraz
transparentne dla TZUK. Nie budziły one dalszych wątpliwości zarówno co do kwestii
obliczeń matematycznych jak i kwestii merytorycznych.
W odpowiedzi na zarzut dotyczący nieuzasadnionego wyboru oferty EKO-OGRÓD
wobec niedopełnienia przez niego warunków formalnych Zamawiający wskazał, że w dniu 3
stycznia 2022 roku EKO-
OGRÓD przedłożył TZUK na wezwanie z dnia 21 grudnia 2021 roku
podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób na spełnienie warunku, o którym mowa
w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ. W wykazie EKO-
OGRÓD oświadczył, iż osobą, która zostanie
skierowa
na do pełnienia nadzoru nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości, tj.
usuwaniem wszelkiego rodzaju zanieczyszczeń komunalnych jest Pan G. K., który jest
zatrudniony przez EKO-
OGRÓD. EKO-OGRÓD wskazał również, iż osoba ta posiada co
najmniej 12-
miesięczne doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 5 lat (liczone jako suma
miesięcy) na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem
czystości, wskazując w wykazie, umowy które w ramach konsorcjum realizowała dla
Zamawiającego. Biorąc pod uwagę zakres czasowy wskazany w wykazie TZUK uznał, iż
Pan G. K.
spełniał wymogi wskazane warunkiem. Ponadto TZUK nadmienił, że Odwołując
zupełnie pominął fakt, iż Zamawiający nie wymagał, aby osoba wskazana do nadzoru w
czasie zdobywania doświadczenia była pracownikiem wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie. Tym samym - w ocenie TZUK – nawet gdyby Pan G. K. nie był pracownikiem
EKO-
OGRÓD w czasie nabywania doświadczenia, spełniał warunki postępowania wskazane
w SWZ na dzień składania ofert. Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie postanowił
udostępnić Odwołującemu wykaz osób, które zostały skierowane przez EKO-OGRÓD do
wykonania zadania nr 1 w ramach prowadzonego pos
tępowania.
Ponadto zdaniem Zamawiającego chybiony jest także zarzut dotyczący rzekomo
niepr
awdziwego oświadczenia złożonego przez EKO-OGRÓD w przedmiocie porozumienia
ograniczającego konkurencję. Zamawiający zaznaczył, że złożone przez EKO-OGRÓD
oświadczenie JEDZ na dzień 11 listopada 2021 roku nie było dotknięte wadą prawną. TZUK
podkreślił również, decyzja Prezesa UOKIK nr KT-5/2021 z dnia 30 listopada 2021 roku na
dzień składania niniejszej odpowiedzi na odwołanie jest nieprawomocna. W ocenie
Zamawiającego z tych też względów wszelkie kategoryczne oceny zdarzeń będących
podstawą do wydania niniejszej decyzji są nieuzasadnione.
Wykonawca Z. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-OGRÓD
Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych (dalej: „Przystępujący”) wniósł o oddalenie odwołania w
całości. Przystępujący prezentując swoje stanowisko na rozprawie podał, że zarzuty
odwołania nie zasługują na uwzględnienie, gdyż są całkowicie pozbawione podstaw
prawnych.
O
dnośnie zarzutu nr 1 odwołania EKO-OGRÓD podniósł, że w jego ocenie
Zamawiający nie mógł z własnej inicjatywy poprawić w tabeli pozycji nr 11 z uwagi na to, iż
wartości w kolumnie pn. „udział” nie były stałe (procenty wskazywał sam Odwołujący).
Przystępujący stwierdził, że wszystkie wyliczenia powinny wyjść od wartości jednostkowych.
Odwołujący nie wskazał natomiast żadnego wzoru obliczeń, sposobu wyliczenia ceny.
Wobec powyższego EKO-OGRÓD uznał, że TZUK nie miał uprawnienia do korekty
wyjaśnień. Przystępujący podkreślił, że ponowne wezwanie do wyjaśnień było składane w
celu uszczegółowienia, natomiast – jego zdaniem - w niniejszym przypadku doszło do
zmiany ich treści.
Odnośnie
zarzutu
dotyczącego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
Przystępujący wskazał, iż w jego ocenie zastrzeżenie było prawidłowe i wykazał on, iż w
EKO-
OGRÓD istnieją mechanizmy dotyczące ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci
dokumentacji. EKO-
OGRÓD złożył do akt umowy zawarte przez Przystępującego z Panem
G. K.
na okoliczność zawarcia klauzul stanowiących ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa z
osobami, które wykonują czynności na jego rzecz.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu EKO-OGRÓD wskazał, że Pan G. K. spełnia wymagania Zamawiającego
odnośnie warunku, o którym mowa w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ tj. posiada co najmniej 12-
miesięczne doświadczenie na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami
związanymi z utrzymaniem czystości. Przystępujący złożył do akt plik dokumentów, w którym
znajdowały się m.in.: umowy zlecenia zawarte z Panem G. K., korespondencja mailowa
pomiędzy TZUK a EKO-OGRÓD, w tym Panem G. K., protokoły oględzin, umowy
konsorcjum z dnia 14 lutego 2020 roku oraz 22 lutego 2021 roku, umowa Nr
TZUK.272.15.2020 z dnia 28 lutego 2020 roku, umowa Nr TZUK.272.29.2020 z dnia 30
kwietnia 2020 roku wraz z aneksem nr 1, umowa Nr TZUK.272.33.2021 z dnia 6 kwietnia
2021 roku,
które miały potwierdzać powyższą okoliczność.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp EKO-OGRÓD
wskaz
ał, że nie można stwierdzić, iż w JEDZ zostało złożone nieprawidłowe oświadczenie.
Zaznaczył, iż decyzja Prezesa UOKIK została doręczona Przystępującemu dnia 2 grudnia
2021 roku, natomiast
JEDZ został złożony w dniu 12 listopada 2021 roku. Przystępujący
podni
ósł również, że przedmiotowa decyzja została przez niego zaskarżona w dniu 21
grudnia 2021 roku, a zatem nie jest to decyzja prawomocna. Ponadto EKO-
OGRÓD wskazał
na brzmienie przepisu art. 111 pkt 4 ustawy Pzp
i na upływ czasu o którym tam mowa tj. „na
ok
res 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Przystępujący
podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym możemy stwierdzić, iż domniemane
porozumienie zostało zawarte w 2015 r. co wynika z treści decyzji Prezesa UOKIK. BIO-
EKOS powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 2254/21, KIO 1640/21
oraz KIO 573/21) n
a potwierdzenie tego, że okres 3-letni należy liczyć od momentu zawarcia
porozumienia, a nie uzależniać go od wydania decyzji, gdyż nie wiadomo po jakim czasie
taka
decyzja stanie się ostateczna. EKO-OGRÓD podkreślił, że w niniejszym przypadku po
pierwsze decyzja nr RKT-
5/2021 z dnia 30 listopada 2021 roku została zakwestionowana, a
po drugie upłynął okres 3-letni, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba usta
liła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba
stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Z
amawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Do niniejszego
postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Z. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.
F. EKO-
OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie
w
zakresie zarzutu nr 1 i 2, natomiast w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, na
który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia
przekazana przez Zamawiającego oraz dokumenty złożone przez strony oraz uczestnika
postępowania odwoławczego w toku niniejszego postępowania.
W formularzu ofertowym Odwołujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia
w
pełnym rzeczowym zakresie objętym SWZ i jej załącznikach za cenę brutto w kwocie
758
938,67 zł. W kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik nr 3A do SWZ BIO-EKOS
w pozycji nr 11
„opróżnianie koszty na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek
na/w otoczeniu skyte parku (IV-IX
– wtorek, czwartek i sobota)” wskazał kwotę 11 960,00 zł.
Zamawiający pismem z dnia 17 listopada 2021 roku na podstawie art. 224 ust. 1, art.
224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wezwa
ł Odwołującego do „(…) złożenia
pisemnych wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny (…)”.
Ponadto TZUK zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie cen zawartych w poszczególnych
pozycjach kosztorysu ofertowego (stanowiącego załącznik do oferty Odwołującego) tj.: w
pozycjach nr 2, nr 7, nr 11, nr 12, nr 13 i nr 14.
Pismem z dnia 24 listopada 2021 roku
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu
wyjaśnienia stanowiące odpowiedź na wezwanie z dnia 17 listopada 2021 roku. Oprócz
ogólnych wyjaśnień dotyczących możliwości wykonania zamówienia BIO-EKOS przedstawił
szczegółowe rozbicie cenowe poszczególnych pozycji z kosztorysu ofertowego, co do
których TZUK zgłosił swoje wątpliwości w wyżej wymienionym piśmie.
Kolejno w dniu 10 grudnia 2021 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 224
ust. 1, art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 3 ustawy Pzp ponownie wezwał Odwołującego
do złożenia pisemnych wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny. Zamawiający wskazał w piśmie, że „(…) w ocenie Zamawiającego są one
niewystarczające i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (…)”. W związku z
powyższym, TZUK zwrócił się z żądaniem przedłożenia przez BIO-EKOS dodatkowych
wyjaśnień – m. in. w zakresie pozycji nr 11 kosztorysu ofertowego. Jak wskazał Zamawiający
„W zakresie wskazanych w wyjaśnieniach Wykonawcy wartości brutto zawartych w tabeli pn.
„Pozycja kosztotwórcza opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku
Jaworek na/w otoczeniu skyte parku (IV-IX-
”, których suma nie jest tożsama z wartością
brutto
wskazaną w pozycji „suma ofertowa” tabeli, a tym samym również w kosztorysie
ofertowym składającym się na ofertę”.
W odpowiedzi na powyższe w dniu 14 grudnia 2021 roku Odwołujący przedstawił
Zamawiającemu pismo, w którym wyjaśnił rozbieżności pomiędzy wartością pozycji
„opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek na/w otoczeniu
skate parku” zawartą w kosztorysie ofertowym, a szczegółowym rozbiciem cenowym tej
pozycji zawartej w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2021 roku. BIO-EKOS podał co
następuje: „W załączeniu przesyłam pozycję kosztotwórczą „opróżnianie koszy na śmieci
wraz z wymian
ą worków w Parku Jaworek na w/w otoczeniu skryte parku (IV-IX)” prawidłowo
została wskazana wartość procentowa, natomiast nie dokonano prawidłowego przemnożenia
w kolumnie wartość brutto. Brak tożsamości mnożenia wynika z przeniesienia nieprawidłowej
wartości z programu Excel i nie ma wpływu na pozycje cenowe w kosztorysie (nie dochodzi
do zmian
y oferty)”.
W efekcie opisanej powyżej wymiany korespondencji pomiędzy stronami,
Zamawiający w dniu 4 stycznia 2022 roku zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego. Jak
wyjaśniał TZUK, powodem odrzucenia było to, że wyjaśnienia z dnia 14 grudnia 2021 roku
„potwierdziły, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, tj. doszło do błędnego oszacowania sumy
kosztów, która w konsekwencji nie dopełniła wyniku sumowania. Wykonawca w drugich
wyjaśnieniach całkowicie zmienił sposób szacowania kosztów zwiększając je w tabeli pn.
„Pozycja kosztotwórcza opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku
Jaworek na/w otoczeniu skate parku (IV-IX)
” w pozycjach dotyczących paliwa,
amortyzacji/wartości odtworzeniowej sprzętu specjalistycznego, worków i sprzętu
dodatkowego, kosztów unieszkodliwiania odpadów, kosztów ogólnozakładowych z ryzykiem
oraz zysku. Dokonał on tym samym niedozwolonej modyfikacji poprzednich wyjaśnień
złożonych Zamawiającemu w dniu 25 listopada 2021 roku”. Biorąc pod uwagę powyższe, w
tym przede wszystkim fakt dokonania przez BIO-EKOS
modyfikacji a nie wyjaśnienia
kalkulacji kosztowej w stosunku do tej podanej w pierw
szych wyjaśnieniach Zamawiający
odrzucił ofertę zgodnie z art. 226 ust, 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 22 listopada 2021 roku wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 29 listopada 2021 roku w zakresie:
•
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz.
2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie;
•
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej – jeżeli dotyczy;
•
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Ponadto Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie przez EKO-OGRÓD kosztorysu
ofertowego we wskazanym w wezwaniu zakresie (pozycje: nr 1, nr 2, nr 4, nr 7, nr 13, nr 14).
Pismem z dnia 29 listopada 2021 roku
Przystępujący złożył wyjaśnienia ceny rażąco
niskiej oraz
zastrzegł, że dane zawarte w niniejszym piśmie i załącznikach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i w związku z tym złożył
wniosek o utajnie
nie ich w niniejszym postępowaniu. W dalszej części odniósł się do
budzących wątpliwości Zamawiającego okoliczności.
Pismem z dnia 21 grudnia 2021 roku
Zamawiający postanowił odtajnić następujące
informacje znajdujące się w dowodach przedłożonych przez Przystępującego:
• załączony skan ze strony www.olx.pl dotyczący pojazdu „Bus Doka 7 osób skrzynia
Kiper Wywrotka Wynajem Wypożyczalnia Śląskie” opatrzony datą 27 września 2021
roku;
• załączony skan cennika za 2022 rok usług świadczonych przez Master – Odpady
i Energia Sp. z o.o. w Tychach.
Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający podkreślił, że za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie można uznać informacji powszechnie znanych, o braku cech
indywidualnych, do których dostęp ma każdy poprzez dostęp przez stronę internetową. Takie
informacje zdaniem Zamawiającego nie stanowią żadnej wartości gospodarczej.
Zgodnie z dzia
łem VI ust. 3.2.2.1 SWZ „(…) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca
dysponował co najmniej: 1 osobą dla każdej z Części (Zadania) do pełnienia nadzoru nad
pracam
i związanymi z utrzymaniem czystości, tj. usuwaniem wszelkiego rodzaju zanieczysz-
czeń komunalnych, posiadającą co najmniej 12 miesięczne doświadczenie zawodowe
w
ciągu ostatnich 5 lat (liczone jako suma miesięcy) na stanowisku kierowniczym z nadzo-
rem nad p
racami związanymi z utrzymaniem czystości (…)”.
W celu wykaza
nia spełniania wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu
EKO-
OGRÓD złożył wykaz osób, które będą skierowane przez wykonawcę do realizacji
przedmiotowego zamówienia, w którym wskazał osobę do pełnienia nadzoru nad pracami
związanymi z utrzymaniem czystości – Pana G. K. . Przystępujący wymienił umowy, przy
których realizacji brał udział Pan G. K. „na stanowisku kierowniczym związanym z nadzorem
nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości” tj.: „2020 – utrzymanie parków i skwerów i
terenów pozaparkowych TZUK Tychy, 2021 – utrzymanie czystości na terenach parkowych
TZUK Tychy, 2020
– VI-XII, 2021 V – nadal”. W kolumnie pn. „Podstawa dysponowania”
Przystępujący wskazał „zatrudniony w EKO-OGRÓD”. Początkowo dane personelu skiero-
wanego do realizacji zostały zamówienia zostały zanonimizowane. Zamawiający udostępnił
przedmiotowy wykaz z pełnymi danymi wraz z odpowiedzią na odwołanie z dnia 28 stycznia
2021 roku.
Z pliku
dokumentów przedstawionych przez Przystępującego w toku rozprawy wyni-
ka, że EKO-OGRÓD zawarł z Panem G. K. umowy zlecenia, których przedmiotem było wy-
konanie
prac polegających m.in. na nadzorze i kontroli prac związanych z utrzymaniem tere-
n
ów zielonych. Zgodnie z treścią wspomnianych umów Pan G. K. w okresie od dnia 18 maja
2020 roku do dnia 31 grudnia
2021 roku wykonywał wyżej wymienione czynności na rzecz
EKO-
OGRÓD tj. konsorcjanta odpowiedzialnego za realizację zamówień dla TZUK. Ponadto
z treści załączonych przez Przystępującego wiadomości mailowych wynika, że Zamawiający
kontaktował się z Panem G. K. bezpośrednio jako z osobą nadzorującą zawarte z TZUK
umowy z ramienia EKO-
OGRÓD.
Zgodnie z dzia
łem III ust. 2.1 SWZ „(…) Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia
obejmuje m.in.:
2.1. dla Zadania nr 1:
2.1.1.powierzchniowe oczyszczanie terenu,
2.1.2.opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków na śmieci,
2.1.3.oczyszczanie terenu z psich odchodów w parkach i skwerach,
2.1.4.wywóz i utylizacja uszkodzonych betonowych koszy na śmieci,
2.1.5.wyciąganie betonowych koszy na śmieci ze stawów, osadników i potoków,
2.1.6.oczyszczanie terenów ze śmieci wielkogabarytowych,
2.1.7.zamiatanie alejek, chodników i placyków wybrukowanych,
2.1.8.porządkowanie terenów ze śmieci oraz ich wywóz po imprezach masowych,
2.1.9.oczyszczanie powierzchni alejek, chodników i placyków wybrukowanych oraz po-
wierzchni pól piaskowych z darni, traw i chwastów (…)”.
W dokumencie JEDZ datowanym na d
zień 10 listopada 2021 roku Przystępujący
oświadczył, że nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji.
W dniu 30 listopada 2021 roku
Prezes UOKIK wydał decyzję nr RKT-5/2021, w której
treści uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w
art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawarcie przez EKO-
OGRÓD oraz cztery inne podmioty porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego
na uzgadnianiu przez tych prz
edsiębiorców warunków ofert złożonych w przetargu nr
1/DDT/27/15 zorganizowanym w 2015 roku przez Gminę Miasto Tychy Miejski Zarząd Ulic i
Mostów na zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych
oraz letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy w sezonach 2015/2016, 2016/2017
i 2017/2018.
Przedmiotowa decyzja została zaskarżona przez Przystępującego w dniu 21
grudnia 2021 roku.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w zakresie nr 1 i 2
zasługiwało na uwzględnienie, natomiast w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu.
Odnośnie zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Izba wskazuje, że Zamawiający błędnie przy-
jął, że złożone wyjaśnienia potwierdziły, iż oferta BIO-EKOS zawiera rażąco niską cenę. Za-
mawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy doszło
do niedozwolonej modyfikacji, a nie wyjaśnienia kalkulacji kosztowej w stosunku do tej poda-
nej w
pierwszych wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2021 roku, co skutkowało odrzuceniem
oferty Odwołującego na podstawie wskazanych powyżej przepisów. Należy zauważyć, że
TZUK
nie kwestionuje prawidłowości kwot wskazanych w wyjaśnieniach, a jedynie fakt, że
doszło do błędnego oszacowania pozycji kosztotwórczych w pozycji nr 11 kosztorysu oferto-
wego pn.
„Opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek na/w oto-
czeniu skyte parku”, która w konsekwencji nie dopełniła wyniku sumowania tj. kwoty
11
960,00 zł. Po dodaniu wszystkich kwot wskazanych w kolumnie pn. „Wartość brutto” w
pozycji nr 11
wspomnianego wyżej kosztorysu otrzymujemy bowiem kwotę 6 581,62 zł. Fak-
tycznie w niniejszej
sprawie doszło do omyłkowego wprowadzenia danych w poszczególne
pozycje
cenotwórcze (koszty personalne, paliwo, amortyzacja, worki i sprzęt dodatkowy,
koszty unieszkodliwiania odpadów, koszty ogólnozakładowe, w tym ryzyko, zysk), jednak w
kolumnie pn.
„udział” znajdują się wartości procentowe, które sumują się do 100% i są nie-
zmienne/tożsame w pierwszych (z dnia 24 listopada 2021 roku) i drugich (z dnia 14 grudnia
2021 roku)
wyjaśnieniach. Po przemnożeniu wartości pozycji kosztorysowej nr 11 tj. kwoty
11
960,00 zł przez poszczególne udziały wyrażone w procentach uzyskujemy prawidłowe
wartości liczbowe dla określonych składników cenotwórczych, a suma poszczególnych pozy-
cji wsk
azuje wówczas na wartość 11 960,00 zł. Izba zauważyła, że w niniejszym przypadku
Odwołujący rzeczywiście omyłkowo przyjął błędną podstawę do wyliczeń poszczególnych
składników kosztotwórczych tj. kwotę z pozycji nr 2 kosztorysu ofertowego pn. „oczyszczanie
terenów z psich odchodów, w miesiącach IV-X”, która również była przedmiotem wyjaśnień
BIO-EKOS
Izba
podkreśla, że Odwołujący od początku szacował koszty wykonania usługi w taki
sposób, w jaki zostało to przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2021 roku. Po-
nadto
na żadnym etapie wyjaśniania ceny rażąco niskiej nie uległa zmianie pozycja koszto-
rysowa nr 11 pn.
„Opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek
na/w otoczeniu skyte parku” - od samego początku wynosiła ona 11 960,00 zł.
Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy Izba uznała, że omyłka,
która pojawiła się w wyjaśnieniach Odwołującego nie świadczy o tym, że wyjaśnienia są nie-
wiarygodne
i nierzetelne. Tak jak każdemu wykonawcy może zdarzyć się popełnienie omyłki
w ofercie, tak samo może wystąpić omyłka w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny.
Mając na uwadze oświadczenia BIO-EKOS złożone podczas rozprawy Izba uznała, że jego
inten
cją nie było wprowadzenie w błąd Zamawiającego, a popełniona przez Odwołującego
omyłka nie wynikała z rażącego niedbalstwa.
Wobec powyższego w ocenie Izby nie potwierdziło się, że oferta Odwołującego za-
wiera rażąco niską cenę.
W zakresie zarzutu
dotyczącego zaniechania udostępnienia Odwołującemu pełnej
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a EKO-OGRÓD, w tym wyjaśnień ceny rażąco
niskiej oraz wykazu osób z uwagi na zastrzeżenie jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa Izba
wskazuje,
co następuje. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że Zamawiający
w
odpowiedzi na odwołanie udostępnił wykaz osób, które zostały skierowane przez
Przystępującego do wykonania zadania nr 1 w ramach postępowania. Wobec powyższego
Izba nie nakazała odtajnienia wspomnianego wykazu osób i stwierdziła, że orzekanie w tym
zakresie jest bezprzedmiotowe.
Odnosząc się z kolei do utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny Izba podziela stanowisko
Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przedstawione przez EKO-OGRÓD jest nieskuteczne z uwagi na to, iż nie
zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione
łącznie następujące warunki:
1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne po-
siadające wartość gospodarczą,
2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej,
3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych
przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsię-
biorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń.
Ponadto w ocenie Izby niezwykle
istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeże-
nia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zobligowany
jest
dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec powyższego należy
przyjąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone infor-
macje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba
wykazania (
np. przedkładanie w toku rozprawy umów zawartych z osobami, które wykonują
czynności na rzecz Przystępującego, zawierających klauzule poufności) powinna być zatem
uznana za bezskut
eczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości, że inicjatywa w
powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie po-
stępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego za-
strzeżenia. Brak wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z
formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z prze-
widzianej przepisami
prawa ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek
ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. N
iewykazanie zasadności zastrzeżenia ta-
jemnicy przedsiębiorstwa należy zatem uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że okre-
ślone informacje podlegają ujawnieniu (por. wyrok KIO z dnia 20 lipca 2021 roku o sygn. akt
KIO 1530/21).
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 roku wydanym w spra-
wie o sygn. akt KIO 2290/20
wskazała, że „(…) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma
ni
ewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonaw-
cę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób
uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie
p
rzedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego
rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności - tak jest w szczególności,
gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie in-
formacji w poufności (…)”.
Z treści orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej wynika również, że samo powoływanie
się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasad-
niać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wra-
żenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji
oferty wykonawcy (tak m.in.: wyrok Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 6 maja 2015 roku o
sygn. akt KIO 807/15).
W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajem-
nicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że są informacjami technicznymi, technologicznymi,
organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi posiadającymi wartość gospodarczą oraz, że
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a wykonawca podjął niezbędne działania,
aby zachować poufność tych informacji. Przede wszystkim EKO-OGRÓD nie przedstawił
żadnych dowodów na potwierdzenie, że podejmuje jakiekolwiek działania prowadzące do
utrzymania zastrzeżonych informacji w tajemnicy. Przystępujący dopiero na etapie postępo-
wania odwoławczego przedstawił umowy zawarte z osobami, które wykonują czynności na
rzecz EKO-
OGÓRD, zawierające klauzule poufności, jednak zdaniem Izby była to spóźniona
próba wykazania, że podejmuje on czynności prowadzące do zachowania informacji w ta-
jemnicy.
Izba po raz kolejny podkreśla, że zasadność utajnienia informacji musi być potwier-
dzona już w momencie ich składania. Wobec powyższego należy stwierdzić, że etapem, na
którym przywołane powyżej dowody powinny zostać złożone był etap składania wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe w zakresie zarzutu ewentualnego naruszenia art. 224
ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy EKO-
OGRÓD pomimo tego, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę Izba wskazuje, że pozostawia ten zarzut bez rozpoznania, gdyż Odwołujący dopiero po
udostępnieniu mu żądanych dokumentów będzie miał możliwość do konstruowania zarzutów
względem Zamawiającego.
Od
nosząc się z kolei do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert wyko-
nawcy EKO-OGR
ÓD z uwagi na to, że Przystępujący nie dysponuje osobą do pełnienia nad-
zoru nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości posiadającą co najmniej 12-
miesięczne doświadczenie zawodowe na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami
związanymi z utrzymaniem czystości Izba wskazuje, że – wbrew twierdzeniom Odwołujące-
go -
Przystępujący w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie za-
dania nr 1 wskazał osobę, która posiada doświadczenie zawodowe zgodne z wymogami
zawartymi w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ tj. Pana G. K. . Podczas rozprawy EKO-
OGRÓD
złożył jako dowody w sprawie umowy zlecenia zawarte przez Przystępującego z Panem G.
K.
, z których wynika, że Pan G. K. w okresie od 18 maja 2020 r. do dnia 31 grudnia 2021 r.
wykonywał na rzecz EKO-OGRÓD czynności nadzoru i kontroli prac związanych z utrzyma-
niem terenów zielonych, zgodnie z zakresem prac, które należały do Przystępującego (Kon-
sorcjanta 2) w ramach
umów realizowanych dla TZUK. Ponadto EKO-OGÓRD załączył ko-
respondencję mailową pomiędzy Panem G. K. a Zamawiającym, protokoły oględzin z wyko-
nanych czynności oraz umowy konsorcjum. Izba oceniła wyżej wymienione dowody za wia-
rygodne. Z ich
treści jednoznacznie bowiem wynika, że Pan G. K. wykonywał czynności kie-
rownicze
związane z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości tj. usuwa-
niem wszelkiego rodzaju zanieczyszczeń komunalnych. W toku rozprawy Zamawiający po-
twierdził, że kontaktował się z Panem G. K. bezpośrednio jako z osobą nadzorującą umowy
realizowane na rzecz TZUK z ramienia Przystępującego. Zamawiający wskazywał m. in. na
wiadomość mailową z dnia 28 sierpnia 2020 roku (strona 27 pliku dokumentów), z której wy-
nika jakie czynności wykonywał Pan G. K. . Z kolei Przystępujący powoływał się na protokół
oględzin (strona 63 pliku dokumentów), z którego wynika, że w czasie oględzin był obecny
Pan G. K.
– pracownik EKO-OGRÓD. Izba nie podziela argumentacji przedstawionej przez
Odwołującego podczas rozprawy, zgodnie z którą wykonywanie prac związanych z utrzyma-
niem terenów zielonych jest całkiem inną czynnością niż usuwanie wszelkiego rodzaju za-
ni
eczyszczeń komunalnych, o którym mowa w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ. W ocenie Izby
rację należy przypisać Przystępującemu, który stwierdził, że z treści umów zlecenia wynika,
iż do zakresu prac Pana G. K. należy nadzór i kontrola prac związanych z utrzymaniem tere-
nów zielonych, a zatem jest to zakres szerszy i mieszczą się w tym również podnoszone
przez BIO-EKOS
czynności usuwania wszelkiego rodzaju zanieczyszczeń komunalnych.
Wobec powyższego Izba uznała przedłożone przez Odwołującego w toku rozprawy doku-
menty w postaci pism TZUK z dnia 12 i 17 stycznia 2022 roku
za dowody niemające znacze-
nia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Ponadto Izba wskazuje, że w zakresie czynności związanych z utrzymaniem terenów
zielonych niewątpliwie mieszczą się czynności objęte przedmiotem zamówienia dla zadania
nr 1, o których mowa w dziale III ust. 2.1 SWZ. Co więcej, czynności nadzoru i kontroli
wchodzą w zakres pojęcia kierownictwa.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby Przystępujący wykazał, że spełnia waru-
nek udzia
łu w postępowaniu określony w dziale VI ust. 3.2.2.1. SWZ i tym samym brak jest
podstaw do wzywania EKO-
OGRÓD do uzupełnienia czy wyjaśnienia złożonego wykazu
osób.
Przechodząc do ostatniej grupy zarzutów dotyczących zawarcia przez Przystępują-
cego z innymi
wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji Izba
wskazuje, że z treści decyzji Prezesa UOKIK z dnia 30 listopada 2021 roku wynika, że do
porozumienia ogranic
zającego konkurencję polegającego na uzgadnianiu przez przedsię-
biorców warunków złożonych ofert doszło w przetargu zorganizowanym w 2015 roku przez
Gminę Miasto Tychy Miejski Zarząd Ulic i Mostów. Wobec powyższego Izba uznała za pra-
widłowe twierdzenia EKO-OGRÓD, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy upłynął 3-letni
okres, o
którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią przytoczonego przepi-
su
Zamawiający wyklucza wykonawcę z uwagi na zawarcie niedozwolonego porozumienia z
innymi wykonawcami n
a okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wyklucze-
nia. W niniejszym stanie faktycznym
należy przyjąć, że do zdarzenia tj. zawarcia porozumie-
nia doszło w 2015 roku, co wynika z treści decyzji Prezesa UOKIK, a zatem upłynęły trzy lata
od zawarcia niedozwolonego porozumienia
i tym samym wygasła przesłanka wykluczenia z
postępowania, o której mowa w art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba podziela stanowiska
wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej przywołanych przez Przystępującego w
trakcie rozprawy (sygn. akt: KIO 2254/21, KIO 1640/21, KIO 573/21)
, zgodnie z którymi
ustawodawca nie uzależnił ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp od uprzedniego wydania w stosunku do takiego wykonawcy prawomocnego
orzeczenia sądowego lub też prawomocnej decyzji stwierdzającej istnienie „zmowy przetar-
g
owej”. Gdyby tak było, ustawodawca wyraźnie wskazałby to w treści przepisu. Podstawą
wyliczenia 3-
letniego okresu eliminacji z rynku zamówień publicznych powinien być zatem
moment, w którym doszło do zmowy przetargowej. Izba przyznała rację Przystępującemu, że
nie należy uzależniać biegu 3-letniego okresu z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp od wydania decyzji
Prezesa UOKIK, gdyż decyzja taka jest zaskarżalna i nie wiadomo po jakim czasie stanie się
ostateczna. W ocenie Izby
wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może mieć miejsce w sytuacji, gdy sam zamawiający stwierdzi ist-
nienie wiarygodnych przesłanek, które uzasadniają przyjęcie, że pomiędzy wykonawcami
doszło do zawarcia porozumienia, a zatem nie jest konieczne potwierdzenie wystąpienia
powyższych okoliczności przez inny organ.
Mając na uwadze powyższe Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących zaniechania
odrzucenia oferty EKO-
OGRÓD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw.
z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Izba uznała, że nie ziściły się również przesłanki wyklu-
czenia z
postępowania wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W stanie faktycz-
nym niniejszej sprawy, w sytuacji gdy wygasła przesłanka wykluczenia z postępowania z art.
108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezasadne jest bowiem przyj
ęcie, że Przystępujący wskazując
w JEDZ, iż nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji - w wyniku
zamierzon
ego działania lub rażącego niedbalstwa bądź lekkomyślności lub niedbalstwa - co
mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez TZUK w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz
w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
............................................
1. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 oraz nr 2 i nakazuje zamawiającemu -
Gminie Miasta Tychy -
Tyskiemu Zakładowi Usług Komunalnych w Tychach, ul. Bu-
dowlanych 43, 43-100 Tychy:
1.1.
u
nieważnienie, w ramach zadania nr 1 Postępowania, czynności wyboru oferty
wykonawcy Z. F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-
OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Katowicka 36B, 43-100 Ty-
chy, jako oferty najkorzystniejszej;
1.2.
uni
eważnienie odrzucenia oferty odwołującego - BIO-EKOS Group sp. z o.o.
sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Tychy;
1.3.
uznanie
wyjaśnień ceny rażąco niskiej wykonawcy Z. F. prowadzącego dzia-
łalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów
Zielonych, ul. Katowicka 36B, 43-100 Tychy,
za bezskutecznie zastrzeżone ja-
ko tajemnica przedsiębiorstwa;
1.4.
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego - BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Ty-
chy.
2. W
pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. Kosztami
postępowania obciąża po ½ odwołującego - BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp.
k., ul. Targiela 112, 43-
100 Tychy oraz zamawiającego - Gminę Miasta Tychy - Tyski
Zakład Usług Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego -
BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Tychy, ty
tułem
wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego - Gminy Miasta Tychy - Tyskiego Zakładu Usług
Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy, na rzecz
odwołującego - BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100
Tychy,
kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu ½
wysokości wpisu od odwołania;
3.3.
koszty
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika znosi się wzajemnie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO 110/22
Uzasadnienie
Gmina Miasta Tychy
– Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach (dalej:
„Zamawiający” oraz „TZUK”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Utrzymanie czystości w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK
w Tychach w 2022 r. -
Zadanie nr 1, Zadanie nr 2” (znak sprawy: DO.261.1.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 13
października 2021 roku pod numerem: 2021/S 199-519540.
W dniu 4 stycznia 2022 roku
Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania w zakresie zadania nr 1.
Dnia 14 stycznia 2022 roku wykonawca BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k. (dalej:
„Odwołujący” oraz „BIO-EKOS”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań TZUK
w ramach zadania nr 1 p
ostępowania, tj.:
1) odrzucenia
oferty Odwołującego;
2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Z. F.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych
(dalej:
„EKO-OGRÓD”);
3) wyboru
w ramach zadania nr 1 oferty złożonej przez EKO-OGRÓD;
4) zaniechania
ujawnienia dokumentów złożonych w postępowaniu przez EKO-
OGRÓD i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w postaci wyjaśnień
rażąco niskiej oraz wykazu osób;
5) zaniechania wezwania wykonawcy EKO-
OGRÓD do uzupełnienia wykazu osób
lub złożenia wyjaśnień w przedmiocie wykazu osób złożonego przez EKO-
OGRÓD.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na udzielenie wyjaśnień nie
uzasadniających podanej w ofercie ceny i w konsekwencji przyjęcie, że cena
zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska, w sytuacji w której
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez Odwołującego są rzetelne,
w pełni wyjaśniają wszelkie okoliczności związane z założeniami kosztowymi
przyjętymi przez Odwołującego i nie pozwalają uznać, że cena oferty
Odw
ołującego obarczona jest ceną rażąco niską;
2) art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
– 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a EKO-OGRÓD, w tym wyjaśnień ceny rażąco niskiej oraz
wykazu osób z uwagi na zastrzeżenie jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w
sytuacji w
której EKO-OGRÓD nie wykazał skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa;
3) ewentualnie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-
OGRÓD pomimo tego,
że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską;
4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-
OGRÓD, w sytuacji w
której EKO-OGRÓD nie dysponuje osobą do pełnienia nadzoru nad pracami
związanymi z utrzymaniem czystości posiadającą co najmniej 12-miesięczne
doświadczenie zawodowe na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami
związanymi z utrzymaniem czystości;
5) ewentualnie art. 128 ust. 1 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy EKO-
OGRÓD do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy EKO-
OGRÓD do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonego
wykazu osób;
6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-
OGRÓD z uwagi na
zawarcie z
innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji, w
sytuacji, w której decyzją nr RKT-5/2021 z dnia 30 listopada 2021
roku Prez
es Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes UOKIK”)
uznał, że EKO-OGRÓD zawarł porozumienie ograniczające konkurencję;
7) art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-O
GRÓD z uwagi na fakt
wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do oświadczenia o braku zawarcia
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, podczas gdy wykonawca
takie porozumienie zawarł, o czym świadczy decyzja Prezesa UOKIK nr RKT-
5/2021 z dnia 30 listopada 2021 roku.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w
całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie, w ramach zadania nr 1 postępowania, czynności wyboru oferty
wykonawcy EKO-
OGRÓD jako oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego,
3) odrzucenie oferty wykonawcy EKO-
OGRÓD,
4)
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
5)
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wykonawca BIO-EKOS
wskazał, że uzasadnienie odrzucenia jego oferty jest
wewnętrznie sprzeczne i nie znajduje potwierdzenia w korespondencji wymienionej
pomiędzy nim a Zamawiającym. Odwołujący podniósł, że TZUK z niezrozumiałych powodów
przypisuje BIO-EKOS
intencję zmiany oferty, w sytuacji w której czynność taka – z czego
Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych doskonale zdaje
sobie sprawę – jest niedopuszczalna. Odwołujący podkreślił, że w rzeczywistości w
wyjaśnienia z dnia 24 listopada 2021 roku wkradła się niezamierzona omyłka pisarska, której
zidentyfikowanie, prześledzenie i samodzielne rozwikłanie nie powinno nastręczać
Zamawiającemu najmniejszych trudności. W efekcie zaistniałej omyłki nie sposób przyjąć, że
wyjaśnienia BIO-EKOS były nierzetelne i implikowały konieczność odrzucenia oferty.
Przeciwnie, wyjaśnienia Odwołującego były szczegółowe i w dostatecznym stopniu
uzasadniały założenia przyjęte do oferty.
Odwołujący wskazał, że zaoferował Zamawiającemu świadczenie usług w zakresie
opróżniania koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek w otoczeniu skate
parku w miesiącach IV – IX za kwotę 11.960,00 zł brutto. Kwota ta wynika z pozycji nr 11
kosztorysu ofertowego złożonego przez BIO-EKOS w postępowaniu.
Na skutek wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w
przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 17 listopada 2021 roku Odwołujący rozbił
powyższą pozycję cenową na tworzące ją poszczególne składniki cenotwórcze, co
przedstawia poniższa ilustracja.
Odwołujący zaznaczył, że z powyższego zestawienia widać, iż poszczególne pozycje
tabeli (koszty personalne, paliwo, amortyzacja, worki i sprzęt dodatkowy, koszty
unieszkodliwiania odpadów, koszty ogólnozakładowe, w tym ryzyko, zysk) nie sumują się do
kwoty 11.960,00 zł, tj. do kwoty pozycji cenowej „opróżnianie koszy na śmieci wraz z
wymianą worków w Parku Jaworek w otoczeniu skate parku”. Na tym polega omyłka
pi
sarska, którą popełnił BIO-EKOS. Tabelę z poprawnymi wartościami Odwołujący załączył
do wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2021 roku – wyglądała ona następująco:
Odwołujący podkreślił, że omyłka zawarta w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2021
roku
była łatwa do zidentyfikowania, a Zamawiający mógł z łatwością ustalić prawidłowe
wartości poszczególnych elementów kosztotwórczych składających się na sporną pozycję.
Dzieje się tak dzięki zawarciu w powyższej tabeli kolumny pn. „udział”, wskazującej na
procentowy u
dział poszczególnych kosztów w określonej pozycji kosztorysowej. Dla usługi
opróżniania koszy w Parku Jaworek były to kolejno: 40% dla kosztów personalnych, 8% dla
paliwa, 8% dla amortyzacji, 5% dla worków i sprzętu dodatkowego, 19% dla kosztów
unieszkodliwiania
odpadów, 15% dla kosztów ogólnozakładowych oraz 5% dla zysku.
W ocenie BIO-EKOS w
ystarczyło, aby TZUK przemnożył wartość pozycji kosztorysowej
(11.960,00 zł) przez poszczególne udziały wyrażone w procentach, a otrzymałby dzięki temu
prawidłowe wartości liczbowe dla poszczególnych składników kosztotwórczych. Odwołujący
wskazał, że możliwość samodzielnego zidentyfikowania omyłki pisarskiej i ustalenia jej
prawidłowego brzmienia jednoznacznie stoi na przeszkodzie temu, aby uznać jego
wyjaśnienia za nierzetelne, wprowadzające Zamawiającego w błąd, stanowiące zmianę
oferty czy też potwierdzające wystąpienie w ofercie ceny rażąco niskiej. Jednocześnie BIO-
EKOS zaznaczył, że w kolejnych wyjaśnieniach przedłożonych TZUK (z dnia 14 grudnia
2021 roku) nie doszło do jakiejkolwiek zmiany oferty, gdyż Odwołujący w dalszym ciągu
oferował taką samą wartość dla wykonania pozycji kosztorysowej (11.960,00 zł), z tą różnicą,
że przedstawił poprawne wartości w poszczególnych wierszach spornej tabeli.
Odwołujący wskazał również, że wszystkie tabele w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada
2021 roku
skonstruował dokładnie w taki sam sposób tzn. przedstawił poszczególne
elementy kosztotwórcze pozycji cenowej i przypisał im odpowiedni udział procentowy w
ogólnej wartości danej pozycji. Zdaniem BIO-EKOS Zamawiający - mając wiedzę co do
sposobu, w jaki Odwołujący skonstruował wyjaśnienia - mógł rozwikłać powody zaistnienia
opisanej powyżej omyłki pisarskiej.
Ponadto w ocenie
Odwołującego informacje przekazane przez EKO-OGRÓD
w uzasa
dnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełniają warunków, o których
mowa w definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w ustawie z dnia 16 kwietnia
1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm., dalej:
„u.z.n.k.”). BIO-EKOS wskazał, że informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
z
całą pewnością nie mają charakteru technicznego, technologicznego lub handlowego.
Zdaniem Odwołującego EKO-OGRÓD nie wykazał także, że zastrzeżone przez niego
informacje posiadają jakąkolwiek wartość gospodarczą. BIO-EKOS podkreślił, że
u
zasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez EKO-OGRÓD
jest w tak dalekim stopniu ogólnikowe i sztampowe, że w zasadzie może posłużyć jako
zastrz
eżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dowolnej informacji lub dokumentu składanego
w
trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił, że
najbardziej istotny jest
fakt, że EKO-OGRÓD nie wykazał, iż informacje nie zostały podane
d
o publicznej wiadomości, a tym bardziej – że wykonawca podjął w stosunku do tych
informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. EKO-OGRÓD nie przedstawił
bowiem
żadnej dokumentacji, która świadczyłaby o tym, że wykonawca podejmuje
jakiekolwiek
czynności prowadzące do utrzymania zastrzeżonych informacji w tajemnicy.
Odwołujący wskazał, że powyższe okoliczności świadczą o tym, iż po pierwsze
intencją EKO-OGRÓD nie było zastrzeżenie informacji, które realnie stanowiłyby tajemnicę
przedsiębiorstwa, lecz pozbawienie pozostałych wykonawców możliwości zapoznania się
z jego
ofertą i jej weryfikacja pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej, a po drugie że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie było skuteczne. BIO-EKOS zauważył, że
podobne uchybi
enie Zamawiającego wystąpiło w odniesieniu do wykazu osób złożonego
przez EKO-
OGRÓD. Zostały w nim zanonimizowane dane osobowe personelu
skierowanego do realizacji zamówienia, pomimo faktu, że – jak domyśla się Odwołujący –
EKO-
OGRÓD nie utajnił tej informacji, a jeśli to zrobił – to nieskutecznie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że niniejszy zarzut, powinien być
oceniany dopiero po uzyskaniu przez BIO-EKOS
dostępu do pełnych wyjaśnień w
przedmiocie zaoferowanej ceny, objętego zarzutem naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1
– 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym przedmiotowy zarzut jest
zarzutem ewentualnym, podnoszonym z ostro
żności procesowej. Odwołujący zaznaczył, że
w przypadku, gdy Izba uzna za za
sadny zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa, BIO-
EKOS wnosi o nierozpatrywanie niniejszego zarzutu jako przedwczesnego.
Przechodząc do
istoty zarzutu Odwołujący wskazał, że z analizy oferty EKO-OGRÓD – w takim zakresie,
w jakim jest ona
możliwa – wynika, że EKO-OGRÓD zaoferował cenę rażąco niską, nie
pozwalającą nawet na pokrycie kosztów ponoszonych przez wykonawcę w ramach realizacji
zamówienia. BIO-EKOS zaznaczył, że EKO-OGRÓD zaoferował w poszczególnych
pozycjach kosztorysowych rażąco niskie ceny, w związku z czym TZUK powinien odrzucić
jego ofertę.
Kolejno Odwołujący podniósł, że EKO-OGRÓD złożył wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia w zakresie zadania nr 1, w którym wskazał osobę mającą pełnić
nadzór nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości i jednocześnie potwierdzającą
warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w dziale VI ust. 3.2.2.1 Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). BIO-EKOS nadmienił, że wykaz ten niezasadnie
został zanonimizowany (w zakresie imienia i nazwiska). Odwołujący podkreślił, że EKO-
OGRÓD w wyżej wymienionym wykazie wskazał, iż osoba skierowana do realizacji zadania
nr 1
posiada doświadczenie w wykonywaniu prac na rzecz Zamawiającego. Jednak – jak
zaznaczył Odwołujący – powołane przez EKO-OGRÓD dwie umowy realizowane były przez
konsorcjum, w skład którego wchodził BIO-EKOS. Odwołujący podniósł, że osoby, jakie były
powoływane do przedmiotowych zamówień na stanowiska kierownicze związane z
nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości były pracownikami BIO-EKOS,
a nie pracownikami EKO-OGR
ÓD. Odwołujący wskazał, że EKO-OGRÓD nie dysponował
oraz nie skierował do realizacji tych zamówień żadnej osoby, która wykonywałaby czynności
na
„stanowisku kierowniczym związanym z nadzorem nad pracami związanymi z
utrzymaniem czystości”. Mając na uwadze powyższe BIO-EKOS uznał, że albo EKO-
OGRÓD wskazał osobę, której doświadczenie nie pozwala przyjąć, że EKO-OGRÓD spełnia
warunki udz
iału w postępowaniu określone w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ, albo wskazał
osobę, którą realnie nie dysponuje i której nie może skierować do realizacji zamówienia.
Odwołujący przyjął zatem, że EKO-OGRÓD nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i
w chwili
obecnej jego oferta powinna podlegać odrzuceniu. Ewentualnie - w ocenie BIO-
EKOS -
Zamawiający powinien wezwać EKO-OGRÓD do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
złożonego wykazu osób, a w ostateczności do jego uzupełnienia.
Odnosząc się do ostatniej kategorii zarzutów tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 226. ust. 1 pkt 2 lit.
a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp
, Odwołujący wskazał, że EKO-
OGRÓD oświadczył w złożonym przez siebie dokumencie JEDZ, że nie zawarł z innymi
wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Powyższe
stwierdzenie
– w ocenie BIO-EKOS - nie jest jednak prawdziwe. Decyzją nr RKT-5/2021 z
dnia 30 listopada 2021 roku Prezes UOKIK
uznał, że EKO-OGRÓD zawarł z innymi
podmiotami porozumienie ograniczające konkurencję polegające na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców warunków ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego przez Gminę Miasto Tychy Miejski Zarząd Ulic i Mostów i z tego
tytułu nałożył na EKO-OGRÓD karę pieniężną w kwocie 132 225,00 zł. W ocenie BIO-EKOS
p
owyższe jednoznacznie przesądza o tym, że wobec podmiotu EKO-OGRÓD zaszła
podstawa wykluczenia opisana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawa Pzp. Ponadto, nieprawdziwe
oświadczenie zawarte w JEDZ-u EKO-OGRÓD stanowi wprowadzenie w błąd TZUK co do
istnienia wobec wykonawcy podstaw wykluczenia oraz miało to istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie ulega jednocześnie wątpliwości, że wykonawcy można przypisać co najmniej
lekkomyślność w działaniu w powyższym zakresie. Zdaniem BIO-EKOS wskazane
okoliczności oznaczają, że wobec EKO-OGRÓD zaktualizowały się także podstawy
wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, co dodatkowo obliguje
Zamawiającego do odrzucenia jego oferty.
W dniu 28 stycznia 2021 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
TZUK wskazał, że porównanie tabeli z dnia 24 listopada 2021 roku oraz tabeli z dnia 14
grudnia 2021 roku
dowodzi temu, że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2021
roku
dokonał modyfikacji wartości czynników kosztotwórczych tj. kosztów personalnych,
kosztów paliwa, kosztów ogólnozakładowych oraz zysku. W ocenie TZUK wobec takiego
stanu rzeczy należy podnieść, że przedmiotowe wyjaśnienia miały charakter uzupełnienia, a
nie uszczegółowienia treści już istniejącej, gdyż BIO-EKOS przedłożył de facto nowe
obliczenia. Informacja przedstawiona przez Odwołującego w zestawieniu tabelarycznym z
dnia 24 listopada 2021 roku
została zmodyfikowana, a nie uszczegółowiona czy
doprecyzowana.
Co więcej, zdaniem Zamawiającego popełnione przez BIO-EKOS błędy
dowodzą temu, że pierwotne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają prawidłowości
obliczenia ceny oferty Odwołującego. TZUK wskazał, że gdyby nawet przyjąć, że zaistniały w
niniejszej sytuacji błąd ma charakter omyłki, to poprawianie omyłek odnosi się do ofert, ale
nie do innych dokumentów, w tym wyjaśnień w ramach rażąco niskiej ceny. Zamawiający w
toku procedury badania rażąco niskiej ceny nie jest uprawniony do dokonywania korekt tych
wyjaśnień, także w odniesieniu do błędów rachunkowych. Zamawiający podniósł, że z uwagi
na fakt, że to na wykonawcy spoczywa ciężar przedstawienia czynników kosztotwórczych
składających się na sumę ofertową, to wbrew twierdzeniom Odwołującego, wszelka
„ingerencja” TZUK w przedstawione w wyjaśnieniach wartości kosztów byłaby niedozwolona.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w sposób niezrozumiały stara się przerzucić ciężar
dowodowy wynikający z treści art. 224 ustawy Pzp z siebie na TZUK, jednak to nie na
Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, że suma ofertowa i składające się na nią koszty
zostały prawidłowo przez wykonawcę skalkulowane. Wobec tego Zamawiający ponownie
podkreślił, że w istocie rzeczy błędna kalkulacja ceny przedstawiona przez Odwołującego w
piśmie z dnia 24 listopada 2021 roku stanowi wyraz nieprawidłowo wyliczonej ceny oferty
BIO-EKOS.
Ponadto Zamawiający stwierdził, że EKO-OGRÓD zdołał wykazać, że część
informacji ma charakter techniczny, organizacyjny i handlowy. W ocenie TZUK BIO-EKOS
wskazał w uzasadnieniu swojego wniosku jakie informacje mają dla niego szczególne
znaczenie gospodarcze, oraz
jakie wdrożył zabezpieczenia, aby informacje te chronić.
Odnośnie zarzutu ewentualnego tj. naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Zamawiający podkreślił, że EKO-OGRÓD zdołał wykazać, że
zaoferowana przez niego cena nie posiada cech ceny rażąco niskiej. Zdaniem
Zamawiającego wyjaśnienia EKO-OGRÓD były dokładne i spójne, zrozumiałe oraz
transparentne dla TZUK. Nie budziły one dalszych wątpliwości zarówno co do kwestii
obliczeń matematycznych jak i kwestii merytorycznych.
W odpowiedzi na zarzut dotyczący nieuzasadnionego wyboru oferty EKO-OGRÓD
wobec niedopełnienia przez niego warunków formalnych Zamawiający wskazał, że w dniu 3
stycznia 2022 roku EKO-
OGRÓD przedłożył TZUK na wezwanie z dnia 21 grudnia 2021 roku
podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób na spełnienie warunku, o którym mowa
w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ. W wykazie EKO-
OGRÓD oświadczył, iż osobą, która zostanie
skierowa
na do pełnienia nadzoru nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości, tj.
usuwaniem wszelkiego rodzaju zanieczyszczeń komunalnych jest Pan G. K., który jest
zatrudniony przez EKO-
OGRÓD. EKO-OGRÓD wskazał również, iż osoba ta posiada co
najmniej 12-
miesięczne doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 5 lat (liczone jako suma
miesięcy) na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem
czystości, wskazując w wykazie, umowy które w ramach konsorcjum realizowała dla
Zamawiającego. Biorąc pod uwagę zakres czasowy wskazany w wykazie TZUK uznał, iż
Pan G. K.
spełniał wymogi wskazane warunkiem. Ponadto TZUK nadmienił, że Odwołując
zupełnie pominął fakt, iż Zamawiający nie wymagał, aby osoba wskazana do nadzoru w
czasie zdobywania doświadczenia była pracownikiem wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie. Tym samym - w ocenie TZUK – nawet gdyby Pan G. K. nie był pracownikiem
EKO-
OGRÓD w czasie nabywania doświadczenia, spełniał warunki postępowania wskazane
w SWZ na dzień składania ofert. Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie postanowił
udostępnić Odwołującemu wykaz osób, które zostały skierowane przez EKO-OGRÓD do
wykonania zadania nr 1 w ramach prowadzonego pos
tępowania.
Ponadto zdaniem Zamawiającego chybiony jest także zarzut dotyczący rzekomo
niepr
awdziwego oświadczenia złożonego przez EKO-OGRÓD w przedmiocie porozumienia
ograniczającego konkurencję. Zamawiający zaznaczył, że złożone przez EKO-OGRÓD
oświadczenie JEDZ na dzień 11 listopada 2021 roku nie było dotknięte wadą prawną. TZUK
podkreślił również, decyzja Prezesa UOKIK nr KT-5/2021 z dnia 30 listopada 2021 roku na
dzień składania niniejszej odpowiedzi na odwołanie jest nieprawomocna. W ocenie
Zamawiającego z tych też względów wszelkie kategoryczne oceny zdarzeń będących
podstawą do wydania niniejszej decyzji są nieuzasadnione.
Wykonawca Z. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-OGRÓD
Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych (dalej: „Przystępujący”) wniósł o oddalenie odwołania w
całości. Przystępujący prezentując swoje stanowisko na rozprawie podał, że zarzuty
odwołania nie zasługują na uwzględnienie, gdyż są całkowicie pozbawione podstaw
prawnych.
O
dnośnie zarzutu nr 1 odwołania EKO-OGRÓD podniósł, że w jego ocenie
Zamawiający nie mógł z własnej inicjatywy poprawić w tabeli pozycji nr 11 z uwagi na to, iż
wartości w kolumnie pn. „udział” nie były stałe (procenty wskazywał sam Odwołujący).
Przystępujący stwierdził, że wszystkie wyliczenia powinny wyjść od wartości jednostkowych.
Odwołujący nie wskazał natomiast żadnego wzoru obliczeń, sposobu wyliczenia ceny.
Wobec powyższego EKO-OGRÓD uznał, że TZUK nie miał uprawnienia do korekty
wyjaśnień. Przystępujący podkreślił, że ponowne wezwanie do wyjaśnień było składane w
celu uszczegółowienia, natomiast – jego zdaniem - w niniejszym przypadku doszło do
zmiany ich treści.
Odnośnie
zarzutu
dotyczącego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
Przystępujący wskazał, iż w jego ocenie zastrzeżenie było prawidłowe i wykazał on, iż w
EKO-
OGRÓD istnieją mechanizmy dotyczące ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci
dokumentacji. EKO-
OGRÓD złożył do akt umowy zawarte przez Przystępującego z Panem
G. K.
na okoliczność zawarcia klauzul stanowiących ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa z
osobami, które wykonują czynności na jego rzecz.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu EKO-OGRÓD wskazał, że Pan G. K. spełnia wymagania Zamawiającego
odnośnie warunku, o którym mowa w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ tj. posiada co najmniej 12-
miesięczne doświadczenie na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami
związanymi z utrzymaniem czystości. Przystępujący złożył do akt plik dokumentów, w którym
znajdowały się m.in.: umowy zlecenia zawarte z Panem G. K., korespondencja mailowa
pomiędzy TZUK a EKO-OGRÓD, w tym Panem G. K., protokoły oględzin, umowy
konsorcjum z dnia 14 lutego 2020 roku oraz 22 lutego 2021 roku, umowa Nr
TZUK.272.15.2020 z dnia 28 lutego 2020 roku, umowa Nr TZUK.272.29.2020 z dnia 30
kwietnia 2020 roku wraz z aneksem nr 1, umowa Nr TZUK.272.33.2021 z dnia 6 kwietnia
2021 roku,
które miały potwierdzać powyższą okoliczność.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp EKO-OGRÓD
wskaz
ał, że nie można stwierdzić, iż w JEDZ zostało złożone nieprawidłowe oświadczenie.
Zaznaczył, iż decyzja Prezesa UOKIK została doręczona Przystępującemu dnia 2 grudnia
2021 roku, natomiast
JEDZ został złożony w dniu 12 listopada 2021 roku. Przystępujący
podni
ósł również, że przedmiotowa decyzja została przez niego zaskarżona w dniu 21
grudnia 2021 roku, a zatem nie jest to decyzja prawomocna. Ponadto EKO-
OGRÓD wskazał
na brzmienie przepisu art. 111 pkt 4 ustawy Pzp
i na upływ czasu o którym tam mowa tj. „na
ok
res 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Przystępujący
podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym możemy stwierdzić, iż domniemane
porozumienie zostało zawarte w 2015 r. co wynika z treści decyzji Prezesa UOKIK. BIO-
EKOS powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 2254/21, KIO 1640/21
oraz KIO 573/21) n
a potwierdzenie tego, że okres 3-letni należy liczyć od momentu zawarcia
porozumienia, a nie uzależniać go od wydania decyzji, gdyż nie wiadomo po jakim czasie
taka
decyzja stanie się ostateczna. EKO-OGRÓD podkreślił, że w niniejszym przypadku po
pierwsze decyzja nr RKT-
5/2021 z dnia 30 listopada 2021 roku została zakwestionowana, a
po drugie upłynął okres 3-letni, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba usta
liła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba
stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Z
amawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Do niniejszego
postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Z. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.
F. EKO-
OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie
w
zakresie zarzutu nr 1 i 2, natomiast w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, na
który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia
przekazana przez Zamawiającego oraz dokumenty złożone przez strony oraz uczestnika
postępowania odwoławczego w toku niniejszego postępowania.
W formularzu ofertowym Odwołujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia
w
pełnym rzeczowym zakresie objętym SWZ i jej załącznikach za cenę brutto w kwocie
758
938,67 zł. W kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik nr 3A do SWZ BIO-EKOS
w pozycji nr 11
„opróżnianie koszty na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek
na/w otoczeniu skyte parku (IV-IX
– wtorek, czwartek i sobota)” wskazał kwotę 11 960,00 zł.
Zamawiający pismem z dnia 17 listopada 2021 roku na podstawie art. 224 ust. 1, art.
224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wezwa
ł Odwołującego do „(…) złożenia
pisemnych wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny (…)”.
Ponadto TZUK zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie cen zawartych w poszczególnych
pozycjach kosztorysu ofertowego (stanowiącego załącznik do oferty Odwołującego) tj.: w
pozycjach nr 2, nr 7, nr 11, nr 12, nr 13 i nr 14.
Pismem z dnia 24 listopada 2021 roku
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu
wyjaśnienia stanowiące odpowiedź na wezwanie z dnia 17 listopada 2021 roku. Oprócz
ogólnych wyjaśnień dotyczących możliwości wykonania zamówienia BIO-EKOS przedstawił
szczegółowe rozbicie cenowe poszczególnych pozycji z kosztorysu ofertowego, co do
których TZUK zgłosił swoje wątpliwości w wyżej wymienionym piśmie.
Kolejno w dniu 10 grudnia 2021 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 224
ust. 1, art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 3 ustawy Pzp ponownie wezwał Odwołującego
do złożenia pisemnych wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny. Zamawiający wskazał w piśmie, że „(…) w ocenie Zamawiającego są one
niewystarczające i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (…)”. W związku z
powyższym, TZUK zwrócił się z żądaniem przedłożenia przez BIO-EKOS dodatkowych
wyjaśnień – m. in. w zakresie pozycji nr 11 kosztorysu ofertowego. Jak wskazał Zamawiający
„W zakresie wskazanych w wyjaśnieniach Wykonawcy wartości brutto zawartych w tabeli pn.
„Pozycja kosztotwórcza opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku
Jaworek na/w otoczeniu skyte parku (IV-IX-
”, których suma nie jest tożsama z wartością
brutto
wskazaną w pozycji „suma ofertowa” tabeli, a tym samym również w kosztorysie
ofertowym składającym się na ofertę”.
W odpowiedzi na powyższe w dniu 14 grudnia 2021 roku Odwołujący przedstawił
Zamawiającemu pismo, w którym wyjaśnił rozbieżności pomiędzy wartością pozycji
„opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek na/w otoczeniu
skate parku” zawartą w kosztorysie ofertowym, a szczegółowym rozbiciem cenowym tej
pozycji zawartej w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2021 roku. BIO-EKOS podał co
następuje: „W załączeniu przesyłam pozycję kosztotwórczą „opróżnianie koszy na śmieci
wraz z wymian
ą worków w Parku Jaworek na w/w otoczeniu skryte parku (IV-IX)” prawidłowo
została wskazana wartość procentowa, natomiast nie dokonano prawidłowego przemnożenia
w kolumnie wartość brutto. Brak tożsamości mnożenia wynika z przeniesienia nieprawidłowej
wartości z programu Excel i nie ma wpływu na pozycje cenowe w kosztorysie (nie dochodzi
do zmian
y oferty)”.
W efekcie opisanej powyżej wymiany korespondencji pomiędzy stronami,
Zamawiający w dniu 4 stycznia 2022 roku zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego. Jak
wyjaśniał TZUK, powodem odrzucenia było to, że wyjaśnienia z dnia 14 grudnia 2021 roku
„potwierdziły, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, tj. doszło do błędnego oszacowania sumy
kosztów, która w konsekwencji nie dopełniła wyniku sumowania. Wykonawca w drugich
wyjaśnieniach całkowicie zmienił sposób szacowania kosztów zwiększając je w tabeli pn.
„Pozycja kosztotwórcza opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku
Jaworek na/w otoczeniu skate parku (IV-IX)
” w pozycjach dotyczących paliwa,
amortyzacji/wartości odtworzeniowej sprzętu specjalistycznego, worków i sprzętu
dodatkowego, kosztów unieszkodliwiania odpadów, kosztów ogólnozakładowych z ryzykiem
oraz zysku. Dokonał on tym samym niedozwolonej modyfikacji poprzednich wyjaśnień
złożonych Zamawiającemu w dniu 25 listopada 2021 roku”. Biorąc pod uwagę powyższe, w
tym przede wszystkim fakt dokonania przez BIO-EKOS
modyfikacji a nie wyjaśnienia
kalkulacji kosztowej w stosunku do tej podanej w pierw
szych wyjaśnieniach Zamawiający
odrzucił ofertę zgodnie z art. 226 ust, 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 22 listopada 2021 roku wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 29 listopada 2021 roku w zakresie:
•
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz.
2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie;
•
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej – jeżeli dotyczy;
•
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Ponadto Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie przez EKO-OGRÓD kosztorysu
ofertowego we wskazanym w wezwaniu zakresie (pozycje: nr 1, nr 2, nr 4, nr 7, nr 13, nr 14).
Pismem z dnia 29 listopada 2021 roku
Przystępujący złożył wyjaśnienia ceny rażąco
niskiej oraz
zastrzegł, że dane zawarte w niniejszym piśmie i załącznikach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i w związku z tym złożył
wniosek o utajnie
nie ich w niniejszym postępowaniu. W dalszej części odniósł się do
budzących wątpliwości Zamawiającego okoliczności.
Pismem z dnia 21 grudnia 2021 roku
Zamawiający postanowił odtajnić następujące
informacje znajdujące się w dowodach przedłożonych przez Przystępującego:
• załączony skan ze strony www.olx.pl dotyczący pojazdu „Bus Doka 7 osób skrzynia
Kiper Wywrotka Wynajem Wypożyczalnia Śląskie” opatrzony datą 27 września 2021
roku;
• załączony skan cennika za 2022 rok usług świadczonych przez Master – Odpady
i Energia Sp. z o.o. w Tychach.
Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający podkreślił, że za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie można uznać informacji powszechnie znanych, o braku cech
indywidualnych, do których dostęp ma każdy poprzez dostęp przez stronę internetową. Takie
informacje zdaniem Zamawiającego nie stanowią żadnej wartości gospodarczej.
Zgodnie z dzia
łem VI ust. 3.2.2.1 SWZ „(…) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca
dysponował co najmniej: 1 osobą dla każdej z Części (Zadania) do pełnienia nadzoru nad
pracam
i związanymi z utrzymaniem czystości, tj. usuwaniem wszelkiego rodzaju zanieczysz-
czeń komunalnych, posiadającą co najmniej 12 miesięczne doświadczenie zawodowe
w
ciągu ostatnich 5 lat (liczone jako suma miesięcy) na stanowisku kierowniczym z nadzo-
rem nad p
racami związanymi z utrzymaniem czystości (…)”.
W celu wykaza
nia spełniania wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu
EKO-
OGRÓD złożył wykaz osób, które będą skierowane przez wykonawcę do realizacji
przedmiotowego zamówienia, w którym wskazał osobę do pełnienia nadzoru nad pracami
związanymi z utrzymaniem czystości – Pana G. K. . Przystępujący wymienił umowy, przy
których realizacji brał udział Pan G. K. „na stanowisku kierowniczym związanym z nadzorem
nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości” tj.: „2020 – utrzymanie parków i skwerów i
terenów pozaparkowych TZUK Tychy, 2021 – utrzymanie czystości na terenach parkowych
TZUK Tychy, 2020
– VI-XII, 2021 V – nadal”. W kolumnie pn. „Podstawa dysponowania”
Przystępujący wskazał „zatrudniony w EKO-OGRÓD”. Początkowo dane personelu skiero-
wanego do realizacji zostały zamówienia zostały zanonimizowane. Zamawiający udostępnił
przedmiotowy wykaz z pełnymi danymi wraz z odpowiedzią na odwołanie z dnia 28 stycznia
2021 roku.
Z pliku
dokumentów przedstawionych przez Przystępującego w toku rozprawy wyni-
ka, że EKO-OGRÓD zawarł z Panem G. K. umowy zlecenia, których przedmiotem było wy-
konanie
prac polegających m.in. na nadzorze i kontroli prac związanych z utrzymaniem tere-
n
ów zielonych. Zgodnie z treścią wspomnianych umów Pan G. K. w okresie od dnia 18 maja
2020 roku do dnia 31 grudnia
2021 roku wykonywał wyżej wymienione czynności na rzecz
EKO-
OGRÓD tj. konsorcjanta odpowiedzialnego za realizację zamówień dla TZUK. Ponadto
z treści załączonych przez Przystępującego wiadomości mailowych wynika, że Zamawiający
kontaktował się z Panem G. K. bezpośrednio jako z osobą nadzorującą zawarte z TZUK
umowy z ramienia EKO-
OGRÓD.
Zgodnie z dzia
łem III ust. 2.1 SWZ „(…) Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia
obejmuje m.in.:
2.1. dla Zadania nr 1:
2.1.1.powierzchniowe oczyszczanie terenu,
2.1.2.opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków na śmieci,
2.1.3.oczyszczanie terenu z psich odchodów w parkach i skwerach,
2.1.4.wywóz i utylizacja uszkodzonych betonowych koszy na śmieci,
2.1.5.wyciąganie betonowych koszy na śmieci ze stawów, osadników i potoków,
2.1.6.oczyszczanie terenów ze śmieci wielkogabarytowych,
2.1.7.zamiatanie alejek, chodników i placyków wybrukowanych,
2.1.8.porządkowanie terenów ze śmieci oraz ich wywóz po imprezach masowych,
2.1.9.oczyszczanie powierzchni alejek, chodników i placyków wybrukowanych oraz po-
wierzchni pól piaskowych z darni, traw i chwastów (…)”.
W dokumencie JEDZ datowanym na d
zień 10 listopada 2021 roku Przystępujący
oświadczył, że nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji.
W dniu 30 listopada 2021 roku
Prezes UOKIK wydał decyzję nr RKT-5/2021, w której
treści uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w
art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawarcie przez EKO-
OGRÓD oraz cztery inne podmioty porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego
na uzgadnianiu przez tych prz
edsiębiorców warunków ofert złożonych w przetargu nr
1/DDT/27/15 zorganizowanym w 2015 roku przez Gminę Miasto Tychy Miejski Zarząd Ulic i
Mostów na zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych
oraz letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy w sezonach 2015/2016, 2016/2017
i 2017/2018.
Przedmiotowa decyzja została zaskarżona przez Przystępującego w dniu 21
grudnia 2021 roku.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w zakresie nr 1 i 2
zasługiwało na uwzględnienie, natomiast w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu.
Odnośnie zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Izba wskazuje, że Zamawiający błędnie przy-
jął, że złożone wyjaśnienia potwierdziły, iż oferta BIO-EKOS zawiera rażąco niską cenę. Za-
mawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy doszło
do niedozwolonej modyfikacji, a nie wyjaśnienia kalkulacji kosztowej w stosunku do tej poda-
nej w
pierwszych wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2021 roku, co skutkowało odrzuceniem
oferty Odwołującego na podstawie wskazanych powyżej przepisów. Należy zauważyć, że
TZUK
nie kwestionuje prawidłowości kwot wskazanych w wyjaśnieniach, a jedynie fakt, że
doszło do błędnego oszacowania pozycji kosztotwórczych w pozycji nr 11 kosztorysu oferto-
wego pn.
„Opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek na/w oto-
czeniu skyte parku”, która w konsekwencji nie dopełniła wyniku sumowania tj. kwoty
11
960,00 zł. Po dodaniu wszystkich kwot wskazanych w kolumnie pn. „Wartość brutto” w
pozycji nr 11
wspomnianego wyżej kosztorysu otrzymujemy bowiem kwotę 6 581,62 zł. Fak-
tycznie w niniejszej
sprawie doszło do omyłkowego wprowadzenia danych w poszczególne
pozycje
cenotwórcze (koszty personalne, paliwo, amortyzacja, worki i sprzęt dodatkowy,
koszty unieszkodliwiania odpadów, koszty ogólnozakładowe, w tym ryzyko, zysk), jednak w
kolumnie pn.
„udział” znajdują się wartości procentowe, które sumują się do 100% i są nie-
zmienne/tożsame w pierwszych (z dnia 24 listopada 2021 roku) i drugich (z dnia 14 grudnia
2021 roku)
wyjaśnieniach. Po przemnożeniu wartości pozycji kosztorysowej nr 11 tj. kwoty
11
960,00 zł przez poszczególne udziały wyrażone w procentach uzyskujemy prawidłowe
wartości liczbowe dla określonych składników cenotwórczych, a suma poszczególnych pozy-
cji wsk
azuje wówczas na wartość 11 960,00 zł. Izba zauważyła, że w niniejszym przypadku
Odwołujący rzeczywiście omyłkowo przyjął błędną podstawę do wyliczeń poszczególnych
składników kosztotwórczych tj. kwotę z pozycji nr 2 kosztorysu ofertowego pn. „oczyszczanie
terenów z psich odchodów, w miesiącach IV-X”, która również była przedmiotem wyjaśnień
BIO-EKOS
Izba
podkreśla, że Odwołujący od początku szacował koszty wykonania usługi w taki
sposób, w jaki zostało to przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2021 roku. Po-
nadto
na żadnym etapie wyjaśniania ceny rażąco niskiej nie uległa zmianie pozycja koszto-
rysowa nr 11 pn.
„Opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek
na/w otoczeniu skyte parku” - od samego początku wynosiła ona 11 960,00 zł.
Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy Izba uznała, że omyłka,
która pojawiła się w wyjaśnieniach Odwołującego nie świadczy o tym, że wyjaśnienia są nie-
wiarygodne
i nierzetelne. Tak jak każdemu wykonawcy może zdarzyć się popełnienie omyłki
w ofercie, tak samo może wystąpić omyłka w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny.
Mając na uwadze oświadczenia BIO-EKOS złożone podczas rozprawy Izba uznała, że jego
inten
cją nie było wprowadzenie w błąd Zamawiającego, a popełniona przez Odwołującego
omyłka nie wynikała z rażącego niedbalstwa.
Wobec powyższego w ocenie Izby nie potwierdziło się, że oferta Odwołującego za-
wiera rażąco niską cenę.
W zakresie zarzutu
dotyczącego zaniechania udostępnienia Odwołującemu pełnej
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a EKO-OGRÓD, w tym wyjaśnień ceny rażąco
niskiej oraz wykazu osób z uwagi na zastrzeżenie jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa Izba
wskazuje,
co następuje. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że Zamawiający
w
odpowiedzi na odwołanie udostępnił wykaz osób, które zostały skierowane przez
Przystępującego do wykonania zadania nr 1 w ramach postępowania. Wobec powyższego
Izba nie nakazała odtajnienia wspomnianego wykazu osób i stwierdziła, że orzekanie w tym
zakresie jest bezprzedmiotowe.
Odnosząc się z kolei do utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny Izba podziela stanowisko
Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przedstawione przez EKO-OGRÓD jest nieskuteczne z uwagi na to, iż nie
zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione
łącznie następujące warunki:
1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne po-
siadające wartość gospodarczą,
2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej,
3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych
przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsię-
biorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń.
Ponadto w ocenie Izby niezwykle
istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeże-
nia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zobligowany
jest
dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec powyższego należy
przyjąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone infor-
macje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba
wykazania (
np. przedkładanie w toku rozprawy umów zawartych z osobami, które wykonują
czynności na rzecz Przystępującego, zawierających klauzule poufności) powinna być zatem
uznana za bezskut
eczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości, że inicjatywa w
powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie po-
stępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego za-
strzeżenia. Brak wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z
formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z prze-
widzianej przepisami
prawa ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek
ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. N
iewykazanie zasadności zastrzeżenia ta-
jemnicy przedsiębiorstwa należy zatem uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że okre-
ślone informacje podlegają ujawnieniu (por. wyrok KIO z dnia 20 lipca 2021 roku o sygn. akt
KIO 1530/21).
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 roku wydanym w spra-
wie o sygn. akt KIO 2290/20
wskazała, że „(…) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma
ni
ewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonaw-
cę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób
uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie
p
rzedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego
rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności - tak jest w szczególności,
gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie in-
formacji w poufności (…)”.
Z treści orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej wynika również, że samo powoływanie
się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasad-
niać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wra-
żenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji
oferty wykonawcy (tak m.in.: wyrok Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 6 maja 2015 roku o
sygn. akt KIO 807/15).
W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajem-
nicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że są informacjami technicznymi, technologicznymi,
organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi posiadającymi wartość gospodarczą oraz, że
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a wykonawca podjął niezbędne działania,
aby zachować poufność tych informacji. Przede wszystkim EKO-OGRÓD nie przedstawił
żadnych dowodów na potwierdzenie, że podejmuje jakiekolwiek działania prowadzące do
utrzymania zastrzeżonych informacji w tajemnicy. Przystępujący dopiero na etapie postępo-
wania odwoławczego przedstawił umowy zawarte z osobami, które wykonują czynności na
rzecz EKO-
OGÓRD, zawierające klauzule poufności, jednak zdaniem Izby była to spóźniona
próba wykazania, że podejmuje on czynności prowadzące do zachowania informacji w ta-
jemnicy.
Izba po raz kolejny podkreśla, że zasadność utajnienia informacji musi być potwier-
dzona już w momencie ich składania. Wobec powyższego należy stwierdzić, że etapem, na
którym przywołane powyżej dowody powinny zostać złożone był etap składania wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe w zakresie zarzutu ewentualnego naruszenia art. 224
ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy EKO-
OGRÓD pomimo tego, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę Izba wskazuje, że pozostawia ten zarzut bez rozpoznania, gdyż Odwołujący dopiero po
udostępnieniu mu żądanych dokumentów będzie miał możliwość do konstruowania zarzutów
względem Zamawiającego.
Od
nosząc się z kolei do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert wyko-
nawcy EKO-OGR
ÓD z uwagi na to, że Przystępujący nie dysponuje osobą do pełnienia nad-
zoru nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości posiadającą co najmniej 12-
miesięczne doświadczenie zawodowe na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami
związanymi z utrzymaniem czystości Izba wskazuje, że – wbrew twierdzeniom Odwołujące-
go -
Przystępujący w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie za-
dania nr 1 wskazał osobę, która posiada doświadczenie zawodowe zgodne z wymogami
zawartymi w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ tj. Pana G. K. . Podczas rozprawy EKO-
OGRÓD
złożył jako dowody w sprawie umowy zlecenia zawarte przez Przystępującego z Panem G.
K.
, z których wynika, że Pan G. K. w okresie od 18 maja 2020 r. do dnia 31 grudnia 2021 r.
wykonywał na rzecz EKO-OGRÓD czynności nadzoru i kontroli prac związanych z utrzyma-
niem terenów zielonych, zgodnie z zakresem prac, które należały do Przystępującego (Kon-
sorcjanta 2) w ramach
umów realizowanych dla TZUK. Ponadto EKO-OGÓRD załączył ko-
respondencję mailową pomiędzy Panem G. K. a Zamawiającym, protokoły oględzin z wyko-
nanych czynności oraz umowy konsorcjum. Izba oceniła wyżej wymienione dowody za wia-
rygodne. Z ich
treści jednoznacznie bowiem wynika, że Pan G. K. wykonywał czynności kie-
rownicze
związane z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości tj. usuwa-
niem wszelkiego rodzaju zanieczyszczeń komunalnych. W toku rozprawy Zamawiający po-
twierdził, że kontaktował się z Panem G. K. bezpośrednio jako z osobą nadzorującą umowy
realizowane na rzecz TZUK z ramienia Przystępującego. Zamawiający wskazywał m. in. na
wiadomość mailową z dnia 28 sierpnia 2020 roku (strona 27 pliku dokumentów), z której wy-
nika jakie czynności wykonywał Pan G. K. . Z kolei Przystępujący powoływał się na protokół
oględzin (strona 63 pliku dokumentów), z którego wynika, że w czasie oględzin był obecny
Pan G. K.
– pracownik EKO-OGRÓD. Izba nie podziela argumentacji przedstawionej przez
Odwołującego podczas rozprawy, zgodnie z którą wykonywanie prac związanych z utrzyma-
niem terenów zielonych jest całkiem inną czynnością niż usuwanie wszelkiego rodzaju za-
ni
eczyszczeń komunalnych, o którym mowa w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ. W ocenie Izby
rację należy przypisać Przystępującemu, który stwierdził, że z treści umów zlecenia wynika,
iż do zakresu prac Pana G. K. należy nadzór i kontrola prac związanych z utrzymaniem tere-
nów zielonych, a zatem jest to zakres szerszy i mieszczą się w tym również podnoszone
przez BIO-EKOS
czynności usuwania wszelkiego rodzaju zanieczyszczeń komunalnych.
Wobec powyższego Izba uznała przedłożone przez Odwołującego w toku rozprawy doku-
menty w postaci pism TZUK z dnia 12 i 17 stycznia 2022 roku
za dowody niemające znacze-
nia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Ponadto Izba wskazuje, że w zakresie czynności związanych z utrzymaniem terenów
zielonych niewątpliwie mieszczą się czynności objęte przedmiotem zamówienia dla zadania
nr 1, o których mowa w dziale III ust. 2.1 SWZ. Co więcej, czynności nadzoru i kontroli
wchodzą w zakres pojęcia kierownictwa.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby Przystępujący wykazał, że spełnia waru-
nek udzia
łu w postępowaniu określony w dziale VI ust. 3.2.2.1. SWZ i tym samym brak jest
podstaw do wzywania EKO-
OGRÓD do uzupełnienia czy wyjaśnienia złożonego wykazu
osób.
Przechodząc do ostatniej grupy zarzutów dotyczących zawarcia przez Przystępują-
cego z innymi
wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji Izba
wskazuje, że z treści decyzji Prezesa UOKIK z dnia 30 listopada 2021 roku wynika, że do
porozumienia ogranic
zającego konkurencję polegającego na uzgadnianiu przez przedsię-
biorców warunków złożonych ofert doszło w przetargu zorganizowanym w 2015 roku przez
Gminę Miasto Tychy Miejski Zarząd Ulic i Mostów. Wobec powyższego Izba uznała za pra-
widłowe twierdzenia EKO-OGRÓD, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy upłynął 3-letni
okres, o
którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią przytoczonego przepi-
su
Zamawiający wyklucza wykonawcę z uwagi na zawarcie niedozwolonego porozumienia z
innymi wykonawcami n
a okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wyklucze-
nia. W niniejszym stanie faktycznym
należy przyjąć, że do zdarzenia tj. zawarcia porozumie-
nia doszło w 2015 roku, co wynika z treści decyzji Prezesa UOKIK, a zatem upłynęły trzy lata
od zawarcia niedozwolonego porozumienia
i tym samym wygasła przesłanka wykluczenia z
postępowania, o której mowa w art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba podziela stanowiska
wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej przywołanych przez Przystępującego w
trakcie rozprawy (sygn. akt: KIO 2254/21, KIO 1640/21, KIO 573/21)
, zgodnie z którymi
ustawodawca nie uzależnił ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp od uprzedniego wydania w stosunku do takiego wykonawcy prawomocnego
orzeczenia sądowego lub też prawomocnej decyzji stwierdzającej istnienie „zmowy przetar-
g
owej”. Gdyby tak było, ustawodawca wyraźnie wskazałby to w treści przepisu. Podstawą
wyliczenia 3-
letniego okresu eliminacji z rynku zamówień publicznych powinien być zatem
moment, w którym doszło do zmowy przetargowej. Izba przyznała rację Przystępującemu, że
nie należy uzależniać biegu 3-letniego okresu z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp od wydania decyzji
Prezesa UOKIK, gdyż decyzja taka jest zaskarżalna i nie wiadomo po jakim czasie stanie się
ostateczna. W ocenie Izby
wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może mieć miejsce w sytuacji, gdy sam zamawiający stwierdzi ist-
nienie wiarygodnych przesłanek, które uzasadniają przyjęcie, że pomiędzy wykonawcami
doszło do zawarcia porozumienia, a zatem nie jest konieczne potwierdzenie wystąpienia
powyższych okoliczności przez inny organ.
Mając na uwadze powyższe Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących zaniechania
odrzucenia oferty EKO-
OGRÓD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw.
z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Izba uznała, że nie ziściły się również przesłanki wyklu-
czenia z
postępowania wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W stanie faktycz-
nym niniejszej sprawy, w sytuacji gdy wygasła przesłanka wykluczenia z postępowania z art.
108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezasadne jest bowiem przyj
ęcie, że Przystępujący wskazując
w JEDZ, iż nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji - w wyniku
zamierzon
ego działania lub rażącego niedbalstwa bądź lekkomyślności lub niedbalstwa - co
mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez TZUK w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz
w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
............................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
