rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-04
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 121/22
KIO 121/22
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 stycznia 2022
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez
wykonawcę D. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R.z
siedzibą w Tucholi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto
Kołobrzeg z siedzibą w Kołobrzegu
przy udziale wykonawcy A. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Robót Inżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych Z. A. z siedzibą w Kołobrzegu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez
wykonawcę D. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R.z
siedzibą w Tucholi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto
Kołobrzeg z siedzibą w Kołobrzegu
przy udziale wykonawcy A. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Robót Inżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych Z. A. z siedzibą w Kołobrzegu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego D.R. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.1.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 121/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Kołobrzeg - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1
ustawy pzp pn.
„Utrzymanie w prawidłowym stanie rowów melioracyjnych oraz stawów w
granicach miasta Kołobrzeg”, nr postępowania: BZ.271.49.2021.II. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w
Biuletynie Zamówień Publicznych 23.11.2021 r., nr 2021/BZP 00279516/01.
W dniu 17 stycznia 2022
r. odwołanie wniósł D. R. działający gospodarczą pod firmą
DrewKos D. R.
– dalej Odwołujący, wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
A. Z.
(przystępującego) i zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 522 ust. 1 ustawy pzp,
przez niewykonanie czynności w postępowaniu zgodnie z
żądaniami zawartymi w zarzucie nr 1 odwołania wniesionego 27 grudnia 2021 r. przez
Odwołującego mimo uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, tj. przez zaniechanie:
-
wezwania do wyjaśnienia prawdziwości dokumentów podmiotowych złożonych przez
wykonawcę A. Z. (wykaz usług i referencje) oraz wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty
wykonawcy A. Z.,
pomimo, że złożony przez niego pierwotnie wykaz usług oraz referencje —
poświadczają nieprawdę — zawierają informacje nieprawdziwe i zgodnie z zarzutem 1
odwołania z 27.12. złożenie ich stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
2. art. 128 ust. 1 w zw. z 226 ust. 1 pkt 7 pzp, przez bezpodstawne wezwanie wykonawcy A.
Z
do uzupełnienia wykazu usług oraz dowodów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej — doświadczenia wykonawcy
- w dniu 3 stycznia
2022 r. i nieuzasadnione stwierdzenie w treści wezwania, że wykonawca
„wykonał” usługę, wskazaną w pierwotnym wykazie i referencjach, podczas gdy informacje
zawarte w pierwotnie złożonych przez wykonawcę wykazie usług i referencjach były
nieprawdziwe, a ponadto Zamawiający uwzględnił zarzut 1 odwołania z 27 grudnia 2021 r., w
którym postawiono zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy A. Z w związku ze
złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na przedłożeniu
przez wykonawcę niezgodnego z prawdą oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz przedłożeniu dokumentów
poświadczających nieprawdę (wykazu osób i referencji);
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 - znku) przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy A. Z.
mimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji polegającego na przedłożeniu przez wykonawcę niezgodnego z prawdą
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
techniczne
j i zawodowej oraz przedłożeniu dokumentów poświadczających nieprawdę
(wykazu osób i referencji), podczas gdy miał on świadomość, że na dzień upływu terminu
składania ofert nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej;
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy pzp, przez zaniechanie odrzucenia
oferty ww
wykonawcy, mimo iż wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej na dzień składania ofert;
5. art. 239 ust. 1 ustawy pzp,
przez wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej,
mimo iż podlega ona odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) przeprowadzenia
ponownego badania i oceny ofert, 3) odrzucenie oferty wykonawcy A. Z., 4) wyboru oferty
Odwołującego.
U
zasadniając odwołania wskazał, że Zamawiający postawił warunek w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej: „/…/ wykonał a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a je
żeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie co najmniej jedną
usługę polegającą na realizacji prac melioracyjnych lub prac konserwacyjnych na rowach
melioracyjnych o min. wartości 100.000,00 zł brutto.” Oferty złożył Odwołujący (Drew — Kos
D. R.) oraz A. Z..
Wraz z ofertą A. Z. złożył oświadczenie z art. 125 ust. 1 pzp o braku
podstaw wykluczenia z postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający 13.12. 2021 r. wezwał A.Z. do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
W odpowiedzi A. Z.
złożył wykaz usług - jedną pozycję: „Konserwacja cieków naturalnych
oraz kanałów stanowiących urządzenia melioracji wodnych podstawowych na terenie
województwa zachodniopomorskiego”, Zakres i rodzaj zamówienia: Konserwacja rzek i
kanałów - 185 134, 03 zł, 26.11.2021 r. Błotnica, Samowo, Karcino, Zamawiający (podmiot):
Rad-Chud, Karcino 74, 78-133 Drzonowo.
Wykonawca złożył również „Referencje” z 30.11.
2021 - wystawione przez:
„RAD-CHUD”, R.C.. Co istotne to zamówienie mogło być zlecone
przez jednego Zamawiającego — Wody Polskie Nadzór Gryfice, natomiast Rad Chud - firma
typowo „budowlana” nie realizująca tego typu zleceń. Prace — nie dotyczą usług na rowach
melioracyjnych jak również istnieją wątpliwości czy tego rodzaju usługi mogły być zlecane
przez wystawiającego referencje. Zamawiający nie podjął procedury wyjaśniającej ani
sprawdzającej dot. przedmiotowych dokumentów w kontekście potwierdzenia warunku
udziału ani w kontekście ich prawdziwości oraz rzetelności. 20.12.2021 r. wybrał ofertę A. Z..
27.12.
2021 r. Zamawiający nie przeprowadził czynności wezwania do wyjaśnienia
prawdziwości dokumentów i wykluczenia wykonawcy. Nie przeprowadził czynności
wyjaśnienia kwestii złożonych dokumentów podmiotowych — wykazu usług i referencji —
mimo uwzględnienia zarzutu odwołania dot. czynu nieuczciwej konkurencji związanego z
przedstawieniem nieprawdziwych informacji, wprowadzeniem w błąd oraz mimo istnienia
istotnych wątpliwości co do rzetelności tych dokumentów. Okoliczności wskazywane przez
Odwołującego świadczyły, że wykonawca mógł posłużyć się dokumentami zawierającymi
informacje nieprawdziwe.
Zamawiający nie wyjaśnił przedmiotowej kwestii i wezwał
wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 pzp do uzupełnienia wykazu usług i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Z treści wezwania wynika, że
podstawą do wezwania nie było stwierdzenie, że wykonawca przedłożył nieprawdziwe
oświadczenie i dokumenty dotyczące zamówienia referencyjnego, ale że to zamówienie nie
odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi wykonawca złożył wykaz
usług, w którym wpisał pozycję: „Naprawa i konserwacja urządzeń melioracyjnych na terenie
Nadleśnictwa Gościno” Naprawa i konserwacja rowów melioracyjnych Wartość ogółem:
279024,25
zł, w tym rowy: 197092,42 zł, 28.12.2021r. Leśnictwo Pobłocie i Leśnictwo Bagicz
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gościno. Do zamówienia złożył referencje wystawione 28
grudnia
2021 r. i nie precyzując okresu realizowania przedmiotowego zamówienia. Z
dokumentacji
postępowania na rzecz Nadleśnictwa Gościno wynika, że oferta została
wybrana 2.11.2021 r., okres realizacji umowy to 50 dni.
Umowa mogła zostać zawarta
najwcześniej 8.11.2021 r. a rozpoczęcie mogło nastąpić dopiero po przekazaniu placu
budowy, 7 dni od dnia podpisania. T
ermin składania ofert w niniejszym postępowaniu,
upływał 10.12.2021 r., co oznacza, że aby skutecznie powoływać się na to doświadczenie,
należało legitymować się doświadczeniem na dzień 10 grudnia 2021 r.
11 stycznia
2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze wykonawcy A.Z..
Odwołujący wskazał, że zarzutem odwołania z 27.12.2021 r. był zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 2b w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 uznk
—
przez zaniechanie wyjaśnienia treści dokumentów podmiotowych, wykluczenia wykonawcy i
odrzucenia oferty, pomimo, że złożony wykaz usług oraz referencje nie odpowiadają
rzeczywistości (istnieją wątpliwości czy usługi te zostały w ogóle wykonane oraz czy
wystawiający referencje był podmiotem mogącym potwierdzić należyte wykonanie). Z
zarzutem powiązany był wniosek o odrzucenie oferty w związku z czynem nieuczciwej
konkurencji, jakim było przedłożenie dokumentu poświadczającego nieprawdę.
Konsekwencją uwzględnienia powinno być wezwanie wykonawcy do wyjaśnień oraz
odrzucenie oferty.
Obowiązek wykonania żądań odwołania w przypadku uwzględnienia wynika z art. 522 ust. 1
zd. 2 pzp. D
ziałania Zamawiającego po uwzględnieniu odwołania nie odpowiadają zarzutom i
żądaniom odwołania, są z nimi sprzeczne. Zamawiający nie dokonał w postępowaniu o
udzielenie zamówienia czynności — zgodnie z zarzutami i żądaniami odwołania wniesionego
w dniu 27 grudnia 2021 r.
— mimo uwzględnienia tego odwołania w całości, oraz umorzenia
w związku z tym postępowania odwoławczego przez Izbę, czym naruszył przepisy pzp.
Odnośnie zarzutu 2 Odwołujący wskazał, że usługi, o których mowa w treści „wykazu usług”
oraz „referencji” złożonych przez A. Z. — mogły być wykonane wyłącznie dla
Zamawiającego: Wody Polskie Nadzór Wodny Gryfice. Z informacji telefonicznych od
Zamawiającego Wody Polskie wynika, że usługi konserwacyjne dot. rzeki Błotnicy, rzeki
Strużki oraz Kanału Samowo Karcino — wykonywał wykonawca PAWKARD Firma
Produkcyjno - Handlowo-
Usługowa Kluszczyński Paweł. Natomiast usługi konserwacyjne
dot. Kanału Samowo Dębosznica — wykonywał Drew-Kos D. R. (Odwołujący). Rad Chud tj.
podmiot „wystawiający” referencje nie otrzymał zamówienia publicznego dotyczącego usług,
o których mowa w wystawionych referencjach. Zamawiający, u którego R. C. Rad Chud —
brał udział w postępowaniu na „wywóz odpadów” — powinien wyjaśnić, czy referencje
wystawione przez ten podmiot
— mają potwierdzenie w rzeczywistości o co Odwołujący
wnioskował w uwzględnionym odwołaniu, a mimo to nie została w tym zakresie
przeprowadzona procedura wyjaśnień. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Składając dokumenty nierzetelne i nieprawdziwe — które mają
potwierdzić warunki udziału w postępowaniu wykonawca działa na szkodę innych
wykonawców oraz Zamawiającego i działa sprzecznie z prawem oraz z dobrymi obyczajami.
D
ziałanie wykonawcy należałoby zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji. Co
istotne Odwołujący opisał sposób wyjaśnienia ww. okoliczności przez Zamawiającego w
treści odwołania wskazując, iż w niniejszej sytuacji Zamawiający powinien wezwać do
wyjaśnienia i ustalenia rzetelności i prawdziwości wystawionych „referencji”. Zamawiający
uznał, że wykonawca A. Z „wykonał” prace wskazane pierwotnie w wykazie usług i
referencjach. Zamawiający nie tylko nie wykonał czynności w postępowaniu zgodnie z
żądaniami uwzględnionego w całości odwołania, lecz także podjął działania sprzeczne z tym
odwołaniem — tj. uznał prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę w
pierwotnie
złożonym wykazie usług i referencjach; dał temu wyraz w treści wezwania do
uzupełnienia wykazu usług i dokumentów. Powyższe świadczy o tym, że Zamawiający
pozostawił kwestię oceny wiarygodności pierwotnego oświadczenia i dokumentów złożonych
przez wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu — bez
żadnego rozpoznania. Nie jest dopuszczalne w takiej sytuacji „danie wykonawcy kolejnej
szansy”. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest bezwzględną
przesłanką do odrzucenia oferty oraz jest niemożliwe do konwalidacji. Nie można uznać, za
niebyłe — przedłożenie poświadczeń nieprawdy oraz wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Za
nieuprawnione należy uznać wezwanie wykonawcy A. Z do złożenia nowych
podmiotowych środków dowodowych — wykazu usług i dokumentów potwierdzających
wykonanie usług.
W zakresie zarzutu 3 odwołania Odwołujący wskazał, że po wezwaniu z dnia 3 stycznia
2022 r. wykonawca A. Z
przedłożył wykaz usług i referencje, które potwierdzają wykonanie
zamówienia „Naprawa i konserwacja urządzeń melioracyjnych na terenie Nadleśnictwa
Gościno". Jeżeli wykonawca posiadał na moment składania oferty powyższe doświadczenie
to zastanawiające jest w jakim celu pierwotnie w wykazie wskazał pracę, której faktycznie nie
wykonał, a ponadto pracę, która nie odpowiada treści warunku udziału w niniejszym
postępowaniu. W tym stanie rzeczy wykonawca nie mógł wówczas wpisać do wykazu
zamówienia, na które obecnie się powołuje — bowiem wtedy jeszcze takiego doświadczenia
nie posiadał. Powyższe potwierdzałoby okoliczności związane z wykonywaniem zamówienia
na rzecz Nadleśnictwa Gościno. Oferta Wykonawcy została wybrana w dniu 2 listopada 2021
r. Z kolei w umowie wskazano okres realizacji zamówienia na 50 dni od dnia zawarcia
umowy. Umowa mogła zostać zawarta najwcześniej w 8 listopada 2021 r. tj. po upływie
terminu do wniesienia środka zaskarżenia. Z kolei rozpoczęcie wykonywania umowy mogło
nastąpić dopiero po przekazaniu placu budowy przez Zamawiającego — na co ten miał 7 dni
od dnia podpisania umowy. W każdym razie wykonawca nie mógł rozpocząć wykonywania
umowy przed dniem 8 listopada 2021. W
terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu
— 10 grudnia 2021 r. wykonawca albo był na początkowym etapie realizacji zamówienia,
albo dopiero przystępował do jego realizacji. W momencie składania oferty w niniejszym
postępowaniu, wykonawca nie zrealizował zakresu prac pozwalającego na posłużenie się
tym doświadczeniem do wykazania spełnienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu.
Dlatego też wykonawca nie przedstawił doświadczenia związanego z realizacją zamówienia
dla Nadleśnictwo Gościno — a posłużył się doświadczeniem nieprawdziwym. W tym stanie
rzeczy
— wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem posiadane przez
niego doświadczenie w terminie składania ofert — było niewystarczające do potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca składając oświadczenie o
nieprawdziwym doświadczeniu, chciał doprowadzić do sytuacji, w której nabędzie
odpowiednie doświadczenie pozwalające mu na spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. Takie działanie jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami — nie jest
bowiem dozwolone wprowadzanie w błąd kontrahenta czy Zamawiającego co do właściwości
swojego przedsiębiorstwa. Jednocześnie takie działanie narusza interes innych wykonawców
— którzy posiadają odpowiednie doświadczenie potrzebne do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, ale poprzez działanie wykonawcy — utracili możliwość uzyskania
zamówienia.
Odnośnie zarzutu 4 odwołania Odwołujący podniósł, że warunki udziału w postępowaniu
muszą być spełnione w momencie składania oferty - co wynika z treści art. 125 ust. 1 ustawy
p
zp, zgodnie z którym do oferty wykonawca dołącza oświadczenie m.in. o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Złożone
przez wykonawcę referencje — są aktualne na dzień ich wystawienia tj. 28 grudnia 2021 r. i
na ten dzień potwierdzają wykonanie zamówienia. Treść referencji nie wskazuje terminu w
jakim wykonywane było zamówienie. Również w wykazie usług wykonawca nie wskazał na
termin realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że stwierdzając iż wykonawca spełnia
warunek udziału w postępowaniu — nie mogą istnieć żadne wątpliwości, co tej okoliczności.
Tymczasem
wątpliwym jest żeby na dzień złożenia oferty — wykonawca zrealizował
zamówienie na rzecz Nadleśnictwa Gościno - w zakresie, który umożliwiałby pozytywną
ocenę tego doświadczenia w kontekście spełnienia warunku udziału w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. W terminie składania ofert w niniejszym
postępowaniu — 10 grudnia 2021 r. wykonawca albo był na początkowym etapie realizacji
zamówienia, albo dopiero przystępował do jego realizacji. Tymczasem w oświadczeniu
złożonym wraz z ofertą, wskazał iż spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący zwrócił uwagę, że doświadczenie jakie
aktualnie wskazuje wykonawca to praca jednorazowa, nie mająca charakteru
powtarzającego się lub ciągłego. Oznacza to, że w przypadku, gdy wykonawca w momencie
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu — był w trakcie wykonywania tej roboty — to i tak
powoływanie się na tę usługę byłoby bezskuteczne. Sam Zamawiający w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych wskazał, że na usługę będącą w trakcie realizacji
można powoływać się w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu — jedynie w
sytuacji, gdy usługa ta dotyczy robót powtarzających się lub ciągłych. Naprawa i konserwacja
urządzeń melioracyjnych na terenie Nadleśnictwa Gościno — jest usługą jednorazową na co
wskazuje opis przedmiotu zamówienia dotyczący tej usługi (tu przytoczono przedmiotowy
opz).
Odwołujący wskazał, że jednorazowa naprawa i przeprowadzenie konserwacji — w
maksymalnym okresie 50 dni (zgodnie z umową) jest usługą jednorazową i nie można jej
porównać do ciągłego utrzymywania obiektów w należytym stanie. Wobec powyższego -
nawet jeżeli w momencie składania oferty — wykonawca wykonałby w ramach zamówienia
na rzecz
Nadleśnictwa Gościno prace przewyższające wartość 100 000,00 zł brutto — to i
tak nie mógłby się na nie skutecznie powoływać w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, albowiem Zamawiający w przypadku powoływania się na
doświadczenie w usłudze, która nie została jeszcze ukończona — dopuścił tylko usługi ciągłe
lub powtarzające się. W niniejszej sprawie istnieją takie wątpliwości co do spełnienia przez
wykonawcę A. Z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i
zawodowej w zakresie doświadczenia, które uniemożliwiają uznanie, ze wykonawca ten
spełnia przedmiotowy warunek. W tym stanie rzeczy za nieuprawnioną należy uznać
czynność wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Wszelkie
podniesione w odwołaniu okoliczności opisujące działania podejmowane przez wykonawcę
A. Z
w toku postępowania o udzielenie zamówienia — potwierdzają wręcz, że wykonawca
ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
W zakresi
e zarzutu 5 odwołania Odwołujący podniósł, że zarzut ten ma charakter
wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów odwołania. Oferta A. Z w istocie podlega
odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a wykonawca ten
podlega wykluczeni
u z postępowania. Zatem wybór oferty tego wykonawcy w przywołanych
powyżej okolicznościach — jako oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie przepisu art.
239 ust. 1 ustawy pzp.
W dniu 28 stycznia 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót
Inżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych Z.A. z siedzibą w Kołobrzegu.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Na podstawie dokument
acji postępowania, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutów podniesionych wobec czynności i zaniechań zamawiającego podjętych
po uwzględnieniu przez niego poprzedniego odwołania w całości, należy stwierdzić, że
uwzględnienie zarzutów odwołania jest czynnością proceduralną skutkującą w postępowaniu
odwoławczym umorzeniem postępowania, w następstwie czego zamawiający, stosownie do
art. 522 pzp zdanie ostatnie, „powtarza lub unieważnia czynności w postepowaniu o
udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.”
Wykonanie tych czynności skutkuje w razie ponownego ich zaskarżenia, odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 pzp. Natomiast ich niewykonanie uprawnia
wykonawcę do wniesienia odwołania podlegającego merytorycznemu rozpatrzeniu przez
Izbę. Należy zauważyć, że działanie zamawiającego mające być zgodne z żądaniem
odwołania często nie jest literalnie zgodne z żądaniami odwołującego, które są
niejednokrotnie
sformułowane jako żądanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Taka
jednak
czynność w toku ponownej oceny ofert nie jest na etapie uwzględnienia odwołania
przesądzona. To oznacza, że zamawiający w toku ponowienia czynności uprzednio
zaskarżonych, wykonuje nowe czynności mając na uwadze przepisy ustawy i warunki
postępowania ustalone i sformułowane w obowiązującej dokumentacji konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia.
W sprawie rozpatrywanej zamawiający w toku ponownego badania ofert i dokumentów
złożonych przez wykonawcę stwierdził, także w wyniku powzięcia informacji od
odwołującego, że złożone pierwotnie podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają
spełnienia warunków udziału w postępowaniu mających potwierdzić wymagane
doświadczenie w realizacji robót określonego rodzaju (prace melioracyjne) o określonej
wartości (min. 100 000 zł). Przystępujący złożył bowiem wykaz usług, w którym wskazał:
„Nazwa zadania: Konserwacja cieków naturalnych oraz kanałów stanowiących urządzenia
melioracji wodnych podstawowych na terenie województwa zachodniopomorskiego, Zakres,
rodzaj i wartość zamówienia: Konserwacja rzek i kanałów, 185 134, 03 zł, Data i miejsce
wykonania zamówienia: 26.11.2021 r. Błotnica,
Samowo, Karcino,
Zamawiający (Podmiot):
Rad-Chud, Karcino 74, 78-133 Drzonowo
.” oraz referencje z dnia 30 listopada 2021 r.
wystawione przez RAD CHUD ROBOTY ZIEMNE R. C.
z siedzibą w Drzonowo o
następującej treści: „Zakład Robót Inżynieryjnych i Wodno - Melioracyjnych Z.A. z siedzibą
przy ul. Rubinowej 7 w Kołobrzegu od 02.08.2021 r. do 26.11.2021 r., wykonywał dla firmy
RAD-
CHUD zadanie p.n. "Konserwacja cieków naturalnych oraz kanałów stanowiących
urządzenia
melioracji
wodnych
podstawowych
na
terenie
województwa
zachodniopomorskiego" 1. Konserwacja rzeki Błotnicy w km od 0+000 - 7+300. 2.
Konserwacja rzeki Strużki w km 0+730 - 3+880. 3. Konserwacja kanału Samowo -
Dębosznica w km 0+000 - 4+448. 4. Konserwacja kanału Samowo - Karcino w km 0+000 -
1+700. Zakres prac: koszenie skarp, wygrabienie skarp, odmulenie mechaniczne dna,
odmulenie ręczne dna, rozplantowanie urobku, hakowanie dna z porostów gęstych
twardych). Wartość zamówienia wyniosła 185 134, 03 zł brutto, słownie ( sto osiemdziesiąt
pięć tysięcy sto trzydzieści cztery i 03/100 zł). Firmę charakteryzuje fachowość i rzetelność
oraz wysoki poziom techniczny wykonywanych robót.”
3 stycznia 2022 r. P
o unieważnieniu wyboru, stosownie do uwzględnienia zarzutu,
Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
W odpowiedzi Przystępujący uzupełnił wykaz usług, w którym wskazał: „Nazwa zadania:
Naprawa i konserwacja urządzeń melioracyjnych na terenie Nadleśnictwa Gościno, Zakres,
rodzaj i wartość zamówienia: Naprawa i konserwacja rowów melioracyjnych Wartość
ogółem: 279024,25zł, w tym rowy: 197092,42zł, Data i miejsce wykonania zamówienia:
28.12.2021r.
/…/ oraz przedstawił referencje z 28 grudnia 2021 r. wystawione przez
Nadleśnictwo Gościno o treści: „Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gościno poświadcza, że
firma Zakład Robót Inżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych z siedzibą w Kołobrzegu przy ul.
Rubinowej 7 na podstawie umowy wykonywał usługi dla Nadleśnictwa Gościno związane z
„Naprawa i konserwacja urządzeń melioracyjnych na terenie Nadleśnictwa Gościno” w roku
2021.
/…/ Zakład Robót Inżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych A. Z wykonała zamówienia w
100% siłami własnymi. Firma Pana Z. współpracuje z Nadleśnictwem Gościno od 1999 r, w
tym Firmę charakteryzuje fachowość i rzetelność oraz wysoki poziom techniczny
wykonanych robót. Zakład ten w pełni zasługuje na polecenie przyszłym Inwestorom jako
partner w realizacji usług inżynieryjnych i wodno-melioracyjnych.”
W dniu 11 stycznia 2022 r. Zamawiający ponownie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
Przystępującego uznając, że wykonawca potwierdził stawiany wymóg.
Odwołujący zasadnie zauważył, że przedstawiona praca referencyjna nie była zakończona w
całości do dnia wyznaczonego jako dzień składania ofert.
Jednakże należy zauważyć, że wykonawca przedstawił jako dokument -protokół częściowy
oraz kosztorys powykonawczy
– częściowy dot. inwestycji: Naprawa i konserwacja urządzeń
melioracyjnych na terenie Nadleśnictwa Gościno, Inwestor: Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Gościno, opracowany dnia 28 listopada 2021 r. Wartość robót kosztorysowa z podatkiem
VAT: 197
092,42 zł. Ponadto z protokołu częściowego odbioru robót z dnia 29 listopada
2021 r. wynika, że zakres robót wykonany od dnia 10 listopada 2021 r. do dnia 29 listopada
2021 r. został wykonany w sposób właściwy, z odpowiednich materiałów, bez usterek. Dot.:
Odbudowa urządzeń melioracyjnych – odmulenie rowów melioracyjnych o długości 3890 m,
a wartość prac wykonanych przed terminem składania ofert przekraczała wymagane
minimum.
Jednocześnie skład orzekający stwierdza, że nie potwierdził się, jako nieudowodniony zarzut
przedstawienia
przez przystępującego, w wyniku pierwszego wezwania do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, nieprawdziwych informacji, będącego czynem
nieuczciwej konkurencji. O ile rzeczywiście niesporne jest, że prace wskazane nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału, twierdzenie o nieprawdziwości referencji
wystawionych przez podmiot trzeci, nie zostało dowiedzione, a w szczególności przypisanie
wykonawcy, że przedstawiając otrzymane dokumenty, popełnił czyn nieuczciwej konkurencji,
jest wnioskiem zbyt daleko
idącym i nie potwierdzonym.
W konsekwencji zamawiający w toku ponownego badania ofert był uprawniony do wezwania
o
złożenie nowych podmiotowych środków dowodowych zgodnie z art. 128 ustawy pzp.
Otrzymane dowody potwierdziły spełnienie wymaganego warunku. Uznać bowiem należy, że
wykonawca wykazał wykonanie prac wymaganego rodzaju i wymaganej wartości do dnia
wyznaczonego jako dzień składania ofert, jakkolwiek umowa, której prace dotyczyły, była
nadal w toku realizacji.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust.
2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
uznając za uzasadnione zasądzenie kosztów na rzecz zamawiającego w wysokości
maksymalnej kwoty wynagrodzenia pełnomocnika przewidzianej przepisem rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego D.R. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.1.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 121/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Kołobrzeg - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1
ustawy pzp pn.
„Utrzymanie w prawidłowym stanie rowów melioracyjnych oraz stawów w
granicach miasta Kołobrzeg”, nr postępowania: BZ.271.49.2021.II. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w
Biuletynie Zamówień Publicznych 23.11.2021 r., nr 2021/BZP 00279516/01.
W dniu 17 stycznia 2022
r. odwołanie wniósł D. R. działający gospodarczą pod firmą
DrewKos D. R.
– dalej Odwołujący, wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
A. Z.
(przystępującego) i zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 522 ust. 1 ustawy pzp,
przez niewykonanie czynności w postępowaniu zgodnie z
żądaniami zawartymi w zarzucie nr 1 odwołania wniesionego 27 grudnia 2021 r. przez
Odwołującego mimo uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, tj. przez zaniechanie:
-
wezwania do wyjaśnienia prawdziwości dokumentów podmiotowych złożonych przez
wykonawcę A. Z. (wykaz usług i referencje) oraz wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty
wykonawcy A. Z.,
pomimo, że złożony przez niego pierwotnie wykaz usług oraz referencje —
poświadczają nieprawdę — zawierają informacje nieprawdziwe i zgodnie z zarzutem 1
odwołania z 27.12. złożenie ich stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
2. art. 128 ust. 1 w zw. z 226 ust. 1 pkt 7 pzp, przez bezpodstawne wezwanie wykonawcy A.
Z
do uzupełnienia wykazu usług oraz dowodów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej — doświadczenia wykonawcy
- w dniu 3 stycznia
2022 r. i nieuzasadnione stwierdzenie w treści wezwania, że wykonawca
„wykonał” usługę, wskazaną w pierwotnym wykazie i referencjach, podczas gdy informacje
zawarte w pierwotnie złożonych przez wykonawcę wykazie usług i referencjach były
nieprawdziwe, a ponadto Zamawiający uwzględnił zarzut 1 odwołania z 27 grudnia 2021 r., w
którym postawiono zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy A. Z w związku ze
złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na przedłożeniu
przez wykonawcę niezgodnego z prawdą oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz przedłożeniu dokumentów
poświadczających nieprawdę (wykazu osób i referencji);
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 - znku) przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy A. Z.
mimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji polegającego na przedłożeniu przez wykonawcę niezgodnego z prawdą
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
techniczne
j i zawodowej oraz przedłożeniu dokumentów poświadczających nieprawdę
(wykazu osób i referencji), podczas gdy miał on świadomość, że na dzień upływu terminu
składania ofert nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej;
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy pzp, przez zaniechanie odrzucenia
oferty ww
wykonawcy, mimo iż wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej na dzień składania ofert;
5. art. 239 ust. 1 ustawy pzp,
przez wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej,
mimo iż podlega ona odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) przeprowadzenia
ponownego badania i oceny ofert, 3) odrzucenie oferty wykonawcy A. Z., 4) wyboru oferty
Odwołującego.
U
zasadniając odwołania wskazał, że Zamawiający postawił warunek w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej: „/…/ wykonał a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a je
żeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie co najmniej jedną
usługę polegającą na realizacji prac melioracyjnych lub prac konserwacyjnych na rowach
melioracyjnych o min. wartości 100.000,00 zł brutto.” Oferty złożył Odwołujący (Drew — Kos
D. R.) oraz A. Z..
Wraz z ofertą A. Z. złożył oświadczenie z art. 125 ust. 1 pzp o braku
podstaw wykluczenia z postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający 13.12. 2021 r. wezwał A.Z. do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
W odpowiedzi A. Z.
złożył wykaz usług - jedną pozycję: „Konserwacja cieków naturalnych
oraz kanałów stanowiących urządzenia melioracji wodnych podstawowych na terenie
województwa zachodniopomorskiego”, Zakres i rodzaj zamówienia: Konserwacja rzek i
kanałów - 185 134, 03 zł, 26.11.2021 r. Błotnica, Samowo, Karcino, Zamawiający (podmiot):
Rad-Chud, Karcino 74, 78-133 Drzonowo.
Wykonawca złożył również „Referencje” z 30.11.
2021 - wystawione przez:
„RAD-CHUD”, R.C.. Co istotne to zamówienie mogło być zlecone
przez jednego Zamawiającego — Wody Polskie Nadzór Gryfice, natomiast Rad Chud - firma
typowo „budowlana” nie realizująca tego typu zleceń. Prace — nie dotyczą usług na rowach
melioracyjnych jak również istnieją wątpliwości czy tego rodzaju usługi mogły być zlecane
przez wystawiającego referencje. Zamawiający nie podjął procedury wyjaśniającej ani
sprawdzającej dot. przedmiotowych dokumentów w kontekście potwierdzenia warunku
udziału ani w kontekście ich prawdziwości oraz rzetelności. 20.12.2021 r. wybrał ofertę A. Z..
27.12.
2021 r. Zamawiający nie przeprowadził czynności wezwania do wyjaśnienia
prawdziwości dokumentów i wykluczenia wykonawcy. Nie przeprowadził czynności
wyjaśnienia kwestii złożonych dokumentów podmiotowych — wykazu usług i referencji —
mimo uwzględnienia zarzutu odwołania dot. czynu nieuczciwej konkurencji związanego z
przedstawieniem nieprawdziwych informacji, wprowadzeniem w błąd oraz mimo istnienia
istotnych wątpliwości co do rzetelności tych dokumentów. Okoliczności wskazywane przez
Odwołującego świadczyły, że wykonawca mógł posłużyć się dokumentami zawierającymi
informacje nieprawdziwe.
Zamawiający nie wyjaśnił przedmiotowej kwestii i wezwał
wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 pzp do uzupełnienia wykazu usług i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Z treści wezwania wynika, że
podstawą do wezwania nie było stwierdzenie, że wykonawca przedłożył nieprawdziwe
oświadczenie i dokumenty dotyczące zamówienia referencyjnego, ale że to zamówienie nie
odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi wykonawca złożył wykaz
usług, w którym wpisał pozycję: „Naprawa i konserwacja urządzeń melioracyjnych na terenie
Nadleśnictwa Gościno” Naprawa i konserwacja rowów melioracyjnych Wartość ogółem:
279024,25
zł, w tym rowy: 197092,42 zł, 28.12.2021r. Leśnictwo Pobłocie i Leśnictwo Bagicz
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gościno. Do zamówienia złożył referencje wystawione 28
grudnia
2021 r. i nie precyzując okresu realizowania przedmiotowego zamówienia. Z
dokumentacji
postępowania na rzecz Nadleśnictwa Gościno wynika, że oferta została
wybrana 2.11.2021 r., okres realizacji umowy to 50 dni.
Umowa mogła zostać zawarta
najwcześniej 8.11.2021 r. a rozpoczęcie mogło nastąpić dopiero po przekazaniu placu
budowy, 7 dni od dnia podpisania. T
ermin składania ofert w niniejszym postępowaniu,
upływał 10.12.2021 r., co oznacza, że aby skutecznie powoływać się na to doświadczenie,
należało legitymować się doświadczeniem na dzień 10 grudnia 2021 r.
11 stycznia
2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze wykonawcy A.Z..
Odwołujący wskazał, że zarzutem odwołania z 27.12.2021 r. był zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 2b w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 uznk
—
przez zaniechanie wyjaśnienia treści dokumentów podmiotowych, wykluczenia wykonawcy i
odrzucenia oferty, pomimo, że złożony wykaz usług oraz referencje nie odpowiadają
rzeczywistości (istnieją wątpliwości czy usługi te zostały w ogóle wykonane oraz czy
wystawiający referencje był podmiotem mogącym potwierdzić należyte wykonanie). Z
zarzutem powiązany był wniosek o odrzucenie oferty w związku z czynem nieuczciwej
konkurencji, jakim było przedłożenie dokumentu poświadczającego nieprawdę.
Konsekwencją uwzględnienia powinno być wezwanie wykonawcy do wyjaśnień oraz
odrzucenie oferty.
Obowiązek wykonania żądań odwołania w przypadku uwzględnienia wynika z art. 522 ust. 1
zd. 2 pzp. D
ziałania Zamawiającego po uwzględnieniu odwołania nie odpowiadają zarzutom i
żądaniom odwołania, są z nimi sprzeczne. Zamawiający nie dokonał w postępowaniu o
udzielenie zamówienia czynności — zgodnie z zarzutami i żądaniami odwołania wniesionego
w dniu 27 grudnia 2021 r.
— mimo uwzględnienia tego odwołania w całości, oraz umorzenia
w związku z tym postępowania odwoławczego przez Izbę, czym naruszył przepisy pzp.
Odnośnie zarzutu 2 Odwołujący wskazał, że usługi, o których mowa w treści „wykazu usług”
oraz „referencji” złożonych przez A. Z. — mogły być wykonane wyłącznie dla
Zamawiającego: Wody Polskie Nadzór Wodny Gryfice. Z informacji telefonicznych od
Zamawiającego Wody Polskie wynika, że usługi konserwacyjne dot. rzeki Błotnicy, rzeki
Strużki oraz Kanału Samowo Karcino — wykonywał wykonawca PAWKARD Firma
Produkcyjno - Handlowo-
Usługowa Kluszczyński Paweł. Natomiast usługi konserwacyjne
dot. Kanału Samowo Dębosznica — wykonywał Drew-Kos D. R. (Odwołujący). Rad Chud tj.
podmiot „wystawiający” referencje nie otrzymał zamówienia publicznego dotyczącego usług,
o których mowa w wystawionych referencjach. Zamawiający, u którego R. C. Rad Chud —
brał udział w postępowaniu na „wywóz odpadów” — powinien wyjaśnić, czy referencje
wystawione przez ten podmiot
— mają potwierdzenie w rzeczywistości o co Odwołujący
wnioskował w uwzględnionym odwołaniu, a mimo to nie została w tym zakresie
przeprowadzona procedura wyjaśnień. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Składając dokumenty nierzetelne i nieprawdziwe — które mają
potwierdzić warunki udziału w postępowaniu wykonawca działa na szkodę innych
wykonawców oraz Zamawiającego i działa sprzecznie z prawem oraz z dobrymi obyczajami.
D
ziałanie wykonawcy należałoby zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji. Co
istotne Odwołujący opisał sposób wyjaśnienia ww. okoliczności przez Zamawiającego w
treści odwołania wskazując, iż w niniejszej sytuacji Zamawiający powinien wezwać do
wyjaśnienia i ustalenia rzetelności i prawdziwości wystawionych „referencji”. Zamawiający
uznał, że wykonawca A. Z „wykonał” prace wskazane pierwotnie w wykazie usług i
referencjach. Zamawiający nie tylko nie wykonał czynności w postępowaniu zgodnie z
żądaniami uwzględnionego w całości odwołania, lecz także podjął działania sprzeczne z tym
odwołaniem — tj. uznał prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę w
pierwotnie
złożonym wykazie usług i referencjach; dał temu wyraz w treści wezwania do
uzupełnienia wykazu usług i dokumentów. Powyższe świadczy o tym, że Zamawiający
pozostawił kwestię oceny wiarygodności pierwotnego oświadczenia i dokumentów złożonych
przez wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu — bez
żadnego rozpoznania. Nie jest dopuszczalne w takiej sytuacji „danie wykonawcy kolejnej
szansy”. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest bezwzględną
przesłanką do odrzucenia oferty oraz jest niemożliwe do konwalidacji. Nie można uznać, za
niebyłe — przedłożenie poświadczeń nieprawdy oraz wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Za
nieuprawnione należy uznać wezwanie wykonawcy A. Z do złożenia nowych
podmiotowych środków dowodowych — wykazu usług i dokumentów potwierdzających
wykonanie usług.
W zakresie zarzutu 3 odwołania Odwołujący wskazał, że po wezwaniu z dnia 3 stycznia
2022 r. wykonawca A. Z
przedłożył wykaz usług i referencje, które potwierdzają wykonanie
zamówienia „Naprawa i konserwacja urządzeń melioracyjnych na terenie Nadleśnictwa
Gościno". Jeżeli wykonawca posiadał na moment składania oferty powyższe doświadczenie
to zastanawiające jest w jakim celu pierwotnie w wykazie wskazał pracę, której faktycznie nie
wykonał, a ponadto pracę, która nie odpowiada treści warunku udziału w niniejszym
postępowaniu. W tym stanie rzeczy wykonawca nie mógł wówczas wpisać do wykazu
zamówienia, na które obecnie się powołuje — bowiem wtedy jeszcze takiego doświadczenia
nie posiadał. Powyższe potwierdzałoby okoliczności związane z wykonywaniem zamówienia
na rzecz Nadleśnictwa Gościno. Oferta Wykonawcy została wybrana w dniu 2 listopada 2021
r. Z kolei w umowie wskazano okres realizacji zamówienia na 50 dni od dnia zawarcia
umowy. Umowa mogła zostać zawarta najwcześniej w 8 listopada 2021 r. tj. po upływie
terminu do wniesienia środka zaskarżenia. Z kolei rozpoczęcie wykonywania umowy mogło
nastąpić dopiero po przekazaniu placu budowy przez Zamawiającego — na co ten miał 7 dni
od dnia podpisania umowy. W każdym razie wykonawca nie mógł rozpocząć wykonywania
umowy przed dniem 8 listopada 2021. W
terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu
— 10 grudnia 2021 r. wykonawca albo był na początkowym etapie realizacji zamówienia,
albo dopiero przystępował do jego realizacji. W momencie składania oferty w niniejszym
postępowaniu, wykonawca nie zrealizował zakresu prac pozwalającego na posłużenie się
tym doświadczeniem do wykazania spełnienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu.
Dlatego też wykonawca nie przedstawił doświadczenia związanego z realizacją zamówienia
dla Nadleśnictwo Gościno — a posłużył się doświadczeniem nieprawdziwym. W tym stanie
rzeczy
— wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem posiadane przez
niego doświadczenie w terminie składania ofert — było niewystarczające do potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca składając oświadczenie o
nieprawdziwym doświadczeniu, chciał doprowadzić do sytuacji, w której nabędzie
odpowiednie doświadczenie pozwalające mu na spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. Takie działanie jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami — nie jest
bowiem dozwolone wprowadzanie w błąd kontrahenta czy Zamawiającego co do właściwości
swojego przedsiębiorstwa. Jednocześnie takie działanie narusza interes innych wykonawców
— którzy posiadają odpowiednie doświadczenie potrzebne do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, ale poprzez działanie wykonawcy — utracili możliwość uzyskania
zamówienia.
Odnośnie zarzutu 4 odwołania Odwołujący podniósł, że warunki udziału w postępowaniu
muszą być spełnione w momencie składania oferty - co wynika z treści art. 125 ust. 1 ustawy
p
zp, zgodnie z którym do oferty wykonawca dołącza oświadczenie m.in. o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Złożone
przez wykonawcę referencje — są aktualne na dzień ich wystawienia tj. 28 grudnia 2021 r. i
na ten dzień potwierdzają wykonanie zamówienia. Treść referencji nie wskazuje terminu w
jakim wykonywane było zamówienie. Również w wykazie usług wykonawca nie wskazał na
termin realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że stwierdzając iż wykonawca spełnia
warunek udziału w postępowaniu — nie mogą istnieć żadne wątpliwości, co tej okoliczności.
Tymczasem
wątpliwym jest żeby na dzień złożenia oferty — wykonawca zrealizował
zamówienie na rzecz Nadleśnictwa Gościno - w zakresie, który umożliwiałby pozytywną
ocenę tego doświadczenia w kontekście spełnienia warunku udziału w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. W terminie składania ofert w niniejszym
postępowaniu — 10 grudnia 2021 r. wykonawca albo był na początkowym etapie realizacji
zamówienia, albo dopiero przystępował do jego realizacji. Tymczasem w oświadczeniu
złożonym wraz z ofertą, wskazał iż spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący zwrócił uwagę, że doświadczenie jakie
aktualnie wskazuje wykonawca to praca jednorazowa, nie mająca charakteru
powtarzającego się lub ciągłego. Oznacza to, że w przypadku, gdy wykonawca w momencie
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu — był w trakcie wykonywania tej roboty — to i tak
powoływanie się na tę usługę byłoby bezskuteczne. Sam Zamawiający w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych wskazał, że na usługę będącą w trakcie realizacji
można powoływać się w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu — jedynie w
sytuacji, gdy usługa ta dotyczy robót powtarzających się lub ciągłych. Naprawa i konserwacja
urządzeń melioracyjnych na terenie Nadleśnictwa Gościno — jest usługą jednorazową na co
wskazuje opis przedmiotu zamówienia dotyczący tej usługi (tu przytoczono przedmiotowy
opz).
Odwołujący wskazał, że jednorazowa naprawa i przeprowadzenie konserwacji — w
maksymalnym okresie 50 dni (zgodnie z umową) jest usługą jednorazową i nie można jej
porównać do ciągłego utrzymywania obiektów w należytym stanie. Wobec powyższego -
nawet jeżeli w momencie składania oferty — wykonawca wykonałby w ramach zamówienia
na rzecz
Nadleśnictwa Gościno prace przewyższające wartość 100 000,00 zł brutto — to i
tak nie mógłby się na nie skutecznie powoływać w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, albowiem Zamawiający w przypadku powoływania się na
doświadczenie w usłudze, która nie została jeszcze ukończona — dopuścił tylko usługi ciągłe
lub powtarzające się. W niniejszej sprawie istnieją takie wątpliwości co do spełnienia przez
wykonawcę A. Z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i
zawodowej w zakresie doświadczenia, które uniemożliwiają uznanie, ze wykonawca ten
spełnia przedmiotowy warunek. W tym stanie rzeczy za nieuprawnioną należy uznać
czynność wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Wszelkie
podniesione w odwołaniu okoliczności opisujące działania podejmowane przez wykonawcę
A. Z
w toku postępowania o udzielenie zamówienia — potwierdzają wręcz, że wykonawca
ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
W zakresi
e zarzutu 5 odwołania Odwołujący podniósł, że zarzut ten ma charakter
wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów odwołania. Oferta A. Z w istocie podlega
odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a wykonawca ten
podlega wykluczeni
u z postępowania. Zatem wybór oferty tego wykonawcy w przywołanych
powyżej okolicznościach — jako oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie przepisu art.
239 ust. 1 ustawy pzp.
W dniu 28 stycznia 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót
Inżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych Z.A. z siedzibą w Kołobrzegu.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Na podstawie dokument
acji postępowania, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutów podniesionych wobec czynności i zaniechań zamawiającego podjętych
po uwzględnieniu przez niego poprzedniego odwołania w całości, należy stwierdzić, że
uwzględnienie zarzutów odwołania jest czynnością proceduralną skutkującą w postępowaniu
odwoławczym umorzeniem postępowania, w następstwie czego zamawiający, stosownie do
art. 522 pzp zdanie ostatnie, „powtarza lub unieważnia czynności w postepowaniu o
udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.”
Wykonanie tych czynności skutkuje w razie ponownego ich zaskarżenia, odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 pzp. Natomiast ich niewykonanie uprawnia
wykonawcę do wniesienia odwołania podlegającego merytorycznemu rozpatrzeniu przez
Izbę. Należy zauważyć, że działanie zamawiającego mające być zgodne z żądaniem
odwołania często nie jest literalnie zgodne z żądaniami odwołującego, które są
niejednokrotnie
sformułowane jako żądanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Taka
jednak
czynność w toku ponownej oceny ofert nie jest na etapie uwzględnienia odwołania
przesądzona. To oznacza, że zamawiający w toku ponowienia czynności uprzednio
zaskarżonych, wykonuje nowe czynności mając na uwadze przepisy ustawy i warunki
postępowania ustalone i sformułowane w obowiązującej dokumentacji konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia.
W sprawie rozpatrywanej zamawiający w toku ponownego badania ofert i dokumentów
złożonych przez wykonawcę stwierdził, także w wyniku powzięcia informacji od
odwołującego, że złożone pierwotnie podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają
spełnienia warunków udziału w postępowaniu mających potwierdzić wymagane
doświadczenie w realizacji robót określonego rodzaju (prace melioracyjne) o określonej
wartości (min. 100 000 zł). Przystępujący złożył bowiem wykaz usług, w którym wskazał:
„Nazwa zadania: Konserwacja cieków naturalnych oraz kanałów stanowiących urządzenia
melioracji wodnych podstawowych na terenie województwa zachodniopomorskiego, Zakres,
rodzaj i wartość zamówienia: Konserwacja rzek i kanałów, 185 134, 03 zł, Data i miejsce
wykonania zamówienia: 26.11.2021 r. Błotnica,
Samowo, Karcino,
Zamawiający (Podmiot):
Rad-Chud, Karcino 74, 78-133 Drzonowo
.” oraz referencje z dnia 30 listopada 2021 r.
wystawione przez RAD CHUD ROBOTY ZIEMNE R. C.
z siedzibą w Drzonowo o
następującej treści: „Zakład Robót Inżynieryjnych i Wodno - Melioracyjnych Z.A. z siedzibą
przy ul. Rubinowej 7 w Kołobrzegu od 02.08.2021 r. do 26.11.2021 r., wykonywał dla firmy
RAD-
CHUD zadanie p.n. "Konserwacja cieków naturalnych oraz kanałów stanowiących
urządzenia
melioracji
wodnych
podstawowych
na
terenie
województwa
zachodniopomorskiego" 1. Konserwacja rzeki Błotnicy w km od 0+000 - 7+300. 2.
Konserwacja rzeki Strużki w km 0+730 - 3+880. 3. Konserwacja kanału Samowo -
Dębosznica w km 0+000 - 4+448. 4. Konserwacja kanału Samowo - Karcino w km 0+000 -
1+700. Zakres prac: koszenie skarp, wygrabienie skarp, odmulenie mechaniczne dna,
odmulenie ręczne dna, rozplantowanie urobku, hakowanie dna z porostów gęstych
twardych). Wartość zamówienia wyniosła 185 134, 03 zł brutto, słownie ( sto osiemdziesiąt
pięć tysięcy sto trzydzieści cztery i 03/100 zł). Firmę charakteryzuje fachowość i rzetelność
oraz wysoki poziom techniczny wykonywanych robót.”
3 stycznia 2022 r. P
o unieważnieniu wyboru, stosownie do uwzględnienia zarzutu,
Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
W odpowiedzi Przystępujący uzupełnił wykaz usług, w którym wskazał: „Nazwa zadania:
Naprawa i konserwacja urządzeń melioracyjnych na terenie Nadleśnictwa Gościno, Zakres,
rodzaj i wartość zamówienia: Naprawa i konserwacja rowów melioracyjnych Wartość
ogółem: 279024,25zł, w tym rowy: 197092,42zł, Data i miejsce wykonania zamówienia:
28.12.2021r.
/…/ oraz przedstawił referencje z 28 grudnia 2021 r. wystawione przez
Nadleśnictwo Gościno o treści: „Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gościno poświadcza, że
firma Zakład Robót Inżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych z siedzibą w Kołobrzegu przy ul.
Rubinowej 7 na podstawie umowy wykonywał usługi dla Nadleśnictwa Gościno związane z
„Naprawa i konserwacja urządzeń melioracyjnych na terenie Nadleśnictwa Gościno” w roku
2021.
/…/ Zakład Robót Inżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych A. Z wykonała zamówienia w
100% siłami własnymi. Firma Pana Z. współpracuje z Nadleśnictwem Gościno od 1999 r, w
tym Firmę charakteryzuje fachowość i rzetelność oraz wysoki poziom techniczny
wykonanych robót. Zakład ten w pełni zasługuje na polecenie przyszłym Inwestorom jako
partner w realizacji usług inżynieryjnych i wodno-melioracyjnych.”
W dniu 11 stycznia 2022 r. Zamawiający ponownie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
Przystępującego uznając, że wykonawca potwierdził stawiany wymóg.
Odwołujący zasadnie zauważył, że przedstawiona praca referencyjna nie była zakończona w
całości do dnia wyznaczonego jako dzień składania ofert.
Jednakże należy zauważyć, że wykonawca przedstawił jako dokument -protokół częściowy
oraz kosztorys powykonawczy
– częściowy dot. inwestycji: Naprawa i konserwacja urządzeń
melioracyjnych na terenie Nadleśnictwa Gościno, Inwestor: Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Gościno, opracowany dnia 28 listopada 2021 r. Wartość robót kosztorysowa z podatkiem
VAT: 197
092,42 zł. Ponadto z protokołu częściowego odbioru robót z dnia 29 listopada
2021 r. wynika, że zakres robót wykonany od dnia 10 listopada 2021 r. do dnia 29 listopada
2021 r. został wykonany w sposób właściwy, z odpowiednich materiałów, bez usterek. Dot.:
Odbudowa urządzeń melioracyjnych – odmulenie rowów melioracyjnych o długości 3890 m,
a wartość prac wykonanych przed terminem składania ofert przekraczała wymagane
minimum.
Jednocześnie skład orzekający stwierdza, że nie potwierdził się, jako nieudowodniony zarzut
przedstawienia
przez przystępującego, w wyniku pierwszego wezwania do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, nieprawdziwych informacji, będącego czynem
nieuczciwej konkurencji. O ile rzeczywiście niesporne jest, że prace wskazane nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału, twierdzenie o nieprawdziwości referencji
wystawionych przez podmiot trzeci, nie zostało dowiedzione, a w szczególności przypisanie
wykonawcy, że przedstawiając otrzymane dokumenty, popełnił czyn nieuczciwej konkurencji,
jest wnioskiem zbyt daleko
idącym i nie potwierdzonym.
W konsekwencji zamawiający w toku ponownego badania ofert był uprawniony do wezwania
o
złożenie nowych podmiotowych środków dowodowych zgodnie z art. 128 ustawy pzp.
Otrzymane dowody potwierdziły spełnienie wymaganego warunku. Uznać bowiem należy, że
wykonawca wykazał wykonanie prac wymaganego rodzaju i wymaganej wartości do dnia
wyznaczonego jako dzień składania ofert, jakkolwiek umowa, której prace dotyczyły, była
nadal w toku realizacji.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust.
2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
uznając za uzasadnione zasądzenie kosztów na rzecz zamawiającego w wysokości
maksymalnej kwoty wynagrodzenia pełnomocnika przewidzianej przepisem rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
