rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-01
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-01
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 144/22
KIO 144/22
po rozpoznaniu na rozprawie 28 stycznia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 17 stycznia 2022 roku przez odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aspekt spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Target spółkę jawną A. Ł.,
M. R.
z seidzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Muzeum Archeologiczne w Gdańsku, przy udziale:
1)
Przedsiębiorstwa Usługowo – Handlowo – Produkcyjnego „CERTUS” spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
2)
Jantar 2 Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w części po stronie
Zamawiającego oraz w części po stronie Odwołującego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 17 stycznia 2022 roku przez odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aspekt spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Target spółkę jawną A. Ł.,
M. R.
z seidzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Muzeum Archeologiczne w Gdańsku, przy udziale:
1)
Przedsiębiorstwa Usługowo – Handlowo – Produkcyjnego „CERTUS” spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
2)
Jantar 2 Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w części po stronie
Zamawiającego oraz w części po stronie Odwołującego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwo
łującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 549 zł
25 gr
(słownie: pięćset czterdzieści dziewięć złotych dwadzieścia pięć groszy)
poniesion
ą przez Zamawiającego z tytułu dojazdu.
2.2.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 149 zł 25 gr
(słownie: cztery tysiące czterdzieści dziewięć złotych dwadzieścia pięć groszy)
stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu
zastępstwa przed Izba oraz z tytułu dojazdu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 144/22
UZASADNIENIE
Muzeum Arche
ologiczne w Gdańsku, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy
Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Usługi ochrony fizycznej osób i mienia realizowana w formie
bezpośredniej ochrony fizycznej w obiektach Muzeum Archeologicznego w Gdańsku w
okresie od 01.02.2022
– 31.01.2023”, nr postępowania: ZP/06/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 8 grudnia 2021 r. nr 2021/S 00306250/01.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (D
z.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa
Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Aspekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Target spółka
jawna A.
Ł., M. R. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 17 stycznia 2021 roku
złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec zaniechań Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-
Produkcyjne Certus
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
(dalej: „Wykonawca Certus”);
2) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Jantar 2
spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku (dalej: „Wykonawca Jantar”);
3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Nord Security
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Wykonawca
Nord”) do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia ofert Wykonawcy Certus i Wykonawcy Jantar;
3)
wezwanie Wykonawcy Nord do złożenia wyjaśnień w trybie art 224 ustawy Pzp.
W u
zasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem Postępowania. Jego oferta została obecnie
sklasyfikowana na czwartym miejsc
u w Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że
u
względnienie odwołania doprowadzi do odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza i
samo już uwzględnienie tego zarzutu otwiera Odwołującemu drogę do uzyskania
zamówienia, gdyż pozostali wykonawcy nie zostali wezwani do złożenia podmiotowych
środków dowodowych. Jednakże w ocenie Odwołującego również oferta Wykonawcy, który
uplasował się na miejscu drugim podlega odrzuceniu, a wykonawca z miejsca trzeciego
niewłaściwie skalkulował cenę co powinno prowadzić do wezwania go do wyjaśnień. W
konsekwencji jeśli Wykonawca z pozycji trzeciej złoży wyjaśnienia niepotwierdzające, że
cena nie jest rażąco niska lub nie wykaże spełniania warunków lub braku podstaw
wykluczenia, to oferta Odwołującego uplasuje się na pierwszym miejscu. Odwołujący
wyjaśnił też, że szkoda jaką może ponieść Odwołujący wyraża się w utraceniu możliwości
wykonywania zamówieni i przychodów z nią związanych w wyniku błędnych decyzji
Zamawiającego.
Ad oferty Wykonawcy Certus
Odwołujący wskazał, że 4 stycznia 2022 r. Wykonawca Certus na podstawie art. 224
ust. 1 ustawy Pzp
został wezwany do wyjaśnienia ceny jednostkowej za 1 roboczogodzinę
przyjętej do obliczenia ceny oferty. Zamawiający doprecyzował, że wzywa do wyjaśnienia w
jaki sposób cena jednostkowa netto za 1 roboczogodzinę podana w ofercie spełnia wymogi
ww. przepis
u oraz wzywa do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca Certus
przedst
awił następujące wyjaśnienia wraz z kalkulacją kosztów. Jak wskazał Odwołujący
s
ama Kalkulacja zawierała wyliczenia Wykonawcy Certus, które nie zostały poparte żadnymi
dowodami czy wyjaśnieniami.
Następnie Odwołujący wskazał, że pismem z 10 stycznia 2022 r. Zamawiający
wezwał do wyjaśnienia dokumentu „Kalkulator kosztów roboczogodziny pracy pracownika
ochrony
– rok 2022 - cena w ofercie: 20,20 zł” we wskazanym w tym piśmie zakresie. W
ocenie Odwołującego dopiero w wyniku tego wezwania Wykonawca Certus przedstawił
szczątkowe wyjaśnienia w zakresie, w jakim został pierwotnie wezwany. Pierwszego z
oświadczeń zawarte w drugich wyjaśnieniach, w ocenie Odwołującego zostało ono złożone
jedynie w celu formalnego uzasadnienia nierealnej stawki i nie odzwierciedla faktycznego
sposobu wykonania
zamówienia. W treści formularza oferty Zamawiający wymagał
wskazania osób, które posiadają co najmniej 2-letnie doświadczenie w ochronie obiektów
użyteczności publicznej o charakterze muzealnym, tj. muzea, galerie sztuki. Wykonawca
Certus wskazał listę osób. Weryfikacja listy dokonana przez Odwołującego na podstawie
danych ogólnodostępnych wskazuje, że znajdują się na niej osoby, które nie ukończyły
odpowiednio 55 i 60 roku życia– np. Pan K. B. . Z uwagi na okoliczność, że chodzi o dane
osobowe oraz na
fakt, że Odwołujący nie ma możliwości prawnych pozyskania takich danych
we własnym zakresie, a są one istotne z punktu widzenia weryfikacji kalkulacji Odwołujący
wn
iósł o skorzystanie przez Izbę z art. 536 ustawy Pzp i zobowiązanie uczestników
post
ępowania odwoławczego Wykonawcę Certus (jeśli ten przystąpi do postępowania
odwoławczego) do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla
rozstrzygnięcia odwołania tj. dowodów, że wszystkie osoby wskazane w ofercie ukończyły
odpowiednio 55 lub 60 ro
k życia i są osobami z umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności. Odwołujący wskazał, że okoliczność ta jest istotna w kontekście
ustalenia, czy kalkulacja Wykonawcy Certus jest realna, czy też oświadczenie o zatrudnieniu
wyłącznie osób z umiarkowaną niepełnosprawnością w wieku powyżej odpowiednio 55 i 60
lat, zostało złożone jedynie w celu fikcyjnego uzasadnienia nierealnej kalkulacji ceny
ofertowej.
Zdaniem Odwołującego założenie o skierowaniu do wykonywania zamówienia osób
w określonym wieku wpływa w sposób istotny na kalkulację kosztów. Po pierwsze, jak
wskazał sam Wykonawca Certus oznaczałoby brak obowiązku opłacania składek na
Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, po drugie wpływa to
na liczbę dni za jakie pracodawca wypłaca pracownikowi wynagrodzenie chorobowe.
Wykonawca Certus wskazał, że choroba osób przebywających na długotrwałym zwolnieniu
obciąża pracodawcę jedynie w wymiarze 14 dni. Powyższe uwzględnia zatem wyłącznie
osoby, które ukończyły 50 rok życia.
W ocenie Odwołującego nie są również wiarygodne (stanowią swego rodzaju
manipulację) wyjaśnienia Wykonawcy Certus, że wypłaca on wynagrodzenie chorobowe
średnio za 5 dni w roku na każdego pracownika. Być może w skali całego przedsiębiorstwa
tak jest.
Jednakże w kontekście oświadczenia, że do wykonywania tego zamówienia zostaną
skierowane WYŁĄCZNIE osoby niepełnosprawne, które ukończyły 60 rok życia (w
przypadku kobiet 55 rok życia), należałoby wskazać jak statystyka ta wygląda w tej grupie
pracowników. W związku z tym Odwołujący wnosi o skorzystanie z art. 536 ustawy PZP i
zobowiązanie uczestników postępowania odwoławczego Wykonawcę Certus (jeśli ten
przystąpi do postępowania odwoławczego) do przedstawienia dokumentów lub innych
dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania tj. potwierdzających, że średni czas
przebywania na zwolnieniu osób powyżej 60 roku życia (odpowiednio 55 dla kobiet)
niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym to 5 dni.
Odnosząc powyższe założenia do kalkulacji, Odwołujący wskazał, że wpływa ono w
pewnych elementach kalkulacji na obniżenie kosztów, jednak w innych wpływa na ich
podwyższenie, co nie zostało uwzględnione przez Wykonawcę Certus.
Odwołujący wskazał, że w pozycji 3 Kalkulacji „WYLICZENIE ŚWIADCZENIA
URLOPOWEGO W SKALI JE
DNEGO MIESIĄCA” Wykonawca Certus nie uwzględnił
kosztów związanych z udzielaniem dodatkowego zwolnienia od pracy w celu uczestniczenia
w turnusie rehabilitacyjnym, który przysługuje każdej osobie niepełnosprawnej w stopniu
umiarkowanym.
Odwołujący zwrócił uwagę na treść art. 19 i art. 20 ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, dalej „ustawa o rehabilitacji). Odwołujący
podkreślił, że łączny wymiar dodatkowego urlopu wypoczynkowego i zwolnienia od pracy w
celu uczestniczenia w turnusie rehabilitacyjnym nie może przekraczać 21 dni roboczych w
roku kalendarzowym. Oznacza to, że w przypadku korzystania w danym roku przez osobę
niepełnosprawną z dodatkowego urlopu wypoczynkowego, pracodawca ustalając wymiar
zwolnienia na turnus, udzielonego w tym samym roku kalendarzowym, bierze pod uwagę
wymiar wykorzystanego wcześniej dodatkowego urlopu. Przepis ten stosuje się odpowiednio
przy ustalaniu wymiaru dodatkowego urlopu wypoczynkowego, w przypadku gdy najpierw
osoba niepełnosprawna korzysta ze zwolnienia na turnus (np. jeśli pracownik wykorzysta na
turnus rehabilitacyjny 14 dni roboczych, wówczas w ramach dodatkowego urlopu
wypoczynkowego, może wykorzystać jedynie 7 dni). Prawo do zwolnienia od pracy jest
całkowicie niezależne od prawa do urlopu wypoczynkowego, w tym dodatkowego.
Pracodawca nie może żądać, aby pracownik niepełnosprawny wyjeżdżał na turnus w okresie
urlopu wypoczynkowego.
Odwołujący wskazał, że podstawą wypłaty wynagrodzenia - obliczanego jak
ekwiwalent pieniężny za urlop wypoczynkowy – za czas zwolnienia, jest przedłożony
pracodawcy dokument, który potwierdza pobyt na turnusie, wystawiony przez organizatora
turnusu.
W związku z tym maksymalny wymiar kosztów pracodawcy to: 26 dni urlopu
wypoczynkowego i 21 dni (urlop dodatkowy + turnus rehabilitacyjny), czyli 47 dni wolnych od
pracy z wypłacanym wynagrodzeniem jak za urlop. Wykonawca kalkulował koszty z
u
względnieniem 10 dodatkowych dni urlopu ale nie uwzględnił 21 dni turnusu.
Zdaniem Odwołującego w przypadku oferty Wykonawcy Certus koszt ten powinien
zostać skalkulowany w następujący sposób: 3828,23 zł / 21 = 182,29 x 47 =8 567,63 / 12 =
713,96 zł.
Oznacza to, że już sama ta okoliczność powoduje wzrost kosztów jednej
roboczogodziny o 0,99
zł (713.96 zł – 546,89 zł / 167,33h). Nawet przy przyjęciu za
prawidłowe pozostałych założeń poczynionych przez Wykonawcę Certus, koszty pracy z
uwzględnieniem dodatkowego zwolnienia od pracy są wyższe niż wskazana stawka w
ofercie Wykonawcy Certus
. Odwołujący zwrócił też uwagę na treść pkt. 3.6 SWZ oraz na
treść art. 4 ust. 2 ustawy o rehabilitacji.
Odwołujący wskazał, że w celu wykonania przedmiotu zamówienia, jakim jest
ochrona osób i mienia na warunkach określonych w SWZ, Wykonawca Certus będzie
kierował osoby niepełnosprawne w stopniu umiarkowanym w wieku powyżej odpowiednio 55
i 60 lat, tym samym zarówno wiek jak i stan zdrowia (orzeczenie o niepełnosprawności) nie
daje gwarancji należytego wykonania umowy zgodnie z SWZ tj. „osoby posiadające wysoką
s
prawność fizyczną umożliwiająca skuteczną ochronę w razie konieczności podjęcia
interwencji. Bez znaczenia jest doświadczenie tych osób realizowane w zamówieniach, które
mogą charakteryzować się innymi wymaganiami i odmiennym zakresem obowiązków. W
przypad
ku niniejszego zamówienia pracownicy ochrony wykonują zadania na samodzielnych
stanowiskach pracy, jednoosobowo i w dodatku w godzinach nocnych. Wykonawca Certus
ni
e potwierdził, iż osoby wskazane do realizacji zamówienia posiadają wysoką sprawność
fizyczn
ą.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca Certus nie wskazał w jaki sposób zamierza
przystosować stanowisko pracy dla osoby niepełnosprawnej, tak aby wypełnić wymogi
ustawy
i jakie koszty poniesie w związku z takimi działania. Ze względu na zakres
obowiązków (poruszanie się po całym budynku, sprawdzenie sygnałów z systemów
zabezpieczenia technicznego, w tym z SSWiN, a szczególnie z systemu p.poż gdzie czas na
sprawdzenie i w
eryfikację sygnału wynosi do 3 minut) kwestia ta ma niebagatelne znaczenie
w przypadku osób niepełnosprawnych.
Odwołujący podkreślił, że zamówienie ma być realizowane przez 12 miesięcy ( w
okresie od 01.02.2022-
31.01.2023) bez możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadku
wzrostu minimalnego wynagrodzen
ia za pracę, a takie jest podstawą do kalkulacji.
Wykonawca powinien zatem uwzględnić również rezerwę na wzrost minimalnego
wynagrodzenia w styczniu 2023. Warto wskazać, że od początku wprowadzenia
minimalnego
wynagrodzenia za pracę co roku wzrasta jej wartość, a obecna sytuacja
związana z inflacją i wzrostami cen za gaz czy prąd może wzrost ten tylko uwydatnić.
Odwołujący zwrócił, uwagę że skoro do realizacji zamówienia będą skierowane osoby
powyżej pewnego pułapu wiekowego, to Wykonawca Certus powinien przewidzieć
możliwość zapłaty odprawy emerytalnej, która może dotyczyć tych osób w trakcie realizacji
umowy i obciążyć pracodawcę dodatkowymi kosztami.
W wyliczeniu Certus nie uwzględnił również:
• uczestnictwa w PPK – Pracodawca jest zobowiązany do finansowania wpłat
podstawowych do PPK w wysokości min. 1,5% wynagrodzenia pracownika. Z
informacji opublikowanych przez Polski Fundusz Rozwoju w czerwcu 2021 r. wynika,
że do PPK dołączyło 28,8 proc. Uprawnionych, w związku z tym zasadne jest
uwzględnienie tych dodatkowych kosztów przynajmniej w stosunku do części osób
skiero
wanych do wykonania zamówienia, nawet jeśli obecnie pracownicy nie
korzystają z możliwości uczestnictwa w PPK.
• kosztów badań lekarskich obowiązkowych przy umowie o pracę wstępnych lub
okresowych.
Odwołujący zwrócił uwagę na treść pkt 3.7 -3.9 OPZ.
W
ocenie Odwołującego w braku jakiegokolwiek komentarza do przedstawionej
kalkulacji, jedynym oświadczeniem Wykonawcy Certus w zakresie wyposażenia jest sama
treść tabeli. Nie wynika z niej, aby Wykonawca Certus kalkulował latarki czy obuwie oraz
jakie ceny wyposażenia przyjął do kalkulacji. Jeśli nie wskazał kalkulacji danego elementu –
należało wyjaśnić powody. Zamawiający nie ma obowiązku, ani nawet prawa domyślać się,
że określony element został wskazany i z jakiego powodu nie został wymieniony.
Jak wskazał Odwołujący, Wykonawca Certus, w żaden sposób nie wyjaśnił co
uwzględnił w zakresie tych kosztów, w jaki sposób określił koszt np. umundurowania w
wysokości 0,06 zł. Zakładając, że został on obliczony (co jednoznacznie nie został jednak
wskazane w kalkulacji), w oparciu o li
czbę godzin w ramach czasu pracy na umowie o pracę,
wynosi on około 10 zł miesięcznie czyli 120 zł rocznie. Wykonawca nie wyjaśnił nawet (tym
bardziej nie udowodnił), że jest w stanie zapewnić umundurowanie, wraz z obuwiem w
kwocie 120 zł.
Odwołujący wyjaśnił, że w związku z koniecznością zapewniania pracownikom
umundurowania, umundurowanie takie będzie stanowiło własność pracodawcy. Odwołujący
zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 237
9
§ 2 i 3 k.p.: Pracodawca jest obowiązany zapewnić,
aby stosowane środki ochrony indywidualnej oraz odzież i obuwie robocze posiadały
właściwości ochronne i użytkowe, oraz zapewnić odpowiednio ich pranie, konserwację,
naprawę, odpylanie i odkażanie. Jeżeli pracodawca nie może zapewnić prania odzieży
roboczej, czynności te mogą być wykonywane przez pracownika, pod warunkiem wypłacania
przez pracodawcę ekwiwalentu pieniężnego w wysokości kosztów poniesionych przez
pracownika. Również ten koszt nie został nigdzie uwzględniony.
Podobnie w zakresie wyposażenia, gdzie Wykonawca wymienił „(radiotelefony +
zestawy słuchawkowe, tel. Komórkowy”. Łączny roczny koszt wyposażenia określono na
kwotę nieco ponad 80 zł rocznie tj. około 6,70 zł miesięcznie. Jednocześnie Zamawiający
wymagał, aby pracownicy byli wyposażeni w aktywny telefon, co oznacza ponoszenie
kosztów abonamentu lub doładowanie w przypadku telefonu na kartę oraz koszt aparatu.
Dodatkowo wymagane jest wyposażenie w system elektroniczny kontroli napadu - pilot
antynapadowy. System taki wymaga obsługi (osobowej i technicznej), oprogramowania itp.
Wykonawca w ogóle nie wyjaśnił w jaki sposób koszt ten skalkulował.
Co więcej wyjaśnienia Wykonawcy Certus ograniczają się do przedstawienia
Kalkulacji kosztów, która w żadne sposób nie została wyjaśnione. Nie wiadomo, z czego
wynikają poszczególne założenia, jakie koszty ponosi wykonawca, że może je odzwierciedlić
godzinie pracy pracownika na poziomie np. 0,04 zł.
W ocenie Odwołującego Wykonawca Certus manipuluje danymi, przedstawiając
skrajnie korzystne dla siebie waria
nty wykonania zamówienia, w celu uzasadnienia
nierealnej kalkulacji. Nawet jeśli czysto teoretycznie, przy poczynieniu założeń wskazanych
w wyjaśnieniach możliwe byłoby wykonanie zamówienia we wskazanej kwocie (co w ocenie
Odwołującego też nie jest prawdą), to należałoby rozważyć, czy zamawiający może przyjąć
je za wystarczające. Odwołujący wskazał na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia z
dnia 15.07.2021 r. KIO 1707/21.
Ad oferty Wykonawcy Jantar.
Odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca Jantar również został, na podstawie art. 224 ust.
1 ustawy Pzp
, wezwany do wyjaśnienia ceny jednostkowej za 1 roboczogodzinę przyjętej do
obliczenia ceny oferty. Zamawiający doprecyzował, że wzywa do wyjaśnienia w jaki sposób
cena jednostkowa netto za 1 roboczogodzinę podana w ofercie spełnia wymogi ww. przepisu
oraz wzywa do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
Wykonawca
Jantar również, w ocenie Odwołującego nie sprostał obowiązkowi
wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy.
Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie Wykonawca Jantar przesłał
kalkulacje
dla każdej z lokalizacji osobno, które miały potwierdzać, że pracownicy
Wykonawcy, którzy będą wykonywać czynności bezpośredniej ochrony fizycznej będą
wykonywać te czynności na podstawie umowy o pracę, z wynagrodzeniem w wysokości nie
mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę oraz, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego w SWZ oraz OPZ.
Odwołujący wyjaśnił, że w kalkulacjach tych wskazano pewne założenia poczynione
przez Wykonawcę Jantar, jednak nie wyjaśniono, a już na pewno nie udowodniono realności
tych założeń. Warto przypomnieć, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy Jantar do
przedstawienia szczegółowej kalkulacji, ale do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Oczywiście
jednym z elementów takiego wyjaśnienia może być kalkulacja. W przypadku zamówień
opa
rtych na pracy osób, może to być nawet centralny punkt wyjaśnień, ale nie jedyny ich
element. Przedstawienie kalkulacji bez dowodów na realność poszczególnych jej składowych
nie stanowi wyjaśnień, ale zwykłe rozbicie ceny.
Zdaniem Odwołującego również w tym wypadku nie wyjaśniono, czy i w jakie sposób
uwzględniono koszt wyposażenia, o którym mowa w punkcie 3.7. OPZ. Wskazano jedynie
koszty umundurowania określając je na poziomie (np. 4 osoby x 200 zł rocznie) / 6.336
godz., oraz koszty podłączenia do systemu monitorowania (42,94 zł x 4 godz. / 6.336 godz.).
Brak jednak wyjaśnienia i udowodnienia co wchodzi w skład tych kosztów, jakie rzeczywiście
ponosi koszty zakupu umundurowania i sprzętu wykonawca.
Do wyjaśnień tego wykonawcy odnoszą się również wskazane wyżej rozważania w
zakresie konieczności uwzględnienia ryzyk związanych z uczestnictwem w PPK, kosztów
badań lekarskich, przygotowania stanowiska pracy osoby niepełnosprawnej.
Wyjaśnienia Wykonawcy Jantar są również wewnętrznie sprzeczne. Sprzeczności te
w
skazują, że Wykonawca Jantar błędnie skalkulował stawkę roboczogodziny. Jednak nie
wskazał stopnia niepełnosprawności osób jakie zamierza zatrudnić, zatem nie jest możliwe w
ogóle zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji. Obciążenia pracodawcy związane z
za
trudnieniem osoby niepełnosprawnej w stopniu lekkim jest zupełnie inne niż zatrudnienie
osoby niepełnosprawnej w stopniu umiarkowanym. Odwołujący wyjaśnił, że różne są też
stawki dofinansowania PFRON w zależności od stopnia niepełnosprawności. Dlatego
określenie tych danych jest niezbędne dla oceny kalkulacji. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie
z art. 3 ust. 1 ustawy o rehabilitacji ustala się trzy stopnie niepełnosprawności, które stosuje
się do realizacji celów określonych ustawą:
• znaczny;
• umiarkowany;
• lekki.
Odwołujący wskazał na aktualnie przysługujące maksymalne kwoty dofinansowań
wynagrodzeń. Dodatkowo powyższe kwoty są powiększane w przypadku osób
niepełnosprawnych, którym orzeczono chorobę psychiczną (02-P), upośledzenie umysłowe
(01-
U), całościowe zaburzenia rozwojowe (12-C) lub epilepsję (06-E) oraz niewidomych w
stopniu znacznym i umiarkowanym (04-O).
Dodatkowo w przypadku pracodawców
prowadzących działalność gospodarczą kwota miesięcznego dofinansowania nie może
przekroczyć 75% poniesionych kosztów płacy.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Jantar oświadczając, że zatrudni 3
osoby (lub odpowiednio dla lokalizacji Chmielna 53
– 2 osoby) niepełnosprawne nie
wskazuj
ąc, czy wykona przedmiot zamówienia wyłącznie w oparciu o osoby
niepełnosprawne, czy też zatrudni taką liczbę osób niepełnosprawnych – a pozostałe
pełnosprawne. Wątpliwość Odwołującego pogłębia oświadczenie zawarte w punkcie 9
kalkulacji dla każdej lokalizacji, gdzie niezależnie od liczny osób niepełnosprawnych
wskazano, że „Koszty umundurowania pracowników (4 osoby x 200 zł rocznie)/liczba godzin.
Wyjątkiem jest kalkulacja dla lokalizacji Sopot ul. Haffnera 63, gdzie wskazano 3 osoby
niepełnosprawne i umundurowanie dla 3 osób. Może to oznaczać, że pozostałych
lokalizacjach wykonawca zatrudni również osoby pełnosprawne, co do których obliczona
stawka (pomniejszona o dofinansowanie do wynagrodzeń z PFRON) będzie świadczyła o
tym, że cena jest rażąco niska.
Odwołujący wskazał, że w założeniach poczynionych w punkcie 11 (jednakowych dla
wszystkich lokalizacji) Wykonawca Jantar wskazał Rezerwę na koszty zastępstwa w trakcie
urlopu (11,56%) określając, że została obliczona przy zastosowaniu wzoru dniu urlopu / (dni
robocze
– dni urlopu), ale nie wskazał jakie założenia do określenia dni urlopu przyjęto.
Odwołujący przypomniał, że długość urlopu zależy od tego jaki jest stopień
niepełnosprawności osób zatrudnionych. Nie wskazując stopnia niepełnosprawności i liczby
zakładanych dni urlopu nie wiadomo jakie założenia poczyniono przy wyliczeniu, a co za tym
idzie, czy są one poprawne. Sam wskaźnik natomiast 11,56 jest właściwy dla założenia, że
pracownikowi przysługuje 26 dni urlopu 26/ (521 – 26) = 11,56. Oznacza to, że Wykonawca
Jantar z jednej strony za
mierza skierować do wykonania zamówienia osoby z umiarkowaną
niepełnosprawnością (na co wskazuje kwota dofinansowania PFRON), z drugiej nie
uwzględnia dodatkowych dni wolnych wynikających z art. 19 i 20 ustawy o rehabilitacji
(szczegóły opisane wyżej w części odwołania dotyczącej Wykonawcy Certus).
W związku z tym, zdaniem Odwołującego Wykonawca Jantar, albo skieruje do
wykonania zamówienia osoby o niepełnosprawności lekkiej i prawidłowo ustalił rezerwę na
urlop ale nieprawidłowo dofinansowanie PFRON, albo zatrudni osoby niepełnosprawne w
stopniu umiarkowanym, wówczas prawidłowo skalkulował dofinansowanie, ale błędnie
rezerwę na urlop. Niezależnie od tego gdzie tkwi błąd, wyliczona przez niego stawka nie
oddaje rzeczywistych kosztów pracy jakie poniesie Wykonawca w związku z wykonaniem
zamówienia i wskazuje na to, że cen oferty jest rażąco niska.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że:
• w lokalizacji Gdańsk, Plan Dominikański, kalkulując wykonanie przedmiotu
zamówienia w oparciu wyłączenie o 3 osoby niepełnosprawne, nie jest możliwe jego
wykonanie: Średniomiesięczna liczba godzin określona przez Wykonawcę Jantar w
punkcie 2 Założeń tj. 528 koniecznych do wykonania w celu realizacji zamówienia to
więcej niż pełen etat trzech osób. Czyli średniomiesięczna liczba godzin
przypadająca na jednego pracownika wynosi 176 godz. Średniomiesięczna liczba
godzin w ramach etatu to: 167,33 (punkt 3 Założeń Wykonawcy Jantar). Oznacza to,
że Wykonawca nie skalkulował średnio 8,67 godzin nadgodzin dla każdej z osób i
dodatkow
ych kosztów pracodawcy, o których mowa poniżej. Jeśli zamierza
„uzupełnić” obsadę w ramach tych godzin osobami pełnosprawnymi – koszty ich
pracy nie zostały wyliczone i uwzględnione.
• w lokalizacji Wejherowo, ul. Chopina 15 kalkulując wykonanie przedmiotu
z
amówienia w oparciu wyłączenie o 3 osoby niepełnosprawne, nie jest możliwe jego
wykonanie: Średniomiesięczna liczba godzin określona przez Wykonawcę Jantar w
punkcie 2 Założeń tj. 561,33 koniecznych do wykonania w celu realizacji zamówienia
to więcej niż pełen etat trzech osób. Czyli średniomiesięczna liczba godzin
przypadająca na jednego pracownika wynosi 187,11 godz. Średniomiesięczna liczba
godzin w ramach etatu to: 167,33 (punkt 3 Założeń Wykonawcy Jantar). Oznacza to,
że Wykonawca nie skalkulował średnio 19,78 godzin nadgodzin dla każdej z osób i
dodatkowych kosztów pracodawcy, o których mowa poniżej. Jeśli zamierza
„uzupełnić” obsadę w ramach tych godzin osobami pełnosprawnymi – koszty ich
pracy nie zostały wyliczone i uwzględnione.
• w lokalizacji Gdańsk ul. Chmielna 53 kalkulując wykonanie przedmiotu zamówienia w
oparciu wyłączenie o 2 osoby niepełnosprawne, nie jest możliwe jego wykonanie:
Średniomiesięczna liczba godzin określona przez Wykonawcę Jantar w punkcie 2
Założeń tj. 526,7 koniecznych do wykonania w celu realizacji zamówienia to więcej
niż pełen etat dwóch osób. Czyli średniomiesięczna liczba godzin przypadająca na
jednego pracownika wynosi 263,35 godz. Średniomiesięczna liczba godzin w ramach
etatu to: 167,33 (punkt 3 Założeń Wykonawcy Jantar). Oznacza to, że Wykonawca
nie skalkulował średnio 96,02 godzin nadgodzin dla każdej z osób i dodatkowych
kosztów pracodawcy, o których mowa poniżej. Jeśli zamierza „uzupełnić” obsadę w
ramach tych godzin osobami pełnosprawnymi – koszty ich pracy nie zostały
wyliczone i uwzględnione
• w lokalizacji Gdańsk, ul. Rycerska 9 kalkulując wykonanie przedmiotu zamówienia w
oparciu wyłączenie o 3 osoby niepełnosprawne, nie jest możliwe jego wykonanie:
Średniomiesięczna liczba godzin określona przez Wykonawcę Jantar w punkcie 2
Założeń tj. 561,33 koniecznych do wykonania w celu realizacji zamówienia to więcej
niż pełen etat trzech osób. Czyli średniomiesięczna liczba godzin przypadająca na
jednego pracownika wynosi 187,11 godz. Średniomiesięczna liczba godzin w ramach
etatu to: 167,33 (punkt 3 Założeń Wykonawcy Jantar). Oznacza to, że Wykonawca
nie skalkulował średnio 19,78 godzin nadgodzin dla każdej z osób i dodatkowych
kosztów pracodawcy, o których mowa poniżej. Jeśli zamierza „uzupełnić” obsadę w
ramach tych godzin
osobami pełnosprawnymi – koszty ich pracy nie zostały
wyliczone i uwzględnione.
• w lokalizacji Sopot, ul. Haffnera 63 sytuacja jest odmienna: Średniomiesięczna liczba
godzin określona przez Wykonawcę Jantar w punkcie 2 Założeń tj. 494,7
koniecznych do wykon
ania w celu realizacji zamówienia to mniej niż pełen etat trzech
osób. Czyli średniomiesięczna liczba godzin przypadająca na jednego pracownika
wynosi 164,9 godz. Średniomiesięczna liczba godzin w ramach etatu to: 167,33
(punkt 3 Założeń Wykonawcy Jantar). Oznacza to, że Wykonawca nie wykorzysta w
pełni trzech etatów tych osób w ramach wykonania przedmiotu zamówienia. Nie miał
zatem podstaw do uwzględnienia w kalkulacji np. dofinansowania PFRON dla trzech
osób w pełnej kwocie, ale proporcjonalnie do wysokości etatu.
Odwołujący wyjaśnił, że dodatek za nadgodziny wynosi:
1)
100% wynagrodzenia
– za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających:
a) w nocy,
b)
w niedziele i święta niebędące dla pracownika dniami pracy, zgodnie z
obowiązującym go rozkładem czasu pracy,
c) w
dniu wolnym od pracy udzielonym pracownikowi w zamian za pracę w niedzielę
lub w święto, zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy;
2)
50% wynagrodzenia
– za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających w
każdym innym dniu niż te określone powyżej.
O
dwołujący przypomniał, że zamówienie ma być realizowane przez 12 miesięcy ( w okresie
od 01.02.2022-
31.01.2023) bez możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadku wzrostu
minimalnego wynagrodzenia za pracę, a takie jest podstawą do kalkulacji. Wykonawca
powin
ien zatem uwzględnić również rezerwę na wzrost minimalnego wynagrodzenia w
styczniu 2023. Warto wskazać, że od początku wprowadzenia minimalnego wynagrodzenia
za pracę co roku wzrasta jej wartość, a obecna sytuacja związana z inflacją i wzrostami cen
za ga
z czy prąd może wzrost ten tylko uwydatnić.
Odwołujący przywołał liczne wyroki KIO z których wywiódł, że Zamawiający nie ma
możliwości wezwania Wykonawców Centus i Jantar do złożenia dodatkowych wyjaśnień,
gdyż mogli oni rzetelnie przedstawić pierwotne wyjaśnienia, a ewentualne dowody mogły
zostać przez nich złożone już w odpowiedzi na pierwotne wezwanie. W ocenie
Odwołującego wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Certus i Wykonawcę Jantar, w żaden
sposób nie spełniają wymagań ustawy potwierdzonych w orzecznictwie. Żaden z
wykonawców nie sprostał wymogom obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, jakie
powstało w momencie wezwania do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia są lakoniczne,
przedstawiona kalkulacja sama w sobie budzi wątpliwości i nie jest poparta żadnymi
dowodami, ani nawet wyjaśnieniami jak skalkulowano poszczególne zawarte w niej części
składowe. W związku z tym na podstawie takich wyjaśnień Zamawiający nie może uznać
jednoznacznie, że ceny oferty tych Wykonawców nie są rażąco niskie. Wystarczy to do
uznania, że zachodzi konieczność ich odrzucenia.
Ad oferty Wykonawcy Nord
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Nord skierował do Zamawiającego dwa pisma, z
których wynika, że nie jest możliwe wykonania przedmiotu zamówienia przyjmując stawkę za
godzinę pracy niższą niż 25,15 zł wyliczając koszty pracodawcy związane z koniecznością
zatrudnienia pracownika na podstawie u
mowy o pracę. Powoływał się na konieczność
zatrudnienia osób pełnosprawnych. Przedstawił również kalkulację, w której zaprezentował
szczegółowe założenia i wyliczenia. Odwołujący wskazał, że z samej kalkulacji wynika, że
uwzględniono udział godzin nocnych w liczbie 56 i w oparciu o taką liczbę godzin obliczył
minimalne jego zdaniem koszty pracy:
Dodatek za pracę w godzinach nocnych wg Wykonawcy Nord:
3 010,00: 168 godz. x 20% = 3,58 zł x 56 godz. Ustalając jego koszt na kwotę 200,48 zł
Jednakże w ramach niniejszego zamówienia udział godzin nocnych w realizacji zamówienia
średnio wynosi 45,5% w stosunku do wszystkich godzin realizacji zamówienia czyli
prawidłowe wyliczenie powinno obejmować na podstawie wyliczeń wykonawcy Nord:
3010,00 168 godz. x 20% = 3,58
zł x 76,44 godz. Koszt ten powinien zatem zostać określony
na 273,65 zł. Oznacza to, że średni koszt godziny pracy wzrasta o 0,43 zł, co w efekcie
powoduje, że minimalna wysokość kosztu roboczogodziny wynosi 25,58 zł.
76,44 h x 3,58 zł = 273,65 zł – 200,48 zł = 73,17 zł / 168h = 0,43 zł + 25,15 zł = 25,58 zł
Cena oferty Wykonawcy Nord to 25,56 zł zatem mniej niż wartość wynikająca ze
skorygowanych (w oparciu o okoliczności wynikające z wymogów OPZ) wyliczeń
Wykonawcy Nord.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego okoliczność ta budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zatem ziściła się
przesłanka określona w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp obligująca zamawiającego do żądania od
Wykonawcy Nord wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
ko
sztu, lub ich istotnych części składowych.
W złożonej pismem z 26 stycznia 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł w pierwszej kolejności o oddalenie odwołania w całości.
W zgłoszonym pismem 20 stycznia 2022 r. przystąpieniu do postępowania
o
dwoławczego wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowo – Produkcyjne
„CERTUS” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej:
Przystępujący Certus) zawarł swoje stanowisko procesowe wobec zarzutów odwołania
wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnik
ów postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie
zgłosił Przystępujący Certus oraz Przystępujący Jantar 2, który w zakresie zarzutu
wskazanego w pkt 1 petitum
odwołania przystąpił po stronie Odwołującego, a w pozostałym
zakresie, p
o stronie Zamawiającego. Izba uznała, że Przystępujący Jantar 2 ma interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego w zakresie zarzutu odnoszącego do
złożonej przez niego oferty.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwad
ze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto
stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych,
w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
11 st
ycznia 2022 r. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
Przystępującego Certus.
Na podstawie
treści SWZ (uwzględniającej aktualizację z 20 grudnia 2021 r.) pkt 8.5
Izba ustaliła, że: „Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania,
następujących aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (…).”
Jak wynika z treści pkt 3.29.1. SWZ „Zamawiający wymaga, aby w całym okresie
realizacji zamówienia, osoby wykonujące czynności związane z przedmiotem zamówienia,
były zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy. Przed
rozpoczęciem realizacji zamówienia Wykonawca przedłoży Zamawiającemu do wglądu kopie
zanonimizowanych umów o pracę oraz dokumenty potwierdzające fakt zgłoszenia do
ubezpieczenia społecznego osób mających wykonywać te czynności, pod rygorem
niedo
puszczenia tych osób do realizacji zamówienia. Wymóg zatrudnienia na umowę o
pracę nie dotyczy podwykonawców - jednak wyłącznie w zakresie udziału osób
wchodzących w skład patrolu interwencyjnego. Zamawiający każdorazowo wymaga
zatrudnienia na umowę o pracę osób świadczących usługi ochrony na terenie Muzeum,
także w przypadku udziału podwykonawców.”
Na podstawie pkt 3.29.5. SWZ, ustalono,
że: „Wykonawca zobowiązuje się do
wykonywania przedmiotu Umowy przez osoby wskazane w ofercie. Zamawiający dopuszcza
możliwość zmiany w/w osób na inne, posiadające co najmniej taką samą wiedzę i
kwalifikacje oraz wymagane uprawnienia, jak określone w SWZ. O planowanej zmianie osób
lub dodatkowych osobach, przy pomocy których Wykonawca wykonuje przedmiot
zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest powiadomić e-mailem upoważnionego
przedsta
wiciela Zamawiającego przed dopuszczeniem tych osób do wykonywania prac.”
Następnie, jak wynika z pkt 3.29.6. SWZ: „W przypadku zmiany składu osobowego
personelu Wykonawcy, przed dop
uszczeniem tych osób do wykonywania zamówienia,
Wykonawca obowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu do wglądu umowy o pracę dla tych
osób, pod rygorem niedopuszczenia tych osób do realizacji tych czynności.” Oraz z pkt
3.29.7. SWZ:
„Na każde żądanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć
Zamawiającemu do wglądu umowy o pracę dla osób realizujących zmówienie.”
Istotna w tej sprawie jest również ustalenie, ze zgodnie z pkt 3.6. SWZ „Ze względu
na specyfikę ochranianych obiektów Wykonawca zobowiązany jest realizować ochronę przez
osoby niekarane, posiadające zdolność do wykonywania zadań pracownika ochrony, tj.
osoby posiadające wysoką sprawność fizyczną umożliwiającą skuteczną ochronę w razie
konieczności podjęcia interwencji. Wykluczeni są pracownicy z dysfunkcją narządów mowy,
ruchu, słuchu lub zaburzeniami psychicznymi. Wykonawca nie może do ochrony obiektów
Muzeum kierować osób o orzeczonym stopniu niepełnosprawności uniemożliwiającym lub
utrudniającym wykonanie przedmiotu zamówienia.”
Wskazane przez Odwołującego w treści odwołania okoliczności faktyczne w zakresie
wezwania Przystępującego Certus i Przystępującego Jantar 2 do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny zostały przedstawione prawidłowo i z tego powodu Izba nie będzie w tym miejscu
ponownie ich przytaczać.
Ponadto odnotowania wymaga, że zarówno Odwołujący jak i wykonawca Nord
wystosowali w toku postępowania o udzielenie zamówienia do zamawiającego pisma, w
treści których wyrazili swoje wątpliwości co do prawidłowości zaoferowanych cen w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pisma te zainspirowały następnie Zamawiającego
do wszczęcia wobec obu Przystępujących procedury wyjaśnienia ceny w trybie art. 244 ust.
1 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedm
iotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako
oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasa
dniają podane w ofercie ceny lub kosztu.
Natomiast jak wynika z
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Zgodnie z ust. 2 ww. regulacji w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Jak natomiast wynika z art. 224 ust.
3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z
realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych
oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz
z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych
dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w
rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z
powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Us
tawa Pzp przesądza również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a
ponadto
stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (vide: art.
224 ust. 6 ustawy Pzp).
Reasumując powyższe: gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ustawowym obowiązkiem
wykonawcy jest wykazanie
, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Innymi słowy w
takiej sytuacji to na wykona
wcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze,
że złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości
zaoferowanej ceny, oczywistym
jest, że wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, w tym
zawierające uzasadnienie zaoferowanej ceny w tym wskazanie okoliczności wpływających
na z
aoferowanie takiej a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny
charakter. Niewątpliwie z treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że nie tylko nieudzielenie
wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty,
podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja gdy
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W
tym miejscu podkreślenia wymaga, że same wyjaśnienia nie są wystarczające ustawodawca
przesądził bowiem że muszą być one poparte dowodami zostawiając jednocześnie
wykonawcy swobodę w ich doborze.
Odnosząc się do stanowiska procesowego prezentowanego przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanego następnie na rozprawie, zgodnie z którym nie
miał on wątpliwości co do cen złożonych ofert, Izba wskazuje że nie ma to znaczenia dla
oceny złożonych przez wykonawców wyjaśnień. W sytuacji wezwania wykonawców do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny liczy się treść złożony wyjaśnień wraz z dowodami, przy
czym oceny tej nie dokonuje się przez pryzmat okoliczności towarzyszących wezwaniu. W
z
wiązku z powyższym w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie ma znaczenia, że nie
zachodziła obligatoryjna konieczność wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tj., że
nie z
materializowały się przesłanki z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Sam fakt podjęcia takich
czynności przez Zamawiającego zobowiązuje wykonawców do udzielenia wyjaśnień pod
rygorem wskazanych w ustawie konsekwencji postaci odrzucenia oferty.
Następnie wskazać należy, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 ustawy kodeks cywilny w
zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych
dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej strony konieczności poniesienia
konsekwencji
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub braku skuteczności w tym zakresie,
zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Również
na
etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że
stosownie d
o art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela
prezentowane w orzecznictwie
Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób
ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który
podnosi zarzut
rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności,
które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty
(vide: wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2617/18).
Innymi słowy treść art. 537
ustawy Pzp nie uprawnia
odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i
przerzucenia
na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający wezwał wykonawcę Przystępującego Certus dwukrotnie do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, przywołując jako podstawę prawną art. 224 ust. 1
ustawy Pzp.
Przechodząc do zarzutów odwołania dotyczących oferty Przystępującego Certus
wskazać należy, że Odwołujący zarzucił w pierwszej kolejności, że w odpowiedzi na
pierwsze wezwanie z 4 stycznia 2022 r. Przystępujący Certus przedstawił jedynie kalkulację
która zawierała wyliczenia, które nie zostały poparte żadnymi dowodami ani wyjaśnieniami.
Następnie Odwołujący wskazał, że 5 stycznia 2022 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do
Przystępującego Certus o wyjaśnienie powodów nie uwzględnienia w przedstawionej
kalkulacji składek na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych świadczeń
Pracowniczych, w odpowiedzi z 10 styczni
a 2022 r. uzyskując odpowiedź, że „z obowiązku
opłacania składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych
zwolnione są osoby, które osiągnęły wiek co najmniej 55 dla kobiet i 60 lat dla mężczyzn. A
takie osoby skierujemy do realiza
cji zamówienia”. Zamawiający zadał również pytanie o
wyjaśnienie wysokości składki wypadkowej. W odpowiedzi Przystępujący Certus wyjaśnił, że
ZUS raz w roku dla danego podmiotu ustala wysokość tej składki i załączył jako dowód
zawiadomienie o jej wysokości. Zapytany następnie o powody wskazanego w poz. 4
sposobu wyliczenia wynagrodzenia chorobowego wyjaśnił, że taka jest praktyka w jego
spółce. Odwołujący podniósł, że twierdzenie o skierowaniu do realizacji zamówienia osób
które osiągnęły wiek co najmniej 55 lat w przypadku kobiet i 60 lat w przypadku mężczyzn
zostało „złożone jedynie w celu formalnego uzasadnienia nierealnej stawki i nie
odzwierciedlało faktycznego sposobu realizacji zamówienia”. Odwołujący wskazał, że wedle
jego wiedzy np. p. K. B. wskazan
y na str. 4 odwołania w przedostatnim akapicie, nie spełnia
tego założenia. Przystępujący Certus przedstawiając swoje stanowisko procesowe w
zgłoszeniu przystąpienia z 20 stycznia 2022 r. wskazał, że zamierza skierować do
wykonania zamówienia 18 osób, które są w wieku powyżej 55 i 60 lat. Argumentował też, że
nawet jeśli jedna z osób w sporządzonym wykazie co najmniej 10 osób nie spełnia ww.
założenia co do wieku to ewentualną składkę na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych
Świadczeń Pracowniczych Przystępujący Certus pokryje z nadwyżki, która wynika z faktu iż
przyjął do kalkulacji kosztów założenie świadczenia urlopowego dla wszystkich pracowników
w wymiarze 36 dni w roku, podczas gdy nie wszyscy pracownicy nabyli takie prawo, część
pracowników ma prawo do urlopu jedynie w wymiarze 30 dni. Przystępujący Certus
przypomniał, że powyższe zawarł w wyjaśnieniach z 5 stycznia 2022 r. gdzie wskazał że „w
związku z powyższym wzrośnie nam marża lub też pieniądze te przeznaczymy na
ewentualne dodatkowe wydatki”. Odwołujący podczas rozprawy wskazał, że w przypadku
zatrudnienia osoby młodszej niż założył Przystępujący Certus składka na ww. Fundusz
wynosić będzie 0,49 zł za osobę. Odwołujący zwrócił uwagę że na tym poziomie
Przystępujący wskazał wysokość marży. Ponadto podczas rozprawy Odwołujący poddał w
wątpliwość, czy kolejne dwie osoby wskazane przez Przystępującego Certus wpisują się w
poczynione przez niego założenie.
Odnosząc się do ww. wątku zarzutu sformułowanego wobec oferty Przystępującego
Certus Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się a udzielone przez Przystępującego
Certus
wyjaśnienia są wystarczające do uznania że cena została wyjaśniona w sposób
należyty. Nie budzi wątpliwości, że wydźwięk złożonych Zamawiającemu wyjaśnień obu
pisami
jest taki, że założeniem Przystępującego Certus jest skierowanie do realizacji
zamówienia osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności oraz w wieku powyżej 55 i
60 lat w zależności od płci. W ocenie Izby Odwołujący nie zdołał skutecznie podważyć
prawdziwości tego założenia. Choć wskazana w treści odwołania wątpliwość Odwołującego
nie została przez niego udowodniona, Przystępujący Certus przyznał tę okoliczność, stąd też
I
zba uznała ją za bezsporną. Jednak jednocześnie Izba miała na uwadze, że Przystępujący
Certus wyk
azał podczas rozprawy za pomocą dowodu nr 1, że ma możliwości zastąpienia tej
osoby inną, wpisującą się w poczynione założenie. Ponadto jak wynika z treści SWZ
przedstawione w wy
kazie załączonym do oferty osoby skierowane do realizacji zamówienia
mogą być wymieniane przy zachowaniu zasady spełnienia przez nie warunków opisanych w
SWZ, natomiast sam Zamawiający wymagał okazania umów o pracę tuż przed podpisaniem
umowy o zamówienie co w ocenie Izby pozwala na wniosek, że na dzień składania ofert
wykonawcy nie
musieli dysponować pełnym składem kadrowym do realizacji zamówienia,
tym samym żądanie przedstawienia wraz z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny dowodu w
postaci umów o prace byłoby w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy żądaniem po
pierwsze, zbyt daleko
idącym a po drugie, chybionym skoro następnie przed podpisaniem
umowy skład osobowy mógłby się zmienić. Natomiast odnosząc się do stanowiska
Odwołującego poddającego w wątpliwość wiek i ewentualną niepełnosprawność dwóch
kolejnych osób wskazać należy, że twierdzenie to wobec braku przedstawienia dowodów jest
gołosłowne.
Odnosząc się do argumentacji o braku przedstawienia przez Przystępującego Certus
dowodów wraz z wyjaśnieniami, Izba wskazuje, że przedmiotem tego zamówienia są usługi.
W tego rodzaju zamówieniach czynnikiem cenotwórczym jest przede wszystkim praca osób i
ponoszone w tego tytułu przez wykonawcę koszty. W takiej sytuacji w ocenie składu
orzekającego prawidłowo sporządzona, tj. na odpowiednim poziomie szczegółowości
kalkulacja wraz z wyjaśnieniami może być uznana za wystarczający dowód. Również sam
Odwołujący dostrzega tę okoliczność w treści odwołania (vide: str. 10 odwołania akapit 5). W
ocenie Izby kalkulacja i wyjaśnienia złożone w postępowaniu przez Przystępującego Certus
wpisują się w to podejście. Dodatkowo jego stanowisko procesowe nie przeczy złożonym w
postępowaniu wyjaśnieniom. Na uwagę zasługuje też okoliczność, że sam Odwołujący w
treści odwołania nie wskazał jakie dowody powinny być przez Przystępującego Certus
złożone wraz z wyjaśnieniami i kalkulacją, tj. Odwołujący nie wskazał jakich dowodów
brakuje
poza wnioskami dowodowymi sformułowanymi na stronie 4 i 5 odwołania. Jednak te
wnioski dowodowe Izba oddaliła działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp. Pierwszy
wniosek dowodowy dot
yczył wieku 10 osób wskazanych w wykazie osób w treści oferty, przy
czym Odwołujący zakwestionował wiek tylko jednej z nich a okoliczność ta została przez
Przystępującego Certus przyznana, wobec czego nie jest już sporna i nie wymaga
dowodzenia. W pozosta
łym zakresie odnotować należy, że nie jest rolą Izby wyręczanie
strony w zakresie postępowania dowodowego. Natomiast co do wniosku ze str. 5 odwołania
wskazać należy, że przy jednoczesnym jego sformułowaniu Odwołujący nie odniósł się do
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Cetrus, które w ocenie Izby również stanowią
dowód w sprawie.
T
reść odwołania koncentruje się w znacznej mierze na brakach w samej kalkulacji
takich jak zaniechanie wyceny kosztu turnusu rehabilitacyjnego, odprawy emerytalnej czy
PPK
podczas gdy Przystępujący Certus wskazał, że kosztów tych nie ponosi i to było
powodem zaniechania ich kalkulacji. Natomiast koszty badań lekarskich w razie zatrudnienia
nowych pracowników, co jak zostało wskazane może się zdarzyć, są jak wyjaśnił
Przyst
ępujący Cetrus na tyle znikome, że mogą być uznane za dopuszczalne ryzyko
wykonawcy
. Odwołujący natomiast nie wykazał w treści Odwołania aby zaniechanie wyceny
oferty w tym zakresie mogło rzutować na kalkulację i opłacalność całej oferty. Podobnie Izba
oce
niła argumentację Odwołującego w zakresie nieuwzględnienia ewentualnej podwyżki
minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 r. Sam Odwołujący nie wskazał na jakim
poziomie taka rezerwa powinna być przewidziana, tj. nie wskazał poziomu niedoszacowania
ceny of
erty Przystępującego Certus. W ocenie Izby nie wykazał tym samym że przewidzenie
tej rezerwy na określonym poziomie było możliwe i że zaniechanie tego wpływa na
rentowność oferty w sytuacji gdy okoliczność ta dotyczy jednego miesiąca realizacji umowy.
Izba
za chybione uznała również argumenty w zakresie poz. 9 kalkulacji dając wiarę
wyjaśnieniom Przystępującego Certrus zawartym w zgłoszeniu przystąpienia. Natomiast
twierdzenia odnoszące się do konieczności przystosowania miejsc pracy dla osób
niepełnosprawnych Izba uznała za gołosłowne. Zarzut w tym zakresie nie został w ogólnie
uzasadniony w treści odwołania. Izba również za wiarygodne uznała wyjaśnienia
Przystępującego Certus w zakresie okoliczności, że nie wszyscy pracownicy nabyli prawo do
urlopu w wymia
rze 36 dni roboczych. Odwołujący nie obalił tego twierdzenia a jednocześnie
przyznał, że do tej pory istniała praktyka zatrudniania pracowników ochrony w oparciu o
umowę zlecenie, co w ocenie Izby uwiarygadnia wyjaśnienia Przystępującego Certus.
Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt 2 petitium odwołania, a odnoszącego się
od oferty Przystępującego Jantar 2, w ocenie Izby zarzut ten również się nie potwierdził.
Zarzucając brak przedstawienia dowodów Odwołujący nie skazał jakich dowodów brakuje a
powinny
być złożone. Izba nie zgadza się, że nie został wskazany stopień
niepełnosprawności bowiem z kalkulacji wynika wysokość dofinansowania do wynagrodzenia
ze środków PFRON i na tej podstawie można powziąć wiedzę na temat stopnia
niepełnosprawności osób skierowanych do realizacji zamówienia.
W zakres
ie argumentacji co do uczestnictwa w PPK, kosztów badań lekarskich czy
też przygotowania stanowiska pracy dla osoby niepełnosprawnej, zauważyć należy, że co do
PPK Przystępujący Jantar 2 wskazał, że kosztów tych nie ponosi, a w pozostałym zakresie
Odwołujący nie uzasadnił zarzutu tj. nie wykazał np. że Przystępujący Jantar 2 w
rzeczywistości koszty te ponosi lecz ich nie skalkulował. Nie przekonała też Izby
argumentacja na temat za małej liczby pracowników przewidzianej do realizacji zamówienia,
na uwagę zasługuje okoliczność, że sam Zamawiający uznał w treści SWZ, że do realizacji
zamówienia należy skierować co najmniej 10 osób i w tym zakresie oferta Przystępującego
Jantar 2 spełnia ten wymóg SWZ.
Co do argumentacji
Odwołującego w zakresie nieuwzględnienia ewentualnej
podwyżki minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 r., w przypadku tego zarzutu
Odwołujący podobnie jak wcześniej nie wskazał na jakim poziomie taka rezerwa powinna
być przewidziana, tj. nie wskazał poziomu niedoszacowania ceny oferty Przystępującego
Jantar 2
. W ocenie Izby nie wykazał tym samym że przewidzenie tej rezerwy na określonym
poziomie było możliwe i że zaniechanie tego wpływa na rentowność oferty w sytuacji gdy
okoliczność ta dotyczy jednego miesiąca realizacji umowy.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum
odwołania zarzut jest w ocenie Izby
chybiony. Za podstawę zarzutu uczyniona została kalkulacja przedstawiona przez
wykonawcę Nord wraz z pismem z 4 stycznia 2022 r. W ocenie Izby ani Odwołujący nie
udowodnił że jest to kalkulacja ceny ofertowej wykonawcy Nord ani też nie wynika to wprost
z jej treści. Jest to kalkulacja „kosztu pracy do dnia 01.01.2022 r. – UMOWA O PRACĘ” i ma
na celu wykazanie, że właściwa minimalna stawka za roboczogodzinę to 25,15 zł.
Jednocześnie nie jest to cena zaoferowana przez tego wykonawcę w tym postępowaniu.
Celem tej kalkulacji było podjęcie próby wykazania, że ceny ofert Przystępujących noszą
znamiona rażąco niskich. Jak zauważył sam Odwołujący kalkulacja ta nie odzwierciedla
nawet realiów tego zamówienia z uwagi na inną niż przewidziana w tym postępowaniu liczbę
godzin w porze nocnej. Ciężko w ogóle twierdzić aby kalkulacja ta miała wobec tego związek
z tym postępowaniem. Nie można wobec tego na tej podstawie twierdzić że Zamawiający
powinien był na je podstawie powziąć wątpliwości co do ceny ofert wykonawcy Nord ani
jakiejkolwiek innej oferty w tym postępowaniu.
Odnosząc się do wniosków dowodowych zgłoszonych przez Zamawiającego i
Przystępującego Certus pismem z 27 stycznia 2022 .r. Izba postanowiła je oddalić jako
niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zarówno Zamawiający jak i
Przystępujący Certus złożyli dokumentacje dotyczącą innych postępowań na usługi ochrony
w celu wykazani
a że zaoferowane w tym postępowaniu ceny są rynkowe. Jednak poza
tożsamością przedmiotową postępowań nie zostało wykazane aby warunki tych postępowań
były podobne do tych obowiązujących w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia i aby
można było wprost odnieść zaoferowane w tych postępowaniach ceny do tych, jakie
zaoferowano w postępowaniu będącym przedmiotem postępowania odwoławczego. Izba
oddaliła również wniosek dowodowy złożony przez Przystępującego Certus w piśmie
zawierających zgłoszenie przystąpienia str. 5 jako niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia
tej sprawy z uwagi na okoliczność iż po pierwsze nie dotyczył bezpośrednio okoliczności
objętych treścią złożonych przez Przystępującego Certus wyjaśnień, po drugie nie jest rolą
Izby wyręczanie Stron i Uczestników postępowania w zakresie przedstawiania dowodów na
poparcie swoich twierdzeń.
Okoliczność wadliwego przyjęcia normy godzin pracy w okresie dotyczącym realizacji
przedmiotu zamówienia nie została wprost podniesiona w treści odwołania stąd też nie
została objęta przedmiotowym rozstrzygnięciem Izby. Dostrzeżenia jednak wymaga, że
rzeczywiście zarówno wykonawcy jak i Zamawiający przyjmowali tu różnie wartości i z
okoliczności sprawy nie wynika aby były to wartości poprawne, gdyż nie dotyczyły okresu
realizacji zamówienia, tj. czasu od 1 lutego 2022 r. do 31 stycznia 2023. Sam Odwołujący w
przedstawionej Zamawiającemu kalkulacji z pismem z 3 stycznia 2023 r. nie uwzględnił
miesiąca stycznia 2023 r., wyliczając jedynie liczbę godzin w roku 2022 bez uwzględnienia
stycznia 2022 r.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Wobec oddalenia odwołania i złożenia wniosku
kosztowego przez Zamawiającego w przedmiocie zasądzenia kosztów zastępstwa przed
Izbą oraz kosztów dojazdu, w tym wobec złożenia stosownych rachunków Izba zasądziła na
rzecz Zamawiającego od Odwołującego zwrot kwoty wskazanej w pkt 2.2 sentencji wyroku.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwo
łującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 549 zł
25 gr
(słownie: pięćset czterdzieści dziewięć złotych dwadzieścia pięć groszy)
poniesion
ą przez Zamawiającego z tytułu dojazdu.
2.2.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 149 zł 25 gr
(słownie: cztery tysiące czterdzieści dziewięć złotych dwadzieścia pięć groszy)
stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu
zastępstwa przed Izba oraz z tytułu dojazdu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 144/22
UZASADNIENIE
Muzeum Arche
ologiczne w Gdańsku, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy
Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Usługi ochrony fizycznej osób i mienia realizowana w formie
bezpośredniej ochrony fizycznej w obiektach Muzeum Archeologicznego w Gdańsku w
okresie od 01.02.2022
– 31.01.2023”, nr postępowania: ZP/06/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 8 grudnia 2021 r. nr 2021/S 00306250/01.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (D
z.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa
Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Aspekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Target spółka
jawna A.
Ł., M. R. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 17 stycznia 2021 roku
złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec zaniechań Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-
Produkcyjne Certus
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
(dalej: „Wykonawca Certus”);
2) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Jantar 2
spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku (dalej: „Wykonawca Jantar”);
3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Nord Security
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Wykonawca
Nord”) do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia ofert Wykonawcy Certus i Wykonawcy Jantar;
3)
wezwanie Wykonawcy Nord do złożenia wyjaśnień w trybie art 224 ustawy Pzp.
W u
zasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem Postępowania. Jego oferta została obecnie
sklasyfikowana na czwartym miejsc
u w Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że
u
względnienie odwołania doprowadzi do odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza i
samo już uwzględnienie tego zarzutu otwiera Odwołującemu drogę do uzyskania
zamówienia, gdyż pozostali wykonawcy nie zostali wezwani do złożenia podmiotowych
środków dowodowych. Jednakże w ocenie Odwołującego również oferta Wykonawcy, który
uplasował się na miejscu drugim podlega odrzuceniu, a wykonawca z miejsca trzeciego
niewłaściwie skalkulował cenę co powinno prowadzić do wezwania go do wyjaśnień. W
konsekwencji jeśli Wykonawca z pozycji trzeciej złoży wyjaśnienia niepotwierdzające, że
cena nie jest rażąco niska lub nie wykaże spełniania warunków lub braku podstaw
wykluczenia, to oferta Odwołującego uplasuje się na pierwszym miejscu. Odwołujący
wyjaśnił też, że szkoda jaką może ponieść Odwołujący wyraża się w utraceniu możliwości
wykonywania zamówieni i przychodów z nią związanych w wyniku błędnych decyzji
Zamawiającego.
Ad oferty Wykonawcy Certus
Odwołujący wskazał, że 4 stycznia 2022 r. Wykonawca Certus na podstawie art. 224
ust. 1 ustawy Pzp
został wezwany do wyjaśnienia ceny jednostkowej za 1 roboczogodzinę
przyjętej do obliczenia ceny oferty. Zamawiający doprecyzował, że wzywa do wyjaśnienia w
jaki sposób cena jednostkowa netto za 1 roboczogodzinę podana w ofercie spełnia wymogi
ww. przepis
u oraz wzywa do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca Certus
przedst
awił następujące wyjaśnienia wraz z kalkulacją kosztów. Jak wskazał Odwołujący
s
ama Kalkulacja zawierała wyliczenia Wykonawcy Certus, które nie zostały poparte żadnymi
dowodami czy wyjaśnieniami.
Następnie Odwołujący wskazał, że pismem z 10 stycznia 2022 r. Zamawiający
wezwał do wyjaśnienia dokumentu „Kalkulator kosztów roboczogodziny pracy pracownika
ochrony
– rok 2022 - cena w ofercie: 20,20 zł” we wskazanym w tym piśmie zakresie. W
ocenie Odwołującego dopiero w wyniku tego wezwania Wykonawca Certus przedstawił
szczątkowe wyjaśnienia w zakresie, w jakim został pierwotnie wezwany. Pierwszego z
oświadczeń zawarte w drugich wyjaśnieniach, w ocenie Odwołującego zostało ono złożone
jedynie w celu formalnego uzasadnienia nierealnej stawki i nie odzwierciedla faktycznego
sposobu wykonania
zamówienia. W treści formularza oferty Zamawiający wymagał
wskazania osób, które posiadają co najmniej 2-letnie doświadczenie w ochronie obiektów
użyteczności publicznej o charakterze muzealnym, tj. muzea, galerie sztuki. Wykonawca
Certus wskazał listę osób. Weryfikacja listy dokonana przez Odwołującego na podstawie
danych ogólnodostępnych wskazuje, że znajdują się na niej osoby, które nie ukończyły
odpowiednio 55 i 60 roku życia– np. Pan K. B. . Z uwagi na okoliczność, że chodzi o dane
osobowe oraz na
fakt, że Odwołujący nie ma możliwości prawnych pozyskania takich danych
we własnym zakresie, a są one istotne z punktu widzenia weryfikacji kalkulacji Odwołujący
wn
iósł o skorzystanie przez Izbę z art. 536 ustawy Pzp i zobowiązanie uczestników
post
ępowania odwoławczego Wykonawcę Certus (jeśli ten przystąpi do postępowania
odwoławczego) do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla
rozstrzygnięcia odwołania tj. dowodów, że wszystkie osoby wskazane w ofercie ukończyły
odpowiednio 55 lub 60 ro
k życia i są osobami z umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności. Odwołujący wskazał, że okoliczność ta jest istotna w kontekście
ustalenia, czy kalkulacja Wykonawcy Certus jest realna, czy też oświadczenie o zatrudnieniu
wyłącznie osób z umiarkowaną niepełnosprawnością w wieku powyżej odpowiednio 55 i 60
lat, zostało złożone jedynie w celu fikcyjnego uzasadnienia nierealnej kalkulacji ceny
ofertowej.
Zdaniem Odwołującego założenie o skierowaniu do wykonywania zamówienia osób
w określonym wieku wpływa w sposób istotny na kalkulację kosztów. Po pierwsze, jak
wskazał sam Wykonawca Certus oznaczałoby brak obowiązku opłacania składek na
Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, po drugie wpływa to
na liczbę dni za jakie pracodawca wypłaca pracownikowi wynagrodzenie chorobowe.
Wykonawca Certus wskazał, że choroba osób przebywających na długotrwałym zwolnieniu
obciąża pracodawcę jedynie w wymiarze 14 dni. Powyższe uwzględnia zatem wyłącznie
osoby, które ukończyły 50 rok życia.
W ocenie Odwołującego nie są również wiarygodne (stanowią swego rodzaju
manipulację) wyjaśnienia Wykonawcy Certus, że wypłaca on wynagrodzenie chorobowe
średnio za 5 dni w roku na każdego pracownika. Być może w skali całego przedsiębiorstwa
tak jest.
Jednakże w kontekście oświadczenia, że do wykonywania tego zamówienia zostaną
skierowane WYŁĄCZNIE osoby niepełnosprawne, które ukończyły 60 rok życia (w
przypadku kobiet 55 rok życia), należałoby wskazać jak statystyka ta wygląda w tej grupie
pracowników. W związku z tym Odwołujący wnosi o skorzystanie z art. 536 ustawy PZP i
zobowiązanie uczestników postępowania odwoławczego Wykonawcę Certus (jeśli ten
przystąpi do postępowania odwoławczego) do przedstawienia dokumentów lub innych
dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania tj. potwierdzających, że średni czas
przebywania na zwolnieniu osób powyżej 60 roku życia (odpowiednio 55 dla kobiet)
niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym to 5 dni.
Odnosząc powyższe założenia do kalkulacji, Odwołujący wskazał, że wpływa ono w
pewnych elementach kalkulacji na obniżenie kosztów, jednak w innych wpływa na ich
podwyższenie, co nie zostało uwzględnione przez Wykonawcę Certus.
Odwołujący wskazał, że w pozycji 3 Kalkulacji „WYLICZENIE ŚWIADCZENIA
URLOPOWEGO W SKALI JE
DNEGO MIESIĄCA” Wykonawca Certus nie uwzględnił
kosztów związanych z udzielaniem dodatkowego zwolnienia od pracy w celu uczestniczenia
w turnusie rehabilitacyjnym, który przysługuje każdej osobie niepełnosprawnej w stopniu
umiarkowanym.
Odwołujący zwrócił uwagę na treść art. 19 i art. 20 ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, dalej „ustawa o rehabilitacji). Odwołujący
podkreślił, że łączny wymiar dodatkowego urlopu wypoczynkowego i zwolnienia od pracy w
celu uczestniczenia w turnusie rehabilitacyjnym nie może przekraczać 21 dni roboczych w
roku kalendarzowym. Oznacza to, że w przypadku korzystania w danym roku przez osobę
niepełnosprawną z dodatkowego urlopu wypoczynkowego, pracodawca ustalając wymiar
zwolnienia na turnus, udzielonego w tym samym roku kalendarzowym, bierze pod uwagę
wymiar wykorzystanego wcześniej dodatkowego urlopu. Przepis ten stosuje się odpowiednio
przy ustalaniu wymiaru dodatkowego urlopu wypoczynkowego, w przypadku gdy najpierw
osoba niepełnosprawna korzysta ze zwolnienia na turnus (np. jeśli pracownik wykorzysta na
turnus rehabilitacyjny 14 dni roboczych, wówczas w ramach dodatkowego urlopu
wypoczynkowego, może wykorzystać jedynie 7 dni). Prawo do zwolnienia od pracy jest
całkowicie niezależne od prawa do urlopu wypoczynkowego, w tym dodatkowego.
Pracodawca nie może żądać, aby pracownik niepełnosprawny wyjeżdżał na turnus w okresie
urlopu wypoczynkowego.
Odwołujący wskazał, że podstawą wypłaty wynagrodzenia - obliczanego jak
ekwiwalent pieniężny za urlop wypoczynkowy – za czas zwolnienia, jest przedłożony
pracodawcy dokument, który potwierdza pobyt na turnusie, wystawiony przez organizatora
turnusu.
W związku z tym maksymalny wymiar kosztów pracodawcy to: 26 dni urlopu
wypoczynkowego i 21 dni (urlop dodatkowy + turnus rehabilitacyjny), czyli 47 dni wolnych od
pracy z wypłacanym wynagrodzeniem jak za urlop. Wykonawca kalkulował koszty z
u
względnieniem 10 dodatkowych dni urlopu ale nie uwzględnił 21 dni turnusu.
Zdaniem Odwołującego w przypadku oferty Wykonawcy Certus koszt ten powinien
zostać skalkulowany w następujący sposób: 3828,23 zł / 21 = 182,29 x 47 =8 567,63 / 12 =
713,96 zł.
Oznacza to, że już sama ta okoliczność powoduje wzrost kosztów jednej
roboczogodziny o 0,99
zł (713.96 zł – 546,89 zł / 167,33h). Nawet przy przyjęciu za
prawidłowe pozostałych założeń poczynionych przez Wykonawcę Certus, koszty pracy z
uwzględnieniem dodatkowego zwolnienia od pracy są wyższe niż wskazana stawka w
ofercie Wykonawcy Certus
. Odwołujący zwrócił też uwagę na treść pkt. 3.6 SWZ oraz na
treść art. 4 ust. 2 ustawy o rehabilitacji.
Odwołujący wskazał, że w celu wykonania przedmiotu zamówienia, jakim jest
ochrona osób i mienia na warunkach określonych w SWZ, Wykonawca Certus będzie
kierował osoby niepełnosprawne w stopniu umiarkowanym w wieku powyżej odpowiednio 55
i 60 lat, tym samym zarówno wiek jak i stan zdrowia (orzeczenie o niepełnosprawności) nie
daje gwarancji należytego wykonania umowy zgodnie z SWZ tj. „osoby posiadające wysoką
s
prawność fizyczną umożliwiająca skuteczną ochronę w razie konieczności podjęcia
interwencji. Bez znaczenia jest doświadczenie tych osób realizowane w zamówieniach, które
mogą charakteryzować się innymi wymaganiami i odmiennym zakresem obowiązków. W
przypad
ku niniejszego zamówienia pracownicy ochrony wykonują zadania na samodzielnych
stanowiskach pracy, jednoosobowo i w dodatku w godzinach nocnych. Wykonawca Certus
ni
e potwierdził, iż osoby wskazane do realizacji zamówienia posiadają wysoką sprawność
fizyczn
ą.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca Certus nie wskazał w jaki sposób zamierza
przystosować stanowisko pracy dla osoby niepełnosprawnej, tak aby wypełnić wymogi
ustawy
i jakie koszty poniesie w związku z takimi działania. Ze względu na zakres
obowiązków (poruszanie się po całym budynku, sprawdzenie sygnałów z systemów
zabezpieczenia technicznego, w tym z SSWiN, a szczególnie z systemu p.poż gdzie czas na
sprawdzenie i w
eryfikację sygnału wynosi do 3 minut) kwestia ta ma niebagatelne znaczenie
w przypadku osób niepełnosprawnych.
Odwołujący podkreślił, że zamówienie ma być realizowane przez 12 miesięcy ( w
okresie od 01.02.2022-
31.01.2023) bez możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadku
wzrostu minimalnego wynagrodzen
ia za pracę, a takie jest podstawą do kalkulacji.
Wykonawca powinien zatem uwzględnić również rezerwę na wzrost minimalnego
wynagrodzenia w styczniu 2023. Warto wskazać, że od początku wprowadzenia
minimalnego
wynagrodzenia za pracę co roku wzrasta jej wartość, a obecna sytuacja
związana z inflacją i wzrostami cen za gaz czy prąd może wzrost ten tylko uwydatnić.
Odwołujący zwrócił, uwagę że skoro do realizacji zamówienia będą skierowane osoby
powyżej pewnego pułapu wiekowego, to Wykonawca Certus powinien przewidzieć
możliwość zapłaty odprawy emerytalnej, która może dotyczyć tych osób w trakcie realizacji
umowy i obciążyć pracodawcę dodatkowymi kosztami.
W wyliczeniu Certus nie uwzględnił również:
• uczestnictwa w PPK – Pracodawca jest zobowiązany do finansowania wpłat
podstawowych do PPK w wysokości min. 1,5% wynagrodzenia pracownika. Z
informacji opublikowanych przez Polski Fundusz Rozwoju w czerwcu 2021 r. wynika,
że do PPK dołączyło 28,8 proc. Uprawnionych, w związku z tym zasadne jest
uwzględnienie tych dodatkowych kosztów przynajmniej w stosunku do części osób
skiero
wanych do wykonania zamówienia, nawet jeśli obecnie pracownicy nie
korzystają z możliwości uczestnictwa w PPK.
• kosztów badań lekarskich obowiązkowych przy umowie o pracę wstępnych lub
okresowych.
Odwołujący zwrócił uwagę na treść pkt 3.7 -3.9 OPZ.
W
ocenie Odwołującego w braku jakiegokolwiek komentarza do przedstawionej
kalkulacji, jedynym oświadczeniem Wykonawcy Certus w zakresie wyposażenia jest sama
treść tabeli. Nie wynika z niej, aby Wykonawca Certus kalkulował latarki czy obuwie oraz
jakie ceny wyposażenia przyjął do kalkulacji. Jeśli nie wskazał kalkulacji danego elementu –
należało wyjaśnić powody. Zamawiający nie ma obowiązku, ani nawet prawa domyślać się,
że określony element został wskazany i z jakiego powodu nie został wymieniony.
Jak wskazał Odwołujący, Wykonawca Certus, w żaden sposób nie wyjaśnił co
uwzględnił w zakresie tych kosztów, w jaki sposób określił koszt np. umundurowania w
wysokości 0,06 zł. Zakładając, że został on obliczony (co jednoznacznie nie został jednak
wskazane w kalkulacji), w oparciu o li
czbę godzin w ramach czasu pracy na umowie o pracę,
wynosi on około 10 zł miesięcznie czyli 120 zł rocznie. Wykonawca nie wyjaśnił nawet (tym
bardziej nie udowodnił), że jest w stanie zapewnić umundurowanie, wraz z obuwiem w
kwocie 120 zł.
Odwołujący wyjaśnił, że w związku z koniecznością zapewniania pracownikom
umundurowania, umundurowanie takie będzie stanowiło własność pracodawcy. Odwołujący
zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 237
9
§ 2 i 3 k.p.: Pracodawca jest obowiązany zapewnić,
aby stosowane środki ochrony indywidualnej oraz odzież i obuwie robocze posiadały
właściwości ochronne i użytkowe, oraz zapewnić odpowiednio ich pranie, konserwację,
naprawę, odpylanie i odkażanie. Jeżeli pracodawca nie może zapewnić prania odzieży
roboczej, czynności te mogą być wykonywane przez pracownika, pod warunkiem wypłacania
przez pracodawcę ekwiwalentu pieniężnego w wysokości kosztów poniesionych przez
pracownika. Również ten koszt nie został nigdzie uwzględniony.
Podobnie w zakresie wyposażenia, gdzie Wykonawca wymienił „(radiotelefony +
zestawy słuchawkowe, tel. Komórkowy”. Łączny roczny koszt wyposażenia określono na
kwotę nieco ponad 80 zł rocznie tj. około 6,70 zł miesięcznie. Jednocześnie Zamawiający
wymagał, aby pracownicy byli wyposażeni w aktywny telefon, co oznacza ponoszenie
kosztów abonamentu lub doładowanie w przypadku telefonu na kartę oraz koszt aparatu.
Dodatkowo wymagane jest wyposażenie w system elektroniczny kontroli napadu - pilot
antynapadowy. System taki wymaga obsługi (osobowej i technicznej), oprogramowania itp.
Wykonawca w ogóle nie wyjaśnił w jaki sposób koszt ten skalkulował.
Co więcej wyjaśnienia Wykonawcy Certus ograniczają się do przedstawienia
Kalkulacji kosztów, która w żadne sposób nie została wyjaśnione. Nie wiadomo, z czego
wynikają poszczególne założenia, jakie koszty ponosi wykonawca, że może je odzwierciedlić
godzinie pracy pracownika na poziomie np. 0,04 zł.
W ocenie Odwołującego Wykonawca Certus manipuluje danymi, przedstawiając
skrajnie korzystne dla siebie waria
nty wykonania zamówienia, w celu uzasadnienia
nierealnej kalkulacji. Nawet jeśli czysto teoretycznie, przy poczynieniu założeń wskazanych
w wyjaśnieniach możliwe byłoby wykonanie zamówienia we wskazanej kwocie (co w ocenie
Odwołującego też nie jest prawdą), to należałoby rozważyć, czy zamawiający może przyjąć
je za wystarczające. Odwołujący wskazał na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia z
dnia 15.07.2021 r. KIO 1707/21.
Ad oferty Wykonawcy Jantar.
Odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca Jantar również został, na podstawie art. 224 ust.
1 ustawy Pzp
, wezwany do wyjaśnienia ceny jednostkowej za 1 roboczogodzinę przyjętej do
obliczenia ceny oferty. Zamawiający doprecyzował, że wzywa do wyjaśnienia w jaki sposób
cena jednostkowa netto za 1 roboczogodzinę podana w ofercie spełnia wymogi ww. przepisu
oraz wzywa do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
Wykonawca
Jantar również, w ocenie Odwołującego nie sprostał obowiązkowi
wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy.
Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie Wykonawca Jantar przesłał
kalkulacje
dla każdej z lokalizacji osobno, które miały potwierdzać, że pracownicy
Wykonawcy, którzy będą wykonywać czynności bezpośredniej ochrony fizycznej będą
wykonywać te czynności na podstawie umowy o pracę, z wynagrodzeniem w wysokości nie
mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę oraz, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego w SWZ oraz OPZ.
Odwołujący wyjaśnił, że w kalkulacjach tych wskazano pewne założenia poczynione
przez Wykonawcę Jantar, jednak nie wyjaśniono, a już na pewno nie udowodniono realności
tych założeń. Warto przypomnieć, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy Jantar do
przedstawienia szczegółowej kalkulacji, ale do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Oczywiście
jednym z elementów takiego wyjaśnienia może być kalkulacja. W przypadku zamówień
opa
rtych na pracy osób, może to być nawet centralny punkt wyjaśnień, ale nie jedyny ich
element. Przedstawienie kalkulacji bez dowodów na realność poszczególnych jej składowych
nie stanowi wyjaśnień, ale zwykłe rozbicie ceny.
Zdaniem Odwołującego również w tym wypadku nie wyjaśniono, czy i w jakie sposób
uwzględniono koszt wyposażenia, o którym mowa w punkcie 3.7. OPZ. Wskazano jedynie
koszty umundurowania określając je na poziomie (np. 4 osoby x 200 zł rocznie) / 6.336
godz., oraz koszty podłączenia do systemu monitorowania (42,94 zł x 4 godz. / 6.336 godz.).
Brak jednak wyjaśnienia i udowodnienia co wchodzi w skład tych kosztów, jakie rzeczywiście
ponosi koszty zakupu umundurowania i sprzętu wykonawca.
Do wyjaśnień tego wykonawcy odnoszą się również wskazane wyżej rozważania w
zakresie konieczności uwzględnienia ryzyk związanych z uczestnictwem w PPK, kosztów
badań lekarskich, przygotowania stanowiska pracy osoby niepełnosprawnej.
Wyjaśnienia Wykonawcy Jantar są również wewnętrznie sprzeczne. Sprzeczności te
w
skazują, że Wykonawca Jantar błędnie skalkulował stawkę roboczogodziny. Jednak nie
wskazał stopnia niepełnosprawności osób jakie zamierza zatrudnić, zatem nie jest możliwe w
ogóle zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji. Obciążenia pracodawcy związane z
za
trudnieniem osoby niepełnosprawnej w stopniu lekkim jest zupełnie inne niż zatrudnienie
osoby niepełnosprawnej w stopniu umiarkowanym. Odwołujący wyjaśnił, że różne są też
stawki dofinansowania PFRON w zależności od stopnia niepełnosprawności. Dlatego
określenie tych danych jest niezbędne dla oceny kalkulacji. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie
z art. 3 ust. 1 ustawy o rehabilitacji ustala się trzy stopnie niepełnosprawności, które stosuje
się do realizacji celów określonych ustawą:
• znaczny;
• umiarkowany;
• lekki.
Odwołujący wskazał na aktualnie przysługujące maksymalne kwoty dofinansowań
wynagrodzeń. Dodatkowo powyższe kwoty są powiększane w przypadku osób
niepełnosprawnych, którym orzeczono chorobę psychiczną (02-P), upośledzenie umysłowe
(01-
U), całościowe zaburzenia rozwojowe (12-C) lub epilepsję (06-E) oraz niewidomych w
stopniu znacznym i umiarkowanym (04-O).
Dodatkowo w przypadku pracodawców
prowadzących działalność gospodarczą kwota miesięcznego dofinansowania nie może
przekroczyć 75% poniesionych kosztów płacy.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Jantar oświadczając, że zatrudni 3
osoby (lub odpowiednio dla lokalizacji Chmielna 53
– 2 osoby) niepełnosprawne nie
wskazuj
ąc, czy wykona przedmiot zamówienia wyłącznie w oparciu o osoby
niepełnosprawne, czy też zatrudni taką liczbę osób niepełnosprawnych – a pozostałe
pełnosprawne. Wątpliwość Odwołującego pogłębia oświadczenie zawarte w punkcie 9
kalkulacji dla każdej lokalizacji, gdzie niezależnie od liczny osób niepełnosprawnych
wskazano, że „Koszty umundurowania pracowników (4 osoby x 200 zł rocznie)/liczba godzin.
Wyjątkiem jest kalkulacja dla lokalizacji Sopot ul. Haffnera 63, gdzie wskazano 3 osoby
niepełnosprawne i umundurowanie dla 3 osób. Może to oznaczać, że pozostałych
lokalizacjach wykonawca zatrudni również osoby pełnosprawne, co do których obliczona
stawka (pomniejszona o dofinansowanie do wynagrodzeń z PFRON) będzie świadczyła o
tym, że cena jest rażąco niska.
Odwołujący wskazał, że w założeniach poczynionych w punkcie 11 (jednakowych dla
wszystkich lokalizacji) Wykonawca Jantar wskazał Rezerwę na koszty zastępstwa w trakcie
urlopu (11,56%) określając, że została obliczona przy zastosowaniu wzoru dniu urlopu / (dni
robocze
– dni urlopu), ale nie wskazał jakie założenia do określenia dni urlopu przyjęto.
Odwołujący przypomniał, że długość urlopu zależy od tego jaki jest stopień
niepełnosprawności osób zatrudnionych. Nie wskazując stopnia niepełnosprawności i liczby
zakładanych dni urlopu nie wiadomo jakie założenia poczyniono przy wyliczeniu, a co za tym
idzie, czy są one poprawne. Sam wskaźnik natomiast 11,56 jest właściwy dla założenia, że
pracownikowi przysługuje 26 dni urlopu 26/ (521 – 26) = 11,56. Oznacza to, że Wykonawca
Jantar z jednej strony za
mierza skierować do wykonania zamówienia osoby z umiarkowaną
niepełnosprawnością (na co wskazuje kwota dofinansowania PFRON), z drugiej nie
uwzględnia dodatkowych dni wolnych wynikających z art. 19 i 20 ustawy o rehabilitacji
(szczegóły opisane wyżej w części odwołania dotyczącej Wykonawcy Certus).
W związku z tym, zdaniem Odwołującego Wykonawca Jantar, albo skieruje do
wykonania zamówienia osoby o niepełnosprawności lekkiej i prawidłowo ustalił rezerwę na
urlop ale nieprawidłowo dofinansowanie PFRON, albo zatrudni osoby niepełnosprawne w
stopniu umiarkowanym, wówczas prawidłowo skalkulował dofinansowanie, ale błędnie
rezerwę na urlop. Niezależnie od tego gdzie tkwi błąd, wyliczona przez niego stawka nie
oddaje rzeczywistych kosztów pracy jakie poniesie Wykonawca w związku z wykonaniem
zamówienia i wskazuje na to, że cen oferty jest rażąco niska.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że:
• w lokalizacji Gdańsk, Plan Dominikański, kalkulując wykonanie przedmiotu
zamówienia w oparciu wyłączenie o 3 osoby niepełnosprawne, nie jest możliwe jego
wykonanie: Średniomiesięczna liczba godzin określona przez Wykonawcę Jantar w
punkcie 2 Założeń tj. 528 koniecznych do wykonania w celu realizacji zamówienia to
więcej niż pełen etat trzech osób. Czyli średniomiesięczna liczba godzin
przypadająca na jednego pracownika wynosi 176 godz. Średniomiesięczna liczba
godzin w ramach etatu to: 167,33 (punkt 3 Założeń Wykonawcy Jantar). Oznacza to,
że Wykonawca nie skalkulował średnio 8,67 godzin nadgodzin dla każdej z osób i
dodatkow
ych kosztów pracodawcy, o których mowa poniżej. Jeśli zamierza
„uzupełnić” obsadę w ramach tych godzin osobami pełnosprawnymi – koszty ich
pracy nie zostały wyliczone i uwzględnione.
• w lokalizacji Wejherowo, ul. Chopina 15 kalkulując wykonanie przedmiotu
z
amówienia w oparciu wyłączenie o 3 osoby niepełnosprawne, nie jest możliwe jego
wykonanie: Średniomiesięczna liczba godzin określona przez Wykonawcę Jantar w
punkcie 2 Założeń tj. 561,33 koniecznych do wykonania w celu realizacji zamówienia
to więcej niż pełen etat trzech osób. Czyli średniomiesięczna liczba godzin
przypadająca na jednego pracownika wynosi 187,11 godz. Średniomiesięczna liczba
godzin w ramach etatu to: 167,33 (punkt 3 Założeń Wykonawcy Jantar). Oznacza to,
że Wykonawca nie skalkulował średnio 19,78 godzin nadgodzin dla każdej z osób i
dodatkowych kosztów pracodawcy, o których mowa poniżej. Jeśli zamierza
„uzupełnić” obsadę w ramach tych godzin osobami pełnosprawnymi – koszty ich
pracy nie zostały wyliczone i uwzględnione.
• w lokalizacji Gdańsk ul. Chmielna 53 kalkulując wykonanie przedmiotu zamówienia w
oparciu wyłączenie o 2 osoby niepełnosprawne, nie jest możliwe jego wykonanie:
Średniomiesięczna liczba godzin określona przez Wykonawcę Jantar w punkcie 2
Założeń tj. 526,7 koniecznych do wykonania w celu realizacji zamówienia to więcej
niż pełen etat dwóch osób. Czyli średniomiesięczna liczba godzin przypadająca na
jednego pracownika wynosi 263,35 godz. Średniomiesięczna liczba godzin w ramach
etatu to: 167,33 (punkt 3 Założeń Wykonawcy Jantar). Oznacza to, że Wykonawca
nie skalkulował średnio 96,02 godzin nadgodzin dla każdej z osób i dodatkowych
kosztów pracodawcy, o których mowa poniżej. Jeśli zamierza „uzupełnić” obsadę w
ramach tych godzin osobami pełnosprawnymi – koszty ich pracy nie zostały
wyliczone i uwzględnione
• w lokalizacji Gdańsk, ul. Rycerska 9 kalkulując wykonanie przedmiotu zamówienia w
oparciu wyłączenie o 3 osoby niepełnosprawne, nie jest możliwe jego wykonanie:
Średniomiesięczna liczba godzin określona przez Wykonawcę Jantar w punkcie 2
Założeń tj. 561,33 koniecznych do wykonania w celu realizacji zamówienia to więcej
niż pełen etat trzech osób. Czyli średniomiesięczna liczba godzin przypadająca na
jednego pracownika wynosi 187,11 godz. Średniomiesięczna liczba godzin w ramach
etatu to: 167,33 (punkt 3 Założeń Wykonawcy Jantar). Oznacza to, że Wykonawca
nie skalkulował średnio 19,78 godzin nadgodzin dla każdej z osób i dodatkowych
kosztów pracodawcy, o których mowa poniżej. Jeśli zamierza „uzupełnić” obsadę w
ramach tych godzin
osobami pełnosprawnymi – koszty ich pracy nie zostały
wyliczone i uwzględnione.
• w lokalizacji Sopot, ul. Haffnera 63 sytuacja jest odmienna: Średniomiesięczna liczba
godzin określona przez Wykonawcę Jantar w punkcie 2 Założeń tj. 494,7
koniecznych do wykon
ania w celu realizacji zamówienia to mniej niż pełen etat trzech
osób. Czyli średniomiesięczna liczba godzin przypadająca na jednego pracownika
wynosi 164,9 godz. Średniomiesięczna liczba godzin w ramach etatu to: 167,33
(punkt 3 Założeń Wykonawcy Jantar). Oznacza to, że Wykonawca nie wykorzysta w
pełni trzech etatów tych osób w ramach wykonania przedmiotu zamówienia. Nie miał
zatem podstaw do uwzględnienia w kalkulacji np. dofinansowania PFRON dla trzech
osób w pełnej kwocie, ale proporcjonalnie do wysokości etatu.
Odwołujący wyjaśnił, że dodatek za nadgodziny wynosi:
1)
100% wynagrodzenia
– za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających:
a) w nocy,
b)
w niedziele i święta niebędące dla pracownika dniami pracy, zgodnie z
obowiązującym go rozkładem czasu pracy,
c) w
dniu wolnym od pracy udzielonym pracownikowi w zamian za pracę w niedzielę
lub w święto, zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy;
2)
50% wynagrodzenia
– za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających w
każdym innym dniu niż te określone powyżej.
O
dwołujący przypomniał, że zamówienie ma być realizowane przez 12 miesięcy ( w okresie
od 01.02.2022-
31.01.2023) bez możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadku wzrostu
minimalnego wynagrodzenia za pracę, a takie jest podstawą do kalkulacji. Wykonawca
powin
ien zatem uwzględnić również rezerwę na wzrost minimalnego wynagrodzenia w
styczniu 2023. Warto wskazać, że od początku wprowadzenia minimalnego wynagrodzenia
za pracę co roku wzrasta jej wartość, a obecna sytuacja związana z inflacją i wzrostami cen
za ga
z czy prąd może wzrost ten tylko uwydatnić.
Odwołujący przywołał liczne wyroki KIO z których wywiódł, że Zamawiający nie ma
możliwości wezwania Wykonawców Centus i Jantar do złożenia dodatkowych wyjaśnień,
gdyż mogli oni rzetelnie przedstawić pierwotne wyjaśnienia, a ewentualne dowody mogły
zostać przez nich złożone już w odpowiedzi na pierwotne wezwanie. W ocenie
Odwołującego wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Certus i Wykonawcę Jantar, w żaden
sposób nie spełniają wymagań ustawy potwierdzonych w orzecznictwie. Żaden z
wykonawców nie sprostał wymogom obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, jakie
powstało w momencie wezwania do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia są lakoniczne,
przedstawiona kalkulacja sama w sobie budzi wątpliwości i nie jest poparta żadnymi
dowodami, ani nawet wyjaśnieniami jak skalkulowano poszczególne zawarte w niej części
składowe. W związku z tym na podstawie takich wyjaśnień Zamawiający nie może uznać
jednoznacznie, że ceny oferty tych Wykonawców nie są rażąco niskie. Wystarczy to do
uznania, że zachodzi konieczność ich odrzucenia.
Ad oferty Wykonawcy Nord
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Nord skierował do Zamawiającego dwa pisma, z
których wynika, że nie jest możliwe wykonania przedmiotu zamówienia przyjmując stawkę za
godzinę pracy niższą niż 25,15 zł wyliczając koszty pracodawcy związane z koniecznością
zatrudnienia pracownika na podstawie u
mowy o pracę. Powoływał się na konieczność
zatrudnienia osób pełnosprawnych. Przedstawił również kalkulację, w której zaprezentował
szczegółowe założenia i wyliczenia. Odwołujący wskazał, że z samej kalkulacji wynika, że
uwzględniono udział godzin nocnych w liczbie 56 i w oparciu o taką liczbę godzin obliczył
minimalne jego zdaniem koszty pracy:
Dodatek za pracę w godzinach nocnych wg Wykonawcy Nord:
3 010,00: 168 godz. x 20% = 3,58 zł x 56 godz. Ustalając jego koszt na kwotę 200,48 zł
Jednakże w ramach niniejszego zamówienia udział godzin nocnych w realizacji zamówienia
średnio wynosi 45,5% w stosunku do wszystkich godzin realizacji zamówienia czyli
prawidłowe wyliczenie powinno obejmować na podstawie wyliczeń wykonawcy Nord:
3010,00 168 godz. x 20% = 3,58
zł x 76,44 godz. Koszt ten powinien zatem zostać określony
na 273,65 zł. Oznacza to, że średni koszt godziny pracy wzrasta o 0,43 zł, co w efekcie
powoduje, że minimalna wysokość kosztu roboczogodziny wynosi 25,58 zł.
76,44 h x 3,58 zł = 273,65 zł – 200,48 zł = 73,17 zł / 168h = 0,43 zł + 25,15 zł = 25,58 zł
Cena oferty Wykonawcy Nord to 25,56 zł zatem mniej niż wartość wynikająca ze
skorygowanych (w oparciu o okoliczności wynikające z wymogów OPZ) wyliczeń
Wykonawcy Nord.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego okoliczność ta budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zatem ziściła się
przesłanka określona w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp obligująca zamawiającego do żądania od
Wykonawcy Nord wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
ko
sztu, lub ich istotnych części składowych.
W złożonej pismem z 26 stycznia 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł w pierwszej kolejności o oddalenie odwołania w całości.
W zgłoszonym pismem 20 stycznia 2022 r. przystąpieniu do postępowania
o
dwoławczego wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowo – Produkcyjne
„CERTUS” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej:
Przystępujący Certus) zawarł swoje stanowisko procesowe wobec zarzutów odwołania
wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnik
ów postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie
zgłosił Przystępujący Certus oraz Przystępujący Jantar 2, który w zakresie zarzutu
wskazanego w pkt 1 petitum
odwołania przystąpił po stronie Odwołującego, a w pozostałym
zakresie, p
o stronie Zamawiającego. Izba uznała, że Przystępujący Jantar 2 ma interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego w zakresie zarzutu odnoszącego do
złożonej przez niego oferty.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwad
ze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto
stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych,
w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
11 st
ycznia 2022 r. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
Przystępującego Certus.
Na podstawie
treści SWZ (uwzględniającej aktualizację z 20 grudnia 2021 r.) pkt 8.5
Izba ustaliła, że: „Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania,
następujących aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (…).”
Jak wynika z treści pkt 3.29.1. SWZ „Zamawiający wymaga, aby w całym okresie
realizacji zamówienia, osoby wykonujące czynności związane z przedmiotem zamówienia,
były zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy. Przed
rozpoczęciem realizacji zamówienia Wykonawca przedłoży Zamawiającemu do wglądu kopie
zanonimizowanych umów o pracę oraz dokumenty potwierdzające fakt zgłoszenia do
ubezpieczenia społecznego osób mających wykonywać te czynności, pod rygorem
niedo
puszczenia tych osób do realizacji zamówienia. Wymóg zatrudnienia na umowę o
pracę nie dotyczy podwykonawców - jednak wyłącznie w zakresie udziału osób
wchodzących w skład patrolu interwencyjnego. Zamawiający każdorazowo wymaga
zatrudnienia na umowę o pracę osób świadczących usługi ochrony na terenie Muzeum,
także w przypadku udziału podwykonawców.”
Na podstawie pkt 3.29.5. SWZ, ustalono,
że: „Wykonawca zobowiązuje się do
wykonywania przedmiotu Umowy przez osoby wskazane w ofercie. Zamawiający dopuszcza
możliwość zmiany w/w osób na inne, posiadające co najmniej taką samą wiedzę i
kwalifikacje oraz wymagane uprawnienia, jak określone w SWZ. O planowanej zmianie osób
lub dodatkowych osobach, przy pomocy których Wykonawca wykonuje przedmiot
zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest powiadomić e-mailem upoważnionego
przedsta
wiciela Zamawiającego przed dopuszczeniem tych osób do wykonywania prac.”
Następnie, jak wynika z pkt 3.29.6. SWZ: „W przypadku zmiany składu osobowego
personelu Wykonawcy, przed dop
uszczeniem tych osób do wykonywania zamówienia,
Wykonawca obowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu do wglądu umowy o pracę dla tych
osób, pod rygorem niedopuszczenia tych osób do realizacji tych czynności.” Oraz z pkt
3.29.7. SWZ:
„Na każde żądanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć
Zamawiającemu do wglądu umowy o pracę dla osób realizujących zmówienie.”
Istotna w tej sprawie jest również ustalenie, ze zgodnie z pkt 3.6. SWZ „Ze względu
na specyfikę ochranianych obiektów Wykonawca zobowiązany jest realizować ochronę przez
osoby niekarane, posiadające zdolność do wykonywania zadań pracownika ochrony, tj.
osoby posiadające wysoką sprawność fizyczną umożliwiającą skuteczną ochronę w razie
konieczności podjęcia interwencji. Wykluczeni są pracownicy z dysfunkcją narządów mowy,
ruchu, słuchu lub zaburzeniami psychicznymi. Wykonawca nie może do ochrony obiektów
Muzeum kierować osób o orzeczonym stopniu niepełnosprawności uniemożliwiającym lub
utrudniającym wykonanie przedmiotu zamówienia.”
Wskazane przez Odwołującego w treści odwołania okoliczności faktyczne w zakresie
wezwania Przystępującego Certus i Przystępującego Jantar 2 do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny zostały przedstawione prawidłowo i z tego powodu Izba nie będzie w tym miejscu
ponownie ich przytaczać.
Ponadto odnotowania wymaga, że zarówno Odwołujący jak i wykonawca Nord
wystosowali w toku postępowania o udzielenie zamówienia do zamawiającego pisma, w
treści których wyrazili swoje wątpliwości co do prawidłowości zaoferowanych cen w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pisma te zainspirowały następnie Zamawiającego
do wszczęcia wobec obu Przystępujących procedury wyjaśnienia ceny w trybie art. 244 ust.
1 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedm
iotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako
oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasa
dniają podane w ofercie ceny lub kosztu.
Natomiast jak wynika z
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Zgodnie z ust. 2 ww. regulacji w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Jak natomiast wynika z art. 224 ust.
3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z
realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych
oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz
z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych
dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w
rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z
powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Us
tawa Pzp przesądza również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a
ponadto
stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (vide: art.
224 ust. 6 ustawy Pzp).
Reasumując powyższe: gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ustawowym obowiązkiem
wykonawcy jest wykazanie
, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Innymi słowy w
takiej sytuacji to na wykona
wcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze,
że złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości
zaoferowanej ceny, oczywistym
jest, że wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, w tym
zawierające uzasadnienie zaoferowanej ceny w tym wskazanie okoliczności wpływających
na z
aoferowanie takiej a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny
charakter. Niewątpliwie z treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że nie tylko nieudzielenie
wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty,
podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja gdy
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W
tym miejscu podkreślenia wymaga, że same wyjaśnienia nie są wystarczające ustawodawca
przesądził bowiem że muszą być one poparte dowodami zostawiając jednocześnie
wykonawcy swobodę w ich doborze.
Odnosząc się do stanowiska procesowego prezentowanego przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanego następnie na rozprawie, zgodnie z którym nie
miał on wątpliwości co do cen złożonych ofert, Izba wskazuje że nie ma to znaczenia dla
oceny złożonych przez wykonawców wyjaśnień. W sytuacji wezwania wykonawców do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny liczy się treść złożony wyjaśnień wraz z dowodami, przy
czym oceny tej nie dokonuje się przez pryzmat okoliczności towarzyszących wezwaniu. W
z
wiązku z powyższym w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie ma znaczenia, że nie
zachodziła obligatoryjna konieczność wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tj., że
nie z
materializowały się przesłanki z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Sam fakt podjęcia takich
czynności przez Zamawiającego zobowiązuje wykonawców do udzielenia wyjaśnień pod
rygorem wskazanych w ustawie konsekwencji postaci odrzucenia oferty.
Następnie wskazać należy, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 ustawy kodeks cywilny w
zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych
dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej strony konieczności poniesienia
konsekwencji
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub braku skuteczności w tym zakresie,
zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Również
na
etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że
stosownie d
o art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela
prezentowane w orzecznictwie
Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób
ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który
podnosi zarzut
rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności,
które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty
(vide: wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2617/18).
Innymi słowy treść art. 537
ustawy Pzp nie uprawnia
odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i
przerzucenia
na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający wezwał wykonawcę Przystępującego Certus dwukrotnie do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, przywołując jako podstawę prawną art. 224 ust. 1
ustawy Pzp.
Przechodząc do zarzutów odwołania dotyczących oferty Przystępującego Certus
wskazać należy, że Odwołujący zarzucił w pierwszej kolejności, że w odpowiedzi na
pierwsze wezwanie z 4 stycznia 2022 r. Przystępujący Certus przedstawił jedynie kalkulację
która zawierała wyliczenia, które nie zostały poparte żadnymi dowodami ani wyjaśnieniami.
Następnie Odwołujący wskazał, że 5 stycznia 2022 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do
Przystępującego Certus o wyjaśnienie powodów nie uwzględnienia w przedstawionej
kalkulacji składek na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych świadczeń
Pracowniczych, w odpowiedzi z 10 styczni
a 2022 r. uzyskując odpowiedź, że „z obowiązku
opłacania składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych
zwolnione są osoby, które osiągnęły wiek co najmniej 55 dla kobiet i 60 lat dla mężczyzn. A
takie osoby skierujemy do realiza
cji zamówienia”. Zamawiający zadał również pytanie o
wyjaśnienie wysokości składki wypadkowej. W odpowiedzi Przystępujący Certus wyjaśnił, że
ZUS raz w roku dla danego podmiotu ustala wysokość tej składki i załączył jako dowód
zawiadomienie o jej wysokości. Zapytany następnie o powody wskazanego w poz. 4
sposobu wyliczenia wynagrodzenia chorobowego wyjaśnił, że taka jest praktyka w jego
spółce. Odwołujący podniósł, że twierdzenie o skierowaniu do realizacji zamówienia osób
które osiągnęły wiek co najmniej 55 lat w przypadku kobiet i 60 lat w przypadku mężczyzn
zostało „złożone jedynie w celu formalnego uzasadnienia nierealnej stawki i nie
odzwierciedlało faktycznego sposobu realizacji zamówienia”. Odwołujący wskazał, że wedle
jego wiedzy np. p. K. B. wskazan
y na str. 4 odwołania w przedostatnim akapicie, nie spełnia
tego założenia. Przystępujący Certus przedstawiając swoje stanowisko procesowe w
zgłoszeniu przystąpienia z 20 stycznia 2022 r. wskazał, że zamierza skierować do
wykonania zamówienia 18 osób, które są w wieku powyżej 55 i 60 lat. Argumentował też, że
nawet jeśli jedna z osób w sporządzonym wykazie co najmniej 10 osób nie spełnia ww.
założenia co do wieku to ewentualną składkę na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych
Świadczeń Pracowniczych Przystępujący Certus pokryje z nadwyżki, która wynika z faktu iż
przyjął do kalkulacji kosztów założenie świadczenia urlopowego dla wszystkich pracowników
w wymiarze 36 dni w roku, podczas gdy nie wszyscy pracownicy nabyli takie prawo, część
pracowników ma prawo do urlopu jedynie w wymiarze 30 dni. Przystępujący Certus
przypomniał, że powyższe zawarł w wyjaśnieniach z 5 stycznia 2022 r. gdzie wskazał że „w
związku z powyższym wzrośnie nam marża lub też pieniądze te przeznaczymy na
ewentualne dodatkowe wydatki”. Odwołujący podczas rozprawy wskazał, że w przypadku
zatrudnienia osoby młodszej niż założył Przystępujący Certus składka na ww. Fundusz
wynosić będzie 0,49 zł za osobę. Odwołujący zwrócił uwagę że na tym poziomie
Przystępujący wskazał wysokość marży. Ponadto podczas rozprawy Odwołujący poddał w
wątpliwość, czy kolejne dwie osoby wskazane przez Przystępującego Certus wpisują się w
poczynione przez niego założenie.
Odnosząc się do ww. wątku zarzutu sformułowanego wobec oferty Przystępującego
Certus Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się a udzielone przez Przystępującego
Certus
wyjaśnienia są wystarczające do uznania że cena została wyjaśniona w sposób
należyty. Nie budzi wątpliwości, że wydźwięk złożonych Zamawiającemu wyjaśnień obu
pisami
jest taki, że założeniem Przystępującego Certus jest skierowanie do realizacji
zamówienia osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności oraz w wieku powyżej 55 i
60 lat w zależności od płci. W ocenie Izby Odwołujący nie zdołał skutecznie podważyć
prawdziwości tego założenia. Choć wskazana w treści odwołania wątpliwość Odwołującego
nie została przez niego udowodniona, Przystępujący Certus przyznał tę okoliczność, stąd też
I
zba uznała ją za bezsporną. Jednak jednocześnie Izba miała na uwadze, że Przystępujący
Certus wyk
azał podczas rozprawy za pomocą dowodu nr 1, że ma możliwości zastąpienia tej
osoby inną, wpisującą się w poczynione założenie. Ponadto jak wynika z treści SWZ
przedstawione w wy
kazie załączonym do oferty osoby skierowane do realizacji zamówienia
mogą być wymieniane przy zachowaniu zasady spełnienia przez nie warunków opisanych w
SWZ, natomiast sam Zamawiający wymagał okazania umów o pracę tuż przed podpisaniem
umowy o zamówienie co w ocenie Izby pozwala na wniosek, że na dzień składania ofert
wykonawcy nie
musieli dysponować pełnym składem kadrowym do realizacji zamówienia,
tym samym żądanie przedstawienia wraz z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny dowodu w
postaci umów o prace byłoby w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy żądaniem po
pierwsze, zbyt daleko
idącym a po drugie, chybionym skoro następnie przed podpisaniem
umowy skład osobowy mógłby się zmienić. Natomiast odnosząc się do stanowiska
Odwołującego poddającego w wątpliwość wiek i ewentualną niepełnosprawność dwóch
kolejnych osób wskazać należy, że twierdzenie to wobec braku przedstawienia dowodów jest
gołosłowne.
Odnosząc się do argumentacji o braku przedstawienia przez Przystępującego Certus
dowodów wraz z wyjaśnieniami, Izba wskazuje, że przedmiotem tego zamówienia są usługi.
W tego rodzaju zamówieniach czynnikiem cenotwórczym jest przede wszystkim praca osób i
ponoszone w tego tytułu przez wykonawcę koszty. W takiej sytuacji w ocenie składu
orzekającego prawidłowo sporządzona, tj. na odpowiednim poziomie szczegółowości
kalkulacja wraz z wyjaśnieniami może być uznana za wystarczający dowód. Również sam
Odwołujący dostrzega tę okoliczność w treści odwołania (vide: str. 10 odwołania akapit 5). W
ocenie Izby kalkulacja i wyjaśnienia złożone w postępowaniu przez Przystępującego Certus
wpisują się w to podejście. Dodatkowo jego stanowisko procesowe nie przeczy złożonym w
postępowaniu wyjaśnieniom. Na uwagę zasługuje też okoliczność, że sam Odwołujący w
treści odwołania nie wskazał jakie dowody powinny być przez Przystępującego Certus
złożone wraz z wyjaśnieniami i kalkulacją, tj. Odwołujący nie wskazał jakich dowodów
brakuje
poza wnioskami dowodowymi sformułowanymi na stronie 4 i 5 odwołania. Jednak te
wnioski dowodowe Izba oddaliła działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp. Pierwszy
wniosek dowodowy dot
yczył wieku 10 osób wskazanych w wykazie osób w treści oferty, przy
czym Odwołujący zakwestionował wiek tylko jednej z nich a okoliczność ta została przez
Przystępującego Certus przyznana, wobec czego nie jest już sporna i nie wymaga
dowodzenia. W pozosta
łym zakresie odnotować należy, że nie jest rolą Izby wyręczanie
strony w zakresie postępowania dowodowego. Natomiast co do wniosku ze str. 5 odwołania
wskazać należy, że przy jednoczesnym jego sformułowaniu Odwołujący nie odniósł się do
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Cetrus, które w ocenie Izby również stanowią
dowód w sprawie.
T
reść odwołania koncentruje się w znacznej mierze na brakach w samej kalkulacji
takich jak zaniechanie wyceny kosztu turnusu rehabilitacyjnego, odprawy emerytalnej czy
PPK
podczas gdy Przystępujący Certus wskazał, że kosztów tych nie ponosi i to było
powodem zaniechania ich kalkulacji. Natomiast koszty badań lekarskich w razie zatrudnienia
nowych pracowników, co jak zostało wskazane może się zdarzyć, są jak wyjaśnił
Przyst
ępujący Cetrus na tyle znikome, że mogą być uznane za dopuszczalne ryzyko
wykonawcy
. Odwołujący natomiast nie wykazał w treści Odwołania aby zaniechanie wyceny
oferty w tym zakresie mogło rzutować na kalkulację i opłacalność całej oferty. Podobnie Izba
oce
niła argumentację Odwołującego w zakresie nieuwzględnienia ewentualnej podwyżki
minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 r. Sam Odwołujący nie wskazał na jakim
poziomie taka rezerwa powinna być przewidziana, tj. nie wskazał poziomu niedoszacowania
ceny of
erty Przystępującego Certus. W ocenie Izby nie wykazał tym samym że przewidzenie
tej rezerwy na określonym poziomie było możliwe i że zaniechanie tego wpływa na
rentowność oferty w sytuacji gdy okoliczność ta dotyczy jednego miesiąca realizacji umowy.
Izba
za chybione uznała również argumenty w zakresie poz. 9 kalkulacji dając wiarę
wyjaśnieniom Przystępującego Certrus zawartym w zgłoszeniu przystąpienia. Natomiast
twierdzenia odnoszące się do konieczności przystosowania miejsc pracy dla osób
niepełnosprawnych Izba uznała za gołosłowne. Zarzut w tym zakresie nie został w ogólnie
uzasadniony w treści odwołania. Izba również za wiarygodne uznała wyjaśnienia
Przystępującego Certus w zakresie okoliczności, że nie wszyscy pracownicy nabyli prawo do
urlopu w wymia
rze 36 dni roboczych. Odwołujący nie obalił tego twierdzenia a jednocześnie
przyznał, że do tej pory istniała praktyka zatrudniania pracowników ochrony w oparciu o
umowę zlecenie, co w ocenie Izby uwiarygadnia wyjaśnienia Przystępującego Certus.
Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt 2 petitium odwołania, a odnoszącego się
od oferty Przystępującego Jantar 2, w ocenie Izby zarzut ten również się nie potwierdził.
Zarzucając brak przedstawienia dowodów Odwołujący nie skazał jakich dowodów brakuje a
powinny
być złożone. Izba nie zgadza się, że nie został wskazany stopień
niepełnosprawności bowiem z kalkulacji wynika wysokość dofinansowania do wynagrodzenia
ze środków PFRON i na tej podstawie można powziąć wiedzę na temat stopnia
niepełnosprawności osób skierowanych do realizacji zamówienia.
W zakres
ie argumentacji co do uczestnictwa w PPK, kosztów badań lekarskich czy
też przygotowania stanowiska pracy dla osoby niepełnosprawnej, zauważyć należy, że co do
PPK Przystępujący Jantar 2 wskazał, że kosztów tych nie ponosi, a w pozostałym zakresie
Odwołujący nie uzasadnił zarzutu tj. nie wykazał np. że Przystępujący Jantar 2 w
rzeczywistości koszty te ponosi lecz ich nie skalkulował. Nie przekonała też Izby
argumentacja na temat za małej liczby pracowników przewidzianej do realizacji zamówienia,
na uwagę zasługuje okoliczność, że sam Zamawiający uznał w treści SWZ, że do realizacji
zamówienia należy skierować co najmniej 10 osób i w tym zakresie oferta Przystępującego
Jantar 2 spełnia ten wymóg SWZ.
Co do argumentacji
Odwołującego w zakresie nieuwzględnienia ewentualnej
podwyżki minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 r., w przypadku tego zarzutu
Odwołujący podobnie jak wcześniej nie wskazał na jakim poziomie taka rezerwa powinna
być przewidziana, tj. nie wskazał poziomu niedoszacowania ceny oferty Przystępującego
Jantar 2
. W ocenie Izby nie wykazał tym samym że przewidzenie tej rezerwy na określonym
poziomie było możliwe i że zaniechanie tego wpływa na rentowność oferty w sytuacji gdy
okoliczność ta dotyczy jednego miesiąca realizacji umowy.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum
odwołania zarzut jest w ocenie Izby
chybiony. Za podstawę zarzutu uczyniona została kalkulacja przedstawiona przez
wykonawcę Nord wraz z pismem z 4 stycznia 2022 r. W ocenie Izby ani Odwołujący nie
udowodnił że jest to kalkulacja ceny ofertowej wykonawcy Nord ani też nie wynika to wprost
z jej treści. Jest to kalkulacja „kosztu pracy do dnia 01.01.2022 r. – UMOWA O PRACĘ” i ma
na celu wykazanie, że właściwa minimalna stawka za roboczogodzinę to 25,15 zł.
Jednocześnie nie jest to cena zaoferowana przez tego wykonawcę w tym postępowaniu.
Celem tej kalkulacji było podjęcie próby wykazania, że ceny ofert Przystępujących noszą
znamiona rażąco niskich. Jak zauważył sam Odwołujący kalkulacja ta nie odzwierciedla
nawet realiów tego zamówienia z uwagi na inną niż przewidziana w tym postępowaniu liczbę
godzin w porze nocnej. Ciężko w ogóle twierdzić aby kalkulacja ta miała wobec tego związek
z tym postępowaniem. Nie można wobec tego na tej podstawie twierdzić że Zamawiający
powinien był na je podstawie powziąć wątpliwości co do ceny ofert wykonawcy Nord ani
jakiejkolwiek innej oferty w tym postępowaniu.
Odnosząc się do wniosków dowodowych zgłoszonych przez Zamawiającego i
Przystępującego Certus pismem z 27 stycznia 2022 .r. Izba postanowiła je oddalić jako
niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zarówno Zamawiający jak i
Przystępujący Certus złożyli dokumentacje dotyczącą innych postępowań na usługi ochrony
w celu wykazani
a że zaoferowane w tym postępowaniu ceny są rynkowe. Jednak poza
tożsamością przedmiotową postępowań nie zostało wykazane aby warunki tych postępowań
były podobne do tych obowiązujących w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia i aby
można było wprost odnieść zaoferowane w tych postępowaniach ceny do tych, jakie
zaoferowano w postępowaniu będącym przedmiotem postępowania odwoławczego. Izba
oddaliła również wniosek dowodowy złożony przez Przystępującego Certus w piśmie
zawierających zgłoszenie przystąpienia str. 5 jako niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia
tej sprawy z uwagi na okoliczność iż po pierwsze nie dotyczył bezpośrednio okoliczności
objętych treścią złożonych przez Przystępującego Certus wyjaśnień, po drugie nie jest rolą
Izby wyręczanie Stron i Uczestników postępowania w zakresie przedstawiania dowodów na
poparcie swoich twierdzeń.
Okoliczność wadliwego przyjęcia normy godzin pracy w okresie dotyczącym realizacji
przedmiotu zamówienia nie została wprost podniesiona w treści odwołania stąd też nie
została objęta przedmiotowym rozstrzygnięciem Izby. Dostrzeżenia jednak wymaga, że
rzeczywiście zarówno wykonawcy jak i Zamawiający przyjmowali tu różnie wartości i z
okoliczności sprawy nie wynika aby były to wartości poprawne, gdyż nie dotyczyły okresu
realizacji zamówienia, tj. czasu od 1 lutego 2022 r. do 31 stycznia 2023. Sam Odwołujący w
przedstawionej Zamawiającemu kalkulacji z pismem z 3 stycznia 2023 r. nie uwzględnił
miesiąca stycznia 2023 r., wyliczając jedynie liczbę godzin w roku 2022 bez uwzględnienia
stycznia 2022 r.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Wobec oddalenia odwołania i złożenia wniosku
kosztowego przez Zamawiającego w przedmiocie zasądzenia kosztów zastępstwa przed
Izbą oraz kosztów dojazdu, w tym wobec złożenia stosownych rachunków Izba zasądziła na
rzecz Zamawiającego od Odwołującego zwrot kwoty wskazanej w pkt 2.2 sentencji wyroku.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
