rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-01
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-01
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 151/22
KIO 151/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez odwołującego:
wykonawcę Energokon-Plus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sosnowcu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Dąbrowa
Górnicza
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez odwołującego:
wykonawcę Energokon-Plus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sosnowcu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Dąbrowa
Górnicza
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie ofer
ty złożonej przez wykonawcę A. Ś. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Spec-Bud Ś. A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 151/22
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Dąbrowa Górnicza prowadzi w trybie podstawowym z możliwością
przeprowadzenia negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Nowe życie Sztygarki – rewitalizacja obiektów wraz z zagospodarowaniem terenu na
potrzeby Regionalnego Centrum Edukacyjno-Kulturalno-
Usługowego – rozbiórka Pawilonu
IV Z
SZ Sztygarka segment „B” do „F” (znak sprawy: ZP.WIR.271.4.50.2021). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 października 2022 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 2021/BZP 00246150/01.
I. W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca Energokon-
Plus Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
− dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. Ś. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Spec-Bud Ś. A. (dalej jako „wykonawca Spec-
Bud”);
− zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud jako zawierającej rażąco niską
cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
− zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud jako złożonej przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu z przyczyn wskazanych
w
uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.),
dalej jako „ustawa Pzp”:
1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Spec-Bud
jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega
odrzuceniu z
powodu rażąco niskiej ceny oraz z powodu niespełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud jako
zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww.
wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn
wskazanych w
uzasadnieniu odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 i art. 112 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud
, która
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej, w sytuacji gdy wykonawca Spec-Bud
nie wykazał, że roboty budowlane
pod nazwą „Likwidacja obiektów powierzchniowych Zakładu Przeróbki Mechanicznej
Węgla. Część V: zadanie 1 - Likwidacja budynku stacji odwadniania RI + oświetlenie
awaryjne” na rzecz Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. zostały przez niego wykonane
należycie, zaś z protokołu końcowego odbioru ww. robót z dnia 30 maja 2018 r.
wynika, że roboty zostały ukończone 153 dni po upływie terminu wynikającego z
umowy, a ponadto SRK S.A. naliczyła wykonawcy Spec-Bud karę umowną z tytułu
nieterminowego wykonania umowy w wysokości 34 815,15 zł (przy wartości umowy
brutto 227 550,00 zł).
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
− odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud;
− powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud
z powodu rażąco niskiej ceny.
W dniu 26 listopada 2021 r. z
amawiający skierował do wykonawców (w tym m.in. do
wykonawcy Spec-Bud
) wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Pismo zawierało wzmiankę o konieczności złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu
wyliczenia ceny oferty wraz z dowodami w terminie 5 dni. W odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego pismem z dnia 29 listopada 2021 r. wykonawca Spec-Bud przedstawił
kalkulację ceny oferty, w której w zasadzie nie wymienił jakichkolwiek obiektywnych
czynników wpływających na możliwość obniżenia ceny. Wystąpienie wykonawcy pełne jest
ogólnikowych stwierdzeń oraz zapewnień i oświadczeń niepopartych jakimikolwiek
dowodami. Ponadto, załączona do wyjaśnień „kalkulacja własna” wprost ujawnia, że
wykonawca pominął lub zaniżył szereg istotnych czynników cenotwórczych, co sprawia, że
zamówienia obiektywnie nie da się wykonać w zamian za zaoferowaną cenę. Wykonawca
Spec-Bud
nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy,
niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku zamówienia objętego
tym
postępowaniem, czynniki takie jak posiadanie doświadczenia w prowadzeniu prac
rozbiórkowych czy dysponowanie sprzętem wyburzeniowym powinny być uwzględnione w
ofercie każdego wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być
realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami. Wykonawca Spec-Bud
nie wykazał, w
jaki sposób zamierza poddać utylizacji gruz pochodzący z rozbiórki. W szczególności,
wykonawca nie udowodnił, że posiada zezwolenie na transport odpadów w postaci gruzu
oraz jego zagospodarowanie, ani nie wykazał, że dysponuje ofertą innego uprawnionego
podmiotu na wykonanie tego zakresu prac. Wykonawca Spec-Bud
nie udowodnił jaki
konkretnie wpływ na wysokość ceny miały poszczególne okoliczności, na które wykonawca
powołał się w swoich wyjaśnieniach. Wykonawca Spec-Bud nie podał żadnych konkretnych,
możliwych do weryfikacji informacji, które pozwalałby ustalić o jakie konkretnie wartości
zoptymalizowano poszczególne czynniki cenotwórcze.
Wykonawca Spec-Bud nie
przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na
wysokość ceny. W szczególności, wykonawca nie udowodnił, że dysponuje własnym
sprzętem budowlanym (w tym koparkami i samochodami ciężarowymi) oraz własnym
transportem ponad
gabarytowym (transport koparek na teren rozbiórki i z powrotem). Wśród
załączników do wyjaśnień z dnia 29 listopada 2021 r. brakuje dowodów potwierdzających te
okoliczności. Wykonawca Spec-Bud nie potwierdził zgodności zaoferowanej ceny z
przepisa
mi prawa dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, w szczególności nie wykazał zarobków pracowników
zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie. Nie wiadomo, ile osób będzie wykonywać
przedmiotowe zamówienie, jaka będzie wysokość ich wynagrodzenia oraz jakie koszty
poniesie pracodawca. B
rakuje informacji ile czasu będą pracować poszczególni pracownicy
(pracownicy ogólnobudowlani, operatorzy sprzętu, brygadziści). W punkcie nr 4 pisemnej
części wyjaśnień wykonawca Spec-Bud zadeklarował, że jego pracownicy zatrudnieni są w
oparciu o umowę o pracę i pobierają wynagrodzenie w wysokości nie niższej niż 18,30 zł.
Kalkulacja własna wykonawcy tego nie potwierdza, ponieważ nie sposób jej zweryfikować
(nie wiemy ilu prac
owników łącznie będzie realizowało zadanie, jak również nie znamy
założonego czasu ich pracy). Ponadto z kalkulacji nie wynika, czy wykonawca Spec-Bud
uwzględnił dodatkowe koszty związane z zatrudnianiem pracowników na umowę o pracę
związane z obowiązkowymi ubezpieczeniami społecznymi, które to nie wliczają się do
wynagrodzenia pracownika w kwocie 18,30 zł, a które wykonawca ponosi osobno.
Wykonawca Spec-Bud
nie przedstawił również żadnego innego dowodu potwierdzającego,
że jego pracownicy pobierają wynagrodzenie wyższe od minimalnego, chociażby w formie
wykazu listy płac z poprzedniego miesiąca. Tymczasem, rzeczywiste koszty roboczogodziny
w budownictwie (uwzględniając sytuację obowiązującą w 2021 r.) przekraczały 23 zł za 1
godzinę pracy. Wykonawca Spec-Bud pominął w swojej kalkulacji koszty zatrudnienia
kierownika budowy (ok. 9 000,00 zł netto) lub ewentualnie kierownika robót. Z wyjaśnień nie
wynika aby koszty nadzoru nad prowadzonymi robotami rozbiórkowymi zostały
wkalkulowane w którąkolwiek z pozycji „kalkulacji własnej” wykonawcy. Pomimo
formułowanych twierdzeń wykonawca Spec-Bud nie przedstawił żadnych dowodów na
okoliczność dysponowania własnym zapleczem sprzętowym wraz ze specjalistycznym
osprzętem do prowadzenia rozbiórek (koparki, młoty i nożyce wyburzeniowe). Ponadto, nie
wyjaśniono kosztów związanych z amortyzacją, serwisem i eksploatacją ww. sprzętu (bądź
leasingiem
– o ile maszyny są objęte taką formą korzystania). Wykonawca Spec-Bud nie
przedstawił żadnych informacji dotyczących sprzętu jakim zamierza wykonać to zadanie,
w
punkcie 2 pisemnej części wyjaśnień nadmienił jedynie, że dysponuje 2 szt. samochodów
ciężarowych. Nie znane są typy tych samochodów, nie znana jest ich ładowność, a więc i
ilość niezbędnych kursów do wykonania. Nie sposób zatem oszacować czasu potrzebnego
do przetransportowania odpadów, tak więc nie da się określić czy kwoty przyjęte na poczet
robocizny są adekwatne i wystarczające, jak również nie sposób określić czy kwoty te
w
przeliczeniu na godzinę pracy pracowników stanowią wynagrodzenie wyższe niż
minimalna stawka wynikająca z przepisów prawa pracy. Brakuje dowodów potwierdzających
koszt transportu sprzętu na teren rozbiórki (nie wykazano okoliczności dysponowania
własnym transportem ponadgabarytowym). Opisując posiadany sprzęt nie wyjaśniono ani nie
udowodniono czy koszty pracy sprzętu uwzględniają amortyzację (lub ratę leasingu) oraz
wszelkie pozostałe koszty związane z eksploatacją sprzętu (materiały eksploatacyjne,
serwis, ubezpieczenie i inne). Wyjaśnienia nie zawierają jakichkolwiek dowodów
potwierdzających rzetelność poszczególnych stawek kosztowych zaprezentowanych w
kalkulacji.
Również w przypadku kosztów transportu (kosztów pracy samochodów
ciężarowych) w żaden sposób nie wyjaśniono ani nie udowodniono, że koszty te
uwzględniono w cenie oferty. Wykonawca nie potwierdził, że dysponuje własnymi
samochodami ciężarowymi (brak dowodów). Nie wiadomo jakie elementy składają się na
koszt transportu, nie wykazano zużycia paliwa (którego ceny dynamicznie rosną),
amort
yzacji, kosztów serwisu, ubezpieczenia. Wykonawca Spec-Bud gołosłownie deklaruje
poniesienie kosztów utylizacji odpadów oraz kosztów zakupu materiałów. W szczególności,
nie udowodni
ł, że zamierza zgodnie z prawem i na warunkach rynkowych wykonać utylizację
gruzu pochodzącego z rozbiórki. Żadna z pozycji „kalkulacji własnej” nie zawiera kosztów
utylizacji gruzu. Wykonawca Spec-Bud
nie przedstawił oferty (lub innego dowodu) na
potwierdzenie kosztów utylizacji innych odpadów powstających w czasie rozbiórki, w tym
papy, szkła i zmieszanych odpadów budowlanych lub odpadów komunalnych zalegających w
likwidowanym budynku. W „wyjaśnieniach” brakuje informacji kto i za ile będzie utylizować
odpady pochodzące z rozbiórki. Wszystkie materiały z rozbiórki bezwzględnie muszą być
poddane utylizacji, na co wykonawca zobowiązany jest przedstawić zamawiającemu
dokumenty potwierdzające utylizację. Wykonawca Spec-Bud nie uwzględnił w cenie oferty
niezbędnych nakładów związanych z zakupem materiału (piasku, ziemi urodzajnej oraz
nasion trawy) do zasypania niecek powstałych po rozbiórce fundamentów likwidowanego
obiektu budowlanego. Wykonawca Spec-Bud
w „kalkulacji własnej” nie wykazał
jakichkolwiek kosztów związanych z tymczasowym zajęciem chodnika lub części drogi (w
tym
kosztów opracowania projektu organizacji). Uwagę zamawiającego powinien zwrócić
również fakt, iż wykonawca Spec-Bud oświadczył w punkcie 7 pisemnych wyjaśnień, że
zgodność z przepisami z zakresu ochrony środowiska w jego ocenie nie ma wpływu na cenę
oferty. Nie jest zatem wiadome
, czy wykonawca zamierza prowadzić roboty rozbiórkowe w
zgodzie z obowiązującymi przepisami z zakresu ochrony środowiska czy też nie. Zgodnie
z
przepisami ochrony środowiska, wszelki materiał powstający w trakcie rozbiórki stanowi
o
dpad, który należy zmagazynować, przetworzyć lub zutylizować w miejscu do tego
przeznaczonym tj. takim które posiada prawomocną decyzję na zbieranie, przetwarzanie lub
utylizowanie odpadu o danym kodzie. Zabronione jest pozostawianie części odpadów
w grunc
ie, spalanie odpadów lub jakiekolwiek inne wykorzystanie odpadów w sposób
niezgodny z przepisami. P
rowadzenie rozbiórki obiektów budowlanych w sposób zgodny
z
przepisami ochrony środowiska ma zatem zasadniczy wpływ na cenę i w oczywisty sposób
zwiększa koszty prowadzenia rozbiórki. Wykonawca Spec-Bud nie wykazał w ogóle kosztów
związanych z organizacją zaplecza budowy, dotyczących kontenera socjalnego dla
pracowników, toalety. Wykonawca Spec-Bud nie wykazał jakichkolwiek kosztów związanych
z codziennym doja
zdem pracowników do miejsca rozbiórki, jak również kosztów związanych
z dostawą maszyn budowlanych.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud z powodu niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na pismo Zmawiającego z dnia 29 grudnia 2021 r. zawierające wezwanie do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca Spec-Bud przedłożył m.in.
protokół końcowego odbioru robót z dnia 30 maja 2018 r. dla zadania pod nazwą „Likwidacja
obiektów powierzchniowych Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla. Część V: zadanie 1 -
Likwidacja budynku stacji odwadniania RI + oświetlenie awaryjne” na rzecz Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. Z treści protokołu wynika, że roboty zostały ukończone 153 dni
po upływie terminu wynikającego z umowy, a ponadto SRK S.A. naliczyła wykonawcy Spec-
Bud
karę umowną z tytułu nieterminowego wykonania umowy w wysokości 34 815,15 zł
(przy wartości umowy brutto 227 550,00 zł). Powyższe oznacza, że wykonawca Spec-Bud
nie zdołał wykazać spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Fakt naliczenia kary umownej wyklucza
uznanie, że roboty budowlane zostały należycie wykonane. Wszak gdyby było inaczej
wówczas z całą pewnością Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. wystawiłaby stosowne
poświadczenie należytego wykonania ww. zadania. Fakt zaistnienia tak poważnej zwłoki
w
wykonaniu zamówienia (153 dni) oraz naliczenie wykonawcy kary umownej (opiewającej
na więcej niż 10% wartości kontraktu) wyklucza uznanie zamówienia objętego tą umową za
wykonane należycie. Wobec braku złożenia przez wykonawcę Spec-Bud dokumentu wprost
poświadczającego należyte wykonanie robót (np. referencji) nie sposób obalić okoliczność
przeciwną wynikającą z przedłożonego protokołu odbioru robót. Naliczenie kar umownych za
nieterminowe wykonanie robót oznacza nienależyte wykonanie tych robót. O ile sposób
wykonania i finalne skuteczne wykonanie inwestycji należy do oceny zamawiającego, o tyle
brak przedstawienia referencji przez
wykonawcę Spec-Bud potwierdza, że w ocenie
inwestora roboty rozbiórkowe dla zadania pod nazwą „Likwidacja obiektów
powierzchniowych Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla. Część V: zadanie 1 - Likwidacja
budynku stacji odwadniania RI + oświetlenie awaryjne” na rzecz Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. zostały wykonane nienależycie.
II.
Zamawiający nie przedstawił stanowiska w sprawie.
III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Spec-
Bud z powodu rażąco niskiej ceny.
Izba ustaliła, że stan faktyczny przedstawiony przez odwołującego w uzasadnieniu
odwołania znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie
z
przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Z przepisów ustawy Pzp wynika zatem, że w przypadku wystosowania do wykonawcy
wezwania do
udzielenia wyjaśnień ceny, na wykonawcy spoczywa udowodnienia, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tj. w szczególności że dokonując
wyceny wykonawca uwzględnił wszystkie koszty realizacji zamówienia. Oferta podlega
odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której
wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczające konkretne, kompletne czy
rzetelne. W ocenie składu orzekającego Izby taka sytuacja wystąpiła w odniesieniu do
wyjaśnień ceny udzielonych przez wykonawcę Spec-Bud. Wyjaśnienia te w przeważającym
zakresie
mają ogólny charakter. Wprawdzie w ramach wyjaśnień przedstawiono kalkulacje
własną, jednakże poprawności dokonanych wyliczeń nie da się w żaden sposób
zweryfikować. Wynika to z faktu, że po pierwsze do kalkulacji nie przedstawiono żadnych
wyjaśnień w zakresie założeń przyjętych do wyceny, a po drugie na potwierdzenie
rzetelności kalkulacji nie przedstawiono żadnych dowodów. Twierdzenia przedstawione w
wyjaśnieniach, w tym dane zawarte w kalkulacji, należy zatem uznać za gołosłowne.
Ponadto w ramach podniesionego zarzutu od
wołujący wskazał na szereg kategorii
kosztowych, które nie zostały przez wykonawcę Spec-Bud uwzględnione w ramach kalkulacji
ceny, lub zostały uwzględnione na niewystarczającym poziomie. Stanowisko przedstawione
przez odwołującego Izba uznała za spójne i logiczne. Zarówno zamawiający jak i wykonawca
Spec-
Bud nie zdecydowali się na odparcie zarzutów podniesionych przez odwołującego.
Zgodnie natomiast z art. 537 ustawy Pzp c
iężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na: 1)
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie
jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Maj
ąc na uwadze powyższe, należało stwierdzić, że w odniesieniu do oferty wykonawca
Spec-
Bud zaistniała podstawa do jej odrzucenia, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud z powodu niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, że stan faktyczny przedstawiony przez odwołującego w uzasadnieniu
odwołania znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp.
Należy wskazać, że okoliczność obciążenia wykonawcy karą umowną nie przesądza
uznania braku należytego wykonania umowy na gruncie przepisów ustawy Pzp. Oceny w
tym zakresie należy dokonywać przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności sprawy.
Niemniej jednak
Izba za słuszne uznała stanowisko odwołującego, że w przypadku braku
złożenia przez wykonawcę Spec-Bud poświadczenia należytego wykonania zadania pod
nazwą „Likwidacja obiektów powierzchniowych Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla.
Część V: zadanie 1 - Likwidacja budynku stacji odwadniania RI + oświetlenie awaryjne” na
rzecz Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., złożenie protokołu odbioru końcowego robót, z
treści którego wynika obciążenie wykonawcy karą umowną za nieterminowe wykonanie
zamówienia (153 dni), wynoszącą ponad 10% wartości umowy – nie może zostać uznane za
złożenie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego należyte wykonanie tego
zadania
. Okoliczności pozwalające na przyjęcie odmiennej oceny nie zostały w toku
postępowania odwoławczego przedstawione przez wykonawcę Spec-Bud, który nie
zdecydował się na wzięcie udziału w postępowaniu. Mając zatem na uwadze fakt, że w
powyższym zakresie miało już miejsce wezwanie przez zamawiającego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych (pismo z dnia 29 grudnia 2021 r.), należało stwierdzić
zaistnienie podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt
2) lit. b) ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy
Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie ofer
ty złożonej przez wykonawcę A. Ś. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Spec-Bud Ś. A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 151/22
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Dąbrowa Górnicza prowadzi w trybie podstawowym z możliwością
przeprowadzenia negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Nowe życie Sztygarki – rewitalizacja obiektów wraz z zagospodarowaniem terenu na
potrzeby Regionalnego Centrum Edukacyjno-Kulturalno-
Usługowego – rozbiórka Pawilonu
IV Z
SZ Sztygarka segment „B” do „F” (znak sprawy: ZP.WIR.271.4.50.2021). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 października 2022 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 2021/BZP 00246150/01.
I. W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca Energokon-
Plus Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
− dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. Ś. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Spec-Bud Ś. A. (dalej jako „wykonawca Spec-
Bud”);
− zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud jako zawierającej rażąco niską
cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
− zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud jako złożonej przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu z przyczyn wskazanych
w
uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.),
dalej jako „ustawa Pzp”:
1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Spec-Bud
jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega
odrzuceniu z
powodu rażąco niskiej ceny oraz z powodu niespełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud jako
zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww.
wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn
wskazanych w
uzasadnieniu odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 i art. 112 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud
, która
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej, w sytuacji gdy wykonawca Spec-Bud
nie wykazał, że roboty budowlane
pod nazwą „Likwidacja obiektów powierzchniowych Zakładu Przeróbki Mechanicznej
Węgla. Część V: zadanie 1 - Likwidacja budynku stacji odwadniania RI + oświetlenie
awaryjne” na rzecz Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. zostały przez niego wykonane
należycie, zaś z protokołu końcowego odbioru ww. robót z dnia 30 maja 2018 r.
wynika, że roboty zostały ukończone 153 dni po upływie terminu wynikającego z
umowy, a ponadto SRK S.A. naliczyła wykonawcy Spec-Bud karę umowną z tytułu
nieterminowego wykonania umowy w wysokości 34 815,15 zł (przy wartości umowy
brutto 227 550,00 zł).
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
− odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud;
− powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud
z powodu rażąco niskiej ceny.
W dniu 26 listopada 2021 r. z
amawiający skierował do wykonawców (w tym m.in. do
wykonawcy Spec-Bud
) wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Pismo zawierało wzmiankę o konieczności złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu
wyliczenia ceny oferty wraz z dowodami w terminie 5 dni. W odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego pismem z dnia 29 listopada 2021 r. wykonawca Spec-Bud przedstawił
kalkulację ceny oferty, w której w zasadzie nie wymienił jakichkolwiek obiektywnych
czynników wpływających na możliwość obniżenia ceny. Wystąpienie wykonawcy pełne jest
ogólnikowych stwierdzeń oraz zapewnień i oświadczeń niepopartych jakimikolwiek
dowodami. Ponadto, załączona do wyjaśnień „kalkulacja własna” wprost ujawnia, że
wykonawca pominął lub zaniżył szereg istotnych czynników cenotwórczych, co sprawia, że
zamówienia obiektywnie nie da się wykonać w zamian za zaoferowaną cenę. Wykonawca
Spec-Bud
nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy,
niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku zamówienia objętego
tym
postępowaniem, czynniki takie jak posiadanie doświadczenia w prowadzeniu prac
rozbiórkowych czy dysponowanie sprzętem wyburzeniowym powinny być uwzględnione w
ofercie każdego wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być
realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami. Wykonawca Spec-Bud
nie wykazał, w
jaki sposób zamierza poddać utylizacji gruz pochodzący z rozbiórki. W szczególności,
wykonawca nie udowodnił, że posiada zezwolenie na transport odpadów w postaci gruzu
oraz jego zagospodarowanie, ani nie wykazał, że dysponuje ofertą innego uprawnionego
podmiotu na wykonanie tego zakresu prac. Wykonawca Spec-Bud
nie udowodnił jaki
konkretnie wpływ na wysokość ceny miały poszczególne okoliczności, na które wykonawca
powołał się w swoich wyjaśnieniach. Wykonawca Spec-Bud nie podał żadnych konkretnych,
możliwych do weryfikacji informacji, które pozwalałby ustalić o jakie konkretnie wartości
zoptymalizowano poszczególne czynniki cenotwórcze.
Wykonawca Spec-Bud nie
przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na
wysokość ceny. W szczególności, wykonawca nie udowodnił, że dysponuje własnym
sprzętem budowlanym (w tym koparkami i samochodami ciężarowymi) oraz własnym
transportem ponad
gabarytowym (transport koparek na teren rozbiórki i z powrotem). Wśród
załączników do wyjaśnień z dnia 29 listopada 2021 r. brakuje dowodów potwierdzających te
okoliczności. Wykonawca Spec-Bud nie potwierdził zgodności zaoferowanej ceny z
przepisa
mi prawa dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, w szczególności nie wykazał zarobków pracowników
zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie. Nie wiadomo, ile osób będzie wykonywać
przedmiotowe zamówienie, jaka będzie wysokość ich wynagrodzenia oraz jakie koszty
poniesie pracodawca. B
rakuje informacji ile czasu będą pracować poszczególni pracownicy
(pracownicy ogólnobudowlani, operatorzy sprzętu, brygadziści). W punkcie nr 4 pisemnej
części wyjaśnień wykonawca Spec-Bud zadeklarował, że jego pracownicy zatrudnieni są w
oparciu o umowę o pracę i pobierają wynagrodzenie w wysokości nie niższej niż 18,30 zł.
Kalkulacja własna wykonawcy tego nie potwierdza, ponieważ nie sposób jej zweryfikować
(nie wiemy ilu prac
owników łącznie będzie realizowało zadanie, jak również nie znamy
założonego czasu ich pracy). Ponadto z kalkulacji nie wynika, czy wykonawca Spec-Bud
uwzględnił dodatkowe koszty związane z zatrudnianiem pracowników na umowę o pracę
związane z obowiązkowymi ubezpieczeniami społecznymi, które to nie wliczają się do
wynagrodzenia pracownika w kwocie 18,30 zł, a które wykonawca ponosi osobno.
Wykonawca Spec-Bud
nie przedstawił również żadnego innego dowodu potwierdzającego,
że jego pracownicy pobierają wynagrodzenie wyższe od minimalnego, chociażby w formie
wykazu listy płac z poprzedniego miesiąca. Tymczasem, rzeczywiste koszty roboczogodziny
w budownictwie (uwzględniając sytuację obowiązującą w 2021 r.) przekraczały 23 zł za 1
godzinę pracy. Wykonawca Spec-Bud pominął w swojej kalkulacji koszty zatrudnienia
kierownika budowy (ok. 9 000,00 zł netto) lub ewentualnie kierownika robót. Z wyjaśnień nie
wynika aby koszty nadzoru nad prowadzonymi robotami rozbiórkowymi zostały
wkalkulowane w którąkolwiek z pozycji „kalkulacji własnej” wykonawcy. Pomimo
formułowanych twierdzeń wykonawca Spec-Bud nie przedstawił żadnych dowodów na
okoliczność dysponowania własnym zapleczem sprzętowym wraz ze specjalistycznym
osprzętem do prowadzenia rozbiórek (koparki, młoty i nożyce wyburzeniowe). Ponadto, nie
wyjaśniono kosztów związanych z amortyzacją, serwisem i eksploatacją ww. sprzętu (bądź
leasingiem
– o ile maszyny są objęte taką formą korzystania). Wykonawca Spec-Bud nie
przedstawił żadnych informacji dotyczących sprzętu jakim zamierza wykonać to zadanie,
w
punkcie 2 pisemnej części wyjaśnień nadmienił jedynie, że dysponuje 2 szt. samochodów
ciężarowych. Nie znane są typy tych samochodów, nie znana jest ich ładowność, a więc i
ilość niezbędnych kursów do wykonania. Nie sposób zatem oszacować czasu potrzebnego
do przetransportowania odpadów, tak więc nie da się określić czy kwoty przyjęte na poczet
robocizny są adekwatne i wystarczające, jak również nie sposób określić czy kwoty te
w
przeliczeniu na godzinę pracy pracowników stanowią wynagrodzenie wyższe niż
minimalna stawka wynikająca z przepisów prawa pracy. Brakuje dowodów potwierdzających
koszt transportu sprzętu na teren rozbiórki (nie wykazano okoliczności dysponowania
własnym transportem ponadgabarytowym). Opisując posiadany sprzęt nie wyjaśniono ani nie
udowodniono czy koszty pracy sprzętu uwzględniają amortyzację (lub ratę leasingu) oraz
wszelkie pozostałe koszty związane z eksploatacją sprzętu (materiały eksploatacyjne,
serwis, ubezpieczenie i inne). Wyjaśnienia nie zawierają jakichkolwiek dowodów
potwierdzających rzetelność poszczególnych stawek kosztowych zaprezentowanych w
kalkulacji.
Również w przypadku kosztów transportu (kosztów pracy samochodów
ciężarowych) w żaden sposób nie wyjaśniono ani nie udowodniono, że koszty te
uwzględniono w cenie oferty. Wykonawca nie potwierdził, że dysponuje własnymi
samochodami ciężarowymi (brak dowodów). Nie wiadomo jakie elementy składają się na
koszt transportu, nie wykazano zużycia paliwa (którego ceny dynamicznie rosną),
amort
yzacji, kosztów serwisu, ubezpieczenia. Wykonawca Spec-Bud gołosłownie deklaruje
poniesienie kosztów utylizacji odpadów oraz kosztów zakupu materiałów. W szczególności,
nie udowodni
ł, że zamierza zgodnie z prawem i na warunkach rynkowych wykonać utylizację
gruzu pochodzącego z rozbiórki. Żadna z pozycji „kalkulacji własnej” nie zawiera kosztów
utylizacji gruzu. Wykonawca Spec-Bud
nie przedstawił oferty (lub innego dowodu) na
potwierdzenie kosztów utylizacji innych odpadów powstających w czasie rozbiórki, w tym
papy, szkła i zmieszanych odpadów budowlanych lub odpadów komunalnych zalegających w
likwidowanym budynku. W „wyjaśnieniach” brakuje informacji kto i za ile będzie utylizować
odpady pochodzące z rozbiórki. Wszystkie materiały z rozbiórki bezwzględnie muszą być
poddane utylizacji, na co wykonawca zobowiązany jest przedstawić zamawiającemu
dokumenty potwierdzające utylizację. Wykonawca Spec-Bud nie uwzględnił w cenie oferty
niezbędnych nakładów związanych z zakupem materiału (piasku, ziemi urodzajnej oraz
nasion trawy) do zasypania niecek powstałych po rozbiórce fundamentów likwidowanego
obiektu budowlanego. Wykonawca Spec-Bud
w „kalkulacji własnej” nie wykazał
jakichkolwiek kosztów związanych z tymczasowym zajęciem chodnika lub części drogi (w
tym
kosztów opracowania projektu organizacji). Uwagę zamawiającego powinien zwrócić
również fakt, iż wykonawca Spec-Bud oświadczył w punkcie 7 pisemnych wyjaśnień, że
zgodność z przepisami z zakresu ochrony środowiska w jego ocenie nie ma wpływu na cenę
oferty. Nie jest zatem wiadome
, czy wykonawca zamierza prowadzić roboty rozbiórkowe w
zgodzie z obowiązującymi przepisami z zakresu ochrony środowiska czy też nie. Zgodnie
z
przepisami ochrony środowiska, wszelki materiał powstający w trakcie rozbiórki stanowi
o
dpad, który należy zmagazynować, przetworzyć lub zutylizować w miejscu do tego
przeznaczonym tj. takim które posiada prawomocną decyzję na zbieranie, przetwarzanie lub
utylizowanie odpadu o danym kodzie. Zabronione jest pozostawianie części odpadów
w grunc
ie, spalanie odpadów lub jakiekolwiek inne wykorzystanie odpadów w sposób
niezgodny z przepisami. P
rowadzenie rozbiórki obiektów budowlanych w sposób zgodny
z
przepisami ochrony środowiska ma zatem zasadniczy wpływ na cenę i w oczywisty sposób
zwiększa koszty prowadzenia rozbiórki. Wykonawca Spec-Bud nie wykazał w ogóle kosztów
związanych z organizacją zaplecza budowy, dotyczących kontenera socjalnego dla
pracowników, toalety. Wykonawca Spec-Bud nie wykazał jakichkolwiek kosztów związanych
z codziennym doja
zdem pracowników do miejsca rozbiórki, jak również kosztów związanych
z dostawą maszyn budowlanych.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud z powodu niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na pismo Zmawiającego z dnia 29 grudnia 2021 r. zawierające wezwanie do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca Spec-Bud przedłożył m.in.
protokół końcowego odbioru robót z dnia 30 maja 2018 r. dla zadania pod nazwą „Likwidacja
obiektów powierzchniowych Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla. Część V: zadanie 1 -
Likwidacja budynku stacji odwadniania RI + oświetlenie awaryjne” na rzecz Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. Z treści protokołu wynika, że roboty zostały ukończone 153 dni
po upływie terminu wynikającego z umowy, a ponadto SRK S.A. naliczyła wykonawcy Spec-
Bud
karę umowną z tytułu nieterminowego wykonania umowy w wysokości 34 815,15 zł
(przy wartości umowy brutto 227 550,00 zł). Powyższe oznacza, że wykonawca Spec-Bud
nie zdołał wykazać spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Fakt naliczenia kary umownej wyklucza
uznanie, że roboty budowlane zostały należycie wykonane. Wszak gdyby było inaczej
wówczas z całą pewnością Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. wystawiłaby stosowne
poświadczenie należytego wykonania ww. zadania. Fakt zaistnienia tak poważnej zwłoki
w
wykonaniu zamówienia (153 dni) oraz naliczenie wykonawcy kary umownej (opiewającej
na więcej niż 10% wartości kontraktu) wyklucza uznanie zamówienia objętego tą umową za
wykonane należycie. Wobec braku złożenia przez wykonawcę Spec-Bud dokumentu wprost
poświadczającego należyte wykonanie robót (np. referencji) nie sposób obalić okoliczność
przeciwną wynikającą z przedłożonego protokołu odbioru robót. Naliczenie kar umownych za
nieterminowe wykonanie robót oznacza nienależyte wykonanie tych robót. O ile sposób
wykonania i finalne skuteczne wykonanie inwestycji należy do oceny zamawiającego, o tyle
brak przedstawienia referencji przez
wykonawcę Spec-Bud potwierdza, że w ocenie
inwestora roboty rozbiórkowe dla zadania pod nazwą „Likwidacja obiektów
powierzchniowych Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla. Część V: zadanie 1 - Likwidacja
budynku stacji odwadniania RI + oświetlenie awaryjne” na rzecz Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. zostały wykonane nienależycie.
II.
Zamawiający nie przedstawił stanowiska w sprawie.
III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Spec-
Bud z powodu rażąco niskiej ceny.
Izba ustaliła, że stan faktyczny przedstawiony przez odwołującego w uzasadnieniu
odwołania znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie
z
przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Z przepisów ustawy Pzp wynika zatem, że w przypadku wystosowania do wykonawcy
wezwania do
udzielenia wyjaśnień ceny, na wykonawcy spoczywa udowodnienia, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tj. w szczególności że dokonując
wyceny wykonawca uwzględnił wszystkie koszty realizacji zamówienia. Oferta podlega
odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której
wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczające konkretne, kompletne czy
rzetelne. W ocenie składu orzekającego Izby taka sytuacja wystąpiła w odniesieniu do
wyjaśnień ceny udzielonych przez wykonawcę Spec-Bud. Wyjaśnienia te w przeważającym
zakresie
mają ogólny charakter. Wprawdzie w ramach wyjaśnień przedstawiono kalkulacje
własną, jednakże poprawności dokonanych wyliczeń nie da się w żaden sposób
zweryfikować. Wynika to z faktu, że po pierwsze do kalkulacji nie przedstawiono żadnych
wyjaśnień w zakresie założeń przyjętych do wyceny, a po drugie na potwierdzenie
rzetelności kalkulacji nie przedstawiono żadnych dowodów. Twierdzenia przedstawione w
wyjaśnieniach, w tym dane zawarte w kalkulacji, należy zatem uznać za gołosłowne.
Ponadto w ramach podniesionego zarzutu od
wołujący wskazał na szereg kategorii
kosztowych, które nie zostały przez wykonawcę Spec-Bud uwzględnione w ramach kalkulacji
ceny, lub zostały uwzględnione na niewystarczającym poziomie. Stanowisko przedstawione
przez odwołującego Izba uznała za spójne i logiczne. Zarówno zamawiający jak i wykonawca
Spec-
Bud nie zdecydowali się na odparcie zarzutów podniesionych przez odwołującego.
Zgodnie natomiast z art. 537 ustawy Pzp c
iężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na: 1)
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie
jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Maj
ąc na uwadze powyższe, należało stwierdzić, że w odniesieniu do oferty wykonawca
Spec-
Bud zaistniała podstawa do jej odrzucenia, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud z powodu niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, że stan faktyczny przedstawiony przez odwołującego w uzasadnieniu
odwołania znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp.
Należy wskazać, że okoliczność obciążenia wykonawcy karą umowną nie przesądza
uznania braku należytego wykonania umowy na gruncie przepisów ustawy Pzp. Oceny w
tym zakresie należy dokonywać przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności sprawy.
Niemniej jednak
Izba za słuszne uznała stanowisko odwołującego, że w przypadku braku
złożenia przez wykonawcę Spec-Bud poświadczenia należytego wykonania zadania pod
nazwą „Likwidacja obiektów powierzchniowych Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla.
Część V: zadanie 1 - Likwidacja budynku stacji odwadniania RI + oświetlenie awaryjne” na
rzecz Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., złożenie protokołu odbioru końcowego robót, z
treści którego wynika obciążenie wykonawcy karą umowną za nieterminowe wykonanie
zamówienia (153 dni), wynoszącą ponad 10% wartości umowy – nie może zostać uznane za
złożenie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego należyte wykonanie tego
zadania
. Okoliczności pozwalające na przyjęcie odmiennej oceny nie zostały w toku
postępowania odwoławczego przedstawione przez wykonawcę Spec-Bud, który nie
zdecydował się na wzięcie udziału w postępowaniu. Mając zatem na uwadze fakt, że w
powyższym zakresie miało już miejsce wezwanie przez zamawiającego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych (pismo z dnia 29 grudnia 2021 r.), należało stwierdzić
zaistnienie podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy Spec-Bud zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt
2) lit. b) ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy
Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
