rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-09
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-09
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 175/22
KIO 175/22
po rozpoznaniu na rozprawie 4 lutego 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 21 stycznia 2022 roku przez odwołującego B.
Architekci spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w
konkursie prowadzonym przez
zamawiających Sąd Apelacyjny w Warszawie oraz
Województwo Mazowieckie w imieniu których konkurs prowadzi Stowarzyszenie
Architektów Polskich z siedzibą w Warszawie,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 21 stycznia 2022 roku przez odwołującego B.
Architekci spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w
konkursie prowadzonym przez
zamawiających Sąd Apelacyjny w Warszawie oraz
Województwo Mazowieckie w imieniu których konkurs prowadzi Stowarzyszenie
Architektów Polskich z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero
groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa
przed Izbą oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa
przed Izbą.
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony
przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 175/22
UZASADNIENIE
Sąd Apelacyjny w Warszawie oraz Województwo Mazowieckie w imieniu których
konkurs
prowadzi Stowarzyszenie Architektów Polskich z siedzibą w Warszawie,, (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi konkurs ograniczony, jednoetapowy na Opracowanie koncepcji
funkcjonalno
– przestrzennej dla Inwestycji „Budowa budynku dla potrzeb Sądu
Apelacyjnego w War
szawie oraz budowa siedziby dla wojewódzkich jednostek
organizacyjnych, wojewódzkich osób prawnych, a także spółek w których Województwo
Mazowieckie posiada udziały bądź akcje, na nieruchomości przy ul. Świętojerskiej 9 w
Warszawie”, ZP-761-1/21, Konkurs SARP Nr 1013.
Ogłoszenie o konkursie zostało opublikowane 22 października 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 206-539233.
Przedmiotowy konkurs jest prowadzony
na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja
2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”.
W konkursie tym uczestnik konkursu
– B. Architekci spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 21 stycznia 2022 roku
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia
wniosku
Odwołującego o udział w konkursie i zaniechaniu zaproszenia go do złożenia pracy
konkursowej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 343 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp
przez błędne uznanie, że wniosek Odwołującego
podlega odrzuceniu, podczas gdy sp
ełnia on warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej dotyczącej polisy ubezpieczeniowej;
2)
art. 343 ust. 5 ustawy Pzp przez niezaproszenie Odwołującego do złożenia pracy
konkursowej, mimo że jego wniosek o dopuszczenie w postępowaniu nie podlega
odrzuceniu;
3)
art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie Konkursu w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Uczestników Konkursu,
nie jest przejrzysty i proporcjonalny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Konkursie;
2)
powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
Konkursie;
3) dopuszczenie i przepr
owadzenie dowodów z treści dokumentów w Konkursie oraz
dokumentów i argumentacji wskazanych w niniejszym odwołaniu przez Odwołującego
jako uzasadnienie stawianych zarzutów.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uwzględnieniu
jego wniosku o dopuszczenie
do udziału w konkursie, który powinien zostać uznany za
ważny i spełniający warunku udziału w konkursie. Odwołujący wskazał, że naruszenie
przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik pierwszego etapu konkursu. W
konsekwencji powyższego naruszenia Odwołujący może ponieść szkodę w postaci
utracony
ch korzyści — przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od
powyższego Odwołujący wskazał, że jego interes wyraża się także w tym, aby konkurs
został przeprowadzony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Odwołujący wskazał następnie, że 11 stycznia 2022 r. Zamawiający przekazał
uczestnikom k
onkursu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
k
onkursie, uznając tym samym, że wniosek Odwołującego podlega odrzuceniu, ponieważ
Odwołujący nie wykazał spełniania wymagań Zamawiającego wskazanych w Ogłoszeniu o
konkursie i Regulaminie konkursu.
Odwołujący wskazał, że w Rozdziale III Regulaminu Konkursu w pkt 1.6 Zamawiający
wskazał warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej w taki sposób, że zostanie
on uznany za spełniony, jeżeli uczestnik konkursu posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia w wysokości co najmniej 1 000
000,00 zł. Odwołujący wyjaśnił też, że w Regulaminie (Rozdział III pkt 1.7) wskazano także,
że uczestnik konkursu, aby spełnić ten warunek udziału w Konkursie może polegać na
zasobach innych podmiotów, na zasadzie art. 118 ustawy Pzp tj.:
a)
W odn
iesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej Uczestnicy
konkursu mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli
podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Podmioty
udostępniające zasoby nie mogą podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art.
109 ust. 1 pkt 4-10 Ustawy.
b)
Uczestnik
konkursu,
który
polega
na
zdolnościach
podmiotów
udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Konkursie,
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zadania konkursowego lub inny podmiotowy środek
dowodowy potwierdzający, że Uczestnik konkursu będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów.
c)
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek
łączący Uczestnika konkursu z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty
dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1)
zakres
dostępnych
Uczestnikowi
konkursu
zasobów
podmiotu
udostępniającego zasoby;
2)
sposób i okres udostępnienia Uczestnikowi konkursu i wykorzystania przez
niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zadania
konkursowego;
3)
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach
którego Uczestnik konkursu polega w odniesieniu do warunków udziału w Konkursie
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje zadanie
konkursowe, których wskazane zdolności dotyczą.
Odwołujący wyjaśnił, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Konkursie
złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego — Pana P. B. — do udostępnienia zasobów
osobowych i doświadczenia, w tym pełen zakres możliwych zasobów osobowych i
doświadczenia projektowego zgodnie z wymaganiami pkt. 1.6 b, c regulaminu konkursu oraz
pełnego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zgodnie z wymaganiami pkt. 1.6 d
regulaminu konkursu. Wskazał przy tym, że zasoby udostępni na cały czas realizacji
zamówienia a podstawą współdziałania z uczestnikiem konkursu będzie umowa cywilno-
prawna.
Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 3 z zw. z art. 122 ustawy Pzp,
wezwał Odwołującego do:
1)
przedłożenia (uzupełnienia) zobowiązania podmiotu trzeciego Pana P. B.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P. B. — Architekt, z którego treści
jednoznacznie wynika sposób objęcia Uczestnika konkursu ochroną ubezpieczeniową
podmiotu trzeciego albo
2)
zastąpienia podmiotu trzeciego, tj. Pana P. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą P. B. — Architekt innym podmiotem, oraz przedłożenie: a)
zobowiązania tego podmiotu trzeciego, z którego treści jednoznacznie wynika, iż Uczestnik
konkursu, tj. B. Architekci Sp. z o.o., jest
objęty ochrona ubezpieczeniową od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia podmiotu trzeciego udostępniającego potencjał, oraz z którego treści
jednoznacznie wynika sposób objęcia Uczestnika konkursu ochroną ubezpieczeniową
podmiotu trzeciego;
b) oświadczenia tego podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w
Konkursie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy Pzp albo
3)
wykazania, iż B. Architekci Sp. z o.o. samodzielnie spełnia warunek dotyczący
sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną tego ubezpieczenia w wysokości co najmniej 1 000 000 złotych.
Odwołujący wskazał następnie, że 27 grudnia 2021 roku przedłożył ponownie
zobowiązanie podmiotu trzeciego zmieniając je w stosunku do poprzednio złożonego
oświadczenia w taki sposób, że dodano do niego treść: „Niniejszym oświadczam, że B.
Architekci Sp. z o.o. jest objęty ochroną ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia podmiotu trzeciego
udostępniającego potencjał. W ramach polisy ubezpieczeniowej ubezpieczającego tj. P. B.
— Architekt ul. Kmicica 1/813 02-728 Warszawa uczestnik konkursu tj. B. Architekci Sp. z
o.o. ul. Lwowska 17 m5 00-
660 Warszawa jest objęty ochroną ubezpieczeniową jako
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia w wysokości co
najmniej 1 000 000 zł.”
Odwołujący wskazał, że mimo złożenia kolejnego zobowiązania, które w swojej treści
odpowiadało na zapotrzebowanie Zamawiającego, ten stwierdził, iż nie sposób uznać, że
Uczestnik konkursu, posługując się wartością co do zasady niepodlegającą przenoszeniu i
przypisaną do danego podmiotu, jaką jest ochrona ubezpieczeniowa, na podstawie
złożonego zobowiązania wyrażającego w sposób ogólny bliżej nieokreśloną relację między
podmiotami, mógł się posłużyć tym walorem należącym do podmiotu trzeciego.
Z
daniem Odwołującego, Zamawiający zdaje się przy tym nie zważać na fakt, iż w
treści zobowiązania spełnione zostały warunki co do treści tego dokumentu. Wykonawca
dołożył starań, aby uszczegółowić treść zobowiązania podmiotu trzeciego i sprostać
wymaganiom. Zamawiający przy tym zignorował zupełnie instytucję wskazaną w przepisach
ustawy Pzp, jaką jest wezwanie do wyjaśnienia. Mógł bowiem w obliczu jakichkolwiek
wątpliwości wezwać Odwołującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 808 Kodeksu cywilnego
ubezpiecz
ający może zawrzeć umowę ubezpieczenia na cudzy rachunek, a ubezpieczony
może nawet nie być imiennie wskazany w umowie, chyba że jest to konieczne do określenia
przedmiotu ubezpieczenia. W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący objęty jest
pełną ochroną ubezpieczeniową, czego Zamawiający uporczywie nie zechciał wywieść z
treści przedłożonych mu dokumentów.
Zamawiający minął się z prawdą stwierdzając w informacji o wynikach oceny
wniosków, że Odwołujący nie skorygował pierwotnego oświadczenia, gdyż — jak wskazano
jednoznacznie wyżej treść zobowiązania została zmodyfikowana. Argumentacja
Zamawiającego nosi znamiona tendencyjności w dążeniu do wyeliminowania wniosku
Odwołującego, bez szczegółowej analizy jego sytuacji podmiotowej, w szczególności w
spornym
zakresie dotyczącym polisy.
W efekcie Zamawiający, zdaniem Odwołującego, bezpodstawnie przyjął, że
Odwołujący nie posiada wymaganego ubezpieczenia powołuje się na potencjał podmiotu
trzeciego, wskazując jednak, że z treści zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że
Uczestnik konkursu objęty jest polisą, w której ubezpieczającym jest podmiot trzeci. Podmiot
trzeci zgodnie z prawdą — oświadczył, że Odwołujący jest ubezpieczonym, bo właśnie taki
status w ramach umowy ubezpieczenia posiada.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający podważa istnienie umowy cywilno-prawnej
między podmiotem trzecim a Odwołującym, tymczasem jest to umowa trójstronna, której
stroną jest także Ubezpieczyciel.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, posługując się trudnym a nawet niemożliwym
do wy
jaśnienia stwierdzeniem, iż deklaracja dotycząca ubezpieczenia pochodzi od podmiotu
t
rzeciego a nie od Odwołującego, sam zaprzecza idei wezwania do uzupełnienia, które do
Odwołującego skierował. Ten sprostał bowiem oczekiwaniom Zamawiającego wprost,
przedk
ładając uszczegółowione zobowiązanie podmiotu trzeciego.
Odwołujący podkreślił, że spełnił warunek udziału w konkursie oraz warunek
wskazany w wezwaniu do uzupełnienia. W sytuacji, gdy Zamawiający powziął dalsze
wątpliwości co do zrozumienia stanu faktycznego, dysponował możliwością wskazaną w
przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, aby wezwać Odwołującego do wyjaśnienia
treści złożonych dokumentów lub oświadczeń, z której to możliwości nie skorzystał, działając
tym samym na niekorzyść Odwołującego.
O
dwołujący wskazał, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania z należytą starannością, z uwzględnieniem wymienionych wyżej w odwołaniu
zasad. W zaistniałej sytuacji treści wniosku o dopuszczenie do konkursu Zamawiający nie
poświęcił odpowiedniej ilości uwagi i czasu, aby rozstrzygnąć kwestię jego oceny należycie.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający sam stwierdza, że „przeniesienie ochrony
ubezpieczeniowej na inny podmiot nie jest możliwe”, tym bardziej nabierając wątpliwości, czy
takie właśnie rozwiązanie wskazał w oświadczeniu Odwołujący. Powinien więc skierować do
Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu trzeciego.
Zamawiający potwierdza także swoje wątpliwości pisząc, że nie jest dla niego jasne, czy
objęcie Odwołującego ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej odbywa się w drodze
u
dostępnienia zasobu, czy jednak Odwołujący posiada własną polisę. Z treści oświadczenia
podmiotu udostępniającego zasób co prawda wynika czytelnie, że nie ma mowy o
przeniesieniu ochrony ubezpieczeniowej a o objęciu Odwołującego ubezpieczeniem. Jeżeli
jedn
ak Zamawiający nadal nie był w stanie zrozumieć stanu faktycznego i nie posiadał
profesjonalnego wsparcia w tym zakresie, z całą mocą należy podkreślić w takiej sytuacji,
oczywistość co najmniej wezwania do wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń.
Zdaniem
Odwołującego w przedmiotowej sytuacji nie występuje także stan faktyczny
wskazany w cytowanym przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn.
KIO 2931/13, dlatego argument ten należy uznać za bezprzedmiotowy. Odwołujący zwrócił
uwagę na datę wydania tego orzeczenia i znaczące zmiany przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczących udostępniania potencjału podmiotu trzeciego w zakresie
sytuacji ekonomicznej lub finansowej w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego.
Na potwierdzenie bezsprzecznego faktu wskazanego w
oświadczeniu podmiotu
trzeciego, iż Odwołujący objęty jest jako podmiot ubezpieczeniem od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, spełniając tym samym warunki
udziału w Konkursie oraz potwierdzając błędne działanie Zamawiającego poprzez
odrzucenie wniosku Odwołującego, jako dowód Odwołujący załączył pismo sporządzone
przez Brokera Ubezpieczeniowego. W jego treści jednoznacznie wskazano model
korzystania z zasobu podmiotu trzeciego w konkursie.
W piśmie procesowym z 3 lutego 2022 r. Odwołujący przedstawił dalsze stanowisko
procesowe oraz przedstawił dowody w postaci Polisy nr 06.900.365, aneksu do tej Polisy
oraz Certyfikatu.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego konkursu, stanowiska stron złożone
na piśmie i podane do protokołu rozprawy oraz złożone dowody ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest uczestnikiem konkursu.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden inny uczestnik konkursu nie
zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtr
zymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowisko zapre
zentowane w piśmie Odwołującego z 3 lutego 2022 r. wraz ze
złożonymi przez niego dowodami.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
J
ako istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy odwoławczej w ocenie Izby jest ustalenie,
że termin składania wniosków w konkursie upływał 17 listopada 2021 r.
Z
treści Regulaminu konkursu wynika wprost, że sporny warunek udziału w
postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej, opisany w pkt 1.6 lit. d) Regulaminu
konkursu miał następujące brzmienie:
„d)
spełnia określony przez Organizatora warunek udziału w Konkursie dotyczący
sytuacji ekonomicznej
lub finansowej. Niniejszy warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli
Uczestnik konkursu posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną tego
ubezpieczenia w wy
sokości co najmniej 1 000 000,00 zł.”
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Zamawiający zgodnie z pkt 2.2.
Regul
aminu konkursu należało wraz z wnioskiem złożyć „Oświadczenie o spełnieniu
określonego przez Organizatora warunku udziału w Konkursie dotyczącego sytuacji
ekonomicznej lub finansowej, tj. iż Uczestnik konkursu posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z Przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia w wysokości co najmniej 1 000
000,00 zł wg. Załącznika nr 3i do Regulaminu, na potwierdzenie spełniania warunku
określonego w ust. 1 pkt 1.6 lit. d).
Wymagana postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym
osoby/osób upoważnionych do reprezentowania Uczestnika konkursu lub Uczestników
konkursu wspólnie biorących udział w Konkursie.
Zaleca się przesłanie pliku w formacie PDF.” oraz: „5.
W przypadku, jeśli Uczestnik
konkursu polega na zasobach innych podmiotów, składa zobowiązanie tych podmiotów o
udostępnieniu zasobów zgodne co do treści z postanowieniami ust. 1 pkt. 1.7. lit. c), wg.
Załącznika nr 3g do Regulaminu.
Wymagana postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym
podmiotu udostępniającego zasoby.
Zaleca się przesłanie pliku w formacie PDF.”
Jak wynika z pkt 1.7 Regulaminu konkursu, uczestnicy konkursu w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w konkursie mogli polegać na zasobach innych podmiotów, na
zasadzie art. 118 ustawy Pzp.
Wskazano również, że „Uczestnik konkursu, który polega na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udzia
łu w Konkursie, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zadania
konk
ursowego lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Uczestnik
konkursu będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.” Zamawiający określił
również w treści Regulaminu konkursu, że „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby
potwierd
za, że stosunek łączący Uczestnika konkursu z podmiotami
udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w
szczególności:
1)
zakres dostępnych Uczestnikowi konkursu zasobów podmiotu udostępniającego
zasoby;
2)
sposób i okres udostępnienia Uczestnikowi konkursu i wykorzystania przez niego
zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zadania konkursowego;
3)
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
Uczestnik konkursu pol
ega w odniesieniu do warunków udziału w Konkursie dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje zadanie konkursowe,
których wskazane zdolności dotyczą.”
Wraz z wnioskiem Odwołujący złożył wymagane oświadczenia na formularzu 3i oraz
3g.
Procedura wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej, tj.
odnoszącego się do posiadania policy OC w zakresie prowadzonej działalności
gosp
odarczej została przez Odwołującego opisana w treści odwołania prawidłowo i
szczegółowo i Izba nie będzie w tym miejscu powielać tego opisu.
Jak wynika natomiast ze złożonych przez Odwołującego wraz z pismem z dowodów
tj. Polisy nr 06.900.365, aneksu do
tej Polisy oraz Certyfikatu, ubezpieczającym jest P.
Bujnowski
– Architekt, a ubezpieczonymi są P. B. – Architekt oraz B. ARCHITEKCI Sp. z o.o.
Jako okres ubezpieczenia wskazano: 28.07.2021
– 27.07.2022 z tym, że Ubezpieczony B.
ARCHITEKCI Sp. z o.o.
, tj. Odwołujący jest objęty ochroną ubezpieczeniową od dnia
18.12.2021
. Powyższe wynika wprost z treści złożonego certyfikatu.
Izba zważyła, co następuje.
Mając na uwadze powyższe ustalenia poczynione w sprawie, w tym zgromadzony
materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający w tej sprawie wskazuje, że podziela pogląd
wyrażony w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym powołanie się na potencjał podmiotu
trzeciego
w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi mieć charakter
realny. Izba podziela również pogląd wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie Izby, zgodnie z
którym celem warunku w zakresie zdolności ekonomicznej tj. wykazanie się posiadaniem
p
olisy OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem
zamówienia jest, jak słusznie wskazał Odwołujący w treści pisma z 3 lutego 2022 r., to czy
dany podmio
t jest w stanie ponieść składkę na ubezpieczenie oraz czy jest w takiej kondycji
nie tylko finansowej ale również jest podmiotem wiarygodnym, którego ubezpieczyciel będzie
chciał objąć ubezpieczeniem.
W ocenie Izby,
aby powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego miało charakter
realny w zakresie polisy OC w zakresie prowadzon
ej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia, podmiot trzeci powinien zawrzeć stosowną umowę ubezpieczenia
na rzecz wykonawcy (w tym przypadku uczestnika konkursu)
. Tylko wtedy bowiem będzie
możliwe wykazanie, że podmiot trzeci jest w stanie ponieść ciężar składki z tytułu opłacenia
policy OC na rzecz wykonawcy. Nie jest wystarczające powołanie się na samą taka
możliwość bez zawarcia stosownej umowy w sprawie polisy OC. Po pierwsze, nie miałoby to
wówczas charakteru realnego a po drugie, podejście takie byłoby przejawem nierównego
traktowania
uczestników konkursu, gdzie w uprzywilejowanej pozycji byłby ten, który
powoływałby się na potencjał podmiotu trzeciego wobec uczestnika, który powoływałby się
na własne zasoby i musiałby mieć na moment składania wniosku zawartą z
ubezpieczycielem umowę w sprawie polisy OC.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że umowa
taka została zawarta jednak dopiero 17 grudnia 2021 r. z chwilą podpisania aneksu
natomiast ochroną Odwołujący został objęty z dniem 18 grudnia 2021 r. Wobec powyższego
ustalenia odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wraz ze złożeniem wniosku zostało
przedstawione oświadczenie podmiotu trzeciego, z którego w ogólne nie wynikał sposób
udostępnienia zasobów w celu wykazania spełnienia spornego warunku, w tym nie został
opisany sposób ich udostępnienia. Powołanie się podczas rozprawy jedynie na gotowość do
objęcia ubezpieczeniem podmiotu trzeciego Odwołującego, jest w ocenie Izby
niewystarczająca dla uznania realnego charakteru udostępnienia tego potencjału, z
powodów wskazanych powyżej. Nie ma wątpliwości, że faktycznie objęcie Odwołującego
polisą podmiotu trzeciego nastąpiło dopiero z dniem wystosowania przez Zamawiającego
wezwania do uzupełnienia oświadczenia bądź zmiany podmiotu trzeciego w taki sposób aby
nie było wątpliwości co do realności powołania się na ten potencjał, bądź ewentualnie
powołania się na własne zasoby. Warunek dotyczył posiadania polisy OC, a nie samej
możliwości jej posiadania. Co więcej, spełnienie tego warunku należało wykazać wraz ze
złożeniem wniosku, stąd też w ocenie Izby Odwołujący powinien być objęty polisą OC
podmiotu trzeciego udostępniającego mu swój potencjał w tym zakresie już na dzień
składania wniosków o udział w konkursie, co niewątpliwie nie miało miejsca.
Odnosząc się do treści uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego oświadczenia
podmiotu trz
eciego wskazać należy, że opis sposobu udostępnienia zasobu mógł być dla
Zamawiającego wątpliwy. Z jednej strony opis ten sugerował objęcie Odwołującego polisą
OC podmiotu trzeciego, z drugiej jednak nie był to opis pełny, nie wskazywał precyzyjnie na
dane
umowy tj. chociażby od kiedy Odwołujący jest taką ochroną objęty, nie wskazywał na
ubezpieczyciela. Dodatkowo wskazując na podstawę dysponowania, tj. umowę cywilno-
prawną bez sprecyzowania o jaką umowę dokładnie chodzi, Zamawiający mógł mieć
wątpliwości co do realności udostępnienia zasobów, skoro w tym przypadku realność może
być zapewniona przez zawarcie stosownej umowy ubezpieczenia na rzecz wykonawcy
(uczestnika konkursu).
Dlatego też, jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, wobec ustaleń
p
oczynionych podczas postępowania odwoławczego Izba nie znalazła podstaw do
uwzględnienia odwołania. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero
groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa
przed Izbą oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa
przed Izbą.
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony
przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 175/22
UZASADNIENIE
Sąd Apelacyjny w Warszawie oraz Województwo Mazowieckie w imieniu których
konkurs
prowadzi Stowarzyszenie Architektów Polskich z siedzibą w Warszawie,, (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi konkurs ograniczony, jednoetapowy na Opracowanie koncepcji
funkcjonalno
– przestrzennej dla Inwestycji „Budowa budynku dla potrzeb Sądu
Apelacyjnego w War
szawie oraz budowa siedziby dla wojewódzkich jednostek
organizacyjnych, wojewódzkich osób prawnych, a także spółek w których Województwo
Mazowieckie posiada udziały bądź akcje, na nieruchomości przy ul. Świętojerskiej 9 w
Warszawie”, ZP-761-1/21, Konkurs SARP Nr 1013.
Ogłoszenie o konkursie zostało opublikowane 22 października 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 206-539233.
Przedmiotowy konkurs jest prowadzony
na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja
2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”.
W konkursie tym uczestnik konkursu
– B. Architekci spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 21 stycznia 2022 roku
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia
wniosku
Odwołującego o udział w konkursie i zaniechaniu zaproszenia go do złożenia pracy
konkursowej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 343 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp
przez błędne uznanie, że wniosek Odwołującego
podlega odrzuceniu, podczas gdy sp
ełnia on warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej dotyczącej polisy ubezpieczeniowej;
2)
art. 343 ust. 5 ustawy Pzp przez niezaproszenie Odwołującego do złożenia pracy
konkursowej, mimo że jego wniosek o dopuszczenie w postępowaniu nie podlega
odrzuceniu;
3)
art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie Konkursu w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Uczestników Konkursu,
nie jest przejrzysty i proporcjonalny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Konkursie;
2)
powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
Konkursie;
3) dopuszczenie i przepr
owadzenie dowodów z treści dokumentów w Konkursie oraz
dokumentów i argumentacji wskazanych w niniejszym odwołaniu przez Odwołującego
jako uzasadnienie stawianych zarzutów.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uwzględnieniu
jego wniosku o dopuszczenie
do udziału w konkursie, który powinien zostać uznany za
ważny i spełniający warunku udziału w konkursie. Odwołujący wskazał, że naruszenie
przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik pierwszego etapu konkursu. W
konsekwencji powyższego naruszenia Odwołujący może ponieść szkodę w postaci
utracony
ch korzyści — przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od
powyższego Odwołujący wskazał, że jego interes wyraża się także w tym, aby konkurs
został przeprowadzony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Odwołujący wskazał następnie, że 11 stycznia 2022 r. Zamawiający przekazał
uczestnikom k
onkursu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
k
onkursie, uznając tym samym, że wniosek Odwołującego podlega odrzuceniu, ponieważ
Odwołujący nie wykazał spełniania wymagań Zamawiającego wskazanych w Ogłoszeniu o
konkursie i Regulaminie konkursu.
Odwołujący wskazał, że w Rozdziale III Regulaminu Konkursu w pkt 1.6 Zamawiający
wskazał warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej w taki sposób, że zostanie
on uznany za spełniony, jeżeli uczestnik konkursu posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia w wysokości co najmniej 1 000
000,00 zł. Odwołujący wyjaśnił też, że w Regulaminie (Rozdział III pkt 1.7) wskazano także,
że uczestnik konkursu, aby spełnić ten warunek udziału w Konkursie może polegać na
zasobach innych podmiotów, na zasadzie art. 118 ustawy Pzp tj.:
a)
W odn
iesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej Uczestnicy
konkursu mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli
podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Podmioty
udostępniające zasoby nie mogą podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art.
109 ust. 1 pkt 4-10 Ustawy.
b)
Uczestnik
konkursu,
który
polega
na
zdolnościach
podmiotów
udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Konkursie,
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zadania konkursowego lub inny podmiotowy środek
dowodowy potwierdzający, że Uczestnik konkursu będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów.
c)
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek
łączący Uczestnika konkursu z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty
dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1)
zakres
dostępnych
Uczestnikowi
konkursu
zasobów
podmiotu
udostępniającego zasoby;
2)
sposób i okres udostępnienia Uczestnikowi konkursu i wykorzystania przez
niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zadania
konkursowego;
3)
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach
którego Uczestnik konkursu polega w odniesieniu do warunków udziału w Konkursie
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje zadanie
konkursowe, których wskazane zdolności dotyczą.
Odwołujący wyjaśnił, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Konkursie
złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego — Pana P. B. — do udostępnienia zasobów
osobowych i doświadczenia, w tym pełen zakres możliwych zasobów osobowych i
doświadczenia projektowego zgodnie z wymaganiami pkt. 1.6 b, c regulaminu konkursu oraz
pełnego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zgodnie z wymaganiami pkt. 1.6 d
regulaminu konkursu. Wskazał przy tym, że zasoby udostępni na cały czas realizacji
zamówienia a podstawą współdziałania z uczestnikiem konkursu będzie umowa cywilno-
prawna.
Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 3 z zw. z art. 122 ustawy Pzp,
wezwał Odwołującego do:
1)
przedłożenia (uzupełnienia) zobowiązania podmiotu trzeciego Pana P. B.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P. B. — Architekt, z którego treści
jednoznacznie wynika sposób objęcia Uczestnika konkursu ochroną ubezpieczeniową
podmiotu trzeciego albo
2)
zastąpienia podmiotu trzeciego, tj. Pana P. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą P. B. — Architekt innym podmiotem, oraz przedłożenie: a)
zobowiązania tego podmiotu trzeciego, z którego treści jednoznacznie wynika, iż Uczestnik
konkursu, tj. B. Architekci Sp. z o.o., jest
objęty ochrona ubezpieczeniową od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia podmiotu trzeciego udostępniającego potencjał, oraz z którego treści
jednoznacznie wynika sposób objęcia Uczestnika konkursu ochroną ubezpieczeniową
podmiotu trzeciego;
b) oświadczenia tego podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w
Konkursie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy Pzp albo
3)
wykazania, iż B. Architekci Sp. z o.o. samodzielnie spełnia warunek dotyczący
sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną tego ubezpieczenia w wysokości co najmniej 1 000 000 złotych.
Odwołujący wskazał następnie, że 27 grudnia 2021 roku przedłożył ponownie
zobowiązanie podmiotu trzeciego zmieniając je w stosunku do poprzednio złożonego
oświadczenia w taki sposób, że dodano do niego treść: „Niniejszym oświadczam, że B.
Architekci Sp. z o.o. jest objęty ochroną ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia podmiotu trzeciego
udostępniającego potencjał. W ramach polisy ubezpieczeniowej ubezpieczającego tj. P. B.
— Architekt ul. Kmicica 1/813 02-728 Warszawa uczestnik konkursu tj. B. Architekci Sp. z
o.o. ul. Lwowska 17 m5 00-
660 Warszawa jest objęty ochroną ubezpieczeniową jako
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia w wysokości co
najmniej 1 000 000 zł.”
Odwołujący wskazał, że mimo złożenia kolejnego zobowiązania, które w swojej treści
odpowiadało na zapotrzebowanie Zamawiającego, ten stwierdził, iż nie sposób uznać, że
Uczestnik konkursu, posługując się wartością co do zasady niepodlegającą przenoszeniu i
przypisaną do danego podmiotu, jaką jest ochrona ubezpieczeniowa, na podstawie
złożonego zobowiązania wyrażającego w sposób ogólny bliżej nieokreśloną relację między
podmiotami, mógł się posłużyć tym walorem należącym do podmiotu trzeciego.
Z
daniem Odwołującego, Zamawiający zdaje się przy tym nie zważać na fakt, iż w
treści zobowiązania spełnione zostały warunki co do treści tego dokumentu. Wykonawca
dołożył starań, aby uszczegółowić treść zobowiązania podmiotu trzeciego i sprostać
wymaganiom. Zamawiający przy tym zignorował zupełnie instytucję wskazaną w przepisach
ustawy Pzp, jaką jest wezwanie do wyjaśnienia. Mógł bowiem w obliczu jakichkolwiek
wątpliwości wezwać Odwołującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 808 Kodeksu cywilnego
ubezpiecz
ający może zawrzeć umowę ubezpieczenia na cudzy rachunek, a ubezpieczony
może nawet nie być imiennie wskazany w umowie, chyba że jest to konieczne do określenia
przedmiotu ubezpieczenia. W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący objęty jest
pełną ochroną ubezpieczeniową, czego Zamawiający uporczywie nie zechciał wywieść z
treści przedłożonych mu dokumentów.
Zamawiający minął się z prawdą stwierdzając w informacji o wynikach oceny
wniosków, że Odwołujący nie skorygował pierwotnego oświadczenia, gdyż — jak wskazano
jednoznacznie wyżej treść zobowiązania została zmodyfikowana. Argumentacja
Zamawiającego nosi znamiona tendencyjności w dążeniu do wyeliminowania wniosku
Odwołującego, bez szczegółowej analizy jego sytuacji podmiotowej, w szczególności w
spornym
zakresie dotyczącym polisy.
W efekcie Zamawiający, zdaniem Odwołującego, bezpodstawnie przyjął, że
Odwołujący nie posiada wymaganego ubezpieczenia powołuje się na potencjał podmiotu
trzeciego, wskazując jednak, że z treści zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że
Uczestnik konkursu objęty jest polisą, w której ubezpieczającym jest podmiot trzeci. Podmiot
trzeci zgodnie z prawdą — oświadczył, że Odwołujący jest ubezpieczonym, bo właśnie taki
status w ramach umowy ubezpieczenia posiada.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający podważa istnienie umowy cywilno-prawnej
między podmiotem trzecim a Odwołującym, tymczasem jest to umowa trójstronna, której
stroną jest także Ubezpieczyciel.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, posługując się trudnym a nawet niemożliwym
do wy
jaśnienia stwierdzeniem, iż deklaracja dotycząca ubezpieczenia pochodzi od podmiotu
t
rzeciego a nie od Odwołującego, sam zaprzecza idei wezwania do uzupełnienia, które do
Odwołującego skierował. Ten sprostał bowiem oczekiwaniom Zamawiającego wprost,
przedk
ładając uszczegółowione zobowiązanie podmiotu trzeciego.
Odwołujący podkreślił, że spełnił warunek udziału w konkursie oraz warunek
wskazany w wezwaniu do uzupełnienia. W sytuacji, gdy Zamawiający powziął dalsze
wątpliwości co do zrozumienia stanu faktycznego, dysponował możliwością wskazaną w
przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, aby wezwać Odwołującego do wyjaśnienia
treści złożonych dokumentów lub oświadczeń, z której to możliwości nie skorzystał, działając
tym samym na niekorzyść Odwołującego.
O
dwołujący wskazał, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania z należytą starannością, z uwzględnieniem wymienionych wyżej w odwołaniu
zasad. W zaistniałej sytuacji treści wniosku o dopuszczenie do konkursu Zamawiający nie
poświęcił odpowiedniej ilości uwagi i czasu, aby rozstrzygnąć kwestię jego oceny należycie.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający sam stwierdza, że „przeniesienie ochrony
ubezpieczeniowej na inny podmiot nie jest możliwe”, tym bardziej nabierając wątpliwości, czy
takie właśnie rozwiązanie wskazał w oświadczeniu Odwołujący. Powinien więc skierować do
Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu trzeciego.
Zamawiający potwierdza także swoje wątpliwości pisząc, że nie jest dla niego jasne, czy
objęcie Odwołującego ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej odbywa się w drodze
u
dostępnienia zasobu, czy jednak Odwołujący posiada własną polisę. Z treści oświadczenia
podmiotu udostępniającego zasób co prawda wynika czytelnie, że nie ma mowy o
przeniesieniu ochrony ubezpieczeniowej a o objęciu Odwołującego ubezpieczeniem. Jeżeli
jedn
ak Zamawiający nadal nie był w stanie zrozumieć stanu faktycznego i nie posiadał
profesjonalnego wsparcia w tym zakresie, z całą mocą należy podkreślić w takiej sytuacji,
oczywistość co najmniej wezwania do wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń.
Zdaniem
Odwołującego w przedmiotowej sytuacji nie występuje także stan faktyczny
wskazany w cytowanym przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn.
KIO 2931/13, dlatego argument ten należy uznać za bezprzedmiotowy. Odwołujący zwrócił
uwagę na datę wydania tego orzeczenia i znaczące zmiany przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczących udostępniania potencjału podmiotu trzeciego w zakresie
sytuacji ekonomicznej lub finansowej w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego.
Na potwierdzenie bezsprzecznego faktu wskazanego w
oświadczeniu podmiotu
trzeciego, iż Odwołujący objęty jest jako podmiot ubezpieczeniem od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, spełniając tym samym warunki
udziału w Konkursie oraz potwierdzając błędne działanie Zamawiającego poprzez
odrzucenie wniosku Odwołującego, jako dowód Odwołujący załączył pismo sporządzone
przez Brokera Ubezpieczeniowego. W jego treści jednoznacznie wskazano model
korzystania z zasobu podmiotu trzeciego w konkursie.
W piśmie procesowym z 3 lutego 2022 r. Odwołujący przedstawił dalsze stanowisko
procesowe oraz przedstawił dowody w postaci Polisy nr 06.900.365, aneksu do tej Polisy
oraz Certyfikatu.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego konkursu, stanowiska stron złożone
na piśmie i podane do protokołu rozprawy oraz złożone dowody ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest uczestnikiem konkursu.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden inny uczestnik konkursu nie
zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtr
zymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowisko zapre
zentowane w piśmie Odwołującego z 3 lutego 2022 r. wraz ze
złożonymi przez niego dowodami.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
J
ako istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy odwoławczej w ocenie Izby jest ustalenie,
że termin składania wniosków w konkursie upływał 17 listopada 2021 r.
Z
treści Regulaminu konkursu wynika wprost, że sporny warunek udziału w
postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej, opisany w pkt 1.6 lit. d) Regulaminu
konkursu miał następujące brzmienie:
„d)
spełnia określony przez Organizatora warunek udziału w Konkursie dotyczący
sytuacji ekonomicznej
lub finansowej. Niniejszy warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli
Uczestnik konkursu posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną tego
ubezpieczenia w wy
sokości co najmniej 1 000 000,00 zł.”
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Zamawiający zgodnie z pkt 2.2.
Regul
aminu konkursu należało wraz z wnioskiem złożyć „Oświadczenie o spełnieniu
określonego przez Organizatora warunku udziału w Konkursie dotyczącego sytuacji
ekonomicznej lub finansowej, tj. iż Uczestnik konkursu posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z Przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia w wysokości co najmniej 1 000
000,00 zł wg. Załącznika nr 3i do Regulaminu, na potwierdzenie spełniania warunku
określonego w ust. 1 pkt 1.6 lit. d).
Wymagana postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym
osoby/osób upoważnionych do reprezentowania Uczestnika konkursu lub Uczestników
konkursu wspólnie biorących udział w Konkursie.
Zaleca się przesłanie pliku w formacie PDF.” oraz: „5.
W przypadku, jeśli Uczestnik
konkursu polega na zasobach innych podmiotów, składa zobowiązanie tych podmiotów o
udostępnieniu zasobów zgodne co do treści z postanowieniami ust. 1 pkt. 1.7. lit. c), wg.
Załącznika nr 3g do Regulaminu.
Wymagana postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym
podmiotu udostępniającego zasoby.
Zaleca się przesłanie pliku w formacie PDF.”
Jak wynika z pkt 1.7 Regulaminu konkursu, uczestnicy konkursu w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w konkursie mogli polegać na zasobach innych podmiotów, na
zasadzie art. 118 ustawy Pzp.
Wskazano również, że „Uczestnik konkursu, który polega na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udzia
łu w Konkursie, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zadania
konk
ursowego lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Uczestnik
konkursu będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.” Zamawiający określił
również w treści Regulaminu konkursu, że „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby
potwierd
za, że stosunek łączący Uczestnika konkursu z podmiotami
udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w
szczególności:
1)
zakres dostępnych Uczestnikowi konkursu zasobów podmiotu udostępniającego
zasoby;
2)
sposób i okres udostępnienia Uczestnikowi konkursu i wykorzystania przez niego
zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zadania konkursowego;
3)
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
Uczestnik konkursu pol
ega w odniesieniu do warunków udziału w Konkursie dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje zadanie konkursowe,
których wskazane zdolności dotyczą.”
Wraz z wnioskiem Odwołujący złożył wymagane oświadczenia na formularzu 3i oraz
3g.
Procedura wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej, tj.
odnoszącego się do posiadania policy OC w zakresie prowadzonej działalności
gosp
odarczej została przez Odwołującego opisana w treści odwołania prawidłowo i
szczegółowo i Izba nie będzie w tym miejscu powielać tego opisu.
Jak wynika natomiast ze złożonych przez Odwołującego wraz z pismem z dowodów
tj. Polisy nr 06.900.365, aneksu do
tej Polisy oraz Certyfikatu, ubezpieczającym jest P.
Bujnowski
– Architekt, a ubezpieczonymi są P. B. – Architekt oraz B. ARCHITEKCI Sp. z o.o.
Jako okres ubezpieczenia wskazano: 28.07.2021
– 27.07.2022 z tym, że Ubezpieczony B.
ARCHITEKCI Sp. z o.o.
, tj. Odwołujący jest objęty ochroną ubezpieczeniową od dnia
18.12.2021
. Powyższe wynika wprost z treści złożonego certyfikatu.
Izba zważyła, co następuje.
Mając na uwadze powyższe ustalenia poczynione w sprawie, w tym zgromadzony
materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający w tej sprawie wskazuje, że podziela pogląd
wyrażony w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym powołanie się na potencjał podmiotu
trzeciego
w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi mieć charakter
realny. Izba podziela również pogląd wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie Izby, zgodnie z
którym celem warunku w zakresie zdolności ekonomicznej tj. wykazanie się posiadaniem
p
olisy OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem
zamówienia jest, jak słusznie wskazał Odwołujący w treści pisma z 3 lutego 2022 r., to czy
dany podmio
t jest w stanie ponieść składkę na ubezpieczenie oraz czy jest w takiej kondycji
nie tylko finansowej ale również jest podmiotem wiarygodnym, którego ubezpieczyciel będzie
chciał objąć ubezpieczeniem.
W ocenie Izby,
aby powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego miało charakter
realny w zakresie polisy OC w zakresie prowadzon
ej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia, podmiot trzeci powinien zawrzeć stosowną umowę ubezpieczenia
na rzecz wykonawcy (w tym przypadku uczestnika konkursu)
. Tylko wtedy bowiem będzie
możliwe wykazanie, że podmiot trzeci jest w stanie ponieść ciężar składki z tytułu opłacenia
policy OC na rzecz wykonawcy. Nie jest wystarczające powołanie się na samą taka
możliwość bez zawarcia stosownej umowy w sprawie polisy OC. Po pierwsze, nie miałoby to
wówczas charakteru realnego a po drugie, podejście takie byłoby przejawem nierównego
traktowania
uczestników konkursu, gdzie w uprzywilejowanej pozycji byłby ten, który
powoływałby się na potencjał podmiotu trzeciego wobec uczestnika, który powoływałby się
na własne zasoby i musiałby mieć na moment składania wniosku zawartą z
ubezpieczycielem umowę w sprawie polisy OC.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że umowa
taka została zawarta jednak dopiero 17 grudnia 2021 r. z chwilą podpisania aneksu
natomiast ochroną Odwołujący został objęty z dniem 18 grudnia 2021 r. Wobec powyższego
ustalenia odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wraz ze złożeniem wniosku zostało
przedstawione oświadczenie podmiotu trzeciego, z którego w ogólne nie wynikał sposób
udostępnienia zasobów w celu wykazania spełnienia spornego warunku, w tym nie został
opisany sposób ich udostępnienia. Powołanie się podczas rozprawy jedynie na gotowość do
objęcia ubezpieczeniem podmiotu trzeciego Odwołującego, jest w ocenie Izby
niewystarczająca dla uznania realnego charakteru udostępnienia tego potencjału, z
powodów wskazanych powyżej. Nie ma wątpliwości, że faktycznie objęcie Odwołującego
polisą podmiotu trzeciego nastąpiło dopiero z dniem wystosowania przez Zamawiającego
wezwania do uzupełnienia oświadczenia bądź zmiany podmiotu trzeciego w taki sposób aby
nie było wątpliwości co do realności powołania się na ten potencjał, bądź ewentualnie
powołania się na własne zasoby. Warunek dotyczył posiadania polisy OC, a nie samej
możliwości jej posiadania. Co więcej, spełnienie tego warunku należało wykazać wraz ze
złożeniem wniosku, stąd też w ocenie Izby Odwołujący powinien być objęty polisą OC
podmiotu trzeciego udostępniającego mu swój potencjał w tym zakresie już na dzień
składania wniosków o udział w konkursie, co niewątpliwie nie miało miejsca.
Odnosząc się do treści uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego oświadczenia
podmiotu trz
eciego wskazać należy, że opis sposobu udostępnienia zasobu mógł być dla
Zamawiającego wątpliwy. Z jednej strony opis ten sugerował objęcie Odwołującego polisą
OC podmiotu trzeciego, z drugiej jednak nie był to opis pełny, nie wskazywał precyzyjnie na
dane
umowy tj. chociażby od kiedy Odwołujący jest taką ochroną objęty, nie wskazywał na
ubezpieczyciela. Dodatkowo wskazując na podstawę dysponowania, tj. umowę cywilno-
prawną bez sprecyzowania o jaką umowę dokładnie chodzi, Zamawiający mógł mieć
wątpliwości co do realności udostępnienia zasobów, skoro w tym przypadku realność może
być zapewniona przez zawarcie stosownej umowy ubezpieczenia na rzecz wykonawcy
(uczestnika konkursu).
Dlatego też, jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, wobec ustaleń
p
oczynionych podczas postępowania odwoławczego Izba nie znalazła podstaw do
uwzględnienia odwołania. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
