rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-10
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-10
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 192/22
KIO 192/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: General Aviation Services Sp. z o.o.
z
siedzibą w Góraszce, Heli Holland Air Service B.V. z siedzibą w Emmer-
Compascuum,
w pos
tępowaniu prowadzonym przez LOTOS Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku,
przy udziale wykonawcy Heli Service International GmbH
z siedzibą w Emden,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: General Aviation Services Sp. z o.o.
z
siedzibą w Góraszce, Heli Holland Air Service B.V. z siedzibą w Emmer-
Compascuum,
w pos
tępowaniu prowadzonym przez LOTOS Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku,
przy udziale wykonawcy Heli Service International GmbH
z siedzibą w Emden,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie:
2. Kosztami post
ępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: General Aviation Services Sp. z o.o. z siedzibą w Góraszce, Heli Holland
Air Service B.V. z siedzibą w Emmer-Compascuum i:
2.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
.............................
Sygn. akt KIO 192/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – LOTOS Petrobaltic S.A. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Świadczenie usług transportu
lotniczego na platformy Z
amawiającego zlokalizowane na Morzu Bałtyckim. Wartość
zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29 września 2021 r. pod nr 2021/S 189-492864.
W dniu 24 stycznia 2022 r. Konsorcjum: General Aviation Services Sp. z o.o., Heli
Holland Air Service B.V.
wniosło odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty,
czynności wyboru oferty wykonawcy Heli Service International GmbH (dalej: HSI) jako
najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia t
ej oferty, a także wobec zaniechania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie zaniechania unieważnienia
postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
nie
podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
−
art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wskazania uzasadnienia
faktycznego podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego, w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 3,
5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp;
−
art. 226 ust. 1 pkt 3, 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego
pomimo braku przesłanek określonych w tych przepisach;
−
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo
tego,
że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
n
iepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powtórzenia czynności oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego, ewentualnie
– unieważnienia postępowania.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
Cena oferty, zgodnie z wzorem form
ularza cenowego załączonego do SWZ,
obejmowała dwie kategorie: stałą składową ceny (ACMI) – o wadze kryterium 50% oraz
zmienną składową ceny – o wadze kryterium 30%. Kryterium oceny ofert, niewchodzącym
Sygn. akt KIO 192/22
w zakres Formularza,
są zgodnie z pkt 10.8.1. SWZ dodatkowe wymogi bezpieczeństwa,
o wadze kryterium 20%.
Do dnia składania ofert, tj. 12 października 2021 r., wpłynęły dwie oferty: oferta
Odwołującego oraz oferta HSI. Odwołujący w Formularzu Cenowym w Tabeli 1 Ceny
jednostkowe dla zakresu podstawowej usługi Odwołujący wskazał m.in., co następuje:
łączna cena stała – 0 EUR, łączna cena zmienna – 8.400.055,84 EUR.
Pismem z 8 listopada 2021 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w tym w zakresie rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu za
mówienia. Zamawiający wskazał, że jego wątpliwości budzi
Część Stała ceny (ACMI), która stanowi istotny składnik ceny całkowitej brutto za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, co następuje:
(...) W
ofercie Konsorcjum Cena Stała (ACMI) wynosi 0 EUR. Niniejsza stawka wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie wymaganiami określonymi przez
zamawiającego, z uwzględnieniem kosztów, o których mowa w pkt. 7.2.1. Wzoru Umowy.
Wobec powyższego Zamawiający wzywa do wyjaśnienia ceny, która nosi znamiona rażąco
niskiej. (.. .)
Zamawiający powołał się na punkt 7.2.1. Wzoru Umowy, zgodnie z którym stawka
ACMI (Cena Stała) powinna obejmować „wszelkie koszty (w tym m.in. pozyskanie
śmigłowca, utrzymanie załogi, obsługę techniczną śmigłowca, ubezpieczenie, opłaty za
postój statku powietrznego na wyznaczonej do tego powierzchni lotniska), związane
z
utrzymaniem gotowości do świadczenia usługi. ”
W odpowiedzi na ww. wezwanie
Odwołujący odniósł się do wątpliwości
Zamawiającego.
Pismem z 12 stycznia 2022 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego
o
odrzuceniu jego oferty z uwagi na to, że: oferta jest niezgodna z przepisami ustawy, jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, oferta została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji,
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz
zawiera błędy w obliczeniu ceny. Jednocześnie, w tej samej dacie, Zamawiający
przekazał informację o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez HSI.
Niewystar
czające uzasadnienie odrzucenia oferty
Kwes
tionując prawidłowość odrzucenia oferty, Odwołujący w pierwszej kolejności
podniósł, że Zamawiający nie wskazał podstaw faktycznych uzasadniających zastosowanie
wskazanych przez niego podstaw odrzucenia. Ograniczy
ł się do lakonicznych argumentów,
Sygn. akt KIO 192/22
które przedstawiają jego oczekiwania i wolę co do sposobu sporządzenia oferty (w wielu
przypadkach
niewyartykułowane wprost w SWZ). Nie podał jednak, z jakiego powodu
uznaje, że to właśnie w stosunku do oferty Odwołującego podstawy te zachodzą. Już sam
ten fakt powoduje
zdaniem Odwołującego, że czynność odrzucenia jego oferty jest wadliwa.
Odwołujący powołał się na przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i podniósł, że
o
bowiązek informacyjny, o którym mowa w tym przepisie stanowi przejaw praktycznej
realizacji wyrażonej w art. 18 ust. 1 ustawy zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia oraz sformułowanej w art. 16 ust. 1 ustawy zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Stwierdził, że z zawiadomienia
o od
rzuceniu oferty Odwołujący dowiedział się jedynie, jakie są podstawy prawne decyzji
Zamawiającego. Poza kierunkowymi rozważaniami o niedopuszczalności (w ocenie
Zamawiającego) zastosowania „0” EUR jako ceny, nie wskazał na żadne okoliczności
faktyczne uzas
adniające zastosowanie poszczególnych podstaw odrzucenia oferty.
Zdaniem Odwołującego, niektóre zastosowane przez Zamawiającego podstawy
odrzucenia wzajemn
ie się wykluczają, a inne w ogóle nie znajdują uzasadnienia w takim
stanie faktycznym, dlatego tym bardziej istotne jest zrozumienie ich podstaw faktycznych,
gdy
ż jakiekolwiek domysły w tym zakresie są w zasadzie niemożliwe lub prowadzą do
teoretycznych ro
zważań na temat możliwych sposobów rozumowania, a nie polemikę
z
decyzją Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że w dalszej części odwołania z daleko posuniętej ostrożności
podjął takie rozważania, jednakże nie zmienia to faktu, że już sam brak uzasadnienia
faktycznego jest naruszeniem przepisów skutkującym unieważnieniem czynności odrzucenia
oferty, gdy
ż nawet trefne domysły w zakresie uzasadnienia faktycznego, nie dają pewności,
czy zakres odwołania obejmuje zarzuty co do wszystkich „ukrytych” podstaw faktycznych
decyzji Zamawiającego.
Czyn nieuczciwej konkurencji
Odwołujący wskazał, że w pkt 1 zawiadomienia o odrzuceniu oferty, Zamawiający
podał: „W toku postępowania rozdzielenie punktacji za Część Stałą j Cześć Zmienną może
stanowić dla oferentów podstawę do „manipulowania” cenami w kierunku uzyskania jak
najwyższej liczby punktów. To oznacza, że dla oferenta co do zasady „korzystniejsze” jest
przerzucenie kosztów z Części Stałej na Cześć Zmienną wynagrodzenia, skoro Część Stała
jest wyżej punktowana. Takie zachowanie powinno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej
konkurencji spro
wadzający się do praktyki „manipulowania” cenami jednostkowymi,
będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert. ”
Sygn. akt KIO 192/22
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zawarł w uzasadnieniu ogólne stwierdzenia, że
rozdzielenie punktacji „może stanowić dla oferentów podstawę do manipulowania cenami”
oraz,
że „takie zachowanie powinno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji”.
Nie wskazał jednak, czy w przypadku oferty Odwołującego określenie Części Stałej ceny
jako 0 EURO, stanowi manipulację, czy oraz – co najistotniejszej – z jakiego powodu doszedł
do takich wniosków. Zdaniem Odwołującego trudno nawet podjąć merytoryczną polemikę
w
tym zakresie w niniejszej sprawie, gdyż nie dokonano subsumpcji stanu faktycznego do
normy określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. Innymi słowy, nie wskazano dlaczego
Zamawiający uznał, że w okolicznościach faktycznych doszło do manipulowania cenami.
Zamawiający nie wskazał nawet konkretnego przepisu ustawy. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, którego naruszenie miałoby stanowić złożenie przez Odwołującego oferty.
Z
ostrożności Odwołujący podniósł, że za „manipulowanie” cenami można uznać
tylko taką sytuację, gdy przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami
odbywa się w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie
w
ysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna, co ma na celu
nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie
ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą
zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców. Nie każde zatem odmienne od
wyobrażeń Zamawiającego ukształtowanie składowych ceny stanowi manipulację. Dlatego to
na Zamawiającym spoczywa obowiązek uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu,
czyli w
skazania dlaczego działanie Odwołującego uznał za przekroczenie swobody
w
zakresie kształtowania ceny.
Odwołujący stwierdził, że nie dopuścił się czynu polegającego ma manipulacji ceną,
ale doko
nał wyceny świadczenia w oparciu o dotychczasowe doświadczenia, w sposób
pozwalający na zaoferowanie Zamawiającemu najkorzystniejszych warunków wykonania
zamówienia. Zaprezentowany sposób wyliczenia ceny jest zgodny z wymogami SWZ.
Zamawiający nie wyłączył możliwości, do czego miał pełne prawo, oferowania składowych
części ceny na poziomie „0”, a wszelka dokumentacja przetargowa nie wskazywała, że
oferta z taką składową ceny zostanie odrzucona przez Zamawiającego.
Rażąco niska cena
Odwołujący wskazał, że w pkt 2 zawiadomienia o odrzuceniu oferty, Zamawiający
podał, że: „definicja pojęcia „rażąco niskiej ceny”, w związku z brzmieniem art. 224 ust. 1 Pzp
powinna być odnoszona tak do ceny całkowitej, jak i jego poszczególnych istotnych części
składowych. Podkreślenia wymaga, że Cena Stała jest istotna nie tylko ze względu na
kryteria
oceny ofert, ale ma znaczenie również w kontekście wynagrodzenia Wykonawcy
Sygn. akt KIO 192/22
ramach realizacji Umowy (zgodnie z przy
toczonymi powyżej postanowienia wzoru Umowy).
Cześć Stała wynagrodzenia stanowi zatem „istotną” część Ceny. W związku z powyższym
zasadne
jest odrzucenie oferty również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (...).
Zdaniem Odwołującego, zaoferowane niepobieranie wynagrodzenia ACMI (wpisanie
ceny jednostkowej na poziomie „0”) nie wpływa w żaden sposób na możliwość wykonania
przez Wykonawcę zamówienia w sposób należyty, zgodny z zakresem świadczenia i przy
zachowaniu rentowności z realizacji lotów na rzecz Zamawiającego. Jak zostało wykazane
w
wyjaśnieniach Odwołującego, jego oferta opiewa na kwotę 38.447.055,57 PLN brutto, co w
stosunku do
budżetu Zamawiającego, w kwocie 45.595.755,25 PLN brutto, jaki został
przeznaczony na sfinansowanie zamówienia, absolutnie nie pozwala na określenie ceny
oferty Odwołującego jako rażąco niską. Fakt, że całkowita cena oferty Odwołującego stanowi
około 84% budżetu Zamawiającego świadczy o tym, że jest to cena realna i rynkowa. Cena
ta
jest wynikiem kalkulacji, pozwalającej na należyte zrealizowanie zamówienia i osiągnięcie
przy tym zysku,
Odwołujący będzie pobierał świadczenie wyłącznie z wynagrodzenia
zgodnie z umową i nie będzie wspierał się żadnym zewnętrznym finansowaniem czy
subsydiowaniem działalności. Cena oferty Odwołującego obejmuje całkowity koszt realizacji
przedmiotu zamówienia, zgodnie z SWZ, w tym z Opisem Przedmiotu Zamówienia
i w
szystkimi załącznikach, określającymi szczegółowo zakres obowiązków wykonawcy oraz
oczekiwania Zamawiającego. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że posiada ponad 5-letnie
doświadczenie w wykonywaniu usług, o charakterze podobnym do przedmiotu
p
ostępowania, co pozwala mu wyjątkowo precyzyjnie kalkulować cenę oferty,
z
uwzględnieniem wolumenu nalotów oraz potrafi na tej podstawie kalkulować również
ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że nie istnieje jeden wzorzec, czy schemat kalkulacji ceny.
Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne
aspekty zamówienia. Każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje
w innyc
h realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość danego
przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro oraz czy funkcjonuje w grupie czy
te
ż samodzielnie.
Odwołujący powołał się na orzeczenie TSUE w sprawie C367/19, w którym Trybunał
wskazał, że przepisy o zamówieniach publicznych nie mogą prowadzić do automatycznego
odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy zaoferuje on wykonanie
zamówienia publicznego za 0 euro.
Zda
niem Odwołującego, wykazał on, że cena jego oferty uwzględnia wszystkie koszty
związane z wykonaniem zamówienia oraz zysk. Przyjęta przez Odwołującego strategia
Sygn. akt KIO 192/22
cenowa, obejmująca cenę 0 EUR za jeden z elementów zamówienia nie stanowi sama
w sobie o nieren
towności kontraktu.
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, że nie może on zagwarantować
określonej częstotliwości lotów i liczby minut lotu, Odwołujący powołał się na § 4 pkt 4.1 i 4.2.
Wzoru umowy
, stanowiące:
4.1. Transport pasażerów wskazanych przez Zamawiającego (zwany również „wymianą
załóg”) będzie odbywał się do czterech razy w tygodniu (dni wymiany załóg platform),
zgodnie ze wstępnym miesięcznym harmonogramem operacji lotniczych sporządzanym
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik 4 do Umowy (dalej „Wstępny harmonogram”).
4.2. Wstępny harmonogram przedkładany będzie z pięciodniowym wyprzedzeniem przed
rozpoczęciem miesiąca nim objętego. Wstępny harmonogram ma charakter jednostronnie
wiążący w tym zakresie, że Zamawiający może go zmienić poprzez zmianę dnia
planowanych operacji w ramach danego tygodnia przewidzianych we Ws
tępnym
harmonogramie, b
ez wpływu na wysokość wynagrodzenia, przekazując przedstawicielowi
Wykonawców odpowiednią informację na nie mniej niż 24 godziny przed harmonogramowym
terminem operacji
lotniczej. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za brak zlecenia
przewidzianych har
monogramem lotów.
Zdaniem Odwołującego, ryzyko związane z tym, że loty nie będą realizowane, jest
marginalne, a jego skalkulowanie możliwe jest w sposób zaprezentowany przez
Odwołującego.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał na § 7 pkt 7.2 Wzoru umowy:
7.2. Stron
y zgodnie umawiają się, że łączne wynagrodzenie za wykonanie usług przewozu
lotniczego objęte Umową, będzie obejmować następujące elementy, zgodnie z Tabelą 1
Ofe
rty Wykonawców stanowiącej Załącznik 6 do Umowy:
7.2.1. stałe miesięczne wynagrodzenie ACMI obejmujące wszelkie koszty (w tym m.in.
pozyskanie
śmigłowca, utrzymanie załogi, obsługę techniczną śmigłowca, ubezpieczenie,
opłaty za postój statku powietrznego na wyznaczonej do tego powierzchni lotniska),
związane z utrzymaniem gotowości do świadczenia usługi w wysokości (...)
7.2.2. wynagrodzenie zmienne za czas lotu, w postaci wynagrodzenia netto skalkulowanego
powykonawczo na podstawie czasu odbytych w d
anym miesiącu lotów, przy przyjęciu za
podstawę rozliczenia stawki netto (...) za minutę lotu, z zastrzeżeniem, że pod pojęciem lotu
rozumie się czas od momentu uruchomienia wirnika nośnego w celu wykonania lotu, do
wyłączenia wirnika po zakończonym locie;
Sygn. akt KIO 192/22
7.2.3 wynagrodzenie zmienne obejmujące koszty paliwa i opłat lotniskowych – w postaci
miesięcznego wynagrodzenia netto skalkulowanego powykonawczo, na podstawie
dokumentów źródłowych przedstawionych przez Wykonawców uwzględniających.
Zdaniem Odw
ołującego, z powyższego wprost wynika, że wszystkie powyższe
składniki stanowią elementy ceny tego samego świadczenia. Nie są to elementy odnoszące
się do różnych świadczeń, a tylko w takiej sytuacji stawki jednostkowe można by
rozpatrywać jako części składowe cen w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, nawet przy założeniu, że cena stała jest częścią składową
ceny w rozumieniu tego przepisu,
należy mieć na uwadze, że w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp
jest mowa o rażąco niskiej cenie „w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W art. 224
ust. 1 ustawy,
regulującym przesłanki wszczęcia procedury wyjaśniającej, jest mowa
o
sytuacji, w której cena lub koszt, lub ich „istotne części składowe” wydają się rażąco niskie
i budzą wątpliwości. Ziszczenie się dyspozycji tego przepisu skutkuje obowiązkiem
wszczęcia procedury wyjaśniającej, nie może jednak prowadzić do odrzucenia oferty na tej
podstawie wyłączne ustalenie, że jeden z elementów ceny oferty jest niedoszacowany.
Odwołujący podniósł, że również w tym przypadku Zamawiający nie wskazał,
z
jakiego powodu uznał, że cena oferty Odwołującego jest ceną rażąco niska. Swoją ocenę
zdaje się wywodzić, z błędnego założenia o niedopuszczalności zastosowania takiej stawki,
które Odwołujący kwestionuje powyżej. Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienie
kalkulacji ceny, do którego Zamawiający w żaden sposób nie nawiązał, co może wskazywać,
że uznał je za prawidłowe i wystarczające. Gdyby było inaczej powinien odnieść się do tych
elementów wyjaśnienia, z których wywodzi, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska.
Kwestia realności zaoferowanej ceny musi być rozstrzygana ad casum, bowiem każde
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w odrębnych dla niego
realiach, a zatem indywidualnie oceniane po
winny być okoliczności wyboru oferty
najkorzystniejszej, zatem konieczne jest wskazanie dlaczego w t
ych właśnie okolicznościach
faktycznych Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał możliwości wykonania
przedmiotu
zamówienia w cenie określonej w ofercie.
Niezgodność oferty z warunkami zamówienia
Odwołujący wskazał, że pkt 3 zawiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający
powołał się na postanowienia punktów 10.4.4, 10.8.4, 10.9.1, 10.9.2 i 10.9.3 SWZ.
Odwołujący podniósł, że żadne z tych postanowień nie odnosi się do wymagań
o charakterze merytor
ycznym dotyczących, samego przedmiotu zamówienia czy sposobu
spełnienia świadczenia, np. ilości, jakości, terminu lub innych warunków mających znaczenie
Sygn. akt KIO 192/22
dla wykonania przedmiotu zamówienia. Żadne z wymienionych przez Zamawiającego
postanowień SWZ nie kształtują treści dokumentów zamówienia w rozumieniu tego przepisu.
Zdanie
m Odwołującego, w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty nie ma
odniesienia treści tej oferty do merytorycznych wymagań wynikających z SWZ, czy nawet
ogólnej informacji, że jakiekolwiek świadczenie nie zostało uwzględnione lub pominięte.
Nawet w zakresie wskazanych prze
z siebie punktów SWZ ograniczył się jedynie do
stwierdzenia, że „jego wolą było wskazanie realnej kwoty”, oraz, że „wskazanie kwoty „0” nie
spełnia tego oczekiwania”. Odwołujący podkreślił, że zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
możliwe jest, gdy treść oferty jest niezgodna z jednoznacznie sformułowanymi
warunkami zamówienia, nie zaś oczekiwaniami i wolą Zamawiającego niewyartykułowanymi
wprost.
Odwołujący zaznaczył, że podstawa odrzucenia wyznaczona jest w uzasadnieniu
prawnym i faktycznym, zatem podstawa ta (a co za tym idzie dopuszczalny przedmiot
zaskarżenia) wyznaczona jest wyłącznie przez wskazane w punkcie 3 zawiadomienia
o odrzuceniu oferty postanowienia SWZ.
Odwołujący stwierdził, że z ostrożności procesowej, odnosząc się do wskazanych
pr
zez Zamawiającego „niezgodności” (niezależnie od tego, że nie stanowią one warunków
zamówienia, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) wskazuje, że wbrew
twierdzeniom Zamawiającego jego oferta nie jest niezgodna, z żadnym ze wskazanych
postanow
ień SWZ.
Odwołujący podniósł, że nie jest prawdą, jakoby nie wskazał waluty (pkt 10.4.4.
SWZ). W odniesieniu
do pozostałych postanowień SWZ stwierdził, że niezrozumiałe jest ich
powołanie w kontekście niezgodności oferty z warunkami zamówienia, gdyż
z Zaw
iadomienia o odrzuceniu oferty nie wynika, co konkretnie zamawiający uznaje za
niezgodność. Powołanie postanowień dotyczących wzoru stosowanego (nota bene przez
Zamawiającego) w kontekście niezgodności treści oferty (pkt 10.8.4 SWZ) nie znajduje
uzasadnien
ia nawet pośredniego. Z kolei postanowienia dotyczące sposobu obliczenia ceny
zostały powołane w nieznanym kontekście. Zamawiający po raz kolejny wyraził swoje ogólne
oczekiwanie, nie wyjaśniając z jakiego powodu uznaje je za niespełnione.
Niezgodność oferty z ustawą
Odwołujący wskazał, że w pkt 4 zawiadomienia o odrzuceniu oferty zamawiający
podał, że „nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której wykonawca chcąc uzyskać dane
zamówienie, podaje w ofercie cenę, która tylko częściowo uwzględnia koszty jego
w
ykonania, natomiast pozostałe koszty zalicza do kosztów innej swojej działalności, tym
samym eliminując innych wykonawców którzy zgodnie z opisem sposobu wykonania
Sygn. akt KIO 192/22
zamówienia ustalonym w postanowieniach SWZ dokonali obliczenia ceny ofertowej. Nadto
taka kalkulacja dokonana przez Konsor
cjum GAS prowadzi do sytuacji, w której usługi mogą
być wykonywane całkowicie nieodpłatnie, albowiem wynagrodzenie stałe wynosi „0”,
a wynagrodzenie
zmienne uzależnione jest od liczby lotów, której w żadnym zakresie
Zamawiający nie jest w stanie zagwarantować.” Zamawiający powołał treść art. 7 pkt 32
ustawy Pzp
, zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o zamówieniu – należy przez to
rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której
przedmiotem jest n
abycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót
budowlanych, dostaw lub usług.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający miał obowiązek wskazać, z jakim przepisem
ustawy niezgodna jest oferta.
Zamawiający przywołał definicję zamówienia, która w żaden
spo
sób nie odnosi się do oferty. Zdaniem Odwołującego oferta nie może być niezgodna
z
definicją zamówienia. Zamówienie to umowa, do zawarcia której jeszcze nie doszło.
W
samej definicji nie ma mowy o wymaganiach względem oferty. Sam element odpłatność
nie odn
osi się do oferty, ale do umowy, nie jest zatem dopuszczalna rozszerzająca
interpretacja przepisów odnoszących się do odrzucenia poprzez rozumowanie, jakie
p
rawdopodobnie zastosował Zamawiający, że odpłatność w zakresie umowy odnosi do
oferty. To nie na wy
konawcy spoczywa obowiązek zapewnienia, że zawarta w ramach
postępowania umowa będzie odpłatna. W ocenie Odwołującego nie jest zrozumiałe, w jaki
sposób oferta może być niezgodna z definicją zamówienia, a Zamawiający nie wskazał
nawet,
z którą częścią definicji mogłaby być niezgodna. Odwołujący może się jedynie
domyślać, jednak czyni to głównie z uwagi na całokształt zawiadomienia, a nie na
uzasadnienie tej podstawy wykluczenia, że chodzi o odpłatność.
Z
ostrożności Odwołujący wskazał, że w przywołanym wyżej orzeczeniu TSUE
stwierdzono
, że umowa jest odpłatna, jeżeli każda ze stron umowy zobowiązuje się do
świadczenia w zamian za inne świadczenie. Jednak świadczenie wzajemne nie musi być
świadczeniem pieniężnym, tj. sprowadzać się do zapłaty określonej kwoty pieniężnej.
Świadczenie wzajemne zamawiającego może przybierać inne niż pieniężne formy,
dopuszczalne są też świadczenia o charakterze niepieniężnym. Natomiast rzecznik
generalny zwrócił uwagę na fakt, że wynagrodzenie musi mieć wartość gospodarczą, nie
m
usi jednak odpowiadać dokładnie wartości dostarczonych towarów lub usług. Ponadto
rzecznik jednoznacznie wska
zał, że dla ustalenia, czy umowa o zamówienie publiczne
zawiera świadczenie wzajemne, centralnym punktem analizy nie jest dokładna kwota
wskazana w
umowie. Podstawowym elementem, które należy poddać analizie, jest
ustalenie, czy na podstawie umowy o zamówienie publiczne umawiające się strony
pozost
ają w stosunku wzajemnych zobowiązań prawnych, które każda z nich może
Sygn. akt KIO 192/22
wyegzekwow
ać od drugiej strony. Istotne jest to, aby instytucja zamawiająca zapewniała co
najmniej jasne i precyzyjne świadczenie wzajemne o charakterze gospodarczym. Analiza
zagadnienia, czy umowa o zamówienie publiczne ma charakter odpłatny, powinna się
rozpocząć od odpowiedzi na pytanie: czy każda ze stron zobowiązania uzyska korzyść
majątkową. Korzyść majątkowa jednak nie musi być utożsamiana z zapłatą określonej sumy
pieniędzy, a jedynie z opłacalnością realizacji zamówienia, a co za tym idzie, podstawowym
kryte
rium jest opłacalność, a więc relacja wartości spełnianego świadczenia do świadczenia
uzyskanego w zamian.
Dodatkowo
Odwołujący podniósł, że wątpliwości zamawiającego, które odnoszą się
do poszczególnych składników cenotwórczych oraz sposobu oraz możliwości ich
samodzielnego wyliczenia lub
też weryfikacji przez zamawiającego powinny podlegać ocenie
i ewentualnym konsekwencjom z punktu widzenia
badania rażąco niskiej ceny, a nie
w
aspekcie niezgodności z ustawą czy też treścią specyfikacji.
Błąd w obliczeniu ceny
Odwołujący wskazał, że w pkt 5 zawiadomienia o odrzuceniu oferty, Zamawiający
stwierdził, że „Z przytoczonych postanowień SWZ wynika obowiązek szczegółowego,
z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku wyliczenia wszystkich kosztów składających
na ka
żdy z elementów cenotwórczych. Wskazane przez wykonawców wartości powinny
zostać skalkulowane z należytą starannością, w sposób uwzględniający wszystkie wydatki
i
koszty stałe, tak aby możliwe było porównanie wszystkich złożonych ofert oraz ich ocena
pod k
ątem kryteriów oceny, w których wyraźnie odróżniona została punktacja za Część Stałą
i Część Zmienną. Każdy z oferentów na podstawie postanowień SWZ zobowiązany był
zatem do odrębnego ujęcia w formularzu cenowym oddzielnie Ceny Stałej i Ceny Zmiennej
na po
dstawie realnych kosztów składających się na te części.”
Odwołujący podniósł, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli
do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy)
w wyliczeniu ceny lub kosztu w
szystkich elementów ceno lub kosztotwórczych, wynikających
z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji.
Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania
stanu prawnego lub faktycznego przez wykon
awcę, wynikającego z przepisów prawa lub
wymagań określonych w SWZ i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji,
nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wskazał, na czym jego zdaniem miałby
polegać błąd w obliczeniu ceny. Po raz kolejny Zamawiający wskazał na swoje oczekiwania
wobec
oferty w kontekście obliczenia ceny, którym Odwołujący sprostał. Odwołujący
Sygn. akt KIO 192/22
stwierdził, że skalkulował cenę z należytą starannością biorąc pod uwagę wszystkie jej
składniki. Zamawiający nie wyjaśnił. jaki jego zdaniem składnik został pominięty, na czym
mia
łoby polegać błędne rozpoznanie stanu faktycznego itd. Odrzucenie oferty nie zawiera
żadnego uzasadnienia faktycznego. W ofercie złożonej przez Odwołującego, całkowita cena
oferty została rozbita na część stałą i część zmienną, wynikało to ze sposobu
skons
truowania przez Zamawiającego Formularza. Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Odwołujący zamieścił szczegółowe kalkulacje
uzasadniające taki podział swoich kosztów.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie ze wskazanym powyżej wyrokiem TSUE oraz
obowiązującą linią orzeczniczą KIO, dozwolone jest oferowanie ceny cząstkowej równej
zero.
Zaznaczył, że kluczową funkcją postępowania przetargowego, a także rolą
Zamawiającego, jest wybranie najlepszej oferty, w tym także (a w przypadku niniejszego
p
ostępowania – przede wszystkim) najkorzystniejszej cenowo. Odwołujący poprzez wpisanie
ceny zero zadeklarował, że nie zamierza pobierać wynagrodzenia za ACMI.
Odwołujący zaznaczył, że funkcją zastosowanego przez Zamawiającego wzoru jest
ocena z
łożonych ofert poprzez zestawienie najniższej oferowanej ryczałtowej Ceny
jednostkowej ACMI z ry
czałtową Ceną jednostkową ACMI rozpatrywanej Oferty i przyznanie
im punktów. Bezspornym jest, że w przypadku w którym oferent deklaruje niepobieranie
wynagrodze
nia ACMI w ogóle (poprzez wpisanie zera) Zamawiający nie powinien dzielić
najniższej oferowanej ryczałtowej Ceny jednostkowej ACMI spośród Ofert niepodlegających
odrzuceniu przez zero, a powinien uznać (zgodnie z wytycznymi co do ważenia wartości
ekonomicznej oferty),
że niepobieranie wynagrodzenia ACMI zapewnia oferentowi
maksymalną liczbę punktów w tej kategorii. We wzorach ustalonych na potrzeby oceny ofert,
możliwe jest umieszczenie w liczniku i mianowniku wartości, dzięki którym możliwe jest
dokonanie
oceny oferty z ceną określoną na 0 zł, a tym samym uniknięcie dzielenia przez 0.
Jest to standardowa praktyka stosowana przy dopuszczeniu jednostkowej ceny 0
zł.
Odwołujący powyższą praktykę ocenia jako powszechną w odniesieniu np. do usług
bankowych
– bezpłatne wykonywanie określonych czynności bankowych.
Odwołujący podkreślił, że nie zaoferował „ryczałtowej Ceny jednostkowej ACMI
niemożliwej do wyliczenia”, ale zaoferował niepobieranie tego rodzaju wynagrodzenia.
Oznacza to, że Zamawiający nie powinien mechanicznie przypisywać zera do zawartego
w
SWZ wzoru, a powinien przyznać maksymalną ilość punktów za ryczałtową Cenę
je
dnostkową ACMI (po potwierdzeniu oczywiście, że cena całkowita nie jest rażąco niska co
w przedmiotowym przypadku nie ma miejsca). Argu
mentacja Zamawiającego zdaje się
wskazywać, że gdyby wykonawca w sposób pozorny zaoferował niczym nieuzasadnioną
(nieuzas
adnioną warunkami rynkowymi cenę różną od zera, np. 1 Euro) to nie byłoby
Sygn. akt KIO 192/22
podstaw do odrzucenia oferty (co jest konkluzją absurdalną) i w sytuacji zaoferowania takiej
pozornej ceny przyznałby oferentowi wynikającą z wzoru ilość punktów. Konkluzja taka jest
sprzeczna z SWZ i z ce
lem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zaniechanie unieważnienia postępowania
Odwołujący zakwestionował wybór najkorzystniejszej oferty, stwierdzając, że
zaistnia
ły okoliczności uzasadniające jej odrzucenie.
Odwołujący podniósł, że HSI zamierza realizować usługi lotnicze przy spostrzegł że
wykorzystaniu śmigłowca Leonardo AWI 39. Z udostępnionej przez Zamawiającego
dokumentacji dotyczącej postępowania publicznego LPB/ZP-20/2019, gdzie zarówno
Odwołujący jak i HSI byli uczestnikami, a także z ogólnodostępnych danych wynika, że ww.
śmigłowiec ma masą własną równą 4.668 kg (pusty), przy czym aby móc realizować
zamówienie będące przedmiotem zamówienia wartość ta jest zwiększana minimalnie o:
− paliwo zużyte przy lądowaniu – 40 kg;
− paliwo na podróż – 280 kg;
− paliwo na nieprzewidziane okoliczności – 30 kg;
− rezerwa pozwalająca na trzydzieści minut lotu – 165 kg.
P
onadto, powyższa wartość zwiększana jest o masę członków załogi, wynosząca ok.
170 kg przy dwóch osobach. Oznacza to, że rzeczywista masa śmigłowca bez pasażerów
wynosi: 4,668 kg + 515 kg + 170 kg = 5.353 kg.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z treścią decyzji nr PBA/DG/OI 9/18/WP wydanej
przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego LOTOS Petrobaltic S.A. z 19 października
2018 r., na platformie Ba
ltic Beta dopuszczalne jest lądowanie śmigłowców o całkowitej
masie startowej
nieprzekraczającej 5.000 kg. Według wiedzy Odwołującego, decyzja ta nie
została zastąpiona żadną inną i nadal obowiązuje. O wskazanym powyżej fakcie Odwołujący
po
wiadomił Zamawiającego w piśmie z 29 listopada 2021 r., wyrażając zaniepokojenie
możliwością wyboru wykonawcy, którego wykorzystuje śmigłowiec o zbyt wysokiej masie
startowej. Może to bowiem doprowadzić do stworzenia poważnego zagrożenia dla życia
i
zdrowia osób przebywających na platformie, a także dla pasażerów śmigłowca.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający z jednej strony nie ma formalnych podstaw do
odrzucenia oferty HSI, gdyż waga śmigłowca nie była wprost wymagana w warunkach
zamówienia, a informacja na temat dopuszczalnej masy śmigłowca dla tej platformy
wskazuje
na inną wartość Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do Wzoru umowy dopuszczalna
masa śmigłowca dla tej platformy wynosi 12.537 kg. Jednakże podpisanie umowy
z
wykonawcą, który z jednej strony zobowiązany jest do wykonywania umowy, a z drugiej nie
może jej wykonać, stoi w sprzeczności z celem postępowania i zasadą efektywności
Sygn. akt KIO 192/22
ekonomicznej. Nie chodzi bowiem o ustalenie, czy wykonanie umowy jest możliwe
teoretycznie, istotne jest to, czy jest
to możliwe w praktyce z uwzględnieniem ww. decyzji
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego. Z tego powodu Odwołujący wniósł o nakazanie
uni
eważnienia postępowania. Nie jest bowiem możliwa zmiana umowy w sprawie
zamówienia publicznego, która doprowadzi do umożliwienia wykonawcy HSI należyte
wykonania zamówienia, gdyż zmiana tak nie została przewidziana, a jej dokonanie wpływa
znacząco na krąg potencjalnych wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że wada postępowania nie tkwi w samych dokumentach
zamówienia, ale w okolicznościach danej sprawy. W ocenie Odwołującego można
skutecznie wybra
ć jego ofertę, gdyż zapewnia ona uniknięcie ww. przeszkód w wykonaniu
zamówienia. Jednakże w przypadku, gdyby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego została utrzymana, wówczas Zamawiający musiałby dokonać wyboru oferty
HSI, która nie zapewnia wykonania przedmiotu zamówienia sposób należyty, zgodnie
z za
sadami bhp. Jej wybór prowadzi do niemożności wykonania części przedmiotu
zamówienia (ze względu na wagę śmigłowca).
Na marginesie powyższych rozważań Odwołujący wskazał, że powziął informację, iż
w dokumencie JEDZ,
w pytaniu dotyczącym wprowadzenia zamawiającego w błąd, zatajenia
informacji, HSI wskazało, że taka sytuacja nie miała miejsca. Z udostępnionej Odwołującemu
przez Zamawiającego dokumentacji dotyczącej postępowania publicznego LPB/ZP20/2019,
gdzie zarówno Odwołujący jak i HSI byli uczestnikami, a także z uzasadnienia wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącej tego postępowania wynika, że „(...) wskazane
oświadczenie zawarte w JEDZ niewątpliwie wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie
stwierdzenia spełniania przez przystępującego Heli Service warunku udziału
w
postępowaniu, zaś przyjęcie przez przystępującego Heli Service, że przedmiotowy
warunek spełnia i wskazanie tego Zamawiającemu, pomimo jednoznacznego brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ewentualnego braku dokładnej analizy
wymagań Zamawiającego, należy uznać za jego winę, choćby nieumyślną, wynikającą
z
lekkomyślnego lub niedbałego działania(...)” (wyrok KIO z dnia 23 marca 2021 r. sygn. KIO
250/21, LEX nr 3159791).
Z przytoczonych powyżej faktów wynika, że wskazując, że nie
wprowadziło zamawiającego w błąd, złożyło oświadczenie niezgodne z prawdą. Powyższe
stanowi zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przes
łankę wykluczenia wykonawcy.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że zasadny jest zarzut zaniechania
u
nieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, z tego powodu, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut
Sygn. akt KIO 192/22
ewentualny).
Odwołujący podniósł, że konieczność unieważnienia postępowania aktualizuje
się wyłącznie w przypadku wyboru oferty HSI jako najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W
związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
w
szczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie
do art. 1 ustawy z 11 w
rześnia 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2
020 z późn. zm.).
Izba ustal
iła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
pr
zesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zama
wiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Heli Service International GmbH. Izba
stwierdziła, że ww. wykonawca
przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu
odw
ołania na korzyść Zamawiającego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie
zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego Izba ustaliła
następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem 4.1 SWZ p
rzedmiotem zamówienia jest usługa lotniczego
transportu osób wraz z bagażem podręcznym o wadze do 10 kg oraz okazjonalnie towarów
na platformy morskie położone w polskiej wyłącznej strefie ekonomicznej Rzeczypospolitej
Polskiej.
W punkcie 10.8 SWZ Za
mawiający określił następujące kryteria oceny ofert: zmienna
składowa Ceny (Pc) – waga 30%, stała składowa Ceny (ACMI) (Pa) – waga 50%, dodatkowe
wymogi bezpieczeństwa (Pb) – waga 20%.
Pkt 10.9 SWZ
określa następujące wymagania dotyczące sposobu obliczenia ceny:
Sygn. akt KIO 192/22
10.9.1. Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia w ofercie Ceny za wykonanie
całego Zamówienia kalkulowanej na podstawie Formularza Cenowego stanowiącego
Załącznik nr 2 do SWZ.
10.9.2. Cena oferty obejmuje
całość Zamówienia, zawiera wszystkie koszty niezbędne do
wykonania niniejszego Zamówienia z należytą starannością zgodnie z postanowieniami
SWZ, w tym podatek VAT w stawce obowiązującej na dzień składania Oferty oraz wszelkie
inne koszty, opłaty itp.
10.
9.3. Cena Oferty oraz wartość netto mają być wyrażone w PLN lub EUR zgodnie
z
polskim systemem płatniczym, z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku.
10.9.4. Walutą rozliczeniową jest PLN. Zamawiający dopuszcza rozliczenia w EUR.
10.9.5. W przypadk
u, gdy Wykonawca złoży Ofertę w walucie innej niż PLN, Zamawiający
w celu uzysk
ania porównywalności Cen przeliczy podane w walucie obcej kwoty na PLN
według średniego kursu walut Narodowego Banku Polskiego (NBP) obowiązującego w dniu
upływu terminu składania Ofert. W razie, gdyby kurs obowiązujący w tym dniu był
niedostępny Zamawiający przeliczy odpowiednie kwoty według ostatniego dostępnego kursu
obowiązującego przed dniem składania Ofert.
10.9.6. Jeżeli złożono Ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku
podatkowego Zamawia
jącego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie
dotyczącym wewnątrz wspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej
Oferty dolicza do przedstawionej w niej Ceny podatek od towarów i usług, który miałby
obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami.
W formularzu cenow
ym (załącznik nr 2 do SWZ) należało podać:
− w zakresie części stałej ceny: cenę stałą za 1 miesiąc, wartość netto i brutto;
− w zakresie części zmiennej ceny: stawkę netto za minutę lotu, wartość netto i brutto,
a
także koszty paliwa i koszty opłat lotniskowych.
Zgodnie z
§ 7 wzoru umowy:
7.2.
Strony zgodnie umawiają się, że łączne wynagrodzenie za wykonanie usług przewozu
lotniczego objęte Umową, będzie obejmować następujące elementy, zgodnie z Tabelą 1
Oferty W
ykonawców stanowiącej załącznik nr 6 do Umowy:
7.2.1.
stałe miesięczne wynagrodzenie ACMI obejmujące wszelkie koszty (w tym m.in.
pozyskanie śmigłowca, utrzymanie załogi, obsługę techniczną śmigłowca, ubezpieczenie,
opłaty za postój statku powietrznego na wyznaczonej do tego powierzchni lotniska),
Sygn. akt KIO 192/22
związane z utrzymaniem gotowości do świadczenia usługi w wysokości netto
…………………….. [waluta] (słownie [waluta]: ……………………………… 00/100);
7.2.2. wynagrodzenie zmienne za czas lotu, w postaci wynagrodzenia netto skalkulowanego
powykonawczo na podstawie czasu odbytych w danym mie
siącu lotów, przy przyjęciu
za podstawę rozliczenia stawki netto …………….. [waluta] (słownie [waluta]:
……………… …/100) za minutę lotu, z zastrzeżeniem, że pod pojęciem lotu rozumie
się czas od momentu uruchomienia wirnika nośnego w celu wykonania lotu, do
wyłączenia wirnika po zakończonym locie;
7.2.3. wynagrodzeni
e zmienne obejmujące koszty paliwa i opłat lotniskowych – w postaci
miesięcznego wynagrodzenia netto skalkulowanego powykonawczo, na podstawie
dokumentów źródłowych przedstawionych przez Wykonawców uwzględniających:
7.2.3.1.
koszt paliwa JET A-1;
7.2.3.2.
opłaty rozliczane według stawek jednostkowych obowiązujących na lotnisku im.
Lecha Wałęsy w Gdańsku lub na innym, z którego będą wykonywane loty tj. opłaty
za każde lądowanie - opłaty pobierane za każde lądowanie/start statku
powietrznego na lotnisku;
7.2.3.3.
opłaty PAX za jedną osobę - opłaty pobierane za odprawienie pasażera
odlat
ującego;
7.2.3.4.
opłaty za usługi handlingowe (własne lub kupione w porcie lotniczym) – opłaty za
obsługę naziemną na terenie lotniska statku powietrznego, załóg, pasażerów,
bagażu, towarów lub poczty;
7.2.3.5.
inne opłaty lub uzasadnione koszty związane ze świadczeniem usługi objętej
niniejszą umową, zaakceptowane przez przedstawiciela Zamawiającego.
Odwołujący określił w swojej ofercie cenę za realizację przedmiotu zamówienia
w
następujący sposób:
− część stała ceny: 0 EUR,
− część zmienna ceny: 7.777.829,484 EUR netto, 8.400.055,843 EUR brutto.
Przystępujący zaoferował następującą cenę: część stała ceny: 3.792.240 EUR, część
zmienna ceny: 4.843.069,162 EUR.
Pismem z 8 listopada 202
1 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art.
224 ust. 1 ustawy,
do złożenia wyjaśnień dotyczących, w tym przedstawienia dowodów
dotyczących istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał, że: W ofercie Konsorcjum
Sygn. akt KIO 192/22
Cena Stała (ACMI) wynosi 0 EUR. Niniejsza stawka wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie wymaganiami określonymi przez zamawiającego,
z
uwzględnieniem kosztów, o których mowa w pkt. 7.2.1. Wzoru Umowy. Wobec
powyższego Zamawiający wzywa do wyjaśnienia ceny, która nosi znamiona rażąco niskiej
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach, oprócz teoretycznych wywodów dotyczących
rażąco niskiej ceny oraz cytatów z orzecznictwa, wskazał, że drugi z wykonawców
zaoferował cenę zmienną na poziomie niemalże 50% niższym. Stwierdził, że zaoferował
cenę na poziomie 83% kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, skalkulował wszystkie koszty związane z wykonywaniem umowy na poziomie
r
ynkowym, bazując na dotychczasowych doświadczeniach, przyjmując, że w ramach
wykonywania lotu pozycja ACMI sta
nowi tylko mały fragment wynagrodzenia, który może być
zamieszczony w innych pozycjach wynagrodzenia, o ile jest to rentowne dla Wykonawcy
–
tak j
ak ma to miejsce w przypadku złożonej General Aviation Services Sp. z o.o. oferty przez
Wykonawcę w niniejszym Postępowaniu.
Część wyjaśnień Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Dotyczy to
również załączników do wyjaśnień:
1. Kalkulacja rent
owności realizacji zamówienia;
2.
Szczegółowa kalkulacja prezentująca rozbicie na wolumen wykonywanych lotów;
3. Um
owy o pracę z pilotami wraz z tłumaczeniem części umów w zakresie
wynagrodzenia;
4.
Polisa ubezpieczenia oferowanego śmigłowca;
5.
Umowy o pracę z personelem technicznym;
6. Umowa najmu lokalu;
7. Faktura za najem hangaru;
8. Faktura za leasing auta i czynsz za najem;
9. Historyczne zestawienia n
alotów w ramach umów z Zamawiającym.
Pismem z 12 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp.
Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego:
W ocenie Zamawiającego wskazanie ceny „0” EURO za Część Stałą (ACMI) stanowi
działanie niedopuszczalne i stanowi podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu
na opisane poniżej argumenty:
1. Przede wszystkim Konsorcjum GAS
– jak wynika z pisma z dn. 17 listopada 2021 r.
złożonego w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny –
Sygn. akt KIO 192/22
dokon
ało przerzucenia kosztów i zysku z Części Stałej na Część Zmienną. W toku
postępowania rozdzielenie punktacji za Część Stałą i Cześć Zmienną może stanowić dla
oferentów podstawę do „manipulowania” cenami w kierunku uzyskania jak najwyższej liczby
punktów. To oznacza, że dla oferenta co do zasady „korzystniejsze” jest przerzucenie
kosztów z Części Stałej na Cześć Zmienną wynagrodzenia, skoro Część Stała jest wyżej
punktowana. Takie zachowanie powinno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej
konkurencji sprowa
dzający się do praktyki „manipulowania” cenami jednostkowymi,
będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert. W związku z powyższym zasadne jest
odrzucenie
oferty na podstawie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy, zgodnie z którym:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkuren
cji”.
2
. „Przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych nie określają definicji pojęcia rażąco
niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć
można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
finans
owania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać” (z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26
marca 2019 r., KIO 431/19). Przedstawiona powyżej, wynikająca z orzecznictwa, definicja
pojęcia „rażąco niskiej ceny”, w związku z brzmieniem art. 224 ust. 1 PZP powinna być
odnoszona tak do ceny całkowitej, jak i jego poszczególnych istotnych części składowych.
Podkreślenia wymaga, że Cena Stała jest istotna nie tylko ze względu na kryteria oceny
ofert, ale
ma znaczenie również w kontekście wynagrodzenia Wykonawcy w ramach
realizacji Umowy (zgodnie z przytoczonymi
powyżej postanowienia wzoru Umowy). Część
Stała wynagrodzenia stanowi zatem „istotną” część Ceny. W związku z powyższym zasadne
jest odrzucenie of
erty również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy, zgodnie z którym:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia”.
3. Pkt 10.4.4. SWZ stanowi, że walutą, w której należy złożył ofertę jest polski złoty (PLN) lub
euro (EUR). Zamawiający nie dopuszcza składania ofert w walutach innych niż PLN i EUR.
Wolą Zamawiającego było podanie przez każdego z wykonawców realnej wartości.
Sygn. akt KIO 192/22
Wskazanie kwoty „0” nie spełnia tego oczekiwania, bowiem bez znaczenia pozostaje
wówczas waluta. Tylko wskazanie realnej wartości umożliwia jej wyrażenie w jakiejkolwiek
waluci
e, w tym w PLN lub EURO. Pkt 10.8.4. SWZ stanowi o sposobie obliczenia punktów
w
ramach Części Stałej. Po podstawieniu danych z oferty Konsorcjum GAS do wzoru z pkt
10.8.4. SWZ jakikolwiek prawidłowy wynik na potrzeby kryterium oceny ofert nie jest możliwy
do osiągnięcia, bowiem w każdym przypadku dzielenie nastąpi przez zero. Pkt 10.9.1.,
10.9.2., 10.9.3. SWZ sta
nowią o konieczności uwzględnienia w cenie wszystkich kosztów
oraz wyrażenia ceny oferty oraz wartości netto w PLN lub EUR, zgodnie z polskim systemem
płatniczym, z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku. Z ww. postanowień wynika
oczekiwanie Zamawia
jącego odnośnie do szczegółowego, z dokładnością do dwóch 4/5
miejsc po przecinku wyliczenia wszystkich kosztów składających na każdy z elementów
cenotwórczych oraz wyrażenie cen w realnej wartości umożliwiającej jej odzwierciedlenie
w
PLN lub EURO, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. W SWZ zdefiniowano
również pojęcie „Ceny”, przez którą należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1
i
ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 o informowaniu o cenach towarów i usług. Cena to
określona wartość pieniężna zakładająca odpłatność świadczonej usługi. W związku
z
powyższym zasadne jest odrzucenie oferty również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
Ust
awy, zgodnie z którym: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna
z
warunkami zamówienia”.
4. W zakresie sprzeczności z ustawą PZP należy wskazać na treść art. 7 pkt 32 Ustawy,
zgodnie z którym przez „zamówienie” należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między
zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od
wybra
nego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Nie do zaakceptowania jest
sytuacja, w której wykonawca chcąc uzyskać dane zamówienie, podaje w ofercie cenę, która
tylko częściowo uwzględnia koszty jego wykonania, natomiast pozostałe koszty zalicza do
kosztów innej swojej działalności, tym samym eliminując innych wykonawców którzy zgodnie
z opisem sposobu wykonania zamówienia ustalonym w postanowieniach SWZ dokonali
obliczenia ceny ofertowej. Nadto taka kalkulacja dokonana przez Konsorcjum GAS prowadzi
do sytuacji, w której usługi mogą być wykonywane całkowicie nieodpłatnie, albowiem
wynagrodzenie stałe wynosi „0”, a wynagrodzenie zmienne uzależnione jest od liczby lotów,
której w żadnym zakresie Zamawiający nie jest w stanie zagwarantować. W związku
z p
owyższym zasadne jest odrzucenie oferty również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3
Ustawy, zgodnie z którym: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami
ustawy”.
5. Z przytoczonych postanowień SWZ wynika obowiązek szczegółowego, z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku wyliczenia wszystkich kosztów składających na każdy
Sygn. akt KIO 192/22
z
elementów cenotwórczych. Wskazane przez wykonawców wartości powinny zostać
skalkulowane z należytą starannością, w sposób uwzględniający wszystkie wydatki i koszty
stałe, tak aby możliwe było porównanie wszystkich złożonych ofert oraz ich ocena pod kątem
kryteriów oceny, w których wyraźnie odróżniona została punktacja za Część Stałą i Część
Zmienną. Każdy z oferentów na podstawie postanowień SWZ zobowiązany był zatem do
odrębnego ujęcia w formularzu cenowym oddzielnie Ceny Stałej i Ceny Zmiennej na
podstawie realnych kosztów składających się na te części. W związku z powyższym zasadne
jest odrzucenie oferty również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy, zgodnie z którym:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
− pkt 3: jest niezgodna z przepisami ustawy;
− pkt 5: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
− pkt 7: została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
− pkt 8: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
− pkt 10: zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
W ocenie Izby Zama
wiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, chociaż nie
wszystkie podstawy prawne
tej czynności, które wskazał, zostały wykazane lub należycie
uzasadnione.
Zbędne i niezasadne było – zdaniem Izby – przypisanie do tych samych
okolic
zności faktycznych aż pięciu podstaw prawnych odrzucenia oferty, nie zmienia to
jednak fakt
u, że czynność odrzucenia była zasadna, a odwołanie w tym zakresie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do odrzucenia oferty Od
wołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, Izb
a stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta ta została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Jak wynika z
§ 7 pkt 7.2.1 wzoru umowy, stałe miesięczne wynagrodzenie ACMI
obejmuje wszelkie koszty (w tym m.in.
pozyskanie śmigłowca, utrzymanie załogi, obsługę
techniczną śmigłowca, ubezpieczenie, opłaty za postój statku powietrznego na wyznaczonej
do tego powierzchni lotniska
), związane z utrzymaniem gotowości do świadczenia usługi. Nie
ulega wątpliwości, że wykonawca takie koszty będzie realnie ponosił w toku realizacji
umowy, niezależnie od liczby wykonywanych usług transportu. Skoro Odwołujący nie ujął ich
w
części stałej ceny, to uprawniony jest wniosek, że koszty te zostały ujęte w części
Sygn. akt KIO 192/22
zmiennej, doty
czącej wynagrodzenia za czas lotu. Zostało to zresztą potwierdzone przez
samego Odwołującego w złożonych przez niego wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej
ceny, w których podał, że: zaoferował cenę na poziomie 83% kwoty, jaką Zamawiający
zamierza przez
naczyć na sfinansowanie zamówienia, skalkulował wszystkie koszty
związane z wykonywaniem umowy na poziomie rynkowym, bazując na dotychczasowych
doświadczeniach, przyjmując, że w ramach wykonywania lotu pozycja ACMI stanowi tylko
mały fragment wynagrodzenia, który może być zamieszczony w innych pozycjach
wynagrodzenia, o ile jest to rentowne dla Wykonawcy.
Dodatkowym potwierdzeniem
, że Odwołujący ujął koszty stałe w wynagrodzeniu za
czas lotu,
może być również samo porównanie składników ceny w ofercie Odwołującego
i
Przystępującego. W obu ofertach wynagrodzenie całkowite zostało określone na podobnym
poziomie (
Odwołujący 8.400.055,84 EUR, Przystępujący 8.635.309,16 EUR), przy czym
Odwołujący, oferując wykonanie zamówienia bez wynagrodzenia stałego wycenił część
zmienną tego wynagrodzenia na kwotę o ponad 73% wyższą niż Przystępujący.
Wobec powyższego, nie może być – zdaniem Izby – wątpliwości, że koszty stałe,
o
których mowa w § 7 pkt 7.2.1 wzoru umowy, zostały przez Odwołującego ujęte w części
zmiennej wynagrodzenia.
Dla oceny
dopuszczalności takiego przeniesienia kosztów między częściami
składowymi ceny ofertowej należało wziąć pod uwagę, że wynagrodzenie stałe
i
wynagrodzenie zmienne stanowiły odrębne kryteria oceny oferty, przy czym kryterium
dotyczące wynagrodzenia stałego miało istotnie wyższą wagę. Zatem przeniesienie kosztów
stałych do części zmiennej wynagrodzenia przekładało się bezpośrednio na punktację
i ranking ofert. Oferta z wynagrodzeniem
stałym 0 EUR, przy dokonaniu jej oceny tak, jak
tego dom
aga się Odwołujący (tj. przyznaniu jej maksymalnej liczby punktów w tym kryterium)
powoduje, że każdy inny wykonawca zostaje pozbawiony szans na uzyskanie jakichkolwiek
punktów w kryterium o najwyższej wadze, a w konsekwencji istotnie zmniejszone są jego
s
zanse na uzyskanie zamówienia. Dodatkowo przeniesienie kosztów między częściami ceny
w tym postępowaniu bezpośrednio przekłada się na przyszłe rozliczenia stron umowy, które
wyglądałyby inaczej, niż w sytuacji, gdyby koszty zostały ujęte w cenie oferty odpowiednio do
ich rodzaju.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że ujęcie kosztów stałych w części zmiennej
wynagrodzenia było w okolicznościach przedmiotowej sprawy niedopuszczalne. Oceny tej
nie zmienia podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że żadne postanowienie SWZ nie
zabraniało zaoferowania ceny 0 EUR. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że Zamawiający
wyra
źnie określił, jakie składniki ma obejmować część stała wynagrodzenia, a jakie – część
Sygn. akt KIO 192/22
zmienna. Sztuczne przeniesienie ty
ch składników z jednej kategorii wynagrodzenia do
drugiej, nie było więc prawidłowe.
Co więcej, biorąc pod uwagę wagę poszczególnych kryteriów oceny ofert, należy
stwierdzić, że jeśli wykonawca w sposób sztuczny, wbrew wytycznym Zamawiającego,
obniża do zera wynagrodzenie stałe (wyżej punktowane), istotnie zawyżając wynagrodzenie
zmienne (o
niższej wadze), to manipuluje oceną oferty i działa z zamiarem zwiększenia
swojej punktacji
w inny sposób niż poprzez normalne konkurowanie ceną, w konsekwencji
zwiększając swoje na uzyskanie zamówienia, kosztem innym wykonawców. Takie działanie
Odwołującego nosi – w ocenie Izby – znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego
w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
zgodnie z którym czynem
nieucz
ciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie ulega bowiem wątpliwości,
że Odwołujący w sposób naganny, niemieszczący się w granicach normalnej rywalizacji
rynkowej, wykorzystuje postanowienia SWZ
dotyczące sposobu oceny ofert, co najmniej
zagrażając interesom konkurencyjnych wykonawców, przez istotne ograniczenie ich szans
na uzyskanie zamówienia. Działanie Odwołującego jest – zdaniem Izby – typowym
przy
kładem czynu nieuczciwej konkurencji w postępowaniach o udzielnie zamówienia
publicznego.
Z
auważenia wymaga również, że dla zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty
określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wystarczające jest działanie z zamiarem
wp
łynięcia na ranking ofert, bez względu na to, czy faktycznie działanie to doprowadziło to
takich skutków. Nie ma zatem znaczenia okoliczność, że cena całkowita oferty
Odwołującego była niższa. Bez znaczenia pozostaje też, czy nawet w sytuacji prawidłowego
wydzielenia z tej ceny wynagrodzenia
stałego, oferta Odwołującego i tak pozostałaby
najkorzystniejsza. W
olą ustawodawcy jest bowiem wyciąganie konsekwencji wobec
wykonawców już za samo ukierunkowanie ich działań na nieuczciwe praktyki, bez względu
na to, na il
e ostatecznie okazały się one skuteczne.
W ocenie Izby wskazany powyżej sposób manipulowania przez Odwołującego ceną
ofertową, stanowił nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji, ale jednocześnie stał
w
sprzeczności z zawartymi w SWZ wytycznymi dotyczącymi sposobu obliczenia ceny, co
uzasadnia uznanie oferty
również za zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Biorąc pod uwagę,
że z postanowień SWZ wynika obowiązek skalkulowania ceny z należytą starannością,
a
Zamawiający określił, jakie rodzaje kosztów należy przypisać do poszczególnych
składników ceny (do części stałej i do części zmiennej), zignorowanie tych wytycznych
pozwala stwierdzić, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 192/22
Jednocześnie Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający nie
uzasadnił należycie odrzucenia oferty Odwołującego, jako złożonej w warunkach czynu
n
ieuczciwej konkurencji i zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Zgodnie z art. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, n
iezwłocznie po wyborze
najkorzystnie
jszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne
i prawne.
W ocenie Izby Zamawiający wywiązał się z obowiązku przedstawienia uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzucenia oferty
Odwołującego jako złożonej w warunkach czynu
n
ieuczciwej konkurencji i zawierającej błąd w obliczeniu ceny, podając, jakie okoliczności
legły u podstaw tej decyzji, w sposób pozwalający poznać ocenę Zamawiającego i podjąć
z
nią polemikę.
W odniesieniu do czynu nieu
czciwej konkurencji Zamawiający podał, na czym jego
zdaniem polegał mechanizm tego czynu, wskazując na dopuszczenie się manipulowania
ceną poprzez dokonanie przerzucenia kosztów i zysku z Części Stałej na Część Zmienną
oraz na możliwy efekt takiego działania, w postaci uzyskania jak najwyższej liczby punktów.
Zamawiający odniósł działanie wykonawcy do ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny
ofert oraz ich wagi. W ocenie Izby takie uza
sadnienie należy uznać za wystarczające,
obrazuje ono bowiem tok rozumowania Zamawiaj
ącego oraz przedstawia okoliczności, które
doprowadziły go do wniosku o konieczności odrzucenia oferty. Biorąc pod uwagę, że
mechanizm tego czynu jest dość wyraźny i typowy, kwestia ta nie wymagała
zaprezentowania przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty wyjątkowo
pogłębionej analizy.
Analogicznie należy ocenić przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, na czym polegał błąd w obliczeniu ceny oferty Odwołującego, odwołał
się do postanowień SWZ określających wytyczne dotyczące sposobu jej obliczenia, których
Odwołujący nie uwzględnił przy obliczeniu swojej ceny. Popełniony przez Odwołującego błąd
w obliczeniu ceny nie był kwestią skomplikowaną, wymagającą szczególnie pogłębionego
wywodu.
W ocenie Izby Zamawiaj
ący nie wykazał natomiast zasadności odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 8 ustawy Pzp.
Po pierwsze,
niezasadne w ocenie Izby jest wywodzenie niezgodności oferty
Odwołującego z przepisami ustawy, oparte na definicji zamówienia publicznego jako umowy
odpłatnej. Abstrahując od kwestii możliwości uznania oferty za niezgodną z ustawową
Sygn. akt KIO 192/22
definicją zamówienia, nie sposób twierdzić, że oferta Odwołującego obejmuje świadczenia
wykonywan
e nieodpłatnie, Odwołujący bowiem wyraźnie oczekuje za te świadczenia
wynagrodzenia. Okoliczność, że konstrukcja tego wynagrodzenia jest wadliwa, a wadliwość
ta polega na przen
iesieniu kosztów stałych do części zmiennej wynagrodzenia (na co
wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia), nie może prowadzić do wniosku, że
zamiarem wykonawcy jest
nieodpłatne wykonanie umowy. W ocenie Izby wskazanie przez
Zamawiającego na przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jest niezasadnym i zbędnym
mnożeniem podstaw prawnych odrzucenia oferty na podstawie tych samych okoliczności
faktycznych, wypełniających przesłanki określone w innych przepisach ustawy.
Zamawia
jący nie wykazał również zasadności zakwalifikowania oferty Odwołującego
jako niezgodnej
z warunkami zamówienia. Zamawiający powołał się w tym zakresie na
okoliczność, że wbrew wymaganiom SWZ Odwołujący nie wskazał realnej wartości liczbowej
we wskazanej przez
Zamawiającego walucie oraz na to, że po podstawieniu danych z oferty
Odwołującego do wzoru określonego w SWZ, w związku z koniecznością dzielenia przez
0 nie j
est możliwe osiągnięcie jakiegokolwiek prawidłowego wyniku. Zamawiający powołał
się też na wskazaną w SWZ definicję ceny.
Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego należy wskazać, że
zgodnie z ugruntowany
m w orzecznictwie poglądem, niezgodność oferty z warunkami
zamówienia zachodzi w sytuacji, gdy oferowany przedmiot zamówienia lub sposób jego
wykonania nie odpowiada merytorycznym wymaganio
m określonym przez zamawiającego.
Ws
kazane przez Zamawiającego okoliczności nie odwołują się do merytorycznych cech
oferowanego świadczenia, ale do oczekiwanego przez Zamawiającego sposobu obliczenia
ceny oferty. Okoliczności te mogłyby być zatem uznane za uzasadniające odrzucenie oferty
jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, natomiast zakwalifikowanie ich jako świadczących
o nie
zgodności oferty z warunkami zamówienia jest zdaniem Izby niezasadne.
Na koniec
należy wskazać, że Zamawiający ani nie wykazał, ani nie uzasadnił
na
leżycie odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. W tym
zakresie uzasadnienie odrzucenia ogran
icza się w zasadzie do wskazania poglądów
orzecznictwa na temat definic
ji rażąco niskiej ceny i możliwości jej odniesienia zarówno do
ceny całkowitej, jak i do części składowych ceny. Uzasadnienie nie zawiera żadnej analizy
ani
oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny
oraz z
ałączonych do tych wyjaśnień dowodów. Od dokonania takiej oceny nie zwalniał
Zamawiaj
ącego fakt, że cena oferty Odwołującego była obarczona błędem i świadczyła
o
dopuszczeniu się czynu nieuczciwej konkurencji, są to bowiem odrębne podstawy
odrzucenia ofert
y i inne okoliczności przemawiają za koniecznością ich zastosowania. To, że
Odwołujący zaoferował cenę stałą 0 EUR, powiększając cenę zmienną, świadczy
Sygn. akt KIO 192/22
w
okolicznościach tej sprawy o błędzie w obliczeniu ceny oraz o czynie nieuczciwej
konkurencji, nie jest
jednak tożsame z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny – to bowiem
wymagałoby wykazania, w oparciu o złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, że nie jest
możliwe prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie podj
ął nawet takiej próby.
Niezależnie jednak od faktu, że nie wszystkie podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego były prawidłowe, należy stwierdzić, że oferta Odwołującego została zasadnie
odrzucona.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania Izba
ustaliła, że Zamawiający w załączniku nr 7 do wzoru umowy określił podstawowe parametry
techniczne pokładów dla śmigłowców na platformach Lotos Petrobaltic. W odniesieniu do
platformy Baltic Beta Z
amawiający podał, że dopuszczalna masa śmigłowca to 12.537 kg.
Z
amawiający zamieścił w ww. załączniku informację, że lądowisko na platformie Baltic Beta
jest w trakcie modernizacji. Przys
tępujący oświadczył w punkcie I.B.b formularza ofertowego,
że usługi lotnicze będą świadczone przy wykorzystaniu śmigłowca /typ/: Leonardo AW139
wyprodukowanego w /data produkcji
– miesiąc i rok/: marzec 2015 r.
Zarzut nie z
asługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z
amawiający unieważnia postępowanie
o u
dzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Istotą sporu w tym zakresie była możliwość wykonania przedmiotu umowy przez
P
rzystępującego, przy użyciu śmigłowca o masie przekraczającej 5 000 kg, podczas gdy
istnieje
rozbieżność między dopuszczalną masą śmigłowca dla platformy Baltic Beta
w
skazaną w SWZ (12.537 kg), a masą określoną w decyzji nr PBA/DG/OI 9/18/WP wydanej
przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego LOTOS Petrobaltic S.A. z 19 października
2018 r
. Odwołujący wywodził z tego, że treść SWZ jest wadliwa i uniemożliwia wykonanie
przedmiotu zamówienia w sposób bezpieczny i zgodny z przepisami.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego po pierwsze wskazać należy, że nie
kwest
ionował on błędnych – jego zdaniem – postanowień SWZ na właściwym etapie
postępowania. Niezależnie od tego, nie sposób twierdzić, że nie można zawrzeć ważnej
umowy i wykonać zamówienia w sytuacji, gdy podnoszona przez Odwołującego okoliczność
dotyczy jednej z czterech platform o
bjętych przedmiotem zamówienia. Najistotniejsze
i
ostatecznie przesądzające o bezzasadności zarzutu jest jednak to, że Zamawiający
Sygn. akt KIO 192/22
przedstawił decyzję Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego z 25 stycznia 2022 r., zgodnie
z
którą ograniczenie masy śmigłowca lądującego na ww. platformie wynosi obecnie 7 000
kg
, a więc więcej niż wskazana przez Odwołującego masa śmigłowca Przystępującego
powiększona o paliwo i masę członków załogi. Odwołujący w żaden sposób nie
z
akwestionował tej okoliczności ani nie przedstawił dowodu przeciwnego. W związku z tym
zarzut należało uznać za oczywiście bezzasadny.
Wobec n
iestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
w
stopniu mającym lub mogącym mieć wpływ na wynik postępowania, odwołanie podlegało
oddaleniu.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przep
isy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie sz
czegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku
postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodnicz
ący:
..........................
1.
Oddala odwołanie:
2. Kosztami post
ępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: General Aviation Services Sp. z o.o. z siedzibą w Góraszce, Heli Holland
Air Service B.V. z siedzibą w Emmer-Compascuum i:
2.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
.............................
Sygn. akt KIO 192/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – LOTOS Petrobaltic S.A. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Świadczenie usług transportu
lotniczego na platformy Z
amawiającego zlokalizowane na Morzu Bałtyckim. Wartość
zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29 września 2021 r. pod nr 2021/S 189-492864.
W dniu 24 stycznia 2022 r. Konsorcjum: General Aviation Services Sp. z o.o., Heli
Holland Air Service B.V.
wniosło odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty,
czynności wyboru oferty wykonawcy Heli Service International GmbH (dalej: HSI) jako
najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia t
ej oferty, a także wobec zaniechania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie zaniechania unieważnienia
postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
nie
podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
−
art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wskazania uzasadnienia
faktycznego podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego, w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 3,
5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp;
−
art. 226 ust. 1 pkt 3, 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego
pomimo braku przesłanek określonych w tych przepisach;
−
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo
tego,
że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
n
iepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powtórzenia czynności oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego, ewentualnie
– unieważnienia postępowania.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
Cena oferty, zgodnie z wzorem form
ularza cenowego załączonego do SWZ,
obejmowała dwie kategorie: stałą składową ceny (ACMI) – o wadze kryterium 50% oraz
zmienną składową ceny – o wadze kryterium 30%. Kryterium oceny ofert, niewchodzącym
Sygn. akt KIO 192/22
w zakres Formularza,
są zgodnie z pkt 10.8.1. SWZ dodatkowe wymogi bezpieczeństwa,
o wadze kryterium 20%.
Do dnia składania ofert, tj. 12 października 2021 r., wpłynęły dwie oferty: oferta
Odwołującego oraz oferta HSI. Odwołujący w Formularzu Cenowym w Tabeli 1 Ceny
jednostkowe dla zakresu podstawowej usługi Odwołujący wskazał m.in., co następuje:
łączna cena stała – 0 EUR, łączna cena zmienna – 8.400.055,84 EUR.
Pismem z 8 listopada 2021 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w tym w zakresie rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu za
mówienia. Zamawiający wskazał, że jego wątpliwości budzi
Część Stała ceny (ACMI), która stanowi istotny składnik ceny całkowitej brutto za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, co następuje:
(...) W
ofercie Konsorcjum Cena Stała (ACMI) wynosi 0 EUR. Niniejsza stawka wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie wymaganiami określonymi przez
zamawiającego, z uwzględnieniem kosztów, o których mowa w pkt. 7.2.1. Wzoru Umowy.
Wobec powyższego Zamawiający wzywa do wyjaśnienia ceny, która nosi znamiona rażąco
niskiej. (.. .)
Zamawiający powołał się na punkt 7.2.1. Wzoru Umowy, zgodnie z którym stawka
ACMI (Cena Stała) powinna obejmować „wszelkie koszty (w tym m.in. pozyskanie
śmigłowca, utrzymanie załogi, obsługę techniczną śmigłowca, ubezpieczenie, opłaty za
postój statku powietrznego na wyznaczonej do tego powierzchni lotniska), związane
z
utrzymaniem gotowości do świadczenia usługi. ”
W odpowiedzi na ww. wezwanie
Odwołujący odniósł się do wątpliwości
Zamawiającego.
Pismem z 12 stycznia 2022 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego
o
odrzuceniu jego oferty z uwagi na to, że: oferta jest niezgodna z przepisami ustawy, jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, oferta została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji,
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz
zawiera błędy w obliczeniu ceny. Jednocześnie, w tej samej dacie, Zamawiający
przekazał informację o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez HSI.
Niewystar
czające uzasadnienie odrzucenia oferty
Kwes
tionując prawidłowość odrzucenia oferty, Odwołujący w pierwszej kolejności
podniósł, że Zamawiający nie wskazał podstaw faktycznych uzasadniających zastosowanie
wskazanych przez niego podstaw odrzucenia. Ograniczy
ł się do lakonicznych argumentów,
Sygn. akt KIO 192/22
które przedstawiają jego oczekiwania i wolę co do sposobu sporządzenia oferty (w wielu
przypadkach
niewyartykułowane wprost w SWZ). Nie podał jednak, z jakiego powodu
uznaje, że to właśnie w stosunku do oferty Odwołującego podstawy te zachodzą. Już sam
ten fakt powoduje
zdaniem Odwołującego, że czynność odrzucenia jego oferty jest wadliwa.
Odwołujący powołał się na przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i podniósł, że
o
bowiązek informacyjny, o którym mowa w tym przepisie stanowi przejaw praktycznej
realizacji wyrażonej w art. 18 ust. 1 ustawy zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia oraz sformułowanej w art. 16 ust. 1 ustawy zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Stwierdził, że z zawiadomienia
o od
rzuceniu oferty Odwołujący dowiedział się jedynie, jakie są podstawy prawne decyzji
Zamawiającego. Poza kierunkowymi rozważaniami o niedopuszczalności (w ocenie
Zamawiającego) zastosowania „0” EUR jako ceny, nie wskazał na żadne okoliczności
faktyczne uzas
adniające zastosowanie poszczególnych podstaw odrzucenia oferty.
Zdaniem Odwołującego, niektóre zastosowane przez Zamawiającego podstawy
odrzucenia wzajemn
ie się wykluczają, a inne w ogóle nie znajdują uzasadnienia w takim
stanie faktycznym, dlatego tym bardziej istotne jest zrozumienie ich podstaw faktycznych,
gdy
ż jakiekolwiek domysły w tym zakresie są w zasadzie niemożliwe lub prowadzą do
teoretycznych ro
zważań na temat możliwych sposobów rozumowania, a nie polemikę
z
decyzją Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że w dalszej części odwołania z daleko posuniętej ostrożności
podjął takie rozważania, jednakże nie zmienia to faktu, że już sam brak uzasadnienia
faktycznego jest naruszeniem przepisów skutkującym unieważnieniem czynności odrzucenia
oferty, gdy
ż nawet trefne domysły w zakresie uzasadnienia faktycznego, nie dają pewności,
czy zakres odwołania obejmuje zarzuty co do wszystkich „ukrytych” podstaw faktycznych
decyzji Zamawiającego.
Czyn nieuczciwej konkurencji
Odwołujący wskazał, że w pkt 1 zawiadomienia o odrzuceniu oferty, Zamawiający
podał: „W toku postępowania rozdzielenie punktacji za Część Stałą j Cześć Zmienną może
stanowić dla oferentów podstawę do „manipulowania” cenami w kierunku uzyskania jak
najwyższej liczby punktów. To oznacza, że dla oferenta co do zasady „korzystniejsze” jest
przerzucenie kosztów z Części Stałej na Cześć Zmienną wynagrodzenia, skoro Część Stała
jest wyżej punktowana. Takie zachowanie powinno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej
konkurencji spro
wadzający się do praktyki „manipulowania” cenami jednostkowymi,
będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert. ”
Sygn. akt KIO 192/22
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zawarł w uzasadnieniu ogólne stwierdzenia, że
rozdzielenie punktacji „może stanowić dla oferentów podstawę do manipulowania cenami”
oraz,
że „takie zachowanie powinno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji”.
Nie wskazał jednak, czy w przypadku oferty Odwołującego określenie Części Stałej ceny
jako 0 EURO, stanowi manipulację, czy oraz – co najistotniejszej – z jakiego powodu doszedł
do takich wniosków. Zdaniem Odwołującego trudno nawet podjąć merytoryczną polemikę
w
tym zakresie w niniejszej sprawie, gdyż nie dokonano subsumpcji stanu faktycznego do
normy określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. Innymi słowy, nie wskazano dlaczego
Zamawiający uznał, że w okolicznościach faktycznych doszło do manipulowania cenami.
Zamawiający nie wskazał nawet konkretnego przepisu ustawy. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, którego naruszenie miałoby stanowić złożenie przez Odwołującego oferty.
Z
ostrożności Odwołujący podniósł, że za „manipulowanie” cenami można uznać
tylko taką sytuację, gdy przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami
odbywa się w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie
w
ysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna, co ma na celu
nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie
ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą
zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców. Nie każde zatem odmienne od
wyobrażeń Zamawiającego ukształtowanie składowych ceny stanowi manipulację. Dlatego to
na Zamawiającym spoczywa obowiązek uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu,
czyli w
skazania dlaczego działanie Odwołującego uznał za przekroczenie swobody
w
zakresie kształtowania ceny.
Odwołujący stwierdził, że nie dopuścił się czynu polegającego ma manipulacji ceną,
ale doko
nał wyceny świadczenia w oparciu o dotychczasowe doświadczenia, w sposób
pozwalający na zaoferowanie Zamawiającemu najkorzystniejszych warunków wykonania
zamówienia. Zaprezentowany sposób wyliczenia ceny jest zgodny z wymogami SWZ.
Zamawiający nie wyłączył możliwości, do czego miał pełne prawo, oferowania składowych
części ceny na poziomie „0”, a wszelka dokumentacja przetargowa nie wskazywała, że
oferta z taką składową ceny zostanie odrzucona przez Zamawiającego.
Rażąco niska cena
Odwołujący wskazał, że w pkt 2 zawiadomienia o odrzuceniu oferty, Zamawiający
podał, że: „definicja pojęcia „rażąco niskiej ceny”, w związku z brzmieniem art. 224 ust. 1 Pzp
powinna być odnoszona tak do ceny całkowitej, jak i jego poszczególnych istotnych części
składowych. Podkreślenia wymaga, że Cena Stała jest istotna nie tylko ze względu na
kryteria
oceny ofert, ale ma znaczenie również w kontekście wynagrodzenia Wykonawcy
Sygn. akt KIO 192/22
ramach realizacji Umowy (zgodnie z przy
toczonymi powyżej postanowienia wzoru Umowy).
Cześć Stała wynagrodzenia stanowi zatem „istotną” część Ceny. W związku z powyższym
zasadne
jest odrzucenie oferty również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (...).
Zdaniem Odwołującego, zaoferowane niepobieranie wynagrodzenia ACMI (wpisanie
ceny jednostkowej na poziomie „0”) nie wpływa w żaden sposób na możliwość wykonania
przez Wykonawcę zamówienia w sposób należyty, zgodny z zakresem świadczenia i przy
zachowaniu rentowności z realizacji lotów na rzecz Zamawiającego. Jak zostało wykazane
w
wyjaśnieniach Odwołującego, jego oferta opiewa na kwotę 38.447.055,57 PLN brutto, co w
stosunku do
budżetu Zamawiającego, w kwocie 45.595.755,25 PLN brutto, jaki został
przeznaczony na sfinansowanie zamówienia, absolutnie nie pozwala na określenie ceny
oferty Odwołującego jako rażąco niską. Fakt, że całkowita cena oferty Odwołującego stanowi
około 84% budżetu Zamawiającego świadczy o tym, że jest to cena realna i rynkowa. Cena
ta
jest wynikiem kalkulacji, pozwalającej na należyte zrealizowanie zamówienia i osiągnięcie
przy tym zysku,
Odwołujący będzie pobierał świadczenie wyłącznie z wynagrodzenia
zgodnie z umową i nie będzie wspierał się żadnym zewnętrznym finansowaniem czy
subsydiowaniem działalności. Cena oferty Odwołującego obejmuje całkowity koszt realizacji
przedmiotu zamówienia, zgodnie z SWZ, w tym z Opisem Przedmiotu Zamówienia
i w
szystkimi załącznikach, określającymi szczegółowo zakres obowiązków wykonawcy oraz
oczekiwania Zamawiającego. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że posiada ponad 5-letnie
doświadczenie w wykonywaniu usług, o charakterze podobnym do przedmiotu
p
ostępowania, co pozwala mu wyjątkowo precyzyjnie kalkulować cenę oferty,
z
uwzględnieniem wolumenu nalotów oraz potrafi na tej podstawie kalkulować również
ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że nie istnieje jeden wzorzec, czy schemat kalkulacji ceny.
Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne
aspekty zamówienia. Każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje
w innyc
h realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość danego
przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro oraz czy funkcjonuje w grupie czy
te
ż samodzielnie.
Odwołujący powołał się na orzeczenie TSUE w sprawie C367/19, w którym Trybunał
wskazał, że przepisy o zamówieniach publicznych nie mogą prowadzić do automatycznego
odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy zaoferuje on wykonanie
zamówienia publicznego za 0 euro.
Zda
niem Odwołującego, wykazał on, że cena jego oferty uwzględnia wszystkie koszty
związane z wykonaniem zamówienia oraz zysk. Przyjęta przez Odwołującego strategia
Sygn. akt KIO 192/22
cenowa, obejmująca cenę 0 EUR za jeden z elementów zamówienia nie stanowi sama
w sobie o nieren
towności kontraktu.
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, że nie może on zagwarantować
określonej częstotliwości lotów i liczby minut lotu, Odwołujący powołał się na § 4 pkt 4.1 i 4.2.
Wzoru umowy
, stanowiące:
4.1. Transport pasażerów wskazanych przez Zamawiającego (zwany również „wymianą
załóg”) będzie odbywał się do czterech razy w tygodniu (dni wymiany załóg platform),
zgodnie ze wstępnym miesięcznym harmonogramem operacji lotniczych sporządzanym
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik 4 do Umowy (dalej „Wstępny harmonogram”).
4.2. Wstępny harmonogram przedkładany będzie z pięciodniowym wyprzedzeniem przed
rozpoczęciem miesiąca nim objętego. Wstępny harmonogram ma charakter jednostronnie
wiążący w tym zakresie, że Zamawiający może go zmienić poprzez zmianę dnia
planowanych operacji w ramach danego tygodnia przewidzianych we Ws
tępnym
harmonogramie, b
ez wpływu na wysokość wynagrodzenia, przekazując przedstawicielowi
Wykonawców odpowiednią informację na nie mniej niż 24 godziny przed harmonogramowym
terminem operacji
lotniczej. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za brak zlecenia
przewidzianych har
monogramem lotów.
Zdaniem Odwołującego, ryzyko związane z tym, że loty nie będą realizowane, jest
marginalne, a jego skalkulowanie możliwe jest w sposób zaprezentowany przez
Odwołującego.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał na § 7 pkt 7.2 Wzoru umowy:
7.2. Stron
y zgodnie umawiają się, że łączne wynagrodzenie za wykonanie usług przewozu
lotniczego objęte Umową, będzie obejmować następujące elementy, zgodnie z Tabelą 1
Ofe
rty Wykonawców stanowiącej Załącznik 6 do Umowy:
7.2.1. stałe miesięczne wynagrodzenie ACMI obejmujące wszelkie koszty (w tym m.in.
pozyskanie
śmigłowca, utrzymanie załogi, obsługę techniczną śmigłowca, ubezpieczenie,
opłaty za postój statku powietrznego na wyznaczonej do tego powierzchni lotniska),
związane z utrzymaniem gotowości do świadczenia usługi w wysokości (...)
7.2.2. wynagrodzenie zmienne za czas lotu, w postaci wynagrodzenia netto skalkulowanego
powykonawczo na podstawie czasu odbytych w d
anym miesiącu lotów, przy przyjęciu za
podstawę rozliczenia stawki netto (...) za minutę lotu, z zastrzeżeniem, że pod pojęciem lotu
rozumie się czas od momentu uruchomienia wirnika nośnego w celu wykonania lotu, do
wyłączenia wirnika po zakończonym locie;
Sygn. akt KIO 192/22
7.2.3 wynagrodzenie zmienne obejmujące koszty paliwa i opłat lotniskowych – w postaci
miesięcznego wynagrodzenia netto skalkulowanego powykonawczo, na podstawie
dokumentów źródłowych przedstawionych przez Wykonawców uwzględniających.
Zdaniem Odw
ołującego, z powyższego wprost wynika, że wszystkie powyższe
składniki stanowią elementy ceny tego samego świadczenia. Nie są to elementy odnoszące
się do różnych świadczeń, a tylko w takiej sytuacji stawki jednostkowe można by
rozpatrywać jako części składowe cen w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, nawet przy założeniu, że cena stała jest częścią składową
ceny w rozumieniu tego przepisu,
należy mieć na uwadze, że w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp
jest mowa o rażąco niskiej cenie „w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W art. 224
ust. 1 ustawy,
regulującym przesłanki wszczęcia procedury wyjaśniającej, jest mowa
o
sytuacji, w której cena lub koszt, lub ich „istotne części składowe” wydają się rażąco niskie
i budzą wątpliwości. Ziszczenie się dyspozycji tego przepisu skutkuje obowiązkiem
wszczęcia procedury wyjaśniającej, nie może jednak prowadzić do odrzucenia oferty na tej
podstawie wyłączne ustalenie, że jeden z elementów ceny oferty jest niedoszacowany.
Odwołujący podniósł, że również w tym przypadku Zamawiający nie wskazał,
z
jakiego powodu uznał, że cena oferty Odwołującego jest ceną rażąco niska. Swoją ocenę
zdaje się wywodzić, z błędnego założenia o niedopuszczalności zastosowania takiej stawki,
które Odwołujący kwestionuje powyżej. Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienie
kalkulacji ceny, do którego Zamawiający w żaden sposób nie nawiązał, co może wskazywać,
że uznał je za prawidłowe i wystarczające. Gdyby było inaczej powinien odnieść się do tych
elementów wyjaśnienia, z których wywodzi, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska.
Kwestia realności zaoferowanej ceny musi być rozstrzygana ad casum, bowiem każde
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w odrębnych dla niego
realiach, a zatem indywidualnie oceniane po
winny być okoliczności wyboru oferty
najkorzystniejszej, zatem konieczne jest wskazanie dlaczego w t
ych właśnie okolicznościach
faktycznych Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał możliwości wykonania
przedmiotu
zamówienia w cenie określonej w ofercie.
Niezgodność oferty z warunkami zamówienia
Odwołujący wskazał, że pkt 3 zawiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający
powołał się na postanowienia punktów 10.4.4, 10.8.4, 10.9.1, 10.9.2 i 10.9.3 SWZ.
Odwołujący podniósł, że żadne z tych postanowień nie odnosi się do wymagań
o charakterze merytor
ycznym dotyczących, samego przedmiotu zamówienia czy sposobu
spełnienia świadczenia, np. ilości, jakości, terminu lub innych warunków mających znaczenie
Sygn. akt KIO 192/22
dla wykonania przedmiotu zamówienia. Żadne z wymienionych przez Zamawiającego
postanowień SWZ nie kształtują treści dokumentów zamówienia w rozumieniu tego przepisu.
Zdanie
m Odwołującego, w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty nie ma
odniesienia treści tej oferty do merytorycznych wymagań wynikających z SWZ, czy nawet
ogólnej informacji, że jakiekolwiek świadczenie nie zostało uwzględnione lub pominięte.
Nawet w zakresie wskazanych prze
z siebie punktów SWZ ograniczył się jedynie do
stwierdzenia, że „jego wolą było wskazanie realnej kwoty”, oraz, że „wskazanie kwoty „0” nie
spełnia tego oczekiwania”. Odwołujący podkreślił, że zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
możliwe jest, gdy treść oferty jest niezgodna z jednoznacznie sformułowanymi
warunkami zamówienia, nie zaś oczekiwaniami i wolą Zamawiającego niewyartykułowanymi
wprost.
Odwołujący zaznaczył, że podstawa odrzucenia wyznaczona jest w uzasadnieniu
prawnym i faktycznym, zatem podstawa ta (a co za tym idzie dopuszczalny przedmiot
zaskarżenia) wyznaczona jest wyłącznie przez wskazane w punkcie 3 zawiadomienia
o odrzuceniu oferty postanowienia SWZ.
Odwołujący stwierdził, że z ostrożności procesowej, odnosząc się do wskazanych
pr
zez Zamawiającego „niezgodności” (niezależnie od tego, że nie stanowią one warunków
zamówienia, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) wskazuje, że wbrew
twierdzeniom Zamawiającego jego oferta nie jest niezgodna, z żadnym ze wskazanych
postanow
ień SWZ.
Odwołujący podniósł, że nie jest prawdą, jakoby nie wskazał waluty (pkt 10.4.4.
SWZ). W odniesieniu
do pozostałych postanowień SWZ stwierdził, że niezrozumiałe jest ich
powołanie w kontekście niezgodności oferty z warunkami zamówienia, gdyż
z Zaw
iadomienia o odrzuceniu oferty nie wynika, co konkretnie zamawiający uznaje za
niezgodność. Powołanie postanowień dotyczących wzoru stosowanego (nota bene przez
Zamawiającego) w kontekście niezgodności treści oferty (pkt 10.8.4 SWZ) nie znajduje
uzasadnien
ia nawet pośredniego. Z kolei postanowienia dotyczące sposobu obliczenia ceny
zostały powołane w nieznanym kontekście. Zamawiający po raz kolejny wyraził swoje ogólne
oczekiwanie, nie wyjaśniając z jakiego powodu uznaje je za niespełnione.
Niezgodność oferty z ustawą
Odwołujący wskazał, że w pkt 4 zawiadomienia o odrzuceniu oferty zamawiający
podał, że „nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której wykonawca chcąc uzyskać dane
zamówienie, podaje w ofercie cenę, która tylko częściowo uwzględnia koszty jego
w
ykonania, natomiast pozostałe koszty zalicza do kosztów innej swojej działalności, tym
samym eliminując innych wykonawców którzy zgodnie z opisem sposobu wykonania
Sygn. akt KIO 192/22
zamówienia ustalonym w postanowieniach SWZ dokonali obliczenia ceny ofertowej. Nadto
taka kalkulacja dokonana przez Konsor
cjum GAS prowadzi do sytuacji, w której usługi mogą
być wykonywane całkowicie nieodpłatnie, albowiem wynagrodzenie stałe wynosi „0”,
a wynagrodzenie
zmienne uzależnione jest od liczby lotów, której w żadnym zakresie
Zamawiający nie jest w stanie zagwarantować.” Zamawiający powołał treść art. 7 pkt 32
ustawy Pzp
, zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o zamówieniu – należy przez to
rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której
przedmiotem jest n
abycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót
budowlanych, dostaw lub usług.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający miał obowiązek wskazać, z jakim przepisem
ustawy niezgodna jest oferta.
Zamawiający przywołał definicję zamówienia, która w żaden
spo
sób nie odnosi się do oferty. Zdaniem Odwołującego oferta nie może być niezgodna
z
definicją zamówienia. Zamówienie to umowa, do zawarcia której jeszcze nie doszło.
W
samej definicji nie ma mowy o wymaganiach względem oferty. Sam element odpłatność
nie odn
osi się do oferty, ale do umowy, nie jest zatem dopuszczalna rozszerzająca
interpretacja przepisów odnoszących się do odrzucenia poprzez rozumowanie, jakie
p
rawdopodobnie zastosował Zamawiający, że odpłatność w zakresie umowy odnosi do
oferty. To nie na wy
konawcy spoczywa obowiązek zapewnienia, że zawarta w ramach
postępowania umowa będzie odpłatna. W ocenie Odwołującego nie jest zrozumiałe, w jaki
sposób oferta może być niezgodna z definicją zamówienia, a Zamawiający nie wskazał
nawet,
z którą częścią definicji mogłaby być niezgodna. Odwołujący może się jedynie
domyślać, jednak czyni to głównie z uwagi na całokształt zawiadomienia, a nie na
uzasadnienie tej podstawy wykluczenia, że chodzi o odpłatność.
Z
ostrożności Odwołujący wskazał, że w przywołanym wyżej orzeczeniu TSUE
stwierdzono
, że umowa jest odpłatna, jeżeli każda ze stron umowy zobowiązuje się do
świadczenia w zamian za inne świadczenie. Jednak świadczenie wzajemne nie musi być
świadczeniem pieniężnym, tj. sprowadzać się do zapłaty określonej kwoty pieniężnej.
Świadczenie wzajemne zamawiającego może przybierać inne niż pieniężne formy,
dopuszczalne są też świadczenia o charakterze niepieniężnym. Natomiast rzecznik
generalny zwrócił uwagę na fakt, że wynagrodzenie musi mieć wartość gospodarczą, nie
m
usi jednak odpowiadać dokładnie wartości dostarczonych towarów lub usług. Ponadto
rzecznik jednoznacznie wska
zał, że dla ustalenia, czy umowa o zamówienie publiczne
zawiera świadczenie wzajemne, centralnym punktem analizy nie jest dokładna kwota
wskazana w
umowie. Podstawowym elementem, które należy poddać analizie, jest
ustalenie, czy na podstawie umowy o zamówienie publiczne umawiające się strony
pozost
ają w stosunku wzajemnych zobowiązań prawnych, które każda z nich może
Sygn. akt KIO 192/22
wyegzekwow
ać od drugiej strony. Istotne jest to, aby instytucja zamawiająca zapewniała co
najmniej jasne i precyzyjne świadczenie wzajemne o charakterze gospodarczym. Analiza
zagadnienia, czy umowa o zamówienie publiczne ma charakter odpłatny, powinna się
rozpocząć od odpowiedzi na pytanie: czy każda ze stron zobowiązania uzyska korzyść
majątkową. Korzyść majątkowa jednak nie musi być utożsamiana z zapłatą określonej sumy
pieniędzy, a jedynie z opłacalnością realizacji zamówienia, a co za tym idzie, podstawowym
kryte
rium jest opłacalność, a więc relacja wartości spełnianego świadczenia do świadczenia
uzyskanego w zamian.
Dodatkowo
Odwołujący podniósł, że wątpliwości zamawiającego, które odnoszą się
do poszczególnych składników cenotwórczych oraz sposobu oraz możliwości ich
samodzielnego wyliczenia lub
też weryfikacji przez zamawiającego powinny podlegać ocenie
i ewentualnym konsekwencjom z punktu widzenia
badania rażąco niskiej ceny, a nie
w
aspekcie niezgodności z ustawą czy też treścią specyfikacji.
Błąd w obliczeniu ceny
Odwołujący wskazał, że w pkt 5 zawiadomienia o odrzuceniu oferty, Zamawiający
stwierdził, że „Z przytoczonych postanowień SWZ wynika obowiązek szczegółowego,
z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku wyliczenia wszystkich kosztów składających
na ka
żdy z elementów cenotwórczych. Wskazane przez wykonawców wartości powinny
zostać skalkulowane z należytą starannością, w sposób uwzględniający wszystkie wydatki
i
koszty stałe, tak aby możliwe było porównanie wszystkich złożonych ofert oraz ich ocena
pod k
ątem kryteriów oceny, w których wyraźnie odróżniona została punktacja za Część Stałą
i Część Zmienną. Każdy z oferentów na podstawie postanowień SWZ zobowiązany był
zatem do odrębnego ujęcia w formularzu cenowym oddzielnie Ceny Stałej i Ceny Zmiennej
na po
dstawie realnych kosztów składających się na te części.”
Odwołujący podniósł, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli
do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy)
w wyliczeniu ceny lub kosztu w
szystkich elementów ceno lub kosztotwórczych, wynikających
z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji.
Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania
stanu prawnego lub faktycznego przez wykon
awcę, wynikającego z przepisów prawa lub
wymagań określonych w SWZ i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji,
nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wskazał, na czym jego zdaniem miałby
polegać błąd w obliczeniu ceny. Po raz kolejny Zamawiający wskazał na swoje oczekiwania
wobec
oferty w kontekście obliczenia ceny, którym Odwołujący sprostał. Odwołujący
Sygn. akt KIO 192/22
stwierdził, że skalkulował cenę z należytą starannością biorąc pod uwagę wszystkie jej
składniki. Zamawiający nie wyjaśnił. jaki jego zdaniem składnik został pominięty, na czym
mia
łoby polegać błędne rozpoznanie stanu faktycznego itd. Odrzucenie oferty nie zawiera
żadnego uzasadnienia faktycznego. W ofercie złożonej przez Odwołującego, całkowita cena
oferty została rozbita na część stałą i część zmienną, wynikało to ze sposobu
skons
truowania przez Zamawiającego Formularza. Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Odwołujący zamieścił szczegółowe kalkulacje
uzasadniające taki podział swoich kosztów.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie ze wskazanym powyżej wyrokiem TSUE oraz
obowiązującą linią orzeczniczą KIO, dozwolone jest oferowanie ceny cząstkowej równej
zero.
Zaznaczył, że kluczową funkcją postępowania przetargowego, a także rolą
Zamawiającego, jest wybranie najlepszej oferty, w tym także (a w przypadku niniejszego
p
ostępowania – przede wszystkim) najkorzystniejszej cenowo. Odwołujący poprzez wpisanie
ceny zero zadeklarował, że nie zamierza pobierać wynagrodzenia za ACMI.
Odwołujący zaznaczył, że funkcją zastosowanego przez Zamawiającego wzoru jest
ocena z
łożonych ofert poprzez zestawienie najniższej oferowanej ryczałtowej Ceny
jednostkowej ACMI z ry
czałtową Ceną jednostkową ACMI rozpatrywanej Oferty i przyznanie
im punktów. Bezspornym jest, że w przypadku w którym oferent deklaruje niepobieranie
wynagrodze
nia ACMI w ogóle (poprzez wpisanie zera) Zamawiający nie powinien dzielić
najniższej oferowanej ryczałtowej Ceny jednostkowej ACMI spośród Ofert niepodlegających
odrzuceniu przez zero, a powinien uznać (zgodnie z wytycznymi co do ważenia wartości
ekonomicznej oferty),
że niepobieranie wynagrodzenia ACMI zapewnia oferentowi
maksymalną liczbę punktów w tej kategorii. We wzorach ustalonych na potrzeby oceny ofert,
możliwe jest umieszczenie w liczniku i mianowniku wartości, dzięki którym możliwe jest
dokonanie
oceny oferty z ceną określoną na 0 zł, a tym samym uniknięcie dzielenia przez 0.
Jest to standardowa praktyka stosowana przy dopuszczeniu jednostkowej ceny 0
zł.
Odwołujący powyższą praktykę ocenia jako powszechną w odniesieniu np. do usług
bankowych
– bezpłatne wykonywanie określonych czynności bankowych.
Odwołujący podkreślił, że nie zaoferował „ryczałtowej Ceny jednostkowej ACMI
niemożliwej do wyliczenia”, ale zaoferował niepobieranie tego rodzaju wynagrodzenia.
Oznacza to, że Zamawiający nie powinien mechanicznie przypisywać zera do zawartego
w
SWZ wzoru, a powinien przyznać maksymalną ilość punktów za ryczałtową Cenę
je
dnostkową ACMI (po potwierdzeniu oczywiście, że cena całkowita nie jest rażąco niska co
w przedmiotowym przypadku nie ma miejsca). Argu
mentacja Zamawiającego zdaje się
wskazywać, że gdyby wykonawca w sposób pozorny zaoferował niczym nieuzasadnioną
(nieuzas
adnioną warunkami rynkowymi cenę różną od zera, np. 1 Euro) to nie byłoby
Sygn. akt KIO 192/22
podstaw do odrzucenia oferty (co jest konkluzją absurdalną) i w sytuacji zaoferowania takiej
pozornej ceny przyznałby oferentowi wynikającą z wzoru ilość punktów. Konkluzja taka jest
sprzeczna z SWZ i z ce
lem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zaniechanie unieważnienia postępowania
Odwołujący zakwestionował wybór najkorzystniejszej oferty, stwierdzając, że
zaistnia
ły okoliczności uzasadniające jej odrzucenie.
Odwołujący podniósł, że HSI zamierza realizować usługi lotnicze przy spostrzegł że
wykorzystaniu śmigłowca Leonardo AWI 39. Z udostępnionej przez Zamawiającego
dokumentacji dotyczącej postępowania publicznego LPB/ZP-20/2019, gdzie zarówno
Odwołujący jak i HSI byli uczestnikami, a także z ogólnodostępnych danych wynika, że ww.
śmigłowiec ma masą własną równą 4.668 kg (pusty), przy czym aby móc realizować
zamówienie będące przedmiotem zamówienia wartość ta jest zwiększana minimalnie o:
− paliwo zużyte przy lądowaniu – 40 kg;
− paliwo na podróż – 280 kg;
− paliwo na nieprzewidziane okoliczności – 30 kg;
− rezerwa pozwalająca na trzydzieści minut lotu – 165 kg.
P
onadto, powyższa wartość zwiększana jest o masę członków załogi, wynosząca ok.
170 kg przy dwóch osobach. Oznacza to, że rzeczywista masa śmigłowca bez pasażerów
wynosi: 4,668 kg + 515 kg + 170 kg = 5.353 kg.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z treścią decyzji nr PBA/DG/OI 9/18/WP wydanej
przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego LOTOS Petrobaltic S.A. z 19 października
2018 r., na platformie Ba
ltic Beta dopuszczalne jest lądowanie śmigłowców o całkowitej
masie startowej
nieprzekraczającej 5.000 kg. Według wiedzy Odwołującego, decyzja ta nie
została zastąpiona żadną inną i nadal obowiązuje. O wskazanym powyżej fakcie Odwołujący
po
wiadomił Zamawiającego w piśmie z 29 listopada 2021 r., wyrażając zaniepokojenie
możliwością wyboru wykonawcy, którego wykorzystuje śmigłowiec o zbyt wysokiej masie
startowej. Może to bowiem doprowadzić do stworzenia poważnego zagrożenia dla życia
i
zdrowia osób przebywających na platformie, a także dla pasażerów śmigłowca.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający z jednej strony nie ma formalnych podstaw do
odrzucenia oferty HSI, gdyż waga śmigłowca nie była wprost wymagana w warunkach
zamówienia, a informacja na temat dopuszczalnej masy śmigłowca dla tej platformy
wskazuje
na inną wartość Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do Wzoru umowy dopuszczalna
masa śmigłowca dla tej platformy wynosi 12.537 kg. Jednakże podpisanie umowy
z
wykonawcą, który z jednej strony zobowiązany jest do wykonywania umowy, a z drugiej nie
może jej wykonać, stoi w sprzeczności z celem postępowania i zasadą efektywności
Sygn. akt KIO 192/22
ekonomicznej. Nie chodzi bowiem o ustalenie, czy wykonanie umowy jest możliwe
teoretycznie, istotne jest to, czy jest
to możliwe w praktyce z uwzględnieniem ww. decyzji
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego. Z tego powodu Odwołujący wniósł o nakazanie
uni
eważnienia postępowania. Nie jest bowiem możliwa zmiana umowy w sprawie
zamówienia publicznego, która doprowadzi do umożliwienia wykonawcy HSI należyte
wykonania zamówienia, gdyż zmiana tak nie została przewidziana, a jej dokonanie wpływa
znacząco na krąg potencjalnych wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że wada postępowania nie tkwi w samych dokumentach
zamówienia, ale w okolicznościach danej sprawy. W ocenie Odwołującego można
skutecznie wybra
ć jego ofertę, gdyż zapewnia ona uniknięcie ww. przeszkód w wykonaniu
zamówienia. Jednakże w przypadku, gdyby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego została utrzymana, wówczas Zamawiający musiałby dokonać wyboru oferty
HSI, która nie zapewnia wykonania przedmiotu zamówienia sposób należyty, zgodnie
z za
sadami bhp. Jej wybór prowadzi do niemożności wykonania części przedmiotu
zamówienia (ze względu na wagę śmigłowca).
Na marginesie powyższych rozważań Odwołujący wskazał, że powziął informację, iż
w dokumencie JEDZ,
w pytaniu dotyczącym wprowadzenia zamawiającego w błąd, zatajenia
informacji, HSI wskazało, że taka sytuacja nie miała miejsca. Z udostępnionej Odwołującemu
przez Zamawiającego dokumentacji dotyczącej postępowania publicznego LPB/ZP20/2019,
gdzie zarówno Odwołujący jak i HSI byli uczestnikami, a także z uzasadnienia wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącej tego postępowania wynika, że „(...) wskazane
oświadczenie zawarte w JEDZ niewątpliwie wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie
stwierdzenia spełniania przez przystępującego Heli Service warunku udziału
w
postępowaniu, zaś przyjęcie przez przystępującego Heli Service, że przedmiotowy
warunek spełnia i wskazanie tego Zamawiającemu, pomimo jednoznacznego brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ewentualnego braku dokładnej analizy
wymagań Zamawiającego, należy uznać za jego winę, choćby nieumyślną, wynikającą
z
lekkomyślnego lub niedbałego działania(...)” (wyrok KIO z dnia 23 marca 2021 r. sygn. KIO
250/21, LEX nr 3159791).
Z przytoczonych powyżej faktów wynika, że wskazując, że nie
wprowadziło zamawiającego w błąd, złożyło oświadczenie niezgodne z prawdą. Powyższe
stanowi zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przes
łankę wykluczenia wykonawcy.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że zasadny jest zarzut zaniechania
u
nieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, z tego powodu, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut
Sygn. akt KIO 192/22
ewentualny).
Odwołujący podniósł, że konieczność unieważnienia postępowania aktualizuje
się wyłącznie w przypadku wyboru oferty HSI jako najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W
związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
w
szczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie
do art. 1 ustawy z 11 w
rześnia 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2
020 z późn. zm.).
Izba ustal
iła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
pr
zesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zama
wiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Heli Service International GmbH. Izba
stwierdziła, że ww. wykonawca
przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu
odw
ołania na korzyść Zamawiającego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie
zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego Izba ustaliła
następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem 4.1 SWZ p
rzedmiotem zamówienia jest usługa lotniczego
transportu osób wraz z bagażem podręcznym o wadze do 10 kg oraz okazjonalnie towarów
na platformy morskie położone w polskiej wyłącznej strefie ekonomicznej Rzeczypospolitej
Polskiej.
W punkcie 10.8 SWZ Za
mawiający określił następujące kryteria oceny ofert: zmienna
składowa Ceny (Pc) – waga 30%, stała składowa Ceny (ACMI) (Pa) – waga 50%, dodatkowe
wymogi bezpieczeństwa (Pb) – waga 20%.
Pkt 10.9 SWZ
określa następujące wymagania dotyczące sposobu obliczenia ceny:
Sygn. akt KIO 192/22
10.9.1. Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia w ofercie Ceny za wykonanie
całego Zamówienia kalkulowanej na podstawie Formularza Cenowego stanowiącego
Załącznik nr 2 do SWZ.
10.9.2. Cena oferty obejmuje
całość Zamówienia, zawiera wszystkie koszty niezbędne do
wykonania niniejszego Zamówienia z należytą starannością zgodnie z postanowieniami
SWZ, w tym podatek VAT w stawce obowiązującej na dzień składania Oferty oraz wszelkie
inne koszty, opłaty itp.
10.
9.3. Cena Oferty oraz wartość netto mają być wyrażone w PLN lub EUR zgodnie
z
polskim systemem płatniczym, z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku.
10.9.4. Walutą rozliczeniową jest PLN. Zamawiający dopuszcza rozliczenia w EUR.
10.9.5. W przypadk
u, gdy Wykonawca złoży Ofertę w walucie innej niż PLN, Zamawiający
w celu uzysk
ania porównywalności Cen przeliczy podane w walucie obcej kwoty na PLN
według średniego kursu walut Narodowego Banku Polskiego (NBP) obowiązującego w dniu
upływu terminu składania Ofert. W razie, gdyby kurs obowiązujący w tym dniu był
niedostępny Zamawiający przeliczy odpowiednie kwoty według ostatniego dostępnego kursu
obowiązującego przed dniem składania Ofert.
10.9.6. Jeżeli złożono Ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku
podatkowego Zamawia
jącego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie
dotyczącym wewnątrz wspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej
Oferty dolicza do przedstawionej w niej Ceny podatek od towarów i usług, który miałby
obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami.
W formularzu cenow
ym (załącznik nr 2 do SWZ) należało podać:
− w zakresie części stałej ceny: cenę stałą za 1 miesiąc, wartość netto i brutto;
− w zakresie części zmiennej ceny: stawkę netto za minutę lotu, wartość netto i brutto,
a
także koszty paliwa i koszty opłat lotniskowych.
Zgodnie z
§ 7 wzoru umowy:
7.2.
Strony zgodnie umawiają się, że łączne wynagrodzenie za wykonanie usług przewozu
lotniczego objęte Umową, będzie obejmować następujące elementy, zgodnie z Tabelą 1
Oferty W
ykonawców stanowiącej załącznik nr 6 do Umowy:
7.2.1.
stałe miesięczne wynagrodzenie ACMI obejmujące wszelkie koszty (w tym m.in.
pozyskanie śmigłowca, utrzymanie załogi, obsługę techniczną śmigłowca, ubezpieczenie,
opłaty za postój statku powietrznego na wyznaczonej do tego powierzchni lotniska),
Sygn. akt KIO 192/22
związane z utrzymaniem gotowości do świadczenia usługi w wysokości netto
…………………….. [waluta] (słownie [waluta]: ……………………………… 00/100);
7.2.2. wynagrodzenie zmienne za czas lotu, w postaci wynagrodzenia netto skalkulowanego
powykonawczo na podstawie czasu odbytych w danym mie
siącu lotów, przy przyjęciu
za podstawę rozliczenia stawki netto …………….. [waluta] (słownie [waluta]:
……………… …/100) za minutę lotu, z zastrzeżeniem, że pod pojęciem lotu rozumie
się czas od momentu uruchomienia wirnika nośnego w celu wykonania lotu, do
wyłączenia wirnika po zakończonym locie;
7.2.3. wynagrodzeni
e zmienne obejmujące koszty paliwa i opłat lotniskowych – w postaci
miesięcznego wynagrodzenia netto skalkulowanego powykonawczo, na podstawie
dokumentów źródłowych przedstawionych przez Wykonawców uwzględniających:
7.2.3.1.
koszt paliwa JET A-1;
7.2.3.2.
opłaty rozliczane według stawek jednostkowych obowiązujących na lotnisku im.
Lecha Wałęsy w Gdańsku lub na innym, z którego będą wykonywane loty tj. opłaty
za każde lądowanie - opłaty pobierane za każde lądowanie/start statku
powietrznego na lotnisku;
7.2.3.3.
opłaty PAX za jedną osobę - opłaty pobierane za odprawienie pasażera
odlat
ującego;
7.2.3.4.
opłaty za usługi handlingowe (własne lub kupione w porcie lotniczym) – opłaty za
obsługę naziemną na terenie lotniska statku powietrznego, załóg, pasażerów,
bagażu, towarów lub poczty;
7.2.3.5.
inne opłaty lub uzasadnione koszty związane ze świadczeniem usługi objętej
niniejszą umową, zaakceptowane przez przedstawiciela Zamawiającego.
Odwołujący określił w swojej ofercie cenę za realizację przedmiotu zamówienia
w
następujący sposób:
− część stała ceny: 0 EUR,
− część zmienna ceny: 7.777.829,484 EUR netto, 8.400.055,843 EUR brutto.
Przystępujący zaoferował następującą cenę: część stała ceny: 3.792.240 EUR, część
zmienna ceny: 4.843.069,162 EUR.
Pismem z 8 listopada 202
1 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art.
224 ust. 1 ustawy,
do złożenia wyjaśnień dotyczących, w tym przedstawienia dowodów
dotyczących istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał, że: W ofercie Konsorcjum
Sygn. akt KIO 192/22
Cena Stała (ACMI) wynosi 0 EUR. Niniejsza stawka wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie wymaganiami określonymi przez zamawiającego,
z
uwzględnieniem kosztów, o których mowa w pkt. 7.2.1. Wzoru Umowy. Wobec
powyższego Zamawiający wzywa do wyjaśnienia ceny, która nosi znamiona rażąco niskiej
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach, oprócz teoretycznych wywodów dotyczących
rażąco niskiej ceny oraz cytatów z orzecznictwa, wskazał, że drugi z wykonawców
zaoferował cenę zmienną na poziomie niemalże 50% niższym. Stwierdził, że zaoferował
cenę na poziomie 83% kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, skalkulował wszystkie koszty związane z wykonywaniem umowy na poziomie
r
ynkowym, bazując na dotychczasowych doświadczeniach, przyjmując, że w ramach
wykonywania lotu pozycja ACMI sta
nowi tylko mały fragment wynagrodzenia, który może być
zamieszczony w innych pozycjach wynagrodzenia, o ile jest to rentowne dla Wykonawcy
–
tak j
ak ma to miejsce w przypadku złożonej General Aviation Services Sp. z o.o. oferty przez
Wykonawcę w niniejszym Postępowaniu.
Część wyjaśnień Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Dotyczy to
również załączników do wyjaśnień:
1. Kalkulacja rent
owności realizacji zamówienia;
2.
Szczegółowa kalkulacja prezentująca rozbicie na wolumen wykonywanych lotów;
3. Um
owy o pracę z pilotami wraz z tłumaczeniem części umów w zakresie
wynagrodzenia;
4.
Polisa ubezpieczenia oferowanego śmigłowca;
5.
Umowy o pracę z personelem technicznym;
6. Umowa najmu lokalu;
7. Faktura za najem hangaru;
8. Faktura za leasing auta i czynsz za najem;
9. Historyczne zestawienia n
alotów w ramach umów z Zamawiającym.
Pismem z 12 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp.
Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego:
W ocenie Zamawiającego wskazanie ceny „0” EURO za Część Stałą (ACMI) stanowi
działanie niedopuszczalne i stanowi podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu
na opisane poniżej argumenty:
1. Przede wszystkim Konsorcjum GAS
– jak wynika z pisma z dn. 17 listopada 2021 r.
złożonego w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny –
Sygn. akt KIO 192/22
dokon
ało przerzucenia kosztów i zysku z Części Stałej na Część Zmienną. W toku
postępowania rozdzielenie punktacji za Część Stałą i Cześć Zmienną może stanowić dla
oferentów podstawę do „manipulowania” cenami w kierunku uzyskania jak najwyższej liczby
punktów. To oznacza, że dla oferenta co do zasady „korzystniejsze” jest przerzucenie
kosztów z Części Stałej na Cześć Zmienną wynagrodzenia, skoro Część Stała jest wyżej
punktowana. Takie zachowanie powinno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej
konkurencji sprowa
dzający się do praktyki „manipulowania” cenami jednostkowymi,
będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert. W związku z powyższym zasadne jest
odrzucenie
oferty na podstawie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy, zgodnie z którym:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkuren
cji”.
2
. „Przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych nie określają definicji pojęcia rażąco
niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć
można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
finans
owania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać” (z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26
marca 2019 r., KIO 431/19). Przedstawiona powyżej, wynikająca z orzecznictwa, definicja
pojęcia „rażąco niskiej ceny”, w związku z brzmieniem art. 224 ust. 1 PZP powinna być
odnoszona tak do ceny całkowitej, jak i jego poszczególnych istotnych części składowych.
Podkreślenia wymaga, że Cena Stała jest istotna nie tylko ze względu na kryteria oceny
ofert, ale
ma znaczenie również w kontekście wynagrodzenia Wykonawcy w ramach
realizacji Umowy (zgodnie z przytoczonymi
powyżej postanowienia wzoru Umowy). Część
Stała wynagrodzenia stanowi zatem „istotną” część Ceny. W związku z powyższym zasadne
jest odrzucenie of
erty również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy, zgodnie z którym:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia”.
3. Pkt 10.4.4. SWZ stanowi, że walutą, w której należy złożył ofertę jest polski złoty (PLN) lub
euro (EUR). Zamawiający nie dopuszcza składania ofert w walutach innych niż PLN i EUR.
Wolą Zamawiającego było podanie przez każdego z wykonawców realnej wartości.
Sygn. akt KIO 192/22
Wskazanie kwoty „0” nie spełnia tego oczekiwania, bowiem bez znaczenia pozostaje
wówczas waluta. Tylko wskazanie realnej wartości umożliwia jej wyrażenie w jakiejkolwiek
waluci
e, w tym w PLN lub EURO. Pkt 10.8.4. SWZ stanowi o sposobie obliczenia punktów
w
ramach Części Stałej. Po podstawieniu danych z oferty Konsorcjum GAS do wzoru z pkt
10.8.4. SWZ jakikolwiek prawidłowy wynik na potrzeby kryterium oceny ofert nie jest możliwy
do osiągnięcia, bowiem w każdym przypadku dzielenie nastąpi przez zero. Pkt 10.9.1.,
10.9.2., 10.9.3. SWZ sta
nowią o konieczności uwzględnienia w cenie wszystkich kosztów
oraz wyrażenia ceny oferty oraz wartości netto w PLN lub EUR, zgodnie z polskim systemem
płatniczym, z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku. Z ww. postanowień wynika
oczekiwanie Zamawia
jącego odnośnie do szczegółowego, z dokładnością do dwóch 4/5
miejsc po przecinku wyliczenia wszystkich kosztów składających na każdy z elementów
cenotwórczych oraz wyrażenie cen w realnej wartości umożliwiającej jej odzwierciedlenie
w
PLN lub EURO, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. W SWZ zdefiniowano
również pojęcie „Ceny”, przez którą należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1
i
ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 o informowaniu o cenach towarów i usług. Cena to
określona wartość pieniężna zakładająca odpłatność świadczonej usługi. W związku
z
powyższym zasadne jest odrzucenie oferty również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
Ust
awy, zgodnie z którym: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna
z
warunkami zamówienia”.
4. W zakresie sprzeczności z ustawą PZP należy wskazać na treść art. 7 pkt 32 Ustawy,
zgodnie z którym przez „zamówienie” należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między
zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od
wybra
nego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Nie do zaakceptowania jest
sytuacja, w której wykonawca chcąc uzyskać dane zamówienie, podaje w ofercie cenę, która
tylko częściowo uwzględnia koszty jego wykonania, natomiast pozostałe koszty zalicza do
kosztów innej swojej działalności, tym samym eliminując innych wykonawców którzy zgodnie
z opisem sposobu wykonania zamówienia ustalonym w postanowieniach SWZ dokonali
obliczenia ceny ofertowej. Nadto taka kalkulacja dokonana przez Konsorcjum GAS prowadzi
do sytuacji, w której usługi mogą być wykonywane całkowicie nieodpłatnie, albowiem
wynagrodzenie stałe wynosi „0”, a wynagrodzenie zmienne uzależnione jest od liczby lotów,
której w żadnym zakresie Zamawiający nie jest w stanie zagwarantować. W związku
z p
owyższym zasadne jest odrzucenie oferty również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3
Ustawy, zgodnie z którym: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami
ustawy”.
5. Z przytoczonych postanowień SWZ wynika obowiązek szczegółowego, z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku wyliczenia wszystkich kosztów składających na każdy
Sygn. akt KIO 192/22
z
elementów cenotwórczych. Wskazane przez wykonawców wartości powinny zostać
skalkulowane z należytą starannością, w sposób uwzględniający wszystkie wydatki i koszty
stałe, tak aby możliwe było porównanie wszystkich złożonych ofert oraz ich ocena pod kątem
kryteriów oceny, w których wyraźnie odróżniona została punktacja za Część Stałą i Część
Zmienną. Każdy z oferentów na podstawie postanowień SWZ zobowiązany był zatem do
odrębnego ujęcia w formularzu cenowym oddzielnie Ceny Stałej i Ceny Zmiennej na
podstawie realnych kosztów składających się na te części. W związku z powyższym zasadne
jest odrzucenie oferty również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy, zgodnie z którym:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
− pkt 3: jest niezgodna z przepisami ustawy;
− pkt 5: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
− pkt 7: została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
− pkt 8: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
− pkt 10: zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
W ocenie Izby Zama
wiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, chociaż nie
wszystkie podstawy prawne
tej czynności, które wskazał, zostały wykazane lub należycie
uzasadnione.
Zbędne i niezasadne było – zdaniem Izby – przypisanie do tych samych
okolic
zności faktycznych aż pięciu podstaw prawnych odrzucenia oferty, nie zmienia to
jednak fakt
u, że czynność odrzucenia była zasadna, a odwołanie w tym zakresie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do odrzucenia oferty Od
wołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, Izb
a stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta ta została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Jak wynika z
§ 7 pkt 7.2.1 wzoru umowy, stałe miesięczne wynagrodzenie ACMI
obejmuje wszelkie koszty (w tym m.in.
pozyskanie śmigłowca, utrzymanie załogi, obsługę
techniczną śmigłowca, ubezpieczenie, opłaty za postój statku powietrznego na wyznaczonej
do tego powierzchni lotniska
), związane z utrzymaniem gotowości do świadczenia usługi. Nie
ulega wątpliwości, że wykonawca takie koszty będzie realnie ponosił w toku realizacji
umowy, niezależnie od liczby wykonywanych usług transportu. Skoro Odwołujący nie ujął ich
w
części stałej ceny, to uprawniony jest wniosek, że koszty te zostały ujęte w części
Sygn. akt KIO 192/22
zmiennej, doty
czącej wynagrodzenia za czas lotu. Zostało to zresztą potwierdzone przez
samego Odwołującego w złożonych przez niego wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej
ceny, w których podał, że: zaoferował cenę na poziomie 83% kwoty, jaką Zamawiający
zamierza przez
naczyć na sfinansowanie zamówienia, skalkulował wszystkie koszty
związane z wykonywaniem umowy na poziomie rynkowym, bazując na dotychczasowych
doświadczeniach, przyjmując, że w ramach wykonywania lotu pozycja ACMI stanowi tylko
mały fragment wynagrodzenia, który może być zamieszczony w innych pozycjach
wynagrodzenia, o ile jest to rentowne dla Wykonawcy.
Dodatkowym potwierdzeniem
, że Odwołujący ujął koszty stałe w wynagrodzeniu za
czas lotu,
może być również samo porównanie składników ceny w ofercie Odwołującego
i
Przystępującego. W obu ofertach wynagrodzenie całkowite zostało określone na podobnym
poziomie (
Odwołujący 8.400.055,84 EUR, Przystępujący 8.635.309,16 EUR), przy czym
Odwołujący, oferując wykonanie zamówienia bez wynagrodzenia stałego wycenił część
zmienną tego wynagrodzenia na kwotę o ponad 73% wyższą niż Przystępujący.
Wobec powyższego, nie może być – zdaniem Izby – wątpliwości, że koszty stałe,
o
których mowa w § 7 pkt 7.2.1 wzoru umowy, zostały przez Odwołującego ujęte w części
zmiennej wynagrodzenia.
Dla oceny
dopuszczalności takiego przeniesienia kosztów między częściami
składowymi ceny ofertowej należało wziąć pod uwagę, że wynagrodzenie stałe
i
wynagrodzenie zmienne stanowiły odrębne kryteria oceny oferty, przy czym kryterium
dotyczące wynagrodzenia stałego miało istotnie wyższą wagę. Zatem przeniesienie kosztów
stałych do części zmiennej wynagrodzenia przekładało się bezpośrednio na punktację
i ranking ofert. Oferta z wynagrodzeniem
stałym 0 EUR, przy dokonaniu jej oceny tak, jak
tego dom
aga się Odwołujący (tj. przyznaniu jej maksymalnej liczby punktów w tym kryterium)
powoduje, że każdy inny wykonawca zostaje pozbawiony szans na uzyskanie jakichkolwiek
punktów w kryterium o najwyższej wadze, a w konsekwencji istotnie zmniejszone są jego
s
zanse na uzyskanie zamówienia. Dodatkowo przeniesienie kosztów między częściami ceny
w tym postępowaniu bezpośrednio przekłada się na przyszłe rozliczenia stron umowy, które
wyglądałyby inaczej, niż w sytuacji, gdyby koszty zostały ujęte w cenie oferty odpowiednio do
ich rodzaju.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że ujęcie kosztów stałych w części zmiennej
wynagrodzenia było w okolicznościach przedmiotowej sprawy niedopuszczalne. Oceny tej
nie zmienia podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że żadne postanowienie SWZ nie
zabraniało zaoferowania ceny 0 EUR. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że Zamawiający
wyra
źnie określił, jakie składniki ma obejmować część stała wynagrodzenia, a jakie – część
Sygn. akt KIO 192/22
zmienna. Sztuczne przeniesienie ty
ch składników z jednej kategorii wynagrodzenia do
drugiej, nie było więc prawidłowe.
Co więcej, biorąc pod uwagę wagę poszczególnych kryteriów oceny ofert, należy
stwierdzić, że jeśli wykonawca w sposób sztuczny, wbrew wytycznym Zamawiającego,
obniża do zera wynagrodzenie stałe (wyżej punktowane), istotnie zawyżając wynagrodzenie
zmienne (o
niższej wadze), to manipuluje oceną oferty i działa z zamiarem zwiększenia
swojej punktacji
w inny sposób niż poprzez normalne konkurowanie ceną, w konsekwencji
zwiększając swoje na uzyskanie zamówienia, kosztem innym wykonawców. Takie działanie
Odwołującego nosi – w ocenie Izby – znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego
w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
zgodnie z którym czynem
nieucz
ciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie ulega bowiem wątpliwości,
że Odwołujący w sposób naganny, niemieszczący się w granicach normalnej rywalizacji
rynkowej, wykorzystuje postanowienia SWZ
dotyczące sposobu oceny ofert, co najmniej
zagrażając interesom konkurencyjnych wykonawców, przez istotne ograniczenie ich szans
na uzyskanie zamówienia. Działanie Odwołującego jest – zdaniem Izby – typowym
przy
kładem czynu nieuczciwej konkurencji w postępowaniach o udzielnie zamówienia
publicznego.
Z
auważenia wymaga również, że dla zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty
określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wystarczające jest działanie z zamiarem
wp
łynięcia na ranking ofert, bez względu na to, czy faktycznie działanie to doprowadziło to
takich skutków. Nie ma zatem znaczenia okoliczność, że cena całkowita oferty
Odwołującego była niższa. Bez znaczenia pozostaje też, czy nawet w sytuacji prawidłowego
wydzielenia z tej ceny wynagrodzenia
stałego, oferta Odwołującego i tak pozostałaby
najkorzystniejsza. W
olą ustawodawcy jest bowiem wyciąganie konsekwencji wobec
wykonawców już za samo ukierunkowanie ich działań na nieuczciwe praktyki, bez względu
na to, na il
e ostatecznie okazały się one skuteczne.
W ocenie Izby wskazany powyżej sposób manipulowania przez Odwołującego ceną
ofertową, stanowił nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji, ale jednocześnie stał
w
sprzeczności z zawartymi w SWZ wytycznymi dotyczącymi sposobu obliczenia ceny, co
uzasadnia uznanie oferty
również za zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Biorąc pod uwagę,
że z postanowień SWZ wynika obowiązek skalkulowania ceny z należytą starannością,
a
Zamawiający określił, jakie rodzaje kosztów należy przypisać do poszczególnych
składników ceny (do części stałej i do części zmiennej), zignorowanie tych wytycznych
pozwala stwierdzić, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 192/22
Jednocześnie Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający nie
uzasadnił należycie odrzucenia oferty Odwołującego, jako złożonej w warunkach czynu
n
ieuczciwej konkurencji i zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Zgodnie z art. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, n
iezwłocznie po wyborze
najkorzystnie
jszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne
i prawne.
W ocenie Izby Zamawiający wywiązał się z obowiązku przedstawienia uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzucenia oferty
Odwołującego jako złożonej w warunkach czynu
n
ieuczciwej konkurencji i zawierającej błąd w obliczeniu ceny, podając, jakie okoliczności
legły u podstaw tej decyzji, w sposób pozwalający poznać ocenę Zamawiającego i podjąć
z
nią polemikę.
W odniesieniu do czynu nieu
czciwej konkurencji Zamawiający podał, na czym jego
zdaniem polegał mechanizm tego czynu, wskazując na dopuszczenie się manipulowania
ceną poprzez dokonanie przerzucenia kosztów i zysku z Części Stałej na Część Zmienną
oraz na możliwy efekt takiego działania, w postaci uzyskania jak najwyższej liczby punktów.
Zamawiający odniósł działanie wykonawcy do ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny
ofert oraz ich wagi. W ocenie Izby takie uza
sadnienie należy uznać za wystarczające,
obrazuje ono bowiem tok rozumowania Zamawiaj
ącego oraz przedstawia okoliczności, które
doprowadziły go do wniosku o konieczności odrzucenia oferty. Biorąc pod uwagę, że
mechanizm tego czynu jest dość wyraźny i typowy, kwestia ta nie wymagała
zaprezentowania przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty wyjątkowo
pogłębionej analizy.
Analogicznie należy ocenić przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, na czym polegał błąd w obliczeniu ceny oferty Odwołującego, odwołał
się do postanowień SWZ określających wytyczne dotyczące sposobu jej obliczenia, których
Odwołujący nie uwzględnił przy obliczeniu swojej ceny. Popełniony przez Odwołującego błąd
w obliczeniu ceny nie był kwestią skomplikowaną, wymagającą szczególnie pogłębionego
wywodu.
W ocenie Izby Zamawiaj
ący nie wykazał natomiast zasadności odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 8 ustawy Pzp.
Po pierwsze,
niezasadne w ocenie Izby jest wywodzenie niezgodności oferty
Odwołującego z przepisami ustawy, oparte na definicji zamówienia publicznego jako umowy
odpłatnej. Abstrahując od kwestii możliwości uznania oferty za niezgodną z ustawową
Sygn. akt KIO 192/22
definicją zamówienia, nie sposób twierdzić, że oferta Odwołującego obejmuje świadczenia
wykonywan
e nieodpłatnie, Odwołujący bowiem wyraźnie oczekuje za te świadczenia
wynagrodzenia. Okoliczność, że konstrukcja tego wynagrodzenia jest wadliwa, a wadliwość
ta polega na przen
iesieniu kosztów stałych do części zmiennej wynagrodzenia (na co
wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia), nie może prowadzić do wniosku, że
zamiarem wykonawcy jest
nieodpłatne wykonanie umowy. W ocenie Izby wskazanie przez
Zamawiającego na przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jest niezasadnym i zbędnym
mnożeniem podstaw prawnych odrzucenia oferty na podstawie tych samych okoliczności
faktycznych, wypełniających przesłanki określone w innych przepisach ustawy.
Zamawia
jący nie wykazał również zasadności zakwalifikowania oferty Odwołującego
jako niezgodnej
z warunkami zamówienia. Zamawiający powołał się w tym zakresie na
okoliczność, że wbrew wymaganiom SWZ Odwołujący nie wskazał realnej wartości liczbowej
we wskazanej przez
Zamawiającego walucie oraz na to, że po podstawieniu danych z oferty
Odwołującego do wzoru określonego w SWZ, w związku z koniecznością dzielenia przez
0 nie j
est możliwe osiągnięcie jakiegokolwiek prawidłowego wyniku. Zamawiający powołał
się też na wskazaną w SWZ definicję ceny.
Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego należy wskazać, że
zgodnie z ugruntowany
m w orzecznictwie poglądem, niezgodność oferty z warunkami
zamówienia zachodzi w sytuacji, gdy oferowany przedmiot zamówienia lub sposób jego
wykonania nie odpowiada merytorycznym wymaganio
m określonym przez zamawiającego.
Ws
kazane przez Zamawiającego okoliczności nie odwołują się do merytorycznych cech
oferowanego świadczenia, ale do oczekiwanego przez Zamawiającego sposobu obliczenia
ceny oferty. Okoliczności te mogłyby być zatem uznane za uzasadniające odrzucenie oferty
jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, natomiast zakwalifikowanie ich jako świadczących
o nie
zgodności oferty z warunkami zamówienia jest zdaniem Izby niezasadne.
Na koniec
należy wskazać, że Zamawiający ani nie wykazał, ani nie uzasadnił
na
leżycie odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. W tym
zakresie uzasadnienie odrzucenia ogran
icza się w zasadzie do wskazania poglądów
orzecznictwa na temat definic
ji rażąco niskiej ceny i możliwości jej odniesienia zarówno do
ceny całkowitej, jak i do części składowych ceny. Uzasadnienie nie zawiera żadnej analizy
ani
oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny
oraz z
ałączonych do tych wyjaśnień dowodów. Od dokonania takiej oceny nie zwalniał
Zamawiaj
ącego fakt, że cena oferty Odwołującego była obarczona błędem i świadczyła
o
dopuszczeniu się czynu nieuczciwej konkurencji, są to bowiem odrębne podstawy
odrzucenia ofert
y i inne okoliczności przemawiają za koniecznością ich zastosowania. To, że
Odwołujący zaoferował cenę stałą 0 EUR, powiększając cenę zmienną, świadczy
Sygn. akt KIO 192/22
w
okolicznościach tej sprawy o błędzie w obliczeniu ceny oraz o czynie nieuczciwej
konkurencji, nie jest
jednak tożsame z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny – to bowiem
wymagałoby wykazania, w oparciu o złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, że nie jest
możliwe prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie podj
ął nawet takiej próby.
Niezależnie jednak od faktu, że nie wszystkie podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego były prawidłowe, należy stwierdzić, że oferta Odwołującego została zasadnie
odrzucona.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania Izba
ustaliła, że Zamawiający w załączniku nr 7 do wzoru umowy określił podstawowe parametry
techniczne pokładów dla śmigłowców na platformach Lotos Petrobaltic. W odniesieniu do
platformy Baltic Beta Z
amawiający podał, że dopuszczalna masa śmigłowca to 12.537 kg.
Z
amawiający zamieścił w ww. załączniku informację, że lądowisko na platformie Baltic Beta
jest w trakcie modernizacji. Przys
tępujący oświadczył w punkcie I.B.b formularza ofertowego,
że usługi lotnicze będą świadczone przy wykorzystaniu śmigłowca /typ/: Leonardo AW139
wyprodukowanego w /data produkcji
– miesiąc i rok/: marzec 2015 r.
Zarzut nie z
asługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z
amawiający unieważnia postępowanie
o u
dzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Istotą sporu w tym zakresie była możliwość wykonania przedmiotu umowy przez
P
rzystępującego, przy użyciu śmigłowca o masie przekraczającej 5 000 kg, podczas gdy
istnieje
rozbieżność między dopuszczalną masą śmigłowca dla platformy Baltic Beta
w
skazaną w SWZ (12.537 kg), a masą określoną w decyzji nr PBA/DG/OI 9/18/WP wydanej
przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego LOTOS Petrobaltic S.A. z 19 października
2018 r
. Odwołujący wywodził z tego, że treść SWZ jest wadliwa i uniemożliwia wykonanie
przedmiotu zamówienia w sposób bezpieczny i zgodny z przepisami.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego po pierwsze wskazać należy, że nie
kwest
ionował on błędnych – jego zdaniem – postanowień SWZ na właściwym etapie
postępowania. Niezależnie od tego, nie sposób twierdzić, że nie można zawrzeć ważnej
umowy i wykonać zamówienia w sytuacji, gdy podnoszona przez Odwołującego okoliczność
dotyczy jednej z czterech platform o
bjętych przedmiotem zamówienia. Najistotniejsze
i
ostatecznie przesądzające o bezzasadności zarzutu jest jednak to, że Zamawiający
Sygn. akt KIO 192/22
przedstawił decyzję Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego z 25 stycznia 2022 r., zgodnie
z
którą ograniczenie masy śmigłowca lądującego na ww. platformie wynosi obecnie 7 000
kg
, a więc więcej niż wskazana przez Odwołującego masa śmigłowca Przystępującego
powiększona o paliwo i masę członków załogi. Odwołujący w żaden sposób nie
z
akwestionował tej okoliczności ani nie przedstawił dowodu przeciwnego. W związku z tym
zarzut należało uznać za oczywiście bezzasadny.
Wobec n
iestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
w
stopniu mającym lub mogącym mieć wpływ na wynik postępowania, odwołanie podlegało
oddaleniu.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przep
isy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie sz
czegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku
postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodnicz
ący:
..........................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
