rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-24
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 207/22

Komisja w składzie:
0: Maksym Smorczewski, Przewodnicząca: Monika Kawa - Ogorzałek, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2022 r. w Wa
rszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Tevitel sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy oraz Telenergia sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Sprzedaż sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
oraz Tauron Sprzedaż GZE sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach

przy udziale wykonawcy Call Center Poland S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Sygn. akt KIO 207/22


Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:
……………………………

…………………………….



Sygn. akt KIO 207/22


UZASADNIENIE

Zamawiający - Tauron Sprzedaż sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Tauron
Sprzedaż GZE sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach prowadzi postępowanie na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r.,
poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) na zawarcie umowy realizacyjnej na usługi pośrednictwa
sprzedaży dla Gospodarstw Domowych nr G/AI/059 na Kampanię Sprzedażową (4600
przedsprzedaży) PRĄD w ramach Umowy Ramowej na usługi pośrednictwa sprzedaży dla
Gospodarstw Domowych z dnia 24 lipca 2020 r.

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum firm: Tevitel sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy oraz Telenergia sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1)
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy CALL
CENTER POLAND S.A. (dalej:
„Przystępujący”, „CALL CENTER POLAND” lub „CCP”) jako
najkorzystniejszej, w wyniku bezzasadnego zaniechania przez Zamawiającego:
a)
odrzucenia oferty CALL CENTER POLAND na podstawie przesłanki
okre
ślonej przez Zamawiającego w pkt. 3 lit. t) pkt. 4 SIWZ, mimo tego, że CCP w okresie
ostatnich 6 miesięcy od terminu składania ofert podczas realizacji umów wykonawczych na
rzecz Zamawiającego nie zrealizował jednego z celów jakościowych i/lub ilościowych;
b)
odrzucenia oferty wykonawcy CALL CENTER POLAND na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 1 Pzp, mimo tego, że została złożona w wyniku naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w
szczególności w wyniku naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, zachowania
uczciwej
konkurencji oraz przejrzystości;
c)
wezwania wykonawcy CALL CENTER POLAND do udzielenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (rażąco niska cena);

2) zaniechania Zamawiającego unieważnienia wyżej wskazanego postępowania
Realizac
yjnego ze względu na fakt, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wyżej wskazanym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie
przez Zamawiającego odrzucenia oferty CCP mimo tego, że jest ona niezgodna z ustawą,
bowiem została złożona w wyniku istotnego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w szczególności w
wynik
u naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej
konkurencji oraz przejrzystości poprzez bezpodstawne faworyzowanie wykonawcy CPP;
Sygn. akt KIO 207/22


2)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp w zw. z pkt. 3 lit. t) ppkt. 4 SIWZ poprzez bezzasadne
zaniechanie prze
z Zamawiającego odrzucenia oferty CCP, mimo tego, że CCP w okresie
ostatnich 6 miesięcy od terminu składania ofert podczas realizacji umów wykonawczych na
rzecz Zamawiającego nie zrealizował jednego z celów jakościowych i/lub ilościowych, co z
perspektywy
treści SIWZ powinno powodować odrzucenie oferty CCP, a czemu
Zamawiający uchybił;
3)
w przypadku nie uwzględnienia zarzutów z lit. a) lub b) zarzucił naruszenie art.
90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne
zaniechanie przez Zamawiającego wezwania CCP do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny pod kątem możliwości wystąpienia ceny rażąco
niskiej, mimo tego, że okoliczności ujawnione w toku postępowania realizacyjnego wskazują,
że cena zaoferowana przez CCP wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów;
4
) jednocześnie w przypadku nie uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą
wyżej wskazanych zarzutów z pkt. 1 lit. a)-c), z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł
zarzut ewentualny dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93
ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie przez
Zamawiającego unieważnienia Postępowania Realizacyjnego, mimo tego, że w wyniku
przygotowania i prowadzenia przez Zamawiającego Postępowania Realizacyjnego w sposób
istotnie na
ruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
przejrzystości poprzez faworyzowanie wykonawcy CPP, Zamawiający doprowadził do
powstania niemożliwej do usunięcia wady Postępowania Realizacyjnego uniemożliwiającej
zawarcie niep
odlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty odwołania, Odwołujący wniósł o:
1)
w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzut z rozdziału III ust. 1 lit. a) lub b)
Odwołania Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy CCP
jako najkorzystniejszej, a następnie odrzucenia oferty wykonawcy CCP;
2)
w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu z rozdziału III ust. 1 lit. a) i
b) Odwołujący wnosi w zakresie zarzutu określonego w rozdziale III ust. 1 lit. c) o wezwanie
wykonawcy CCP do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny pod kątem możliwości wystąpienia ceny rażąco niskiej w Postępowaniu Realizacyjnym;
3)
w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów z rozdziału III ust. 1 lit. a) i
b) Odwołujący wnosi w zakresie zarzutu określonego w rozdziale III ust. 2 o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie Postępowania Realizacyjnego na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 7 Pzp.
Sygn. akt KIO 207/22


Dodatkowo w przypadku zawarcia
przez Zamawiającego umowy realizacyjnej
(wykonawczej) z wykonawcą CALL CENTER POLAND w wyniku postępowania
Realizacyjnego
Odwołujący wniósł na podstawie art. 554 ust. 3 pkt. 2 lit. a w zw. z art. 577 w
zw. z art. 457 pkt. 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp z 2019r.”) o unieważnienie zawartej umowy.

Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt. 3 lit. t)
ppkt. 4 SIWZ
postanowił, że: „oferta może podlegać odrzuceniu, jeśli w okresie ostatnich 6
miesięcy od terminu składania ofert Wykonawca podczas realizacji, którejś z umów
wykonawczych nie zrealizował przynajmniej jednego z celów jakościowych i/lub ilościowych”.
Natomiast w pkt. 3 lit. t) ppkt. 5 zost
ało wskazane, że Zamawiający unieważnia
postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli zajdzie którakolwiek z przesłanek określonych
w art. 93 Pzp.

Podkreślił, że w dniu 20 stycznia 2022 r. Zamawiający przekazał za pośrednictwem
Platformy Zakupowej informa
cję o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza
została wybrana przez Zamawiającego oferta wykonawcy CCP. Tego samego dnia
przedstawiciel Odwołującego - D. S. w trakcie rozmowy z przedstawicielem Zamawiającego
Ł. G. na temat prac związanych z wdrażaniem systemów u partnerów Zamawiającego
uzyskał informację, iż w grudniu 2021 r. u wykonawcy CALL CENTER POLAND został
wdrożony przez Zamawiającego system do obsługi Call Center firmy Pirios. Ponadto z
uzyskał on informacje, z których wynika, że w tym samym okresie system do obsługi Call
Center został przez CALL CENTER POLAND przetestowany i wykonawca CCP jest gotowy
do użycia tego nowego systemu od początku stycznia 2022 r.

Według Odwołującego Zamawiający w wiążącej Zamawiającego oraz wykonawców
treści SIWZ, stanowiącej załącznik do zaproszenia do składania ofert przewidział przesłankę
odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli ten w okresie ostatnich 6 miesięcy od terminu składania
ofert podczas realizacji umów wykonawczych na rzecz Zamawiającego nie zrealizował
jednego z celów jakościowych i/lub ilościowych. Jak wyjaśnił, z posiadanych przez niego
informacji wynika, że CCP w istotnym zakresie nie zrealizował celów jakościowych oraz
ilościowych w ramach umów wykonawczych realizowanych na rzecz Zamawiającego, w
szczególności w ostatnim kwartale 2021 r. Podkreślił, że w celu dodatkowego potwierdzenia
wyżej wskazanej okoliczności zwrócił się do Zamawiającego w trybie ustawy o dostępie do
informacji publicznej o udostepnienie przedmiotowych informacji, jednak
że mimo upływ już
kilku dni Zamawiający pozostaje w tym zakresie w bezczynności.
Sygn. akt KIO 207/22


Odwołujący podkreślił, że wyżej przywołana, przewidziana przez Zamawiającego w
SIWZ przesłanka odrzucenia musi podlegać odpowiedniej wykładni uwzględniającej „ducha”
i cel za
mówień publicznych, a w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców,
zachowania uczciwej konkurencji oraz transparentności. Tym samym należy pamiętać, aby
wykładać postanowienia SIWZ w taki sposób, aby odzwierciedlić zasady i cel postępowań o
udzie
lenie zamówienia przede wszystkim wynikające z ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Całkowitym zaprzeczeniem celu Pzp byłoby – według Odwołującego - przyjęcie
i akceptacja istnienia szerokiej i nieskrępowanej uznaniowości Zamawiającego w zakresie
odrzucenia
ofert wykonawców. Pozostawienie uznaniowości po stronie Zamawiającego w
zakresie procedury badania i oceny ofert jest również stanowczo negowana w ramach
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że
przewidziana p
rzez Zamawiającego przesłanka w zakresie odrzucenia oferty z powodu nie
zrealizowania przez wykonawcę CCP jednego z celów jakościowych i/lub ilościowych w
okresie ostatnich 6 miesięcy powinna mieć obligatoryjne zastosowanie, a nie podlegać
zastosowaniu w z
ależności od swobodnej, niczym nie skrępowanej woli Zamawiającego.
Bowiem doszłoby do sytuacji, w której Zamawiający w stosunku do wybranych przez siebie
wykonawców zastosowałby tę przesłankę odrzucenia oferty, a w stosunku do innych nie.
Tym samym oferta
wykonawcy CCP powinien podlegać odrzuceniu na wyżej wskazanej
podstawie prawnej.
W ocenie Odwołującego zaoferowania przez Call Center Poland cena jednostkowa
sprzedaży produktu prąd (wraz z usługą) w Kampanii Sprzedażowej w procesie zawierania
umów przez telefon oraz poza siedzibą sprzedawcy istotnie odbiega od realiów rynkowych,
stanowiąc stawkę zaniżoną, a wręcz dumpingową. Wyjaśnił, że Zamawiający w związku z
planowanym wzrostem kosztów w 2022 r. zwiększył maksymalny budżet na Postępowanie
Realizacyjne.
Wzrost ten wynosi 5,27%. Natomiast wykonawca Call Center Poland, który w
r.
2021 złożył ofertę zawierającą cenę jednostkową wynoszącą 72,11 zł brutto, w obecnym
postępowaniu na zawarcie umowy realizacyjnej złożył ofertę zawierającą stawkę cenową na
poziom
ie 59,50 brutto. Oznacza to, że wskazany wykonawca obniżył swoją stawkę o
18,32%. W związku z powyższym zaoferowana przez wykonawcę Call Center Poland stawka
jednostkowa w ramach przedmiotowego postępowania konkurencyjnego jest nierealna tj. nie
gwarantuje
Zamawiającemu wykonania umowy realizacyjnej w sposób prawidłowy i zgodny z
powszechnie obowiązującymi przepisami przy zachowaniu rentowności tego przedsięwzięcia
dla wykonawcy Call Center Poland. P
owyższe stanowisko wynika z faktu, że obecnie mamy
do czyn
ienie z gwałtownym wzrostem kosztów wykonania usług na rzecz Zamawiającego.
Powodem takiego stanu rzeczy jest przede wszystkim:
1)
dynamiczna inflacja,
Sygn. akt KIO 207/22


2)
wzrost kosztów wynagrodzeń dla pracowników, zleceniobiorców i
usługodawców, którzy wykonują swoje obowiązki w celu realizacji zamówienia publicznego
dla Zamawiającego,
3)
rozszerzenie i wzrost składki zdrowotnej,
4)
wejście w życie pozostałych zmian w przepisach prawa od 1 stycznia 2022 r. ,
powodujących większe obciążenia po stronie przedsiębiorców, również w zakresie
dotyczącym realizacji przedmiotowego kontraktu,
5)
nagły i dynamiczny wzrost cen prądu, czy też podzespołów komputerowych,
niezbędnych do wykonania usługi na rzecz Zamawiającego.

Powyższe czynniki oraz okoliczności wskazane w załączniku nr 1 do odwołania
wskazujące na zmianę polityki sprzedażowej Zamawiającego oznaczają, że wykonawca Call
Center Poland nie jest w stanie realizować w sposób należyty umowy realizacyjnej
zmniejszając stawkę jednostkową z poprzedniego r. o 18,32%. Takie działanie jest
niemożliwe w obecnych realiach.

Odwołujący podkreślił ponadto, że on zaoferował stawkę o 3,67 zł wyższą od stawki
zaoferowanej przez wykonawcę CCP, bowiem zgodnie z treścią umowy ramowej oraz
złożoną przez Odwołującego ofertą w celu zawarcia umowy ramowej maksymalna, stawka
jaką Odwołujący mógł zaoferować to właśnie 63,17 zł (w ramowej umowie była stawka 60,45
zł, ale w poprzednim r. uległa waloryzacji do 63,17 zł). Gdyby Odwołujący miał możliwość z
perspektywy treści umowy ramowej to z pewnością zaoferowana przez niego stawka byłaby
wyższa, bowiem obecna zapewnia mu tylko minimalny zysk. Jednocześnie podkreślił, że
wraz z ofertą złożył Zamawiającemu oświadczenie o konieczności dokonania przez
Zamawiającego waloryzacji jego wynagrodzenia, w tym zaoferowanych cen jednostkowych
również w zakresie dotyczącym umowy realizacyjnej na usługi pośrednictwa sprzedaży dla
Gospodarstw Domowych (nr postępowania G/AI/059), począwszy od 1 stycznia 2022 r.
Natomiast CCP złożył zaoferował Zamawiającemu w ofercie poprzedzającej zawarcie
umowy ramowej stawkę wynoszącą 76,00 zł brutto, co oznacza, że CCP ten miał możliwość
zaoferowania wyżej stawki jednostkowej, pozostającą w zgodzie z treścią umowy ramowej. Z
posiadanych przez Odwołującego informacji wynika, że w poprzednich postępowaniach
stawka oferowana przez CCP oscylowała na maksymalnie dopuszczalnym z perspektywy
umowy ramowej poziomie. W związku z tym obecnie zaoferowana przez CCP stawka o
blisko 22% niższa od stawki zaoferowanej przez tego samego wykonawcę 1,5 r. temu w
postępowaniu poprzedzającym zawarcie umowy ramowej nie zapewnia możliwość
wykonania umowy, zgodnie z wymogami Zamawiającego, a także obowiązującymi
przepisami w szczególności w zakresie minimalnego wynagrodzenia. Wręcz przeciwnie
Sygn. akt KIO 207/22


zaoferowana
przez CCP stawka nie zapewnia mu rentowności realizowanej umowy, lecz jest
przyjętą przez Przystępującego agresywną strategią mającą na celu wyeliminowanie z
udziału w postępowaniach ostatniego konkurencyjnego wykonawcę - Odwołującego. Jeżeli
to się powiedzie, to wówczas Przystępujący nie będzie miał żadnej konkurencji w zakresie
postępowań konkurencyjnych, a co za tym idzie będzie mógł w następstwie tego stosować
maksymalne stawki nie obawiając się o udzielenie przez Zamawiającego zamówienia
publicznego.
Biorąc pod uwagę, że z umowy ramowej wynika wykonywanie przez
wykonawców przedmiotowych usług na wyłączność, to uzyskanie przez CCP wszystkich 3
zamówień publicznych w ramach I kwartału 2022 r. może spowodować, że Odwołujący nie
będzie w stanie ponosić stałych kosztów związanych z pozostawaniem w gotowości do
wykonania umowy (np. koszty pracownicze), a w konsekwencji spowoduje to brak
możliwości dalszej działalności Odwołującego i uczestnictwa w postępowaniach mających na
celu zawarcie i realizację umów wykonawczych. Zachowanie Zamawiającego w tym zakresie
wydaje się irracjonalne, bowiem ograniczając konkurencję, a właściwie wspierając
monopolistyczne tendencje wykonawcy CCP na płaszczyźnie umowy ramowej Zamawiający
postępuje wbrew nie tylko interesowi publicznemu oraz zasadom Prawa zamówień
publicznych, ale również wbrew swojemu interesowi ekonomicznemu, ale nie tylko. Bowiem
z uzyskanych przez Odwołującego informacji wynika, że wykonawca CCP miał w ostatnim
czasie istotne problemy z należytą realizacją umów wykonawczych, mimo tego, że
obowiązywała w tych umowach znacznie wyższa stawka jednostkowa, co pozwala
przypuszczać, że w oparciu o niższą stawkę i biorąc pod uwagę istotny wzrost kosztów
wykonania usług, wykonawca CCP nie będzie w stanie należycie realizować umowy
wykonawczej zawartej w wyniku Postępowania Realizacyjnego.

W opinii Odwołującego zaoferowana przez wykonawcę CCP cena jednostkowa nie
może być tłumaczona faktem, iż Zamawiający dokonał bezprawnej faworyzacji wykonawcy
CCP wdrażając u niego zakupiony przez Zamawiającego system do obsługi call center,
stanowiący podstawę do świadczenia usług w ramach umów realizacyjnych. Po pierwsze
takie działania jako bezprawne nie mogą być brane pod uwagę w zakresie uzasadnienia
zaoferowanej stawki. Po drugie
nawet fakt wdrożenia przez Zamawiającego wyżej
wskazanego systemu u wykonawcy CCP ułatwiającego realizację umowy nie stanowi
uzasadnienia do obniżenia przez wykonawcę CCP stawki jednostkowej do poziomu 59,50 zł
brutto. Nadal stawka ta jawi się jako nierealna.

W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że Zamawiający na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp winien był skierować do Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanej
stawki.
Sygn. akt KIO 207/22


Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia podstawowych i fundamentalnych zasad
udzielania zamówień publicznych, w tym w szczególności zasady równego traktowania
wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, praworządności oraz przejrzystości
Odwołujący stwierdził, że w ramach przedmiotowego postępowania konkurencyjnego doszło
d
o jaskrawego przejawu faworyzowania przez Zamawiającego wykonawcy CCP, nie dając
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu równych szans. Podkreślił, że Zamawiający
planował zmianę procesów sprzedażowych u wykonawców objętych umową ramową na
systemy dzwoniące Zamawiającego dostarczane przez firmę Pirios. Praca na takim
oprogramowaniu zapewnionym i wdrożonym przez Zamawiającego powoduje obniżenie
kosztów realizacji umowy wykonawczej, w szczególności poprzez obniżenie kosztów
połączeń telefonicznych. Dotychczas koszt ten w całości był pokrywany przez wykonawcę.
Jak się okazało w grudniu 2021 r. Zamawiający wdrożył system do obsługi call center u
wykonawcy CCP. Z powziętej przez Odwołującego informacji z dnia 20 stycznia 2022 r.
jednoznacznie wynika, że system ten został wdrożony i przetestowany przez pracowników
Zamawiającego u wykonawcy CCP. Niniejsze z kolei potwierdza, że wykonawca CCP
dysponuje w ramach spornych postępowań narzędziem, które ułatwi jego pracę i pozwoli
obniżyć koszty. Wykonawca składając ofertę w ramach Postępowania Realizacyjnego
zakładał już wykonanie umowy realizacyjnej w oparciu o nowy system call center. Dlatego
wykonawca CCP w treści oferty mógł założyć pracę na nowym systemie. Dodatkowo
Zamawiający przeprowadzając testy umożliwił wykonawcy CCP dostosowanie obsługi
posprzedażowej (we współpracy z firmą Pirios) do pracy na nowych systemach. Natomiast u
Odwołującego taki proces wdrożenia, a tym bardziej testowania nie został do dnia
dzisiejszego przez Zamawiającego rozpoczęty. Tym samym Odwołujący był zobowiązany
przyjąć na etapie składania oferty, że będzie realizował umowę wykonawczą w oparciu o
dotychczasowe, własne rozwiązania w zakresie sytemu call center. Tym samym
Zamawiający swoim zachowaniem doprowadził do nieuzasadnionego wsparcia wykonawcy
CCP w zakresie sposobu realizacji zamówienia, w istotny sposób ułatwiając mu realizacje
przedmiotowego zamówienia. Takie zachowanie Zamawiającego stanowi postawienie
wykonawców uczestniczących w tym samym postępowaniu w skrajnie nierównej sytuacji.
Zamawiający doprowadził do dyskryminacji Odwołującego stawiając wykonawcę CCP w
uprzywilejowanej pozycji, zarówno finansowej jak i organizacyjnej.
Odwołujący mając powyższe na względzie podkreślił, że zasada równego traktowania
wykonawców, określona w art. 7 ust. 1 Pzp, stanowi jedną z fundamentalnych zasad prawa
zamówień publicznych. Jest ona kierowana przede wszystkim do Zamawiającego, który jako
organizator postępowania powinien stać na jej straży, stwarzając wszystkim
zainteresowanym podmiotom możliwość równego dostępu do uzyskania zamówienia
Sygn. akt KIO 207/22


publicznego. Jest także bezpośrednio związana z zasadą poszanowania uczciwej
konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Poszanowanie uczciwej konkurencji
zobowiązuje Zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o
zamówienie w sposób jednakowy, a proporcjonalność i przejrzystość do transparentnego
stosowania środków adekwatnych do zamierzonego celu. Zamawiający nie ma prawa w
jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź okazywać niechęci jakiemukolwiek wykonawcy
biorącemu udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jego obowiązkiem
jest traktowanie wszystkich wykonawców w identyczny sposób. Artykuł 7 Pzp stanowi
dostosowanie polskich przepisów do art. 18 dyrektywy 2014/24/UE, rozszerzając jego zakres
o zasadę proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie bowiem z unijną regulacją: „Instytucje
zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają
w sposób przejrzysty i proporcjonalny”. Jednocześnie art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp nakazuje
odrzucenie oferty niezgodnej z ustawą Prawo zamówień publicznych. Według Odwołującego
w
związku z powyższym uzasadnione jest dokonanie subsumpcji wyżej wskazanych
okoliczności do dyspozycji wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp w związku ze skrajnym
naruszeniem przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.

Uzasadniając zarzut ewentualny, Odwołujący wskazał, że w przypadku braku
podzielenia przez Izbę wyżej wskazanej argumentacji Odwołujący z ostrożności procesowej
podnosi,
że naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w wyżej wskazanym zakresie
może być potraktowane jako istotna i niemożliwa do usunięcia wada postępowania
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Kluczowym
– według Odwołującego - argumentem przemawiającym za taką
możliwością jest fakt, że Zamawiający unieważniając przed zawarciem umowy postępowanie
o udzielenie zamówienia obarczone wadą uprawniającą Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do żądania unieważnienia umowy, zapobiega szkodom, jakie mogą powstać w
związku z wykonaniem lub częściowym wykonaniem umowy. Oznacza to, że dodatkową
przesłanką, jaką należy brać pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, jest wymóg, aby wada
była wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło
mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 lutego 2022r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości, bowiem w jego ocenie żaden ze sformułowanych w odwołaniu zarzutów
nie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 207/22


Zamawiający podkreślił, że prowadził postępowanie zgodnie z zasadami określonymi
w art. 7 ust. 1 P
zp, nie wstąpiły podstawy do wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp ani przesłanki warunkujące odrzucenie oferty
Przystępującego, względnie unieważnienie postępowania.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechanie odrzucenia oferty
Przyst
ępującego z powodu braku realizacji celów jakościowych i/lub ilościowych wskazał, że
Odwołujący upatruje naruszenia przepisów w zaniechaniu odrzucenia oferty
Przystępującego, które powinno nastąpić z uwagi na przyjętą przez Odwołującego wykładnię
pkt 3 lit
. „t” ppkt 4 SIWZ i brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podkreślił, że w kwestionowany
zapis SIWZ ma brzmienie: "
oferta może podlegać odrzuceniu jeśli w okresie ostatnich 6
miesięcy od terminu składania ofert Wykonawca podczas realizacji którejś z Umów
Wyk
onawczych nie zrealizował przynajmniej jednego z celów jakościowych i/ lub
ilościowych". Równocześnie w punkcie umieszczonym w tejże SIWZ powyżej (pkt 3 lit. „t”
ppkt 3), stwierdza się: „Oferta podlega odrzuceniu jeśli: (...)”.
Zamawiający nie zgodził się z zaproponowaną przez Odwołującego wykładnią
jednoznacznego w swej treści i nie budzącego wątpliwości interpretacyjnych pkt 3 lit. t ppkt 4
SIWZ, a ponadto zakwestion
ował możliwość skutecznego podnoszenia w ramach
niniejszego postępowania zarzutów odnoszących się do rzekomo wadliwego sformułowania
treści SIWZ. W jego bowiem ocenie Odwołujący neguje możliwość zastosowania w SIWZ
nieobligatoryjnej do zastosowania przez Zamawiającego przesłanki odrzucenia oferty, tj.
takiej, której ziszczenie się tylko mogłoby, acz nie musiałoby, mieć konsekwencje w postaci
odrzucenia oferty. W świetle tego konkretnego postanowienia SIWZ, Zamawiający
pozostawił sobie możliwość zdecydowania o tym, czy niedotrzymanie jednego z celów
poprzednio realizowanych umów miało miejsce w takiej skali, że realnie zagraża dotrzymaniu
celów przy realizacji kolejnej umowy wykonawczej, czy też takiego ryzyka nie rodzi i nie jest
proporcjonalne zastosowanie środka tak daleko idącego jak eliminacja wykonawcy z
postępowania. Różnica pomiędzy przesłankami bezwzględnie nakazującymi odrzucenie
oferty - obligatoryjnymi -
(pkt 3 lit. t. ppkt 3) a określoną w pkt 3 lit. t ppkt 4 - fakultatywną -
jest w SIWZ przedstawiona jednoznacznie, wprost wskazano w jakich sytuacjach
Zamawiający ofertę miał odrzucać (musiał to zrobić), a w jakich ofertę mógł odrzucić (nie
musiał tego dokonać, zważając na aspekt proporcjonalności zastosowania takiej
konsekwencji do stopnia niedotrzymania przez wykonawcę celu poprzedniej realizacji).
Zapisy SIWZ w takim kształcie były Odwołującemu znane od momentu przesłania mu ich
wraz z zaproszeniem do składania oferty w dniu 13 grudnia 2021 r., a więc zarzut
Odwołującego w tym zakresie jest spóźniony. Na obecnym etapie spraw dywagacje co do
wykładni pkt 3 lit. „t” ppkt 4 SIWZ, sprowadzające się do ustalania jego odpowiedniego
Sygn. akt KIO 207/22


brzmienia, które byłoby zasadniczo odmienne od literalnego i jednoznacznego zapisu,
pozostają bezprzedmiotowe.
Nawet
jednak, w ocenie Zamawiającego, zastrzeżenia przedstawione przez
Odwołującego co do brzmienia SIWZ i sposobu wykładni jej pkt 3 lit. t ppkt 4, nie są
zasadne. Wbrew argumentacji Odwołującego, literalna wykładnia spornego zapisu SIWZ nie
stoi w sprzeczności z „duchem” i celem zamówień publicznych i nie prowadzi do
niedopuszczalnej na gruncie Pzp uznan
iowości po stronie Zamawiającego. Sporny zapis
SIWZ został wprowadzony przez Zamawiającego, by umożliwić Zamawiającemu adekwatną
reakcję na sytuację, w której okazuje się, że w pewnym stopniu cele poprzedniej umowy
wykonawczej nie zostały zrealizowane. Stopień niedotrzymania celów takiej umowy
realizacyjnej może być różny, podobnie jak przyczyny tego stanu rzeczy, wobec czego
sankcja najdalej idąca - pozbawienie wykonawcy możliwości realizacji kolejnego zamówienia
-
może być do danej sytuacji nieadekwatna.
Ponadto, Zamawiający odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
wskazał, że przepis ten statuuje obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli treść tej
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na gruncie art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp, na co trafnie wskazuje się w literaturze: „Treść oferty” to treść zobowiązania
wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie
dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu
oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym” (J. E.
Nowicki [w:] M. Kołecki, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV,
Warszawa 2019, art. 89). Nie może budzić wątpliwości, że w niniejszej sprawie występuje
zgodność zobowiązania wykonawcy - Przystępującego z żądaniami zamawiającego w
zakresie wykonania przedmiotu zamówienia. Skoro więc brak podstaw do przyjęcia, że w
zakresie wykonania przedmiotu zamówienia oświadczenie woli Przystępującego (oferta) nie
pokrywa się z wymaganiami Zamawiającego, a z drugiej strony nie ma możliwości
zastosowania rozszerzającej wykładni przesłanek odrzucenia oferty, to zarzut sformułowany
w pkt I ppkt 1 lit. „a” / pkt III ppkt 1 lit. „a" odwołania i odpowiadające mu żądanie określone w
pkt IV ppkt 1 odwołania, nie mogą zostać uznane za uzasadnione, nawet gdyby przyjąć, że
tak postawiony zarzut, sprowadzający się do kwestionowania brzmienia SIWZ, jest na
obecnym etapie postępowania w ogóle dopuszczalny.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechanie wezwania Przystępującego do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający wskazał, że Odwołujący sugeruje
stosowanie przez Przys
tępującego dumpingu, agresywnej strategii mającej na celu
wyeliminowanie z udziału w realizacji zamówień Odwołującego, monopolistyczne tendencje
Sygn. akt KIO 207/22


Przystępującego - i w tym kontekście ocenia czynności podejmowane przez Zamawiającego
jako irracjonalne. Równocześnie jednak Odwołujący musi mieć świadomość, że okoliczności
takie nie mają znaczenia dla rozpoznania przez Izbę zarzutu dotyczącego kwestii rażąco
niskiej ceny. Odwołujący nie sformułował zarzutu dotyczącego złożenia oferty jako czynu
nieuczciwej konkur
encji, gdzie kwestie wskazane powyżej mogłyby mieć znaczenie.
Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 P
zp, Odwołujący
sformułował wyłącznie to, że Zamawiający miał podstawy sądzić, że cena zaoferowana
przez Przystępującego - 59,50 złotych brutto jest rażąco niska, tj. obiektywnie nie jest
możliwe z zastosowaniem takiego wynagrodzenia należyte wykonanie umowy, zgodnie z jej
zakresem i z uwzględnieniem zysku wykonawcy. W ocenie Zamawiającego podstawy do
wystosowania do Pr
zystępującego wezwania, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp nie
wystąpiły. Podkreślił, że dokonał szczegółowej analizy cen zaoferowanych przez
Przystępującego. W szczególności uwzględnione zostały:
- c
eny oferowane przez tego Wykonawcę w podobnych postępowaniach,
- c
eny realizacji podobnych usług nabywanych przez Zamawiającego na podstawie umów
ramowych,
-
średnia arytmetyczna cen ofert Wykonawców złożonych w przedmiotowych
postępowaniach wykonawczych,
- w
iedza Zamawiającego nt. kosztów świadczenia podobnych usług wynikająca z
okoliczności związanych z ich szacowanie,
Zamawiający podkreślił, że w poprzednich postępowaniach prowadzonych na
podstawie tej samej umowy ramowej, Przystępujący, składając ofertę kilkakrotnie, oferował
ceny w zakresie od 29,52 zł do 72,11 zł. Średnia cen oferowanych przez CCP wynosiła ok.
66 złotych brutto, co oznacza, że oferowane w niniejszych postępowaniach ceny odbiegały
od średniej cen oferowanych przez Przystępującego o około 10%. Równocześnie od ceny
zaoferowanej przez Odwołującego, cena Przystępującego w postępowaniach będących
przedmiotem odwołań, była niższa o mniej niż tylko 6%, a od średniej cen ofert złożonych w
tych postępowaniach - o około 3%, Zamawiający dokonał drobiazgowej analizy cen z ofert
składanych w różnych postępowaniach objętych umową ramową. W wyniku przedmiotowej
analizy Zamawiający uznał, że cena oferty CCP złożonej w postępowaniu nie wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp.
Natomiast w o
cenie Zamawiającego okoliczności takie jak inflacja czy wzrost kosztów
zatrudnienia mogą i nawet powinny mieć wpływ na kalkulacje dokonywane przez
wykonawców składających oferty w postępowaniach realizacyjnych. Sam jednak Odwołujący
bardzo ogólnikowo podaje czynniki mogące mieć wpływ na ostateczną cenę usługi. Nie
przedstawia żadnych wyliczeń, które mogłyby wykazać, czy choć uprawdopodobnić, że za
Sygn. akt KIO 207/22


zaoferowaną cenę 59,50 zł / 58,90 zł nie ma obiektywnej możliwości należytego wykonania
umowy z zyskiem. Jednocześnie sam twierdzi, że za cenę wyższą raptem o kilka procent,
jest w stanie zrealizować umowę z zyskiem, co jeszcze dodatkowo potwierdza wniosek
Zamawiającego, że zaoferowana przez Przystępującego cena jest adekwatna do realiów
rynkowych. W konsekwencji, zdaniem
Zamawiającego, nie może być mowy o tym, by
Odwołujący wykazał wystąpienie okoliczności warunkujących wszczęcie procedury
wyjaśnienia ceny. O braku podstaw do wystąpienia takich okoliczności, poza niewielkimi
rozbieżnościami w cenach złożonych w tych postępowaniach ofert oraz nieznacznym
odchyleniu od średniej ceny ofert składanych przez Przystępującego w uprzednich
postępowaniach wykonawczych, świadczy także to, że:
-
zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący od lat świadczą podobne usługi na
rzecz Zamawiającego i oferują ceny na podobnym poziomie;
-
z każdą kolejną realizacją zamówienia na rzecz Zamawiającego,
Przystępujący nabywa doświadczenie, które pozwala mu świadczyć tego samego rodzaju
usługi na rzecz tego samego Zamawiającego bardziej efektywnie, zna bowiem doskonale
praktykę realizacji tego typu kontraktów, co pozwala mu optymalnie organizować pracę osób
zaangażowanych w jego wykonanie;
-
usługa, która jest przedmiotem zamówienia, opiera się w pierwszej kolejności
na zasobach ludzkich -
na tym, że osoby zaangażowane w jej świadczenie posiadają
odpowiednie podejście do klienta, zdolności perswazyjne, wiedzę o specyfice działalności
zamawiającego. Stąd wiele usprawnień po stronie wykonawcy, przekładających się na
ogólny koszt usługi zależy od aktualnego stanu osobowego jego zespołu, zdolności do
zatrzymania odpowiedniego pracownika. Wieloletnie doświadczenie Zamawiającego w
realizacji tego typu usług na podstawie podobnych zamówień wykonawczych, pokazuje, że
tego rodzaju kwestie organizacyjne mogą uzasadniać różnice w ostatecznej cenie usługi,
tym bardziej różnice tak nieznaczne (kilkuprocentowe);
-
wykonawcy umów ramowych na przestrzeni roku oferują ceny zawierające
różną marżę i są skłonni do jej obniżenia na początku roku kalendarzowego, aby zapewnić
sobie podstawow
y, bazowy przychód, po czym w kolejnych postępowaniach ceny ofert
wykonawczych mogą być skalkulowane z uwzględnieniem wyższej marży.
W ocenie Zamawiającego, przedstawione w odwołaniu ogólnikowe twierdzenia i
sugestie co do przyczyn zaoferowania takiej a ni
e innej ceny przez Przystępującego nie
mogą być uznane za wystarczające do uznania, że istotnie Zamawiający powinien był
wystosować wezwanie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. Zwrócić należy uwagę, że
Odwołujący nie tylko jako podmiot świadczący profesjonalnie usługi tego typu na rynku, ale
przede wszystkim jako podmiot świadczący od dawna dokładnie takie usługi na rzecz
Sygn. akt KIO 207/22


Zamawiającego miał wszelkie możliwości ku temu, by przedstawić dokładnie wyliczenia
wpływu poszczególnych czynników cenotwórczych na ostateczną cenę i wykazać, że ta
zaoferowana przez Przystępującego obiektywnie powinna wydać się Zamawiającemu rażąco
niska i obiektywnie powinna budzić jego wątpliwości. Temu jednak nie sprostał, wobec czego
zarzutu nie można uznać za uzasadniony.

Również niezasadny jest – zdaniem Zamawiającego – zarzut dotyczący braku
zachowania uczciwej konkurencji, nierównego taktowania wykonawców oraz faworyzowania
Przystępującego jako podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego, ewentualnie jako
wada postępowania niemożliwa do usunięcia. Zamawiający odnosząc się do twierdzeń
dotyczących stanu faktycznego wskazał, że narracja przedstawiona przez Odwołującego w
istotnych punktach nie pokrywa się bowiem z rzeczywistym stanem rzeczy. Po pierwsze,
chybione jest stwierdzeni
e, że Zamawiający wdrożył już u Przystępującego system obsługi
call center (contact center) stworzony przez firmę Pirios, w czym Odwołujący upatruje
uzyskania przez Przystępującego nieuprawnionej przewagi. Zamawiający wyjaśnił, że jak
dotąd wykonawcy umowy ramowej świadczą usługi w oparciu o swoje systemy call center.
Wynika to z faktu, że Zamawiający nie posiadał odpowiednio wydolnego systemu, zdolnego
do obsługi call center w takiej skali. Wiązało się to z dotkliwymi trudnościami w
funkcjonowaniu Zamawiaj
ącego, do których Zamawiający zalicza przede wszystkim:
1)
konieczność ciągłego ponoszenia nakładów w celu zapewnienia
bezpieczeństwa transferu baz danych z nośników Zamawiającego do systemu call center
wykonawców (technicznie i organizacyjnie znacznie prostszym rozwiązaniem jest
inkorporowanie tych baz do własnego systemu i nadawanie wykonawcom dostępu do
określonych danych zgromadzonych w tym systemie);
2)
utrudnioną weryfikację stopnia wywiązywania się przez wykonawców ze
zobowiązań - o ile przy własnych systemach call center opracowanie kwestii statystycznych
dotyczących poziomu wykonania umów bazować musi w znacznej mierze głównie na
relacjach (raportach) samych wykonawców, o tyle gdy świadczyć oni będą usługi z
wykorzystaniem systemu call center Zamawi
ającego, proces weryfikacji zostaje praktycznie
zautomatyzowany.
Zamawiający wyjaśnił także, że od około dwóch lat prowadził działania zmierzające
do wprowadzenia własnych systemów contact center u wykonawców. System contact center
posiada dwa moduły - na pierwszy składają się funkcjonalności dotyczące ruchu
przychodzącego, tj. w uproszczeniu dotyczące przekierowywania połączeń przychodzących
do Zamawiającego. Taki moduł został już wdrożony i funkcjonuje u wykonawców
świadczących usługi w zakresie ruchu przychodzącego. Jednakże na gruncie niniejszej
Sygn. akt KIO 207/22


sprawy, to, co kwestionuje Odwołujący, to sposób działania Zamawiającego związany z
wdrożeniem drugiego modułu systemu Pirios - modułu obsługującego relewantne dla
niniejszej sprawy połączenia wychodzące. Jest to zupełnie inny moduł, nowy i dopiero
będący w fazie testów, nie funkcjonujący na dany moment u żadnego z wykonawców
składających oferty w przedmiotowych postępowaniach realizacyjnych. Oznacza to, że
żaden z wykonawców nie jest na obecną chwilę władny korzystać z systemu Pirios w
zakresie modułu obsługującego połączenia wychodzące. Co za tym idzie, żaden z
wykonawców składając ofertę nie mógł zakładać, że będzie mógł z wykorzystaniem tego
systemu rozpocząć świadczenie usług w jakiejkolwiek dacie. Ostateczna data pełnego
wdrożenia systemu Pirios we wskazanym zakresie nie jest bowiem znana z góry, klaruje się
dopiero w końcowej fazie testów. Zamawiający wyjaśnił także, że posiada opracowaną
procedurę wdrażania systemu Pirios - modułu Il u wykonawców świadczących usługi call
center. Pierwszym etapem jest ustanowienie łącza typu site-to-site pomiędzy lokalizacją
Wykonawcy a wskazaną lokalizacją Zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o łącze fizyczne.
Po tym etapie następuje dopiero etap techniczny, konfiguracyjny, związany z odblokowaniem
ruchu sieciowego pomiędzy infrastrukturą IT Zamawiającego w niezbędnym do realizacji
przedmiotu zamówienia zakresie. W kolejnym etapie przeprowadzane są testy
uruchomieniowe systemu w lokalizacji wykonawcy, w której będzie świadczona usługa.
Później, o ile testy uruchomieniowe systemu wypadają pomyślnie, Zamawiający przystępuje
do szkoleń wstępnych kadry menadżerskiej oraz pilotażowej grupy konsultantów. W dalszej
kolejności przeprowadzane są testy z wykorzystaniem spreparowanej w tym celu kampanii
marketingowej (sprzedażowej), przekazywana jest dokumentacja systemu, odbywają się
szkolenia wstępne i opracowuje instrukcje stanowiskowe dla doradców oraz kadry
zarządzającej projektem.
Zamawiający wyjaśnił również, że w terminie składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu, w połowie grudnia ubiegłego roku, opisana wyżej procedura wdrożeniowa u
Przystępującego była dopiero na etapie weryfikowania fizycznego łącza. Testy więc
faktycznie rozpoczęły się w grudniu, natomiast ze względu na szereg uwag, wiele rozwiązań
technicznych jest wciąż poprawianych i wciąż nie można mówić o pełnej zdolności
Przystępującego do świadczenia usług w oparciu o system Pirios.
Zamawiający wyjaśnił, że dostrzega nierównomierność postępu czasowego prac
wdrożeniowych u Przystępującego i Odwołującego, kategorycznie jednak zaprzecza by była
ona rezultatem -
jak twierdzi Odwołujący - nierównego traktowania wykonawców lub
faworyzowania Przystępującego. Zamawiający, począwszy od trzeciego kwartału ubiegłego
roku, zachęcał do przystąpienia wykonawców do wdrożenia modułu połączeń wychodzących
systemu Pirios, niejednokrotnie zwracając się o poczynienie przez nich w tym zakresie
Sygn. akt KIO 207/22


odpowiednich przygotowań technicznych. Na dowód powyższego, Zamawiający przedstawia
korespondencję kierowaną w tym zakresie do Odwołującego, począwszy od 14.09.2021 roku
oraz notatkę ze spotkania odbytego w dniu 3 listopada 2021r. z przedstawicielami
Odwołującego. Jednak w ocenie Zamawiającego przez długi okres Odwołujący nie wyrażał
chęci wdrożenia systemu Pirios w celu świadczenia usług Zamawiającemu z jego
wykorzystaniem, pozostawiając e-maile dotyczące niezbędnego ustanowienia fizycznego
łącza i konfiguracji połączenia bez odpowiedzi. Również podkreślić należy, że nie tyle
Odwołujący nie oponował, co sam proponował przesunięcie fazy testowej systemu Pirios na
styczeń br. Skonstatować więc należy, że to zachowanie Odwołującego, a nie
Zamawiającego czy Przystępującego, doprowadziło do sytuacji, w której kolejne etapy
wd
rożenia u niego systemu Pirios - modułu dla obsługi połączeń wychodzących, odbywają
się u niego po tym, jak miały już miejsce u Przystępującego.
Zamawiający nie podzielił również stanowiska Odwołującego, jakoby zastosowanie
syst
emu Pirios dawało wykonawcy go stosującemu przewagę nad wykonawcą
wykorzystującym własny system do obsługi połączeń wychodzących. Odwołujący nie
wykazał zresztą w czym taka przewaga miałaby polegać i jaki konkretnie wymiar przybierać -
poza ogólnikowymi twierdzeniami, że jest to narzędzie ułatwiające pracę i pozwalające
obniżyć koszty. Nadto Zamawiający zwrócił uwagę, że przy udzielaniu zamówień w oparciu o
umowę ramową nie może pozwolić na to, by okazał się w pułapce, do której prowadziłoby
podzielenie arg
umentacji Odwołującego. Wobec braku współdziałania wykonawców (bądź
wobec niewystarczającego współdziałania) we wdrażaniu pewnych rozwiązań, korzystnych
dla Zamawiającego i potrzebnych mu, Zamawiający nie może nie realizować kolejnych
zamówień wykonawczych, czekając na wolniej wdrażających czy niewdrażających nowych
rozwiązań wykonawców. Prowadziłoby to paraliżu działalności Zamawiającego wskutek
zaniechań choćby jednego wykonawcy - wszak zarzut Odwołującego, że konkurent ma już
wdrożone pewne rozwiązania, a Odwołujący jeszcze nie, mógłby być podnoszony zawsze, w
każdym z kolejnych postępowań wykonawczych. Nie ta okoliczność zatem jest miarodajna
dla wyciągania wniosków co do równego traktowania wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu, a to czy Zamawiający w uczciwy, równy sposób proponował wdrożenie
rozwiązania technicznego wszystkim wykonawcom, o ile rzeczywiście to rozwiązanie
techniczne uznać za korzystne dla wykonawców.
Wyżej przedstawione dowody potwierdzają że Zamawiający nie tyle nawet wychodził
z pro
pozycją wdrożenia u Odwołującego systemu Pirios, a i czynił starania by przyspieszyć
ten proces. Sam natomiast Odwołujący ignorował korespondencję kierowaną do niego w tej
sprawie, a jeszcze w listopadzie ubiegłego roku dążył do ustalenia prowadzenia testów
Sygn. akt KIO 207/22


systemu (co bynajmniej nie jest równoznaczne z końcową fazą wdrożenia) na styczeń
bieżącego roku.
W świetle powyższego, również zarzuty dotyczące aspektu wdrożenia systemu Pirios
u Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, zarówno w zakresie wystąpienia podstawy
do odrzucenia w związku z nimi oferty Przystępującego, jak i w zakresie wystąpienia
podstawy do unieważnienia postępowania.

Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 15 lutego 2022r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazał, że
interpretacja postanowienia Odwołującego zawarta w pkt. 3 lit. t) ppkt. 4 SIWZ jest bardzo
daleko idąca i zupełnie bezpodstawna. Gdyby wskazana przesłanka miała stanowić
obligatoryjny przypadek odrzucen
ia oferty/wykluczenia wykonawcy zostałaby ona w ten
właśnie sposób wyartykułowana przez Zamawiającego w SIWZ. Wywodzenie przez
Odwołującego wniosku o wskazanej przez niego treści, ma charakter wyłącznie subiektywny
i nie ma podstaw w interpretacji przepisów Pzp ani też zasad regulujących postępowania w
sprawie zamówień publicznych. Przystępujący podkreślił także, że Odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, że przesłanka dotycząca braku realizacji
celów jakościowych i/lub ilościowych w intencji Zamawiającego była przesłanką obligatoryjną
np. komunikaty ze strony Zamawiającego, wskazanie postanowień treści umowy
wykonawczej czy przykłady odrzucenia innych ofert z tego właśnie powodu. Ponadto
Przystępujący stwierdził, że zarzuty Odwołującego dotyczące pkt 3 lit t) ppkt 4 SIWZ są
spóźnione.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania go przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Przystępujący zauważył, że zarzuty te nie
zostały poparte żadnymi dowodami ani obiektywnymi przesłankami, ani nie mają oparcia w
stanie faktycznym. Podkreślił, że oferowanie przez niego cen powinno być rozpatrywane
wyłącznie w ramach dwóch granic. Oferowana cena nie może być ceną rażąco niską ani też
nie może przekraczać zaproponowanej przez wykonawców stawki maksymalnej. W
przypadku oferowania cen w przedziale ograniczonym wskazanymi wartościami, wykonawcy
mają dowolność w zakresie wyboru wskazanej ceny, którą mogą dopasować do aktualnej
polityki biznesowej przedsiębiorstwa oraz zmieniających się okoliczności. Każdy z
wykonawców porusza się w tych samym granicach i posiada taką samą możliwość. Ponadto
podkreślił, że stawka zaoferowana przez Przystępującego została skalkulowana w oparciu o
posiadane zasoby, bez uwzględnienia ewentualnych udogodnień (system Pirios
Sygn. akt KIO 207/22


wspominamy przez Odwołującego), które mogłyby wpłynąć na uzyskanie większej marży.
Uzasadniał, że z uwagi na szerokie i wieloletnie doświadczenie w prowadzeniu obsługi
infolinii dla wiodących przedsiębiorców na terenie Polski oraz wielu podmiotów publicznych
(w tym w zakresie projektów obsługiwanych całodobowo), Przystępujący posiada unikalną
wiedzę i narzędzia pozwalające mu na przygotowanie oferty wyróżniającej się zarówno pod
względem ceny jak i jakości świadczonych usług. Zdobyte przez lata know-how bez
wątpienia pozwala na przygotowanie oferty konkurencyjnej wobec pozostałych wykonawców,
szczególnie mając na względzie posiadane przez Przystępującego doświadczenie w
zakresie optymalizacji pracy, wypracowane metody zarządzania personelem z
uwzględnieniem spełniania szczegółowych warunków stawianych przez klientów
Przystępującego oraz mechanizmy zapewnienia świadczenia usług na wymaganym przez
klientów Przystępującego poziomie.
Stawka maksymalna wskazana przez Przystępującego wynosiła 70,79 zł brutto, a po
waloryzacji 73,95 zł brutto. Zgodnie z założeniami realizowania umów wykonawczych,
wykonawcy są ograniczeni maksymalną wskazaną przez nich stawką. Nie oznacza to
jednak, że są zobligowani do jej zastosowania. Potwierdzeniem mogą być inne ceny
proponowane przez Przystępującego, które nie były cenami maksymalnymi. Przystępujący
każdorazowo dokonuje rzetelnej analizy kosztów realizacji usług na rzecz Zamawiającego z
jednoczesnym uwzględnieniem marży uzyskiwanej z danego projektu oraz aktualnej sytuacji
rynkowej. Powoływanie się przez Odwołującego na konieczność zwiększenia cen przez
Przystępującego w obliczu zmieniających się realiów rynkowych powinno zostać uznane za
co najmniej nadmiarowe. Oferowane przez CCP ceny, poza kosztami
świadczonych usług,
zawierają również zaplanowaną marżę. Brak wzrostu cen poszczególnych usług nie jest
przesłanką do stwierdzenia, że oferowane ceny są rażąco niskie, może natomiast
wskazywać na zmniejszenie marży lub zmniejszenie kosztów np. poprzez ich optymalizację.
Uznać także należy, że konieczność wzrostu cen po stronie danego wykonawcy wcale nie
przesądza o konieczności podnoszenia cen przez pozostałych wykonawców, rynkowości cen
usług innych wykonawców, a szczególnie o tak podkreślanej przez Odwołującego
konieczności zaoferowania przez nich maksymalnej dopuszczalnej w rzeczonym
postępowaniu stawki.
Przystępujący wskazał ponadto, że subiektywne przeświadczenia innych
wykonawców oraz ich podejście do konieczności podejmowania decyzji dotyczących zmiany
cen dotychczasowych w żadnym razie nie mogą stanowić podstawy do żądania stosowania
przez pozostałych wykonawców tożsamych modeli biznesowych (opartych o drastyczny
wzrost cen) do modelu przedstawionego przez Odwołującego.

Sygn. akt KIO 207/22


Przystępujący za niezasadny uznał również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz zarzut ewentualn
y dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art.
93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp
Podkreślił, że wskazana aplikacja Pirios nie została do dnia złożenia odwołania u
niego
wdrożona. Co więcej Przystępujący realizował testy aplikacji wyłącznie na części
swojego zespołu. Okoliczności te wskazują, że Przystępujący nie zna pełnych możliwości
działania aplikacji ani też nie był w stanie ocenić jak pełne wdrożenie aplikacji może wpłynąć
na pracę całego zespołu projektowego. Testy rozpoczęły się 6 grudnia 2021 r., a oferta
Przystępującego została złożona 16 grudnia 2021 r. Przystępujący nie miał więc możliwości
aby dostatecznie poznać możliwości aplikacji i tym samym nie mógł ocenić jej realnego
wpływu na prowadzenie projektu oraz jego rentowność. Na dzień złożenia oferty
Przystępujący nie miał również potwierdzenia, że aplikacja będzie mogła być
wykorzystywana w całym okresie realizacji umowy wykonawczej. Tym samym Przystępujący
nie mógł w żaden sposób odnieść faktu korzystania z aplikacji Pirios do jej wpływu na
możliwą do zaoferowania przez Przystępującego cenę.
Co więcej, zasada równego traktowania wykonawców wymaga jednakowego
traktowania oferentów pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań (dotyczących
warunków podmiotowych oraz odnoszących się do przedmiotu zamówienia), a także
stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Biorąc pod
uwagę okoliczności faktyczne stwierdzić należy, że zarówno wymagania stawiane przez
Zamawiającego jak i weryfikacja ich spełnienia była oparta na tych samych zasadach, a w
szczególności w żadnym razie nie wykazane zostało aby Zamawiający poczytywał
przeprowadzenie testów aplikacji Pirios jako okoliczności działającą na korzyść
Przystępującego czy też motywującą zaoferowaną przez Przystępującego cenę. Korzystanie
z tej aplikacji nie było także wymogiem stawianym przez Zamawiającego.
W związku z powyższym postępowanie Zamawiającego nie mogło i nie doprowadziło
do faworyzowania Przystępującego, a tym samym nie doszło do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji, które w ocenie Odwołującego spowodowały naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Tym samym, zarzut postawiony przez Odwołującego należy
uznać za bezzasadny i nieudowodniony

W piśmie procesowym z dnia 15 lutego 2022r. Odwołujący złożył dowody wraz z
wnioskiem o ich dopuszczenie i wskazał, że wynika z nich, iż Przystępujący zadeklarował
gotowość do przeprowadzenia testów, co potwierdza, iż Przystępujący jest już gotowy
świadczyć usługę w ramach przedmiotowej umowy wykonawczej na systemie
Zamawiającego. Niniejsze wynika z okoliczności, iż jak przekazywali Odwołującemu
Sygn. akt KIO 207/22


przedstawiciele Zamawiającego, w tym m.in. A. M. harmonogram wdrażania systemu
wygląda następująco:
1)
pierwszym etapem, który powinien zostać zrealizowany jest zestawienie łącza
typu site-to-
site pomiędzy lokalizacją wykonawcy a wskazaną lokalizacją Zamawiającego;
2)
kolejny etap polega na odblokowaniu ruchu sieciowe
go pomiędzy
infrastrukturą IT wykonawcy i Zamawiającego w niezbędnym do realizacji przedmiotu
zamówienia zakresie,
3)
dopiero na ostatnim etapie dochodzi do przeprowadzenia testów
uruchomieniowych systemu w lokalizacji w której będzie świadczona usługa i szkolenia z
funkcjonalności, które oferuje system Contact Center, a także przeprowadzenie testów
preprodukcyjnych.
W związku z powyższym, mimo tego, że Zamawiający w ramach odpowiedzi na
wniosek
Odwołującego
unikał
przedstawienia
rzeczywistego
obrazu
sytuacji
Przystępującego, to i tak przyznał, że Przystępujący jest co najmniej na ostatnim etapie
wdrożenia systemu. Jednocześnie na pytanie Odwołującego, czy Przystępujący może użyć
systemu Pirios w ramach przedmiotowej umowy wykonawczej Zamawiający nie udzielił
odpowiedzi. Dodatkowo Zamawiający nie zaprzeczył, że ten system może zostać użyty
przez Przystępującego w ramach umowy wykonawczej.
Odwołujący podkreślił, że nie miał i do dziś nie ma wdrożonego systemu Pirios przez
Zamawiającego, mimo tego, że Odwołujący od początku wyrażał chęć oraz zainteresowanie
wdrożeniem tego systemu. Jednocześnie należy podkreślić, że Odwołujący był w pełnym
zakresie przygotowany, także na płaszczyźnie technicznej do wdrożenia przedmiotowego
systemu. W szczególności Odwołujący był gotowy i chętny, aby Zamawiający wdrożył
system przed końcem 2021 roku. Jednakże tak się nie stało z przyczyn niezależnych od
Odwołującego, a leżących po stronie Zamawiającego. Taki stan rzeczy potwierdzają m.in.
następujące dowody:
1)
wiadomość mailowa skierowana przez D. S. do przedstawiciela
Zamawiającego - Ł. G. z dnia 30 lipca 2021 roku, godz. 8:59;
2)
wiadomość mailowa przedstawiciela Odwołującego - M. P. z dnia 23 listopada
2020 roku, godz. 13:39 skierowana do przedstawiciela Zamawiającego - Ł. C. oraz P. J. oraz
odpowiedź w/w przedstawiciela Zamawiającego z dnia 24 listopada 2020 roku, godz. 9:16.
Odwołujący podkreślił również, że Zamawiający miał przez długi czas istotne
problemy techniczne z rozpoczęciem wdrażania systemu Pirios w organizacji Odwołującego,
jednakże przyczyna tego tkwiła w błędach i niedopatrzeniach oraz problemach strony
zamawiającej. De facto Zamawiający zgłosił gotowość techniczną po jego stronie do
Sygn. akt KIO 207/22


rozpoczęcia wdrożenia systemu firmy Pirios dopiero w ostatnich dniach (24 stycznia 2022
roku). Potwierdza to m.in.:
1)
treść wiadomości mailowej pracownika Zamawiającego - Ł. R. skierowana do
innego pracownika
Ł. G. z dnia 23 stycznia 2022 roku, godz. 18:58, a także
2)
wiadomość Ł. G. z dnia 24 stycznia 2022 roku, godz. 8:13, skierowana do
przedstawiciela Odwołującego D. S..
Dopiero w ramach wyżej wskazanych wiadomości Zamawiający poinformował, że jest
gotowy do rozpoczęcia wdrożenia przedmiotowego systemu u Odwołującego. Wcześniej
Odwołujący nie otrzymał takiej wiadomości. Do tego czasu, jak zostało to już wskazane
Zamawiający zmagał się z własnymi problemami technicznymi, za które Odwołujący nie
mógł odpowiadać. Potwierdzają to m.in. następujące dowody:
1)
notatka służbowa informatyka D. S. z dnia 3 listopada 2021r.;
2)
notatka służbowa informatyka D. S. z dnia 10 sierpnia 2021r.;
3)
notatka służbowa informatyka D. S. z dnia 9 października 2021 r.
Jak wynika z powyższego Odwołujący pozostawał w gotowości do wdrożenia i
natychmiastowo podejmował niezbędne działania pozwalające na wdrożenie systemu. Tym
samym wdrożenie systemu Call Center firmy Pirios było uzależnione wyłącznie od działań i
decyzji Zamawiającego. W tym czasie Odwołujący pozostawał przygotowany do wdrożenia,
co potwierdzają nie tylko w/w dowody, ale również następujący dowód:
1) wiadomość mailowa D. S. z dnia 30 marca 2021 roku, godz. 10:52.
W ramach przedmiotowej wiadomości informatyk Odwołującego poinformował o
wykonaniu obowiązków po stronie Odwołującego w zakresie związanym z przygotowaniem
się do wdrożenia systemu Zamawiającego i to już w marcu 2021 r.
W kontekście dowodów w postaci korespondencji i notatek odpowiednio
prowadzonych i sporządzanych przez Pana D. S. to należy nadmienić, że jest to wiarygodny
materiał dowodowy, bowiem D. S. jako informatyk został wskazany przez Odwołującego jako
osoba odpowiedzialna za kwestie techniczne związane m.in. z wdrożeniem systemu Call
Center firmy Pirios. Niniejsze potwierdza m.in.:
1)
wiadomość mailowa Ł. G. - przedstawiciela Zamawiającego z dnia 15 grudnia
2020 roku, godz. 14:48;
2)
oraz odpowiedź przedstawicielki Odwołującego - N. D. z dnia 15 grudnia 2020
roku, godz. 15:12.
Z przedmiotowych wiadomości mailowych jednoznacznie wynika, że D. S.
odpowiadał za kontakt i ustalenia z Zamawiającym związane z wdrożeniem systemu Pirios u
Odwołującego.
Sygn. akt KIO 207/22


Z wszystkich wyżej przytoczonych wiadomości mailowych oraz innych dowodów
zgromadzanych w aktach sprawy wynika, że Odwołujący był zainteresowany wdrożeniem
systemu Pirios w jego organizacji, a także, że Odwołujący aktywnie współpracował z
Za
mawiającym w celu wprowadzenia tego systemu u Odwołującego, spełniając przy tym
wszystkie wymogi Zamawiającego w stopniu zapewniającym wdrożenie systemu Pirios u
Odwołującego przed zakończeniem roku 2021. System Pirios jest bardzo istotnym dla
Przystępującego udogodnieniem organizacyjnym, technicznym, a także na płaszczyźnie
finansowej oraz bezpieczeństwa. Tym samym rozwiązanie to daje przewagę konkurencyjną
Przystępującemu. Potwierdzają, to m.in. następujące dowody:
1)
wiadomość mailowa z dnia 23 listopada 2020 roku, godz. 12:25
przedstawiciela Odwołującego — M. P. skierowana do przedstawiciela Zamawiającego — Ł.
C.
, a także
2)
wiadomość mailowa przedstawiciela Zamawiającego Ł. C. z dnia 23 listopada
2020 roku, godz. 13:34.
Odwołujący wskazał, że z przedmiotowych wiadomości wynika, że wdrożenie
systemu firmy Pirios pozwala m.in. na uzyskanie adresów korespondencyjnych w plikach
przekazywanych przez FTP. Jak wynika z wyżej przywołanej wiadomości Pana Ł. C.
wykonawca korzystający z własnego systemu Call Center (vide: Odwołujący) nie ma takiej
możliwości, co jest bardzo uciążliwe i wymaga dodatkowego wysiłku po stronie
Odwołującego. Przystępujący tego czynić nie musi bowiem korzysta z udogodnień sytemu
Zamawiającego. Poza tym Zamawiający wdrażając system w organizacji Przystępującego
nie tylko poniósł na rzecz Przystępującego istotne nakłady na wdrożenie tego systemu, ale
również odpowiada za funkcjonowanie, w tym wsparcie technicznie oraz funkcjonowanie.
Potwierdza to m.in. treść 3 ust. 1 pkt. 12 umowy ramowej, zgodnie, z którym Zamawiający
odpowiada za administrowanie oraz zarzadzanie systemem Contact Center
Zamawiającego
w zakresie generowania, konfiguracji
oraz zasilania danymi klientów kampanii wychodzącej.
Poza tym, zgodnie z 2 ust. 1 pkt, 13 umowy ramowej,
Zamawiający w stosunku do
Przystępującego ma obowiązek zapewnienia sprawności systemu Contact Center firmy
Pirios; a w przypadku
niedostępności systemu zapewnienia w ciągu 4 godzin roboczych
instalacji rezerwowej
pozwalającej na realizacje przedmiotu umowy przez Przystępującego.
Wobec tego, że z powodu decyzji Zamawiającego u Odwołującego nie został wdrożony
system firmy Pirios, to
Zamawiający ma wyżej wskazane obowiązki tylko względem
Przystępującego. W przypadku sytuacji Odwołującego to on samodzielnie, na swój koszt i
ryzyko odpowiada za funkcjonowanie, integralność i bezpieczeństwo swojego systemu.
Ponadto, jak wynika z
§ 2 ust. 2 pkt. 22 umowy ramowej w przypadku posiadania przez
Przystępującego systemu wdrożonego przez Zamawiającego nie jest on w przeciwieństwie
Sygn. akt KIO 207/22


do Odwołującego zobowiązany do rejestrowania wszystkich rozmów telefonicznych
przeprowadzonych z klientami oraz potencjalnymi klientami Zamawiającego. Niniejsze
również stanowi ułatwienie dla Przystępującego, z którego Odwołujący nie ma prawa
s
korzystać.
Odwołujący końcowo podkreślił, że wdrożenie przez Zamawiającego na swój koszt i
ryzyko systemu Call Center w organizacji Przystępującego, powoduje po stronie
Przystępującego obniżenie kosztów wykonania usługi na rzecz Zamawiającego, ponieważ
nie musi on
ponosić płatności za połączenia telefoniczne wykonywane w celu realizacji
umowy wykonawczej.
Odwołujący wyjaśnił, że miesięczne koszty wykonania połączeń
telefonicznych w ramach umowy realizacyjnej wahają się na poziomie kliku tysięcy złotych.
Tak
i stopień przysporzenia uzyskał Przystępujący. Potwierdza to m.in. następujący dowód:
1) faktura VAT nr 2112310106604 z dnia 3 stycznia 2022 roku opiewająca na kwotę
7.692,91 zł dotycząca kosztów połączeń poniesionych przez Odwołującego za realizację
umowy
wykonawczej na rzecz Zamawiającego w okresie grudnia 2021 roku;

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron oraz dowody
złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia
2021r.
, stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy Pzp z 2019r. Do rozpoznania
odwołania zastosowanie natomiast znajdowały przepisy Pzp obowiązujące w dacie
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę CALL CENTER Poland S.A. z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art.
525 ust. 1-2 Pzp z 2019r.
Sygn. akt KIO 207/22


Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp z 2019r. Izba stwierdziła także, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp z 2019r. i skierowała
sprawę na rozprawę.

Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy przywołany w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie nie jest sporny pomiędzy stronami i ustalony został w sposób właściwy.

Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt. 3 lit. t) ppkt. 4 SIWZ. Przypomnieć należy, że w powyższym
punkcie Zamawiający postanowił, że „oferta może podlegać odrzuceniu jeśli w okresie
ostatnich 6
miesięcy od terminu składania ofert Wykonawca podczas realizacji którejś z
Umów Wykonawczych nie zrealizował przynajmniej jednego z celów jakościowych i/ lub
ilościowych". Odwołujący jako uzasadnienie zarzutu wskazał, że z posiadanych przez niego
informacj
i wynika, że CCP w istotnym zakresie nie zrealizował celów jakościowych oraz
ilościowych w ramach umów wykonawczych realizowanych na rzecz Zamawiającego, w
szczególności w ostatnim kwartale 2021 r.

Uwzględniając powyższe skład orzekający stwierdził, że powyższy zarzut został
sformułowany w sposób wadliwy. Odwołujący ograniczył się do gołosłownego i
pozbawionego jakiegokolwiek wywodu stwierdzenia, że Przystępujący w istotnym zakresie
nie zrealizował celów jakościowych i ilościowych. Z treści odwołania nie wynika w żaden
sposób na jakich okolicznościach faktycznych Odwołujący oparł powyższe twierdzenie.
Podkreślić natomiast należy, że zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 555 Pzp z 2019r.,
wyznacza treść odwołania - kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim
podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane,
a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie Odwołującego. Niewystarczające jest
określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji
prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których
Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 pkt
7-10 Pzp z 2019r.
, odwołanie powinno zawierać wskazanie czynności lub zaniechania
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub
wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub
zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie
co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
Sygn. akt KIO 207/22


okoliczności. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut,
zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wy artykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga 110/09, o tym jakie
twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza proponowana przez
nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc
strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie
może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je
przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym
wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak i
Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej
podstawie faktycznej.
Reasumując, jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 18 stycznia
2019r., sygn. akt KIO 2711/18,
odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno
konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań,
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny
zasadno
ści tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych
przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne
twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest
określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do
elementów stanu faktycznego, w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione
zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu. Natomiast ogólne stwierdzenia, jakie podniósł w niniejszej sprawie
Odwołujący, nie może być traktowane jako prawidłowo sformułowany zarzut. Sposób
skonstruowania
zarzutu, czyli brak wskazania jakichkolwiek okoliczności na poparcie
ogólnego twierdzenia Odwołującego, uniemożliwiał składowi orzekającemu dokonanie oceny
jego
zasadności, co skutkowało jego oddaleniem. Ponadto odnosząc się do dokonanej przez
Odwołującego wykładni wskazanego wyżej postanowienia SIWZ, wskazać należy, że
postanowienia SIWZ w obecnym brzmieni
u były Odwołującemu znane od momentu
przesłania mu ich wraz z zaproszeniem do składania oferty w dniu 13 grudnia 2021 r. W
konsekwencji Izba za spóźnione, a więc nie podlegające rozstrzyganiu, uznała zarzuty
Odwołującego co do wykładni pkt 3 lit. „t” ppkt 4 SIWZ, sprowadzające się do ustalania jego
odpowiedniego brzmienia, które byłoby odmienne od literalnego i jednoznacznego zapisu.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Przystępującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Izba stwierdziła po pierwsze, że
w okolicznościach sporu, nie zachodzą ustawowe przesłanki obligatoryjnego wezwania do
Sygn. akt KIO 207/22


wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z art. 90 ust. 1a Pzp. Natomiast art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia
obowiązek Zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub
ich istotne części składowe w opinii zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Norma zawarta w tym przepisie stanowi generalną
zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy z
żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten
nie określa sztywnych reguł, dających podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do
wykonawcy lecz daje taką sposobność również wówczas gdy zamawiający poweźmie lub
powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za
zaoferowaną cenę, także w sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet
jedynie ich istotne części składowe budzą wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie
jest niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W
zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości
wyceny przedmiotu zamówienia lub które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia
przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90
ust. 1 Pzp
, jest bowiem definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. O tym, cz
y cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco
niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o
posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego
dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania. Stanowisko to potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w
wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10).
Podkreślić również należy, że w rozstrzyganej sprawie ciężar dowodu, że nastąpiło
r
ażące zaniżenie stawki zaoferowanej przez Przystępującego w stosunku do przedmiotu
zamówienia, spoczywa na wykonawcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w
postaci obowiązku zamawiającego odrzucenia ofert konkurentów (art. 6 KC w zw. z art. 8
ust. 1 Pzp z 2019r., art. 534 ust. 1 Pzp z 2019r.). Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp z 2019r.
strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności
swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się kontradyktoryjnie, a
Sygn. akt KIO 207/22


w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody a
organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu W przypadku
zarzutu
zaniechania badania ceny oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu
nie jest przenoszony na zasadach ustalonych w art. 537 Pzp z 2019r. w odniesieniu do
badania ceny oferty, po udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża wykonawcy, którego oferta
mi
ałaby być badana, ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa na odwołującym (tak m.in.
wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1024/17). Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów
oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu
ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z
powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego
zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie ceny realizacji zamówienia
m
oże mieć negatywny skutek dla wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania
Z
amawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia w SIWZ.
Uwzględniając powyższe Izba w składzie orzekającym, za prawidłowe uznała
porównywanie przez Zamawiającego, cen zaoferowanych w tym postępowaniu z cenami
zaoferowanymi mu przez
wykonawców w innych postępowaniach o tożsamym przedmiocie
realizowanych w ramach zawartej umowy ramowej i
w konsekwencji wyciągniecie wniosku,
iż cenę zaoferowaną przez Przystępującego można uznać za realną. W ocenie Izby za
powyższym uznaniem przemawiał również fakt, że cena zaoferowana przez Odwołującego
było tylko o 6% wyższa od tej zaoferowanej przez Przystępującego.
Skład orzekający Izby stwierdził ponadto, że Odwołujący nie spełnił swoich powinności
dowodowych.
Podkreślić bowiem należy, że Odwołujący nie przedstawił żadnych kalkulacji
czy porównań, z których wynikałoby, że złożona przez Przystępującego cena ma charakter
nierealny
i, że za zaoferowaną przez niego cenę nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia
w sposób określony przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący pomimo wskazania na
konkretne okoliczności, które wykonawcy winni uwzględnić przy kalkulowaniu zaoferowanej
ceny,
nie przedstawił żadnych wyliczeń dotyczących wpływu powoływanych przez niego
cz
ynników np. inflacji czy kosztów wynagrodzeń na ceny zaproponowane w tym
postępowaniu. Podkreślić należy ponadto, że to iż Odwołujący zaoferował stawkę wyższą niż
Przystępujący, nie może stanowić argumentu za stwierdzeniem, iż stawka zaoferowana
przez Przy
stępującego jest rażąco niska. Podkreślić bowiem należy, że okolicznością
notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ
cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak
jak ze
stawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest
realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową–ponieważ różne podmioty, o różnej historii
na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice
Sygn. akt KIO 207/22


pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie
świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu
konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym z
najdą się
podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent.
Podkreślić należy, że każdy z wykonawców będących profesjonalistą kalkuluje cenę oferty
uwzględniając sprzyjające jemu okoliczności i uwzględniając stosowaną przez siebie politykę
cenową. Ponadto nie sposób podzielić argumentów Odwołującego sprowadzających się do
stwierdzenia, że niemożliwe jest obniżenie ceny przez innych wykonawców poniżej ceny
zaoferowanej przez Odwołującego, która w jego ocenie jest ceną najniższą jaką można było
w tym postępowaniu zaoferować. Jeszcze raz podkreślić należy, że to iż Odwołujący nie jest
w stanie zaoferować ceny niższej nie oznacza, że inny wykonawca takiej stawki zaoferować
nie może. Istotne jest również to, że Odwołujący nie wskazał w jaki sposób dokonał kalkulacji
ceny oraz z jakiego powodu
cena ta nie może być niższa.
W konsekwencji Izba uznała, że skoro dokonana przez Zamawiającego ocena
danych doprowadziła do wniosków, że wystąpiły przesłanki potwierdzające prawidłowość
kalkulacji w ofercie Przystępującego, to Zamawiający nie miał obowiązku wzywania
Przystępującego do wyjaśnień i słusznie po jego stronie nie powstały wątpliwości co do
realności ceny oferty.
Izba
odnosząc się do złożonych przez Przystępującego dowodów stwierdziła, że skoro
w niniejszym postępowaniu odwoławczym przedmiotem oceny nie była cena oferty
Przystępującego, a kwestia zasadności wezwania do wyjaśnienia tej ceny, to złożone
dowody należy potraktować ewentualnie jedynie w kategoriach dodatkowego
upr
awdopodobnienia, że wycena dokonana przez Przystępującego jest prawidłowa. W
konsekwencji Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez Przystępującego wraz z
pismem z dnia 15 lutego 2022r. jako nieprzydatne do rozpoznania niniejszej sprawy.

Również na uwzględnienie nie zasługiwały zarzuty dotyczące art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty
CCP mimo tego, że jest ona niezgodna z ustawą, bowiem została złożona w wyniku
istotnego narus
zenia art. 7 ust. 1 Pzp, w szczególności w wyniku naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji oraz przejrzystości
poprzez bezpodstawne faworyzowanie wykonawcy CPP.
Izba w składzie orzekającym uwzględniając stanowiska stron złożone zarówno na
piśmie, jak i do protokołu rozprawy, a także treść dowodów złożonych przez Odwołującego
wraz z pismem procesowym z dnia 15 lutego 2022r. (wskazanych wyżej) oraz dowodów
złożonych przez Zamawiającego:
Sygn. akt KIO 207/22


- korespondencja mailowa
Ł. G. do D. S. z 14.09.2021, 21.09.2021 i 02.11.2021,
temat: Wdrożenie systemu OCC Plrios
- e-mail
Ł. G. do D. S. z 15.11.2021, temat: Notatka po spotkaniu z 15 listopada
- korespondencja mailowa
Ł. G. do D. S. z okresu 22.11.2021 do 24.01.2022, temat:
Tevitel - konfiguracja sieci
-
notatka służbowa Ł. C. dot. spotkania z 3.11.2021 roku w sprawie konfiguracji sieci i
planów co do testów systemu Pirios
stwierdziła, że zarzuty odwołania w tym zakresie nie zasługiwały również na
uwzględnienie.

Podkreślić należy, że Izba po pierwsze uznała, że Odwołujący nie zdołał wykazać,
pomimo ciążącego na nim ciężaru dowodowego, że system Pirios został u Przystępującego
wdrożony i wykonawca ten może z niego korzystać przy realizacji niniejszego zamówienia.
Izba dała wiarę twierdzeniom zarówno Przystępującego jak i Zamawiającego, że wdrożenie
systemu u CCP jest we wstępnej fazie, tj. fazie testowania konfiguracji systemu, a więc CCP
nie ma możliwości korzystania z powyższego systemu. Doświadczenie życiowe wskazuje
bowiem, że aby w pełni wdrożyć system teleinformatyczny konieczne jest zrealizowanie
wielu etapów, co jest procesem długotrwałym. Powyższe zostało szczegółowo opisane przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba uznała ponadto, analizując
korespondencję mailową oraz notatki służbowe złożone zarówno przez Zamawiającego i
Odwołującego, że nie sposób uznać, że ewentualne opóźnienie we wdrożeniu systemu
Pirios u Odwołującego spowodowane jest wyłączenie zaniechaniami leżącymi po stronie
Zamawiającego. Fakt, że proces wdrążenia jest bardziej zaawansowany u Przystępującego
nie może potwierdzać, że Zamawiający faworyzował tego wykonawcę w tym procesie. Z
przedłożonych bowiem dowodów wynika bowiem jednoznacznie, iż Zamawiający
podejmował próby i dokonywał czynności zmierzających do wdrożenia systemu Pirios u
Odwołującego. Co więcej w notatce służbowej złożonej jako dowód przez Zamawiającego
pochodzącej z dnia 11 lutego 2022r. wskazano, że w uzgodnieniu z Odwołującym ustalone
zostało, że „w dniu 03.11.2021 oprócz wielu tematów również poruszony został temat
przeprowadzenia testów nowego systemu CC dla Partnera. Wskazane zostały terminy
przeprowadzenia testów nowego systemu CC u Partnerów Al:
1.
Przeprowadzenie testów u Partnera CCP w miesiącu grudniu
2.
Przeprowadzenie testów u Partnera Tevitel w miesiącu styczeń
Termin został zaakceptowany przez przedstawicieli Tevitela. Dodatkowo ze strony Partnera
była rekomendacja przeprowadzania testów w styczniu, ze względu na chęć maksymalnego
skupieniu się na realizacji celów sprzedażowych jakie stały przed Partnerem do końca
Sygn. akt KIO 207/22


grudnia 2021.”. Jeśli dla Odwołującego kwestia wdrożenia systemu była tak bardzo
kluczowa, jak de facto przedstawiał na rozprawie, w kontekście oferty składanej
w postępowaniu winien w sposób sformalizowany wyartykułować tą kwestie Zamawiającemu
a nie ograniczać się do mniej lub bardziej niewiążącej korespondencji e-mailowej.

Izba uwzględniła także, że z umowy ramowej nie wynikało, aby obowiązkiem
Zamawiającego było równoczesne wdrożenie systemu u wszystkich wykonawców, a więc
nie sposób uznać, że Zamawiający niezgodnie z jej postanowieniami dokonywał procesu
wdrażania systemu Pirios.

W konsekwencji skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący nie zdołał wykazać,
że Zamawiający z przyczyn leżących tylko po jego stronie pozostawał w zwłoce ze
wdrożeniem systemu Pirios, a także, że system ten jest już wdrożony u Przystępującego.

W związku z oddaleniem zarzutów odwołania jako niezasadnych, Izba nie znalazła
podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Izba nie podzieliła
stanowiska Odwołującego, że z uwagi na fakt, iż Odwołujący złożył odwołania w zakresie
postępowania mającego na celu zawarcie umowy wykonawczej, której wartość wynosi 290
000,00 zł netto, przy ustalaniu wysokości wpisu należy wziąć pod uwagę właśnie tę wartość.
Podkreślić należy, że
stosownie
do art. 32 ust. 2 Pzp
wartością umowy ramowej jest łączna
wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w okresie obowiązywania umowy
ramowej.
Jak wynika z pisma Zamawiającego wartość umowy ramowej w ramach której
Zamawiający przeprowadził postępowanie realizacyjne wynosi: 63 245 400,00 zł netto, a
więc przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3
Pzp, w konsekwencji czego uwzględniając treść § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia wpis w
niniejszej sprawie ustalono na
15 000 zł.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.



Przewodnicząca: ……………………………..

Sygn. akt KIO 207/22




Członkowie:
……………………………

…………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
• Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
• Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
• Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
• Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25