rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-14
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-14
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 219/22
KIO 219/22
KIO 225/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2022 roku w Warszawie
odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 roku przez
wykonawc
ów:
1)
AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze, Republika Czeska (Odwołujący 1);
2) STRABAG Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
(Odwołujący 2)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
Odwołujących:
1.
Bombardier
Transportation
(ZWUS)
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (KIO 225/22);
2.
Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (KIO 219/22);
3.
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 219/22 i KIO 225/22);
4.
TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu (KIO 219/22 i KIO 225/22);
5.
Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 219/22 i KIO 225/22)
odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 roku przez
wykonawc
ów:
1)
AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze, Republika Czeska (Odwołujący 1);
2) STRABAG Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
(Odwołujący 2)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
Odwołujących:
1.
Bombardier
Transportation
(ZWUS)
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (KIO 225/22);
2.
Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (KIO 219/22);
3.
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 219/22 i KIO 225/22);
4.
TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu (KIO 219/22 i KIO 225/22);
5.
Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 219/22 i KIO 225/22)
orzeka:
A.
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 219/22;
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
20 000
zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy
AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą
w Pradze, Republika Czeska;
3. znosi
w pozostałym zakresie koszty między Stronami.
B.
1.
Oddala w całości odwołanie w sprawie KIO 225/22;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – STRABAG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - STRABAG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza
od
Odwołującego
-
STRABAG
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Zamawiającego – PKP Polskie
Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzech
tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………..
…………………………….
Sygn. akt KIO 219/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. <<Opracowanie projektów
wykonawczych i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Prace na obwodnicy
towarowej Poznania”>>. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 17 stycznia 2022 roku pod nr 2022/S 011025031.
Dnia 27 stycznia 2022 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2020, poz. 1129 ze zmianami; dalej jako: „ustawa Pzp”)
odwołanie złożył Wykonawca AžD Praha s.r.o. z siedzibą w Pradze, Republika Czeska, dalej
jako „Odwołujący”.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na:
1.
opisie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia lub może utrudniać uczciwą
konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców poprzez wymaganie od wykonawców
w
ramach
realizacji
zamówienia
wykonania
czynności/świadczenia
opisanych
w szczególności w pkt 3.7.8.2.16.2, 3.7.8.2.16.5 i 3.7.8.2.16.12 Programu Funkcjonalno-
U
żytkowego - TOM III Specyfikacji Warunków Zamówienia, które mogą być wykonane
wyłącznie przez określonych wykonawców tj. Bombardier Transportation (ZWUS) Polska
Sp. z o.o. lub Thales Poiska Sp. z o.o., a tym samym uprzywilejowanie tych wykonawców
oraz w sposób nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego, a także w sposób
niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych
nakładów,
2.
opisie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez zawarcie w pkt
3.7.8.2.1
6.1 Poznań Piątkowo, 3.7.8.2.16.3 Koziegłowy, 3.7.8.2.16.4 Zieliniec i 3.7.8.2.16.9
Poznań Franowo PFD w PFU wymagania wykonania prac polegających na zabudowie
nakładki komputerowej na istniejące urządzenia przekaźnikowe, co rozmija się z pozostałymi
wymag
aniami określonymi w PFU.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1.
art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia lub może utrudniać
uczciwą konkurencję oraz narusza zasadę równego traktowania wykonawców poprzez
wymaganie od wykonawców wykonania czynności/świadczenia, które mogą być wykonane
wyłącznie przez określonych wykonawców, a tym samym uprzywilejowanie tych
wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego, a także
w sposób niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do
poniesionych nakładów;
2.
art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny
i
niewyczerpujący,
za
pomocą
niedostatecznie
dokładnych
i niezrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty poprzez zawarcie PFU wymagania wykonania prac polegających na
zabudowie nakładki komputerowej na istniejące urządzenia przekaźnikowe, co rozmija się
z pozostałymi wymaganiami określonymi w PFU.
Odwołującego wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu dokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz PFU w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu zarzutów odwołania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest
przedsiębiorcą świadczącym roboty budowlane w zakresie opisanym w PFU. Odwołujący
posiada bogate doświadczenie w realizacji robót budowlanych podobnych lub zbliżonych do
przedmiotu zamówienia oraz dysponuje wykwalifikowaną kadrą. Odwołujący działa głównie
w zakresie realizacji robót związanych ze sterowaniem ruchem kolejowym oraz dostawy
urządzeń sterowania ruchem kolejowym, a przedmiot zamówienia jest zbieżny
z działalnością prowadzoną przez Odwołującego.
Odwołujący ma możliwość złożenia Zamawiającemu atrakcyjnej i konkurencyjnej
oferty cenowej oraz wykonanie zamówienia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego
zarówno pod kątem terminu oraz jakości prac. Na skutek działań Zamawiającego oraz
naruszenia przepisów wskazanych w petitum odwołania Odwołujący może ponieść szkodę
w postaci braku możliwości złożenia oferty w postępowaniu. Szkodą Odwołującego jest brak
u
zyskania zamówienie i wygenerowania z tytułu jego zysku.
Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że zgodnie z PFU przedmiotem
zamówienia jest opracowanie Projektów Wykonawczych wraz ze STWiORB oraz Projektów
Budowlanych i Projektów Budowlanych Zamiennych (tam, gdzie jest to wymagane), a także
wykonanie robót budowlanych dla wskazanych odcinków linii kolejowych wraz
z urządzeniami sterowania i zasilania trakcyjnego, siecią trakcyjną, przejazdami kolejowymi,
obiektami
inżynieryjnymi, sieciami telekomunikacyjnymi oraz elektroenergetycznymi.
obiektami kubaturowymi. odwodnieniem i i
nnymi obiektami towarzyszącymi.
Zamawiający określił w PFU następujące szczegółowe obowiązki wykonawcy
obejmujące m.in:
3.7.8.2 Wytyczne ogólne
1
. Przyjmuje się. że na linii kursować będą pociągi:
1)
o różnych maksymalnych prędkościach;
2)
o różnych długościach dróg hamowania;
3)
wyposażone w pokładowe urządzenia systemu bezpiecznej kontroli jazdy pociągu
ERTMS/ETCS. jak też pociągi nie posiadające wv•. urządzeń.
2.
Wszystkie
urządzenia sterowania ruchem kolejowym ujęte w rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury i Rozwoju z dnia 13 maja 2014 r. w sprawie dopuszczania do eksploatacji
określonych rodzajów bud0%di, urządzeń i pojazdów kolejowych (Dz.U.2014.720 ze zm.),
stosowane na liniach kolejowych objętych niniejszą inwestycją, przed zabudową na linii
kolejow
ej, muszą posiadać świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu wydane przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, umożliwiające ich eksploatację.
3.
System/urządzenie musi spełniać zasady sygnalizacji stosowane na liniach
kolejowych zarządzanych przez PKP PLK S.A tak w zakresie rodzajów sygnałów jak i zasad
ich stosowania, zawarte w sygnalizacji le-1 (E-1).
4.
Przeb
udowywane i budowane urządzenia srk muszą być przystosowane do
współpracy z urządzeniami ERTMSIETCS poziom 2.
5.
Wartości
wskaźników
niezawodności.
dostępności,
utrzymania,
wsparcia
logistycznego dla urządzeń srk powinny być zgodne z le-100a-
6.
Należy stosować urządzenia jednego typu na wszystkich stacjach i posterunkach
odgałęźnych w ramach jednego LCS. na wszystkich szlakach w ramach jednego LCS i na
wszystkich przejazdach kolejowo-drogowych v.' ramach jednego LCS.
7.
System nadrzędny powinien umożliwiać powiązanie z systemami sdc na wszystkich
stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS.
3.7.8.2.1 Stacyjne systemy sterowania ruchem
1. Sterowanie ruchem kolejowym
na posterunkach ruchu na liniach, na których przewidziana
jest zabudowa systemu ETCS poziomu 2, będzie prowadzone przy zastosowaniu urządzeń
komputerowych. a na pozostałych liniach — przy zastosowaniu urządzeń komputerowych
lub przekaźnikowo-komputerowych.
3.7.8.2.16.2 Posterunek odgałęźny Suchy Las
Na podg
. Suchy Las wewnętrzne urządzenia stacyjne nie będą wymieniane — obecnie trwa
budowa nowego systemu sterowania wg. odrębnego kontraktu. Urządzenia wewnętrzne
i zewnętrzne należy rozbudować oraz dostosować do projektowanej, nowej łącznicy Poznań
Piątkowo — Suchy Las (Strzeszyn). Podg. Suchy Las sterowany jest z LCS Poznań:
•
Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych na podg. Suchy Las,
•
W projektowanych rozjaz
dach związanych z rozszerzeniem podg. Suchy Las o nową
łącznicę należy zastosować napędy zwrotnicowe trójfazowe nowego typu. W związku ze
zmianą układu torowego nastąpi zabudowa nowych semaforów oraz rozbudowa urządzeń
kontroli nie zajętości torów i rozjazdów.
3.7.
8.2.d 6.5 Stacja Swarzędz
Na stacji Sw
arzędz zabudowany jest komputerowy system sterowania typu EBILOCK.
Należy przebudować istniejący system sterowania ruchem kolejowym, dostosowując go do
zmiany układu torowego. Zmiana wynikająca z modyfikacji układu torowego polega na
podwyższeniu prędkości wjazdowej na tor nr 2 z toru szlakowego 2N z p.odg. Nowa Wieś
Poznańska i odwrotnie. Prace należy wykonać zgodnie z Planem Schematycznym (rys. RI)
oraz z PZT. Stacja Swarzędz jest sterowana z LCS Poznań.
Zakres prac do wykonania:
•
Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych,
•
Zmiana lokalizacji napędów zwrotnicowych,
•
Zmiana lokalizacji czujników kola.
•
Demontaż i ponowny montaż urządzeń w związku z wymianą rozjazdów oraz pracami
torowymi.
•
Zmiana lokalizacji tarcz manewrowych,
•
Uzupełnienie semafora R o pas zielony poziomy,
•
Uzupełnienie tarczy ostrzegawczej TOR semafora R o komorę światła zielonego.
Stacja Poznań Górczyn
Na stacji Poznań Górczyn zabudowany jest komputerowy system sterowania typu ESTW -
system sterowania pozostaje bez zmian.
Zakres prac do wykonania w urządzeniach zewnętrznych:
•
Demontaż i ponowny montaż urządzeń zewnętrznych w związku z wymianą
rozjazdów oraz pracami torowymi:
- Liczniki osi,
-
Napędy zwrotnicowe
- Tarcze manewrowe.
•
Zmi
ana aplikacji związku z zmianą w układzie torowym oraz uzależnieniem
i powiązaniem przejazdów kolejowo — drogowych,
Dodatkowo w punktach 3.7.8.2.16.1 Poznań Piątkowo, 3.7.8.2.16.3 Koziegłowy, 3.7.8.2.16.4
Zieliniec,
3.7.8.2.16.9 Poznań Franowo Zamawiający przewidział obowiązek "zabudowania nakładki
komputerowej dla umożliwienia zdalnego sterowania urządzeniami z LCS Poznań Franowo".
N
a modernizowanym odcinku Zamawiający wymaga również wykonania określonych
prac na stacjach przyległych do modernizowanego odcinka. Na stacjach tych występują
systemy komputerowe konkretnych Producentów srk, odpowiednio system EBILOCK
produkcji Bombardier oraz ESTW produkcji Thales. Warstwa programistyczna urządzeń
wewnętrznych tychże systemów jest swoistym know-how Producentów i z tego względu
zaliczana jest do informacji poufnej każdego właściciela systemu. Zmiany wymagane przez
Zamawiającego dotyczą między innymi aktualizacji aplikacji systemu stacyjnych urządzeń
srk. Aplikacja systemu/podsystemu srk jest oprogramowaniem użytkowym służącym do
wykonania określonych czynności. Ze względu na funkcje systemu srk można, np. wyróżnić
aplikacje
systemu
zależnościowego,
nadrzędnego,
przejazdowego
itp.
N
ależy
w postępowaniu wymienić aplikacje istniejących systemów stacyjnych - warstwy
zależnościowej oraz nadrzędnej. Zmiany na poszczególnych stacjach generują również
zmiany w Lokalnych Centrach Sterowania, z których te stacje są zdalnie sterowane. Chodzi
o LCS Poznań POA oraz LCS Poznań Piła. Stanowi to często podwojenie kosztów wymiany
aplikacji i prac Producentów istniejących systemów.
Przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania polegającego na zaprojektowaniu
i wykonaniu robót, w tym zabudowie urządzeń srk warstwy podstawowej przystosowanej do
zabudowy w przyszłości systemów ERTMS/ETCS poziomu 2. System ERTMS/ETCS, który
podlegać ma zabudowie w ramach innego postępowania stanowi wdrażany w całej Unii
Europejskiej system sterowania ruchem kolejowym, który musi być kompatybilny w ramach
wszystkich państw UE, aby zapewnić interoperacyjność transportu kolejowego bez
konieczności zatrzymywania się na granicach oraz wymiany lokomotyw lub maszynistów.
Ma to zapewnić podniesienie bezpieczeństwa w ruchu kolejowym. Omawiany system ten ma
złożony technicznie charakter i bazuje na istniejącej infrastrukturze kolejowej w oparciu
o urządzenia sterowania ruchem kolejowym i współpracuje tylko z określonymi standardami
tych urządzeń. Podstawowe dane niezbędne dla jego działania pochodzą z już
zabudowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym i systemów (DSAT). Zabudowa
systemu ERTMS/ETCS wymaga w związku z tym odpowiedniego uprzedniego
przygotowania linii kolejowej poprzez wyposażenie jej w urządzenia sterowania ruchem
kolejowym warstwy podstawowej, urządzenia łączności kolejowej i systemy teletransmisyjne.
System ERTMS/ETCS stanowi część przystosowaną do współpracy z uprzednio
odpowiednio przygotowanymi i zmodernizowanymi urządzeniami sterowania ruchem
kolejowym tzw. warstwy podstawowej. Zakres zamówienia polega na zabudowie urządzeń
warstwy podsta
wowej, zaś sama warstwa ERTMS/ETCS będzie realizowana na zlecenie
Zamawiającego w odrębnym zamówieniu, przez wybranego dla tego zamówienia
wykonawcę.
Wykonanie opisywanej warstwy ERTMS/ETCS współpracującej z warstwą
podstawową urządzeń sterowania ruchem kolejowym wymaga zapewnienia wzajemnej
komunikacji pomiędzy urządzeniami warstwy podstawowej a urządzeniami warstwy
ERTMS/ETCS. Standardem na sieci PKP PLK jest komunikacja w oparciu 0 3 protokoły
(dokumenty):
-
„CBI-CBR Interface. Top Level Specification",
-
„EGO Protocol. Interface Specification",
-
„Interface Specification CBI-CBR Interface, Application- layer".
Powyższe protokoły mają być stosowane zarówno po stronie urządzeń tzw. warstwy
podstawowej,
jak również po stronie warstwy ERTMS/ETCS. Po stronie warstwy
podstawowej, wdrożenie protokołów wymaga bezpośredniej ingerencji w same urządzenia
warstwy podstawowej oraz ich oprogramowanie i wyposażenie tych urządzeń w odpowiednie
funkcjonalności umożliwiające ich późniejszą komunikację z wykonanym systemem
ERTMS/ETCS. Ingerencji takiej może dokonać jedynie wykonawca będący autorem
urządzeń i ich oprogramowania (a zatem wykonawca zabudowy urządzeń warstwy
podstawowej), a każdy inny wykonawca, który zamierzałby dokonać takiego wdrożenia
zmuszony byłby skorzystać w tym zakresie z usług wykonawcy warstwy podstawowej.
Zdaniem Odwołującego wskazane obowiązki wynikające z PFU utrudniają uczciwą
konkurencję i stawiają w uprzywilejowanej pozycji Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska Sp. z o.o. oraz Thales Polska Sp. z o.o. Przy aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu
zamówienia każdy inny wykonawca zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia
będzie musiał, w celu przygotowania i skalkulowania swojej oferty zwrócić się do wykonawcy
warstwy podstawowej o przed
stawienie jego oferty współpracy oraz uwzględnić takie
warunki w swojej własnej ofercie, czego z kolei nie będzie musiał czynić wykonawca warstwy
podstawowej. Zamawiający nie przewidział żadnych środków, które zapewniłyby równą
konkurencję pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia.
W
ykonawca warstwy podstawowej również posiada rozwiązania do wykonania pozostałego
zakresu prac w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym i z pewnością zainteresowany
jest również udziałem w postępowaniu. Zatem w skrajnej sytuacji, w przypadku nie
uzyskania oferty odpowiednio od Bombardier i Thales, wykonawca nie jest w stanie
przygotować prawidłowo skalkulowaną ofertę i ubiegać się zamówienie.
Przytoczone postanowienia uniemożliwiają wykonawcom złożenia ofert w warunkach
zapewniających uczciwą konkurencję, a nadto prowadzą do uprzywilejowania niektórych
wykonawców kosztem innych, tak określony opis przedmiotu zamówienia nie jest
uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia.
Sposób przygotowania PFU ogranicza krąg potencjalnych wykonawców oraz
faworyzuje wskazane podmioty z naruszeniem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. D
la przyjęcia
naruszenia prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia jest już sama możliwość
wystąpienia potencjalnego ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Opis przedmiotu
zamówienia ograniczający możliwość złożenia ofert przez wszystkich wykonawców
mogących to zamówienie wykonać, a który nie jest podyktowany racjonalnymi i obiektywnie
uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, jednoznacznie narusza prawo.
P
rzytoczone postanowienia PFU należy uznać za niezgodne z art. 99 ust. 4 ustawy
Pzp. Przepis art. 16 ust 1 nakazuje przygotowanie postępowania w sposób zapewniający
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Wreszcie według art. 17 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zamawiający winien tak przeprowadzić postępowanie by udzielić go w sposób
zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych
nakładów. Zasady te korespondują z wyrażoną w ustawie o finansach publicznych zasadą
uzyskiwania najlepszych efektów z poniesionych nakładów i konieczności celowego
gospodarowania środkami publicznymi.
Odwołujący wskazał, że przywołane zasady funkcjonujące na gruncie zamówień
publicznych stanowią urzeczywistnienie zasady racjonalnego wydatkowania środków
publicznych, która ma swoje źródło w art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, zgodnie
z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane: w sposób celowy i oszczędny,
z zachowaniem zasad:
a)
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b)
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.
W orzecznictwie TSUE wskazuje się, że decyzje zamawiającego i wykonawcy,
podejmowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, są regulowane przez prawo,
lecz w
ywierają nie tylko skutki prawne, ale także ekonomiczne. Cała unijna koordynacja
procedur udzielania zamówień publicznych miała na celu zminimalizowanie ryzyka, że
instytucje zamawiające udzielając zamówień publicznych, będą się kierowały przesłankami
inny
mi niż ekonomiczne. U podstaw każdego udzielenia zamówienia publicznego powinny
leżeć czysto ekonomiczne motywy każdego zamawiającego. To sytuacja ekonomiczna
zamawiającego, ilość jego zasobów oraz umiejętnie zdefiniowane potrzeby determinują
decyzję o realizacji zamówienia, polegającego na wykonaniu robót budowlanych, pozyskaniu
w drodze dostaw potrzebnych towarów, czy też odbioru konkretnych usług. Natomiast prawo
zamówień publicznych jest jednym z instrumentów pozwalających na realizację owej decyzji
(vi
de Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2000 r. w sprawie
C-380/09 The Queen przeciwko H.M. Treasury, ex parte University of Cambridge, pkt 17).
W powyższym kontekście czynności przewidziane do wykonania w ramach pkt
3.7.8.2.
16.2 PFU Posterunek odgałęźny Suchy Las polegające na:
„- Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych na podg. Suchy Las,
-
W projektowanych rozjazdach związanych z rozszerzeniem podg. Suchy Las o nową
łącznicę należy zastosować napędy zwrotnicowe trójfazowe nowego typu,
-
W związku ze zmianą układu torowego nastąpi zabudowa nowych semaforów oraz
rozbudowa urządzeń kontroli nie zajętości torów i rozjazdów”
może wykonać jedynie Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ponieważ
polegają one na zmianach aplikacji urządzeń wewnętrznych już istniejących produkcji tego
wykonawcy tj. w systemie EBILOCK (patrz poz. 7.1.4.2.21 RCO).
Żaden inny wykonawca nie
ma takich autoryzacji/uprawnień by zrobić te prace. Zmiana aplikacji może zostać wykonana
jedynie
na odpowiednich dedykowanych narzędziach (licencja na te narzędzia jest jedynie
u Producenta urządzeń), za pomocą odpowiedniego języka programowania, za pomocą
specjalnie do tego przygotowanego oprogramowania, którego posiadaczem może być
jedynie Producen
t systemu srk. W ramach prac wymaganych przez Zamawiającego dla
urządzeń stacyjnych istnieje potrzeba ingerencji w część sprzętową w nastawni
(tzw. warstwa wykonawcza, m.in. sterowniki obiektowe itd.). Materiały są dedykowane dla
konkretnego systemu i jed
ynie Producenci istniejących systemów srk są w stanie je
wyprodukować, dostarczyć, jak również zabudować.
Odwołujący zaznaczył, że dysponuje dowodami wskazującymi na to, że producentem
istniejących na tej stacji aplikacji urządzeń wewnętrznych jest podany wykonawca. Jedynie
ten podmiot ma możliwość wykonania wskazanych prac, a każdy inny wykonawca
zamierzający ubiegać się o zamówienia, musi uzyskać ofertę od producenta
oprogramowania w celu wyceny oferty, a w skrajnym przypadku nieuzyskania takiej oferty,
nie ma możliwości złożenia oferty w ogóle.
Odwołującego wnosił, by Zamawiający usunął pozycję 3.7.8.2.16.2 PFU
z zamówienia i zlecił te prace w osobnym zamówieniu publicznym.
W zakresie prac wskazanych w pkt 3.7.8.2.16.5 PFU Stacja Swarzędz prace
polega
jące na:
„Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych,
-
Zmiana lokalizacji napędów zwrotnicowych,
-
Zmiana lokalizacji czujników koła,
-
Uzupełnienie semafora R o pas zielony poziomy,
-
Uzupełnienie tarczy ostrzegawczej TOR semafora R o komorę światła zielonego"
może wykonać jedynie Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ponieważ
polegają na zmianach aplikacji urządzeń wewnętrznych już istniejących produkcji tego
wykonawcy tj. w systemie EBILOCK (patrz pkt 3.7.8.2.16.5 PFU).
Żaden inny wykonawca nie
ma takich autoryzacji/uprawnień by zrobić te prace. Zmiana aplikacji może zostać wykonana
jedynie na odpowiednich dedykowanych narzędziach (licencja na te narzędzia jest jedynie
u Producenta urządzeń), za pomocą odpowiedniego języka programowania, za pomocą
specjalnie do tego przygotowanego oprogramowania, którego posiadaczem może być
jedynie Producent systemu srk. I
stnieje potrzeba ingerencji w część sprzętową w nastawni
(tzw. warstwa wykonawcza, m.in. sterowniki obiektowe itd.). Materiały są dedykowane dla
konkretnego systemu i jedynie Producenci istniejących systemów srk są w stanie je
wyprodukować, dostarczyć, jak również zabudować. Jedynie ten podmiot ma możliwość
wykonania wskazanych prac, a każdy inny wykonawca zamierzający ubiegać się
o za
mówienie, musi uzyskać ofertę od producenta oprogramowania w celu wyceny oferty,
a w skrajnym przypadku nieuzyskania takiej oferty, nie ma możliwości złożenia oferty w
ogóle.
Odwołującego wnosił, by Zamawiający usunął pozycję 3.7.8.2.16.5 PFU w zakresie
wskazan
ym powyżej z zamówienia i zlecił te prace w osobnym zamówieniu publicznym.
W zakresie prac wskazanych w pkt 3.7.8.2.16.12 PFU Stacja Poz
nań Górczyn prace
polegające na „Zmiana aplikacji związku z zmianą w układzie torowym oraz uzależnieniem
i powiązaniem przejazdów kolejowo — drogowych” może wykonać jedynie Thales Polska
Sp. z o.o., ponieważ polegają na zmianach aplikacji urządzeń wewnętrznych już istniejących
produkcji tego wykonawcy tj. systemie ESTW (patrz pkt 3.7.8.2.16.12 PFU). Żaden inny
wykon
awca nie ma takich autoryzacji/uprawnień by zrobić te prace. Zmiana aplikacji może
zostać wykonana jedynie na odpowiednich dedykowanych narzędziach (licencja na te
narzędzia jest jedynie u Producenta urządzeń), za pomocą odpowiedniego języka
programowania,
za pomocą specjalnie do tego przygotowanego oprogramowania, którego
posiadaczem może być jedynie Producent systemu srk. Dla urządzeń stacyjnych istnieje
potrzeba ingerencji w część sprzętową w nastawni (tzw. warstwa wykonawcza, m.in.
sterowniki obiektowe
itd.). Materiały są dedykowane dla konkretnego systemu i jedynie
Producenci istniejących systemów srk są w stanie je wyprodukować, dostarczyć, jak również
zabudować. Odwołujący przedłoży na rozprawie dowody wskazujące na to, że producentem
istniejących na tej stacji aplikacji urządzeń wewnętrznych jest wskazany wykonawca.
J
edynie ten podmiot ma możliwość wykonania wskazanych prac, a każdy inny wykonawca
musi uzyskać ofertę od producenta oprogramowania w celu wyceny oferty, a w skrajnym
przypadku nieuzyskani
a takiej oferty, nie ma możliwości złożenia oferty w ogóle.
Odwołującego żądał, by Zamawiający usunął pozycję 3.7.8.2.16.12 PFU w zakresie
wskazan
ym powyżej z zamówienia i zlecił te prace w osobnym zamówieniu publicznym.
Dodatkowo w punkcie 3.7.8.2.16.1
Poznań Piątkowo, 3.7.8.2.16.3 Koziegłowy,
3.7.8.2.16.4 Zieliniec, 3.7.8.2.16.9 Poznań Franowo PFD w PFU prace polegają na
zabudowie nakładki komputerowej na istniejące urządzenia przekaźnikowe, co rozmija się z
wymaganiami Zamawiającego.
W punkcie 3.7.8.
2 Wytyczne ogólne Zamawiający określił w ppkt. 4.
„Przebudowywane i budowane urządzenia srk muszą być przystosowane do współpracy z
urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2". Z kolei w punkcie 3.7.8.2.1 Stacyjne systemy
sterowania ruchem wskazał, że „Sterowanie ruchem kolejowym na posterunkach ruchu na
liniach, na których przewidziana jest zabudowa systemu ETCS poziomu 2, będzie
prowadzone przy zastosowaniu urządzeń komputerowych, a na pozostałych liniach - przy
zastosowaniu urządzeń komputerowych lub przekaźnikowo-komputerowych". Wreszcie
zgodnie z pkt 3.7.8.2 linia (nie część modernizowanej linii) ma być wyposażona w urządzenia
dające możliwość przyszłej zabudowy systemu ETCS poziomu 2, a jednocześnie zgodnie
z pkt. 3.7.8.2.1,
tam gdzie ma zostać w przyszłości zabudowany system ETCS poziomu 2 to
muszą być zabudowane urządzenia komputerowe.
Na opisanych stacjach/posterunkach Poznań Piątkowo, Koziegłowy, Zieliniec oraz
Poznań Franowo PFD należy zgodnie z PFU zabudować nakładki komputerowe na
istniejące urządzenia przekaźnikowe. Zatem wymóg zabudowy urządzeń przekaźnikowo-
komputerowych na stacjach wynikający odpowiednio z pkt. 3.7.8.2.16.1, 3.7.8.2.16.3,
3.7.8.2.16.4 i 3.7.8.2.16.9 PFU jest sprzeczny z wymogiem zabudowy urządzeń
komputerowych na posterunkach ruchu na
liniach, na których przewidziana jest zabudowa
systemu ETCS poziomu 2 wynikająca z pkt. 3.7.8.2.1, pkt. 3.7.8.2 PFU zatem uniemożliwia
to dla wymienionych
stacji późniejszą zabudowę ETCS i złożenie oferty zgodnej
z wymaganiami.
Zgodnie z wymaganiami 3.7
.8.2 Wytyczne ogólne „6. Należy stosować urządzenia
jednego typu na wszystkich stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS, na
wszystkich szlakach w ramach jednego LCS i na wszystkich przejazdach kolejowo-
drogowych w ramach jednego LCS".
Urządzenia stacyjne do zabudowy w ramach tego
z
amówienia zgodnie z PFU nie spełniają wymagań ww. punktu 6 - powinny pozostać
urządzenia przekaźnikowe i zostać zabudowane nakładki do tych urządzeń w stacjach
wymienionych wyżej oraz urządzenia komputerowe w pozostałych stacjach, czyli urządzenia
stacyjne innego typu. Nie ma możliwości przygotować oferty spełniającej wymagania.
Ten zakres nie jest możliwy do wykonania w zasadzie przez żadnego wykonawcę
w związku z tym, że Zamawiający chce urządzeń dających możliwość zabudowy
w przyszłości systemu ETCS poziomu 2 - na urządzeniach przekaźnikowych jest to
niemożliwe. Zapis PFU w punkcie 3.7.8.2.1 Stacyjne systemy sterowania ruchem jasno
definiuje, że system ETCS poziomu 2 można zaimplementować tylko na posterunkach
ruchu, na których zabudowany jest komputerowy system sterowania ruchem. Jednocześnie
Zamawiający wymaga by urządzenia były tego samego typu na całym LCS - w tym
przypadku mamy urządzenia przekaźnikowe (rok produkcji 1969) i komputerowe w jednym
LCS. Z punk
tu widzenia utrzymania urządzeń jest to zupełnie bezcelowe.
Według art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Treść
PFU w powyższym zakresie jest niejednoznaczna i niezrozumiała oraz nie uwzględnia
wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Wykonawcy w obecnej
sytuacji, nie mają możliwości w sposób jednoznaczny zrozumieć i przesądzić o wymaganym
sposobie realizacji zamówienia i tym samym wycenić swoje przyszłe świadczenie.
Jednocześnie, decydując się na jedną koncepcję realizacji zamówienia, która wyklucza drugi
wariant, ryzykują odrzucenie ich oferty przez Zamawiającego, jako sprzecznej
z wymaganiami SWZ.
Dlatego też Odwołujący wnosił, by Zamawiający w ramach zadania i wymogów
urządzeń jednego typu zaproponował instalację nowych urządzeń komputerowych również
na wyżej wymienionych stacjach, co z ekonomicznego punktu widzenia nie ma dużego
wpływu na koszty zamówienia, ale ma istotny wpływ na gwarancję i utrzymanie
zabudowanych systemów i urządzeń.
Zdaniem Odwołującego dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia zawarty w PFU preferuje dwóch wskazanych wykonawców oraz nie zapewnia
uzyskania przez Zamawiającego najlepszych efektów z poczynionych nakładów. Utrudnienie
uczciwej konkurencji i preferowanie określonych wykonawców powoduje, iż pozostali
wykonawcy muszą wliczyć w swoją cenę pozyskanie świadczenia od podmiotów
zewnętrznych, co w oczywisty sposób powoduje, iż oferty takich wykonawców nie będą
konkurencyjne.
Mając na względzie powyższe Odwołujący 1 wnosił o uwzględnienie odwołania
w całości.
Sygn. akt KIO 225/22
W dniu 27 styczn
ia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołanie złożył
także wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszk
owie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „Strabag”).
O
dwołanie złożono wobec zaniechania i czynności Zamawiającego, związanych
z przygotowaniem postępowania poprzez ustalenie w Warunkach Umowy limitu zmiany
wartości wynagrodzenia w trybie waloryzacji na poziomie +/- 5 %, tj. na poziomie, który ma
charakter iluzoryczny i nie pozwala na zminimalizowanie skutków zmian cen materiałów oraz
kosztów wykonania zamówienia.
Odwołujący 2 zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP
poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia
publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy, a tym samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia
waloryzacji z uwagi na jej ograniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej
w Kontrakcie w dniu jego zawarcia,
2.
art. 16 pkt 1 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, w szczególności wobec ustalenia warunków
Umowy w sposób niezgodny z przywołanymi wyżej przepisami i tym samym uniemożliwienie
wykonawcom ubiegającym się o zamówienie złożenia porównywalnych i rzetelnych ofert.
Strabag wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia,
tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu i pozostałych odnośnych
postan
owień dokumentacji postępowania poprzez podwyższenie górnego limitu wartości
korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen do poziomu +/-
10 % wartości Robót netto
wskazanej w Kontrakcie.
Odwołujący 2 oświadczył, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1
PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący 2 to podmiot profesjonalnie działający na rynku
budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych i drogowych realizowanych w trybie
ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, Odwołujący 2 nie jest w stanie
przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane
w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez
Zamawiającego.
Wniesienie odwołania nastąpiło przy zachowaniu terminu przewidzianego treścią
przepisu art. 515 PZP.
Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący 2 uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W
uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że w realiach prowadzonego
postępowania, Zamawiający wobec zaistnienia przesłanek zastosowania wymogów art. 439
PZP
zobowiązany jest ustalić warunki dotyczące zmiany wysokości wynagrodzenia.
Zasady tzw. waloryzacji umownej ustalono w Subklauzuli 13.8 Warunków
Szczególnych Kontraktu:
„Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen
zgodnie z niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek
cen, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że
Zaakceptowana Kwota Kontraktowa uwzględnia wzrosty lub spadki cen. Waloryzacji –
zgodnie z postanowieniami niniejszej Subklauzuli -
nie podlegają wartości wprowadzone do
Kontraktu na podstawie § 5 Umowy, Klauzuli 13 oraz Subklauzuli 20.1 niniejszych Warunków
Kontraktu oraz przepisów u.p.z.p.
Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej Subklauzuli wskaźniki cen
wyrobów publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej
„Prezesem GUS” w Dziedzinowej Bazy Wiedzy, tj.:
a)
Cen towarów i usług konsumpcyjnych (jako CPI)
b)
Przeciętne wynagrodzenia miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw - budowa
obiektów inżynierii lądowej i wodnej (jako robocizna - R) oraz miesięczne Wskaźniki cen
produkcji sprzedanej wyrobów przemysłowych:
c)
Brykiety i podobne paliwa stałe z węgla i torfu oraz produkty rafinacji ropy naftowej
(jako paliwo - P)
– indeks 19.2
d)
Cement, wapno i gips (jako cement - C)
– indeks 23.5
e)
Żeliwa, stal i żelazostopy (jako stal - S) – indeks 24.1
f)
Kamienia, piasku i gliny (jako kruszywo - K)
– indeks 08.1
g)
Metale szlachetne i pozostałe metale nieżelazne (jako miedź - M) – indeks 24.4
W przypadku, gdyby którykolwiek z wyżej wymienionych wskaźników przestał być dostępny,
zastosowanie zn
ajdzie inny, najbardziej zbliżony, wskaźnik publikowany przez Prezesa
GUS.”
Jednocześnie też Zamawiający przewidział maksymalną wartość waloryzacji, zgodnie
z art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP :
„Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który
zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty
budowlane oraz w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze
wzorem poniżej do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna
wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej Subklauzuli,
osiągnie limit +/- 5 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia”.
Reasumując, Zamawiający dopuścił zmianę wynagrodzenie, ale wyłącznie do
wysokości limitu +/- 5% wartości Robót netto.
Zastosowany przez Zamawiającego limit zmiany sprawia, że mechanizm zmiany
wynagrodzenia wynikający z Umowy ma w ocenie Odwołującego 2 charakter pozorny.
Taki sposób sformułowania warunków progowych, które de facto uniemożliwiają zmianę
wynagrodzenia prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 ust. 1 PZP. Przepis art. 439
ust 2 pkt 4 ustawy PZP nakazuje ustalić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką
dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia. Wartość ta musi być jasna i adekwatna do wprowadzonych
mechanizmów waloryzacyjnych. W żadnym miejscu przepis ustawy nie ogranicza się do
wynagrodzenia niezapłaconego lub niewymagalnego. Zmiana wynagrodzenie zgodnie
z ustawą PZP jest obwarowana wskazaniem:
1.
poziomu zmiany wskaźnika cen materiałów lub kosztów;
2.
sposobu liczenia tzw. punktu odniesienia;
3.
wpływu na koszty wykonania zamówienia;
4.
limitu maksymalnego wartości zmiany wynagrodzenia, przy czym to ostatnie referuje
do limitu całości wynagrodzenia z umowy i nie ma żadnych podstaw, aby ograniczać ją do
nieznacznej wartości wynagrodzenia wykonawcy z umowy.
Narzu
cony przez Zamawiającego limit nie pozwala na uwzględnienie w ramach
waloryzacji zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia,
w szczególności mając na uwadze aktualne zmiany gospodarcze, poziom informacji, zmiany
cen branży budowlanej.
Subklauzula 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu w brzemieniu kwestionowanym
w
postępowaniu jest powszechnie stosowana przez Zamawiającego w ramach
realizowanych Kontraktów budowlanych. Zgodnie z jej treścią:
„Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o współczynnik zmiany cen (
𝑊𝐺𝑛
)
wyliczony w
edług wzoru:
𝐶𝑃𝐼
𝑛
𝑅
𝑛
𝑃
𝑛
𝐶
𝑛
𝑆
𝑛
𝐾
𝑛
𝑀
𝑛
𝑊
𝐺𝑛
= 𝑎 +𝑏
+𝑐
+𝑑
+𝑒
+𝑓
+𝑔
+ℎ
𝐶𝑃𝐼
𝑜
𝑅
𝑜
𝑃
𝑜
𝐶
𝑜
𝑆
𝑜
𝐾
𝑜
𝑀
𝑜
gdzie:
− „𝑊𝐺𝑛” jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do szacunkowej
kontraktowej wartości pracy wykonanej w okresie „𝑛”; przy czym okresem tym jest miesiąc,
jeśli nie jest inaczej podane w Kontrakcie;
–
„𝑎” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5 niepodlegającym korekcie;
–
„𝑏”, „𝑐”, „𝑑”, „𝑒”, „𝑓”, „𝑔” „ℎ” są współczynnikami stałymi określonymi w tabeli Koszyk
Waloryzacyjny, niepodlegającymi korekcie, z zastrzeżeniem sytuacji, gdy Zamawiający
stanie się dostawcą któregokolwiek z elementów robót ujętych w tabeli Koszyk
Waloryzacyjny, wówczas waga tego elementu zostanie przyjęta jako „0” we wzorze na 𝑊𝐺𝑛;
W takim przypadku waga CPI zostanie powiększona o wartość wagi, która została przyjęta
jako „0”, tak aby suma wartości wszystkich wag z Koszyka Waloryzacyjnego wynosiła 0,5.
–
symbole wskaźnika z indexem dolnym „𝑛” są narastającymi wskaźnikami kosztu
bieżącego okresu (cenami porównawczymi dla okresu „𝑛”), publikowanymi przez Prezesa
GUS w Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym;
–
symbole wskaźnika z indexem dolnym „𝑜” są narastającymi wskaźnikami kosztu
odniesienia (cenami odniesienia) na Datę Odniesienia, publikowanymi przez Prezesa GUS
w
Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym.
Odwołujący 2 zobrazował Tabelę Koszyk Waloryzacyjny (dla zadań z pracami
związanymi z siecią trakcyjną) wraz z wartościami współczynnika stałego dla danego
wskaźnika. Suma tych wartości wynosi 50,0 pkt.
„W przypadku braku aktualnych wskaźników (publikacja wskaźników w biuletynach
GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie
wyliczona, gdy Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym
Świadectwem Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności, Wykonawca
obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym
Świadectwie Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego
z opublikowanych miesięcznych wskaźników GUS. Ustalone w ten sposób wartości będą
skorygowane z zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca, za który
wyst
awione było Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji.”
Powyższa klauzula nie pozwala na zminimalizowanie ryzyka zmian gospodarczych
zgodnie z celem przepisu art. 439 PZP.
Dla przykładu Odwołujący 2 wskazał, że w dniu 27.01.2020 r. zawarł umowę
„Modernizacja systemów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59
na odcinku Wronki -
Krzyż (bez stacji Krzyż), od km 53,500 do km 81,877 w ramach projektu:
„Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Wronki – Słonice”. W ramach Kontraktu wartość
robót podlegająca waloryzacji wynosi 360 744 521,17 zł netto, z której Zamawiający
zrekompensował wzrost cen na poziomie 7,86% w 2021 roku na kwotę 9 043 206,38 zł.
Odwołujący 2 przedstawił także tabelę obrazującą zmianę ceny w kontraktowych
okresach rozliczeniowych za lata 2020
– 2021, z której wynika, że ostatecznie waloryzacja
w miesiącu XII 2021 roku wyniosła 11,32% do kwoty
9 218 301,02 zł.
Z
godnie z analizowaną Subklauzulą 13.8 Warunków Kontraktu w przedmiotowym
postępowaniu, limit wartości korekty ceny wynosi +/- 5% wartości robót netto, co w tym
przypadku daje: 360 744 521,17 zł x 5% = 18 037 226,06 zł. Jak wynika z tabeli nr 2
współczynnik zmiany ceny w ostatnich miesiącach ciągle rośnie, o czym świadczą ostatnie
dostępne dane w GUS.
Mając na uwadze ostatni współczynnik zmiany ceny 𝑊𝐺𝑛=1,1132 oraz pozostałą
wartość podlegającą waloryzacji (187 548 036,16 zł), prognozowana korekta wynosi
21 230 437,69 zł, dodając już skorygowaną wartość w latach 2020 i 2021 (9 218 301,02 zł)
daje to kwotę 30 448 738,71 zł (tj. 8,44% do wartości robót netto podlegających waloryzacji).
Wynika z tego, że 5% limit waloryzacji na przedmiotowym kontrakcie będzie
niewystarczający do pokrycia wzrostu cen. Wykonawca poniesie stratę w kwocie
12 411 51
2,65 zł co stanowi 68,81% obecnego limitu. Główny Urząd Statystyczny
poinformował, że w grudniu 2021 inflacja wyniosła 8,6% rok do roku. Roczna dynamika
inflacji w grudniu była najwyższą odnotowaną do tej pory w XXI wieku – poprzedni wyższy
odczyt przypada na listopad 2000 r. (9,3%).
Opierając się na obecnym trendzie wzrostu cen zdaniem Strabag uzasadniony jest
wniosek o zmianę limitu do +/- 10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać
rozpoznane merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w zwi
ązku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego
w S
WZ opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych,
ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję,
uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi
w interes wykonawcy w uzyskaniu danego
zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do
powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się
może uzyskanie zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego 1
w sprawie KIO
219/2 złożyli następujący Wykonawcy:
1)
PORR S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
2)
Thales Polska Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie;
3)
TORPOL S
półka Akcyjna. z siedzibą w Poznaniu;
4)
Trakcja S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Izba potwierdziła skuteczność wszystkich zgłoszeń.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpień po stronie Odwołującego 2
w sprawie KIO 225/22 złożyli następujący Wykonawcy:
1.
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach;
2.
PORR S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
3.
TORPOL S
półka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu;
4.
Trakcja S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
5.
Aldesa Construcciones Polska Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie.
Izba nie uznała skuteczności przystąpienia wykonawcy Aldesa, ponieważ nastąpiło
ono z przekroczeniem 3 dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia.
Izba potwierdziła skuteczność pozostałych przystąpień.
Sygn. akt KIO 219/22
Zamawiający w sprawie KIO 219/22 złożył odpowiedź na odwołanie, w której
w zakresie zarzutu nr 1 w
ychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego 1, dokonał
modyfikacji SWZ
, wprowadzając zmiany odnoszące się m.in. do:
-
możliwości oferowania zmiany aplikacji w już istniejących urządzeniach komputerowych lub
zastosowania własnych urządzeń stacyjnych srk w miejsce już zainstalowanych, na co
wskazuje O
dwołujący 1 w ostatnim z żądań odwołania;
-
dopuszczenia obok urządzeń komputerowych także urządzeń przekaźnikowych
komputerowych w zakresie,
w jakim nie jest to wymagane Krajowym Planem Wdrażania
Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności,
-
modyfikacji w zakresie oczekiwanych protokołów komunikacji urządzeń,
-
usunięcia wymagania stosowania urządzeń jednego typu na wszystkich stacjach
i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS,
co przy zachowaniu niezbędnych standardów bezpieczeństwa, poprzez eliminację
podnoszonych barier dostępu do zamówienia pozwoli Odwołującemu 1 na przegotowanie
oferty w pos
tępowaniu, a jednocześnie zdaniem Zamawiającego spowoduje podnoszone
w odwołaniu zarzuty staną się nieaktualne.
W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający również wprowadził zmiany do SWZ.
Na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący 1 wycofał zarzut nr 2, więc w tym zakresie
postępowanie podlegało umorzeniu, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać
należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała
postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie
postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego
stanowiska Izby.
W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący 1 podtrzymywał stanowisko i wskazywał, że
zmiana treści SWZ pozostaje bez wpływu na zarzut i żądanie odwołania, ponieważ nadal
dotychczasowi wykonawcy aplikacji i urządzeń srk znajdują się w pozycji uprzywilejowanej,
nawet jeżeli dopuszczono zastosowanie własnych urządzeń stacyjnych srk. Wykonawca
będzie bowiem ponosił wszystkie ryzyka związane ze zmianą aplikacji, także za okoliczności,
na które nie ma wpływu. Niedookreślone pozostają zasady współpracy między podmiotami,
oferty innych wykonawców nie będą atrakcyjniejsze cenowo, Zamawiający nie wskazuje jak
zamierza rozwiązać problemy związane ze współpracą podmiotów, czy problemy natury
prawnej związane z usługami gwarancyjnymi, czy też udzieloną rękojmią oraz wykazanie
trwałości już zrealizowanego projektu, na który otrzymano dofinansowanie. Nie określono,
który podmiot będzie odpowiadał za możliwe do powstania awarie lub inne problemy
techniczne podczas wymiany aplikacji i urządzeń. Zamawiający nie wyjaśnia również,
czy w ogóle zastosowanie nowych, własnych rozwiązań będzie możliwe z punktu posiadanej
infrastruktury. Zdaniem Odwołującego do SWZ powinny zostać wprowadzone
postan
owienia, zgodnie z którymi odpowiedzialność za zmiany aplikacji i prace z tym
związane pozostaje u Zamawiającego. Nałożenie na Wykonawcę obowiązku współpracy
z dotychczasowym dostawcą aplikacji może prowadzić do wystąpienia różnego rodzaju
problemów technicznych i problemów realizacyjnych zwiększających ilość zamknięć
torowych, czego przecież Zamawiający stara się uniknąć.
Argumentacja o możliwości utraty dofinansowania ma charakter procesowy, bowiem
Zamawiający nie złożył jeszcze ostatecznego wniosku o dofinansowanie.
Biorąc powyższą argumentację Stron i Uczestników postępowania, Izba doszła do
przekonania, że postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 219/22 w zakresie zarzutu nr 1
podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie treścią art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze
w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny
Podstawą do umorzenia postępowania jest
również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością
dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania,
na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia
zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie,
wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze
odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu
odwoławczym.
Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał zmiany zapisów SWZ, do których
odnoszą się zarzuty odwołania. Zmiany te nie zostały przez Zamawiającego jedynie
zasygnalizowane, ale w zostały jednoznacznie do dokumentów postępowania wprowadzone
i opublikowane w odpowiednim publikatorze. Tym samym w dniu posiedzenia przed Izbą nie
istniały już zapisy SWZ, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość
kwestionował Odwołujący 1. Bez wątpienia Zamawiający dokonał zmiany zapisów
kwestionowanych w odwołaniu, wprowadzając w opisie przedmiotu zamówienia zupełnie
nową możliwość wymiany istniejącego systemu srk na własny. Powyższe oznacza,
że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą
korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego 1. A jednocześnie z dniem
dokonania zmian otwierał się ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do
nowego brzmienia zapisów SWZ. Podobnie jak w przypadku unieważnienia postępowania
spór stał się bezprzedmiotowy.
A
by Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności
Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi
istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony
prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność
Zamawiającego polegająca na ogłoszeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i sformułowanie warunków opisu przedmiotu zamówienia w określonym
kształcie.
Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba
wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia
postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może
dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia
również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316
§ 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący
w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc -
interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan
prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia
(wyrok SN
z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze
Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).
Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest
uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba
jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które
miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie, a także jak
w przedmiotowej sprawie stanowisko Odwołującego odnośnie do dokonanej zmiany SWZ.
Skoro Zamawiający dokonał czynności zmiany zapisów SWZ odnoszących się do punktów
będących podstawą wniesienia odwołania, tym samym czynność stanowiąca podstawę
wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która
w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia
naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania
orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby
należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak
stanowi przepisu ustawy Pzp
– zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie
postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie
w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez
Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności
Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego i nowego
kształtu SWZ nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania
odwo
ławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.
Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący 1 w złożonym na posiedzeniu piśmie
procesowym, choć formalnie odnosiło się ono do podtrzymywania zarzutów odwołania,
argumentował w inny sposób, niż uzasadniając zarzuty odwołania. Odwołujący 1 odnosił się
trudności związanych z wprowadzoną przez Zamawiającego możliwością wymiany
systemów srk i aplikacji na własny system danego Wykonawcy. Odwołujący 1 identyfikował
w obecnej chwili zupełnie inne problemy i trudności, które mogą pojawić się w związku
z nowym opisem przedmiotu zamówienia i de facto dopuszczeniem przez Zamawiającego
zastosowania nowych rozwiązań, równoważnych do funkcjonujących.
W inny sposób prowadzona była argumentacja zarzutów odwołania, która
wskazyw
ała na problemy dotyczące niemożliwości złożenia oferty generalnie, natomiast na
posiedzeniu przed Izbą Odwołujący 1 nie negował tego faktu, ale wskazywał, że
wprowadzone zmiany rodzą inne konsekwencje, tak natury faktycznej, jak i prawnej. W takiej
sytuac
ji nie można stwierdzić, w ocenie składu orzekającego Izby, że dokonana zmiana
zapisów SWZ miała jedynie charakter formalny i nie wpływa na zakres pierwotnego
zaskarżenia. Ponownie dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący odmiennie prowadził
argumentację niż w odwołaniu, co do nowych zapisów SWZ. Owszem, nowa zmiana nadal
związana jest ze sposobem wykonania zamówienia, jednak sposób ten został ukształtowany
w inny sposób niż w pierwotnych zapisach SWZ i właśnie ten element czyni zarzuty
odwołania nieaktualnymi.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak
w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp,
umarzając postępowanie
odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 Pzp w zw. z
§ 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r., poz. 2437)
z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego
przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się
wzajemnie i z tego powodu Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa procesowego na rzecz
Zamawiającego.
Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzeka
ła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu
uiszczonego wpisu w wysokości 20 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt A.2 sentencji
orzeczenia.
Sygn. akt KIO 225/22
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie
w całości.
Podniesiono, że art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pozostawia do decyzji
Zamawiającego, jaka powinna być maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką
dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień wprowadzających zmiany
wysokości wynagrodzenia. Ustawodawca nie narzucił żadnych dodatkowych wymogów, nie
uznał zatem za zasadne obarczania w całości Zamawiającego ryzykiem związanym ze
zmianami cen materiałów i surowców. W szczególności, na Zamawiającego nie został
nałożony obowiązek 100% rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji z uwagi na
wzrost cen materiałów budowlanych i surowców. Powyższa okoliczność stanowi ryzyko
kontraktowe, które powinno być co do zasady wkalkulowane w cenę ofertową. Opierając się
na obecnym trendzie wzrostu cen, wykonawca powini
en odpowiednio skalkulować koszty
realizacji umowy i przedstawić dopasowaną do uwarunkowań rynkowych ofertę.
Klauzula waloryzacyjna
oparta na art. 439 ustawy Pzp powinna mieć charakter
symetryczny, w tym znaczeniu, że powinna prowadzić zarówno do zwiększenia,
jak i do zmniejszenia kwoty wynagrodzenia. Wskazane obligatoryjne elementy klauzuli
waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych
postanowień umownych. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma
poz
ostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności:
specyfikę zamówienia (np. w zakresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe
i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych
podstaw
ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane
możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia, ale
także poziom tej waloryzacji. Gdyby miało być inaczej i waloryzacja miałaby odzwierciedlać
w całości zmianę cen, ustawodawca wyraziłby to wprost wiążąc waloryzację
z obligatoryjnymi wskaźnikami i ich zmiana w czasie.
Wskazany przez Odwołującego 2 górny limit wartości korekt dla oddania wzrostu lub
spadku cen do poziomu +/-
10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie nie został
poparty żadną kalkulacją. Wskazanie wpływu zmian cen na koszt realizacji inwestycji na
podstawie jednego wybranego kontraktu z 2021 r. nie jest w żadnym stopniu miarodajne.
Na rozprawie Strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Biorąc powyższe ustalenia i stanowiska pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie
mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości.
W art. 439 ustawy Pzp ustawodawca przewidzia
ł przesłanki waloryzacji umownej,
kt
óra daje stronom umowy możliwość urealnienia ustalonej w umowie wysokości
wynagrodzenia na r
óżne sposoby. Dalsza część przepisu wymaga od zamawiającego
określenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający
w efekcie zastosowania postanowie
ń o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia.
Ustawodawca zdecydował, że pewne zmiany natury ekonomicznej, gospodarczej,
które mogą mieć miejsce w trakcie wykonywania umowy o zamówienie publiczne mogą mieć
wpływ na konieczność zmiany wynagrodzenia przewidzianego w realizowanej umowie.
Wprowadzenie do umowy możliwości wystąpienia takiej zmiany uwarunkowane jest
określeniem jej reguł, stosowanie do treści art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Zmiana ma na celu
przywrócenie równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która może zostać
zachwiana przez różnego rodzaju zdarzenia, mogące wystąpić nawet przy stabilnie
funkcjonującym systemie gospodarczym, a co podyktowane jest zawieraniem kilkuletnich
kontraktów.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wprowadził klauzulę waloryzacyjną
i określił jej maksymalny poziom na 5%.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, by postanowienia art. 439 ustawy Pzp
zostały przez Zamawiającego naruszone.
W pierwszej kolejno
ści dostrzeżenia wymaga, że postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą nie ma na celu dostosowania postanowień SWZ do oczekiwań poszczególnych
wykonawców, bowiem celem postępowania odwoławczego jest weryfikacja postanowień
SWZ w
świetle Pzp oraz w świetle przepisów kodeksu cywilnego. Co do zasady,
Zamawiaj
ący uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego przy uwzgl
ędnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. Strony
zawieraj
ące umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego tre
ść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub
zasadom współżycia społecznego. Odwołujący nie podnosił w odwołaniu, że którakolwiek
z przywołanych zasad została naruszona.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, wymóg określenia maksymalnej wartości zmiany
wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień
o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia nie jest obwarowany w ustawie
Pzp innymi
szczególnymi obowiązkami. Przy określaniu wysokości zmiany ważne jest
w ocenie Izby, by nie doszło po stronie zamawiającego do naruszenia innej podstawowej
zasady prawa cywilnego, wyra
żonej w art. 5 k.c., zgodnie z którą nie można czynić ze swego
prawa u
żytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uwa
żane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla
stwierdzenia sprzeczno
ści danego zachowania z zasadami współżycia społecznego
znaczenie ma nie tylko tre
ść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które
mog
ą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego
obrotu rzetelnego post
ępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych.
W kontek
ście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem
zamawiaj
ącego jest określenie waloryzacyjnych postanowień umownych w sprawie
zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych
potrzeb publicznych został osiągnięty, a jednocześnie ustalone zasady nie naruszały
istotnych interesów drugiej strony umowy.
Odwołujący 2 przedstawił kalkulacje przeprowadzone na wzorze przewidzianym
przez Zamawiającego w SWZ przy pomocy kalkulatora ze strony GUS oraz własnych
danych. Dostrzeżenia niewątpliwie wymaga, iż kalkulacje te bazują na danych z 3 ostatnich
lat kalendarzowych, które w gospodarce polskiej i światowej charakteryzują się wystąpieniem
zjawisk ekstraordynaryjnych, czego
żadna ze Stron sporu nie kwestionowała. Zamawiający
wprowadzając wysokość klauzuli waloryzacyjnej bazował na danych z lat 2015 – 2018, gdzie
wzrost gospodarczy określany był jako stabilny. Izba nie przeczy, iż w ostatnich latach
kalendarzowych nastąpił wzrost cen materiałów, robocizny, czy inflacji przekraczający
wskaźnik ustalony przez Zamawiającego, czego częściowo powodem było wystąpienie
pandemii i zaburzenie funkcjonowania gospodarki rynkowej na wielu poziomach,
od pozyskania surowców, problemy z transportem, wzrost cen paliwa, po problemy
z zatrudnieniem odpowiedniej liczby
pracowników. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający
automatycznie zobowiązany jest do podwyższenia przewidzianego wskaźnika waloryzacji.
Jak słusznie zauważono w odpowiedzi na odwołanie, celem klauzuli waloryzacyjnej nie jest
rekompensata wykonawcy wzrostu wartości poszczególnych składników cenowych w 100 %.
Uprawnieniem wykonawcy jest kalkulacja określonych ryzyk w cenie oferty, przy założeniu,
że waloryzacja wynagrodzenia może osiągnąć poziom 5%. Jeżeli na podstawie
przeprowadzonych analiz ekonomicznych
Wykonawca zakłada, że taka sytuacja będzie
utrzymywała się przez cały czas realizacji kontraktu lub przez większość tego czasu,
a
prognozy makro i mikroekonomiczne w danej branży są niekorzystne, może w cenie oferty
skalkulować uzyskanie waloryzacji na poziomie 5%, natomiast ryzyko wyższych strat także
ująć w cenie oferty. Określenie waloryzacji na poziomie 5% nie powoduje niemożliwości
złożenia oferty przez Odwołującego 2. Jest to sygnał, że wykonawca nie otrzyma wyższej niż
zakładany poziom rekompensaty w przypadku zmiany cen. W ustalonych granicach nastąpi
więc dla Wykonawcy ograniczenie ryzyka związanego z wzrostem cen towarów i usług,
najniższego wynagrodzenia i innych czynników wpływających na możliwość waloryzacji
wynagrodzenia umownego.
Zamawiający bazuje na danych odpowiadających wskaźnikowi kosztu bieżącego
okresu, publikowanych przez Prezesa GUS w Dziedzinowej Bazie Wiedz
y obowiązującymi
w danym okresie rozliczeniowym
, odnosząc zmiany cen materiałów do tych najczęściej
wykorzystywanych na danym kontrakcie,
a także do zmiany kosztów robocizny, czego
Odwołujący również nie kwestionuje. Poziomu określonego przez Zamawiającego nie można
uznać za pozorny ale raczej adekwatny do obciążeń, którym budżet i jednostka
Zamawiającego może podołać.
Izbie nie przedstawiono dowodów, z których wynikałoby, że obecnie panująca
sytuacja gospodarcza będzie kształtowała się w taki sam sposób na przestrzeni kilku lat,
w których realizowany będzie przedmiotowy kontrakt. Wszelkie dane złożone przez
Odwołującego odnoszą się do przeszłości, natomiast zabrakło materiału porównawczego
obrazującego założenia ekonomiczne i przewidywania analityczne na lata przyszłe.
W ocenie Izby nie zostały przez Zamawiającego naruszone zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przewidziane w art. 16 i 17 ustawy Pzp.
Wprowadzone zasady waloryzacji są jednakowe dla wszystkich wykonawców
z
ainteresowanych przedmiotowym postępowaniem, żadnego z podmiotów nie stawiają
w uprzywilejowanej sytuacji, Zamawiający w jednakowy sposób będzie dokonywał oceny
podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji.
Konkludując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum
odwołania. Odwołujący 2 w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Izba
uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone przy
uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, wydając w sprawach KIO
219/22 i KIO 225/22 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego KIO 225/22 orzeczono na podstawie art.
574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego Strabag.
Przewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………..
…………………………….
A.
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 219/22;
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
20 000
zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy
AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą
w Pradze, Republika Czeska;
3. znosi
w pozostałym zakresie koszty między Stronami.
B.
1.
Oddala w całości odwołanie w sprawie KIO 225/22;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – STRABAG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - STRABAG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza
od
Odwołującego
-
STRABAG
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Zamawiającego – PKP Polskie
Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzech
tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………..
…………………………….
Sygn. akt KIO 219/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. <<Opracowanie projektów
wykonawczych i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Prace na obwodnicy
towarowej Poznania”>>. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 17 stycznia 2022 roku pod nr 2022/S 011025031.
Dnia 27 stycznia 2022 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2020, poz. 1129 ze zmianami; dalej jako: „ustawa Pzp”)
odwołanie złożył Wykonawca AžD Praha s.r.o. z siedzibą w Pradze, Republika Czeska, dalej
jako „Odwołujący”.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na:
1.
opisie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia lub może utrudniać uczciwą
konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców poprzez wymaganie od wykonawców
w
ramach
realizacji
zamówienia
wykonania
czynności/świadczenia
opisanych
w szczególności w pkt 3.7.8.2.16.2, 3.7.8.2.16.5 i 3.7.8.2.16.12 Programu Funkcjonalno-
U
żytkowego - TOM III Specyfikacji Warunków Zamówienia, które mogą być wykonane
wyłącznie przez określonych wykonawców tj. Bombardier Transportation (ZWUS) Polska
Sp. z o.o. lub Thales Poiska Sp. z o.o., a tym samym uprzywilejowanie tych wykonawców
oraz w sposób nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego, a także w sposób
niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych
nakładów,
2.
opisie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez zawarcie w pkt
3.7.8.2.1
6.1 Poznań Piątkowo, 3.7.8.2.16.3 Koziegłowy, 3.7.8.2.16.4 Zieliniec i 3.7.8.2.16.9
Poznań Franowo PFD w PFU wymagania wykonania prac polegających na zabudowie
nakładki komputerowej na istniejące urządzenia przekaźnikowe, co rozmija się z pozostałymi
wymag
aniami określonymi w PFU.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1.
art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia lub może utrudniać
uczciwą konkurencję oraz narusza zasadę równego traktowania wykonawców poprzez
wymaganie od wykonawców wykonania czynności/świadczenia, które mogą być wykonane
wyłącznie przez określonych wykonawców, a tym samym uprzywilejowanie tych
wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego, a także
w sposób niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do
poniesionych nakładów;
2.
art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny
i
niewyczerpujący,
za
pomocą
niedostatecznie
dokładnych
i niezrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty poprzez zawarcie PFU wymagania wykonania prac polegających na
zabudowie nakładki komputerowej na istniejące urządzenia przekaźnikowe, co rozmija się
z pozostałymi wymaganiami określonymi w PFU.
Odwołującego wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu dokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz PFU w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu zarzutów odwołania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest
przedsiębiorcą świadczącym roboty budowlane w zakresie opisanym w PFU. Odwołujący
posiada bogate doświadczenie w realizacji robót budowlanych podobnych lub zbliżonych do
przedmiotu zamówienia oraz dysponuje wykwalifikowaną kadrą. Odwołujący działa głównie
w zakresie realizacji robót związanych ze sterowaniem ruchem kolejowym oraz dostawy
urządzeń sterowania ruchem kolejowym, a przedmiot zamówienia jest zbieżny
z działalnością prowadzoną przez Odwołującego.
Odwołujący ma możliwość złożenia Zamawiającemu atrakcyjnej i konkurencyjnej
oferty cenowej oraz wykonanie zamówienia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego
zarówno pod kątem terminu oraz jakości prac. Na skutek działań Zamawiającego oraz
naruszenia przepisów wskazanych w petitum odwołania Odwołujący może ponieść szkodę
w postaci braku możliwości złożenia oferty w postępowaniu. Szkodą Odwołującego jest brak
u
zyskania zamówienie i wygenerowania z tytułu jego zysku.
Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że zgodnie z PFU przedmiotem
zamówienia jest opracowanie Projektów Wykonawczych wraz ze STWiORB oraz Projektów
Budowlanych i Projektów Budowlanych Zamiennych (tam, gdzie jest to wymagane), a także
wykonanie robót budowlanych dla wskazanych odcinków linii kolejowych wraz
z urządzeniami sterowania i zasilania trakcyjnego, siecią trakcyjną, przejazdami kolejowymi,
obiektami
inżynieryjnymi, sieciami telekomunikacyjnymi oraz elektroenergetycznymi.
obiektami kubaturowymi. odwodnieniem i i
nnymi obiektami towarzyszącymi.
Zamawiający określił w PFU następujące szczegółowe obowiązki wykonawcy
obejmujące m.in:
3.7.8.2 Wytyczne ogólne
1
. Przyjmuje się. że na linii kursować będą pociągi:
1)
o różnych maksymalnych prędkościach;
2)
o różnych długościach dróg hamowania;
3)
wyposażone w pokładowe urządzenia systemu bezpiecznej kontroli jazdy pociągu
ERTMS/ETCS. jak też pociągi nie posiadające wv•. urządzeń.
2.
Wszystkie
urządzenia sterowania ruchem kolejowym ujęte w rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury i Rozwoju z dnia 13 maja 2014 r. w sprawie dopuszczania do eksploatacji
określonych rodzajów bud0%di, urządzeń i pojazdów kolejowych (Dz.U.2014.720 ze zm.),
stosowane na liniach kolejowych objętych niniejszą inwestycją, przed zabudową na linii
kolejow
ej, muszą posiadać świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu wydane przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, umożliwiające ich eksploatację.
3.
System/urządzenie musi spełniać zasady sygnalizacji stosowane na liniach
kolejowych zarządzanych przez PKP PLK S.A tak w zakresie rodzajów sygnałów jak i zasad
ich stosowania, zawarte w sygnalizacji le-1 (E-1).
4.
Przeb
udowywane i budowane urządzenia srk muszą być przystosowane do
współpracy z urządzeniami ERTMSIETCS poziom 2.
5.
Wartości
wskaźników
niezawodności.
dostępności,
utrzymania,
wsparcia
logistycznego dla urządzeń srk powinny być zgodne z le-100a-
6.
Należy stosować urządzenia jednego typu na wszystkich stacjach i posterunkach
odgałęźnych w ramach jednego LCS. na wszystkich szlakach w ramach jednego LCS i na
wszystkich przejazdach kolejowo-drogowych v.' ramach jednego LCS.
7.
System nadrzędny powinien umożliwiać powiązanie z systemami sdc na wszystkich
stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS.
3.7.8.2.1 Stacyjne systemy sterowania ruchem
1. Sterowanie ruchem kolejowym
na posterunkach ruchu na liniach, na których przewidziana
jest zabudowa systemu ETCS poziomu 2, będzie prowadzone przy zastosowaniu urządzeń
komputerowych. a na pozostałych liniach — przy zastosowaniu urządzeń komputerowych
lub przekaźnikowo-komputerowych.
3.7.8.2.16.2 Posterunek odgałęźny Suchy Las
Na podg
. Suchy Las wewnętrzne urządzenia stacyjne nie będą wymieniane — obecnie trwa
budowa nowego systemu sterowania wg. odrębnego kontraktu. Urządzenia wewnętrzne
i zewnętrzne należy rozbudować oraz dostosować do projektowanej, nowej łącznicy Poznań
Piątkowo — Suchy Las (Strzeszyn). Podg. Suchy Las sterowany jest z LCS Poznań:
•
Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych na podg. Suchy Las,
•
W projektowanych rozjaz
dach związanych z rozszerzeniem podg. Suchy Las o nową
łącznicę należy zastosować napędy zwrotnicowe trójfazowe nowego typu. W związku ze
zmianą układu torowego nastąpi zabudowa nowych semaforów oraz rozbudowa urządzeń
kontroli nie zajętości torów i rozjazdów.
3.7.
8.2.d 6.5 Stacja Swarzędz
Na stacji Sw
arzędz zabudowany jest komputerowy system sterowania typu EBILOCK.
Należy przebudować istniejący system sterowania ruchem kolejowym, dostosowując go do
zmiany układu torowego. Zmiana wynikająca z modyfikacji układu torowego polega na
podwyższeniu prędkości wjazdowej na tor nr 2 z toru szlakowego 2N z p.odg. Nowa Wieś
Poznańska i odwrotnie. Prace należy wykonać zgodnie z Planem Schematycznym (rys. RI)
oraz z PZT. Stacja Swarzędz jest sterowana z LCS Poznań.
Zakres prac do wykonania:
•
Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych,
•
Zmiana lokalizacji napędów zwrotnicowych,
•
Zmiana lokalizacji czujników kola.
•
Demontaż i ponowny montaż urządzeń w związku z wymianą rozjazdów oraz pracami
torowymi.
•
Zmiana lokalizacji tarcz manewrowych,
•
Uzupełnienie semafora R o pas zielony poziomy,
•
Uzupełnienie tarczy ostrzegawczej TOR semafora R o komorę światła zielonego.
Stacja Poznań Górczyn
Na stacji Poznań Górczyn zabudowany jest komputerowy system sterowania typu ESTW -
system sterowania pozostaje bez zmian.
Zakres prac do wykonania w urządzeniach zewnętrznych:
•
Demontaż i ponowny montaż urządzeń zewnętrznych w związku z wymianą
rozjazdów oraz pracami torowymi:
- Liczniki osi,
-
Napędy zwrotnicowe
- Tarcze manewrowe.
•
Zmi
ana aplikacji związku z zmianą w układzie torowym oraz uzależnieniem
i powiązaniem przejazdów kolejowo — drogowych,
Dodatkowo w punktach 3.7.8.2.16.1 Poznań Piątkowo, 3.7.8.2.16.3 Koziegłowy, 3.7.8.2.16.4
Zieliniec,
3.7.8.2.16.9 Poznań Franowo Zamawiający przewidział obowiązek "zabudowania nakładki
komputerowej dla umożliwienia zdalnego sterowania urządzeniami z LCS Poznań Franowo".
N
a modernizowanym odcinku Zamawiający wymaga również wykonania określonych
prac na stacjach przyległych do modernizowanego odcinka. Na stacjach tych występują
systemy komputerowe konkretnych Producentów srk, odpowiednio system EBILOCK
produkcji Bombardier oraz ESTW produkcji Thales. Warstwa programistyczna urządzeń
wewnętrznych tychże systemów jest swoistym know-how Producentów i z tego względu
zaliczana jest do informacji poufnej każdego właściciela systemu. Zmiany wymagane przez
Zamawiającego dotyczą między innymi aktualizacji aplikacji systemu stacyjnych urządzeń
srk. Aplikacja systemu/podsystemu srk jest oprogramowaniem użytkowym służącym do
wykonania określonych czynności. Ze względu na funkcje systemu srk można, np. wyróżnić
aplikacje
systemu
zależnościowego,
nadrzędnego,
przejazdowego
itp.
N
ależy
w postępowaniu wymienić aplikacje istniejących systemów stacyjnych - warstwy
zależnościowej oraz nadrzędnej. Zmiany na poszczególnych stacjach generują również
zmiany w Lokalnych Centrach Sterowania, z których te stacje są zdalnie sterowane. Chodzi
o LCS Poznań POA oraz LCS Poznań Piła. Stanowi to często podwojenie kosztów wymiany
aplikacji i prac Producentów istniejących systemów.
Przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania polegającego na zaprojektowaniu
i wykonaniu robót, w tym zabudowie urządzeń srk warstwy podstawowej przystosowanej do
zabudowy w przyszłości systemów ERTMS/ETCS poziomu 2. System ERTMS/ETCS, który
podlegać ma zabudowie w ramach innego postępowania stanowi wdrażany w całej Unii
Europejskiej system sterowania ruchem kolejowym, który musi być kompatybilny w ramach
wszystkich państw UE, aby zapewnić interoperacyjność transportu kolejowego bez
konieczności zatrzymywania się na granicach oraz wymiany lokomotyw lub maszynistów.
Ma to zapewnić podniesienie bezpieczeństwa w ruchu kolejowym. Omawiany system ten ma
złożony technicznie charakter i bazuje na istniejącej infrastrukturze kolejowej w oparciu
o urządzenia sterowania ruchem kolejowym i współpracuje tylko z określonymi standardami
tych urządzeń. Podstawowe dane niezbędne dla jego działania pochodzą z już
zabudowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym i systemów (DSAT). Zabudowa
systemu ERTMS/ETCS wymaga w związku z tym odpowiedniego uprzedniego
przygotowania linii kolejowej poprzez wyposażenie jej w urządzenia sterowania ruchem
kolejowym warstwy podstawowej, urządzenia łączności kolejowej i systemy teletransmisyjne.
System ERTMS/ETCS stanowi część przystosowaną do współpracy z uprzednio
odpowiednio przygotowanymi i zmodernizowanymi urządzeniami sterowania ruchem
kolejowym tzw. warstwy podstawowej. Zakres zamówienia polega na zabudowie urządzeń
warstwy podsta
wowej, zaś sama warstwa ERTMS/ETCS będzie realizowana na zlecenie
Zamawiającego w odrębnym zamówieniu, przez wybranego dla tego zamówienia
wykonawcę.
Wykonanie opisywanej warstwy ERTMS/ETCS współpracującej z warstwą
podstawową urządzeń sterowania ruchem kolejowym wymaga zapewnienia wzajemnej
komunikacji pomiędzy urządzeniami warstwy podstawowej a urządzeniami warstwy
ERTMS/ETCS. Standardem na sieci PKP PLK jest komunikacja w oparciu 0 3 protokoły
(dokumenty):
-
„CBI-CBR Interface. Top Level Specification",
-
„EGO Protocol. Interface Specification",
-
„Interface Specification CBI-CBR Interface, Application- layer".
Powyższe protokoły mają być stosowane zarówno po stronie urządzeń tzw. warstwy
podstawowej,
jak również po stronie warstwy ERTMS/ETCS. Po stronie warstwy
podstawowej, wdrożenie protokołów wymaga bezpośredniej ingerencji w same urządzenia
warstwy podstawowej oraz ich oprogramowanie i wyposażenie tych urządzeń w odpowiednie
funkcjonalności umożliwiające ich późniejszą komunikację z wykonanym systemem
ERTMS/ETCS. Ingerencji takiej może dokonać jedynie wykonawca będący autorem
urządzeń i ich oprogramowania (a zatem wykonawca zabudowy urządzeń warstwy
podstawowej), a każdy inny wykonawca, który zamierzałby dokonać takiego wdrożenia
zmuszony byłby skorzystać w tym zakresie z usług wykonawcy warstwy podstawowej.
Zdaniem Odwołującego wskazane obowiązki wynikające z PFU utrudniają uczciwą
konkurencję i stawiają w uprzywilejowanej pozycji Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska Sp. z o.o. oraz Thales Polska Sp. z o.o. Przy aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu
zamówienia każdy inny wykonawca zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia
będzie musiał, w celu przygotowania i skalkulowania swojej oferty zwrócić się do wykonawcy
warstwy podstawowej o przed
stawienie jego oferty współpracy oraz uwzględnić takie
warunki w swojej własnej ofercie, czego z kolei nie będzie musiał czynić wykonawca warstwy
podstawowej. Zamawiający nie przewidział żadnych środków, które zapewniłyby równą
konkurencję pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia.
W
ykonawca warstwy podstawowej również posiada rozwiązania do wykonania pozostałego
zakresu prac w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym i z pewnością zainteresowany
jest również udziałem w postępowaniu. Zatem w skrajnej sytuacji, w przypadku nie
uzyskania oferty odpowiednio od Bombardier i Thales, wykonawca nie jest w stanie
przygotować prawidłowo skalkulowaną ofertę i ubiegać się zamówienie.
Przytoczone postanowienia uniemożliwiają wykonawcom złożenia ofert w warunkach
zapewniających uczciwą konkurencję, a nadto prowadzą do uprzywilejowania niektórych
wykonawców kosztem innych, tak określony opis przedmiotu zamówienia nie jest
uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia.
Sposób przygotowania PFU ogranicza krąg potencjalnych wykonawców oraz
faworyzuje wskazane podmioty z naruszeniem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. D
la przyjęcia
naruszenia prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia jest już sama możliwość
wystąpienia potencjalnego ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Opis przedmiotu
zamówienia ograniczający możliwość złożenia ofert przez wszystkich wykonawców
mogących to zamówienie wykonać, a który nie jest podyktowany racjonalnymi i obiektywnie
uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, jednoznacznie narusza prawo.
P
rzytoczone postanowienia PFU należy uznać za niezgodne z art. 99 ust. 4 ustawy
Pzp. Przepis art. 16 ust 1 nakazuje przygotowanie postępowania w sposób zapewniający
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Wreszcie według art. 17 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zamawiający winien tak przeprowadzić postępowanie by udzielić go w sposób
zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych
nakładów. Zasady te korespondują z wyrażoną w ustawie o finansach publicznych zasadą
uzyskiwania najlepszych efektów z poniesionych nakładów i konieczności celowego
gospodarowania środkami publicznymi.
Odwołujący wskazał, że przywołane zasady funkcjonujące na gruncie zamówień
publicznych stanowią urzeczywistnienie zasady racjonalnego wydatkowania środków
publicznych, która ma swoje źródło w art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, zgodnie
z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane: w sposób celowy i oszczędny,
z zachowaniem zasad:
a)
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b)
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.
W orzecznictwie TSUE wskazuje się, że decyzje zamawiającego i wykonawcy,
podejmowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, są regulowane przez prawo,
lecz w
ywierają nie tylko skutki prawne, ale także ekonomiczne. Cała unijna koordynacja
procedur udzielania zamówień publicznych miała na celu zminimalizowanie ryzyka, że
instytucje zamawiające udzielając zamówień publicznych, będą się kierowały przesłankami
inny
mi niż ekonomiczne. U podstaw każdego udzielenia zamówienia publicznego powinny
leżeć czysto ekonomiczne motywy każdego zamawiającego. To sytuacja ekonomiczna
zamawiającego, ilość jego zasobów oraz umiejętnie zdefiniowane potrzeby determinują
decyzję o realizacji zamówienia, polegającego na wykonaniu robót budowlanych, pozyskaniu
w drodze dostaw potrzebnych towarów, czy też odbioru konkretnych usług. Natomiast prawo
zamówień publicznych jest jednym z instrumentów pozwalających na realizację owej decyzji
(vi
de Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2000 r. w sprawie
C-380/09 The Queen przeciwko H.M. Treasury, ex parte University of Cambridge, pkt 17).
W powyższym kontekście czynności przewidziane do wykonania w ramach pkt
3.7.8.2.
16.2 PFU Posterunek odgałęźny Suchy Las polegające na:
„- Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych na podg. Suchy Las,
-
W projektowanych rozjazdach związanych z rozszerzeniem podg. Suchy Las o nową
łącznicę należy zastosować napędy zwrotnicowe trójfazowe nowego typu,
-
W związku ze zmianą układu torowego nastąpi zabudowa nowych semaforów oraz
rozbudowa urządzeń kontroli nie zajętości torów i rozjazdów”
może wykonać jedynie Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ponieważ
polegają one na zmianach aplikacji urządzeń wewnętrznych już istniejących produkcji tego
wykonawcy tj. w systemie EBILOCK (patrz poz. 7.1.4.2.21 RCO).
Żaden inny wykonawca nie
ma takich autoryzacji/uprawnień by zrobić te prace. Zmiana aplikacji może zostać wykonana
jedynie
na odpowiednich dedykowanych narzędziach (licencja na te narzędzia jest jedynie
u Producenta urządzeń), za pomocą odpowiedniego języka programowania, za pomocą
specjalnie do tego przygotowanego oprogramowania, którego posiadaczem może być
jedynie Producen
t systemu srk. W ramach prac wymaganych przez Zamawiającego dla
urządzeń stacyjnych istnieje potrzeba ingerencji w część sprzętową w nastawni
(tzw. warstwa wykonawcza, m.in. sterowniki obiektowe itd.). Materiały są dedykowane dla
konkretnego systemu i jed
ynie Producenci istniejących systemów srk są w stanie je
wyprodukować, dostarczyć, jak również zabudować.
Odwołujący zaznaczył, że dysponuje dowodami wskazującymi na to, że producentem
istniejących na tej stacji aplikacji urządzeń wewnętrznych jest podany wykonawca. Jedynie
ten podmiot ma możliwość wykonania wskazanych prac, a każdy inny wykonawca
zamierzający ubiegać się o zamówienia, musi uzyskać ofertę od producenta
oprogramowania w celu wyceny oferty, a w skrajnym przypadku nieuzyskania takiej oferty,
nie ma możliwości złożenia oferty w ogóle.
Odwołującego wnosił, by Zamawiający usunął pozycję 3.7.8.2.16.2 PFU
z zamówienia i zlecił te prace w osobnym zamówieniu publicznym.
W zakresie prac wskazanych w pkt 3.7.8.2.16.5 PFU Stacja Swarzędz prace
polega
jące na:
„Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych,
-
Zmiana lokalizacji napędów zwrotnicowych,
-
Zmiana lokalizacji czujników koła,
-
Uzupełnienie semafora R o pas zielony poziomy,
-
Uzupełnienie tarczy ostrzegawczej TOR semafora R o komorę światła zielonego"
może wykonać jedynie Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ponieważ
polegają na zmianach aplikacji urządzeń wewnętrznych już istniejących produkcji tego
wykonawcy tj. w systemie EBILOCK (patrz pkt 3.7.8.2.16.5 PFU).
Żaden inny wykonawca nie
ma takich autoryzacji/uprawnień by zrobić te prace. Zmiana aplikacji może zostać wykonana
jedynie na odpowiednich dedykowanych narzędziach (licencja na te narzędzia jest jedynie
u Producenta urządzeń), za pomocą odpowiedniego języka programowania, za pomocą
specjalnie do tego przygotowanego oprogramowania, którego posiadaczem może być
jedynie Producent systemu srk. I
stnieje potrzeba ingerencji w część sprzętową w nastawni
(tzw. warstwa wykonawcza, m.in. sterowniki obiektowe itd.). Materiały są dedykowane dla
konkretnego systemu i jedynie Producenci istniejących systemów srk są w stanie je
wyprodukować, dostarczyć, jak również zabudować. Jedynie ten podmiot ma możliwość
wykonania wskazanych prac, a każdy inny wykonawca zamierzający ubiegać się
o za
mówienie, musi uzyskać ofertę od producenta oprogramowania w celu wyceny oferty,
a w skrajnym przypadku nieuzyskania takiej oferty, nie ma możliwości złożenia oferty w
ogóle.
Odwołującego wnosił, by Zamawiający usunął pozycję 3.7.8.2.16.5 PFU w zakresie
wskazan
ym powyżej z zamówienia i zlecił te prace w osobnym zamówieniu publicznym.
W zakresie prac wskazanych w pkt 3.7.8.2.16.12 PFU Stacja Poz
nań Górczyn prace
polegające na „Zmiana aplikacji związku z zmianą w układzie torowym oraz uzależnieniem
i powiązaniem przejazdów kolejowo — drogowych” może wykonać jedynie Thales Polska
Sp. z o.o., ponieważ polegają na zmianach aplikacji urządzeń wewnętrznych już istniejących
produkcji tego wykonawcy tj. systemie ESTW (patrz pkt 3.7.8.2.16.12 PFU). Żaden inny
wykon
awca nie ma takich autoryzacji/uprawnień by zrobić te prace. Zmiana aplikacji może
zostać wykonana jedynie na odpowiednich dedykowanych narzędziach (licencja na te
narzędzia jest jedynie u Producenta urządzeń), za pomocą odpowiedniego języka
programowania,
za pomocą specjalnie do tego przygotowanego oprogramowania, którego
posiadaczem może być jedynie Producent systemu srk. Dla urządzeń stacyjnych istnieje
potrzeba ingerencji w część sprzętową w nastawni (tzw. warstwa wykonawcza, m.in.
sterowniki obiektowe
itd.). Materiały są dedykowane dla konkretnego systemu i jedynie
Producenci istniejących systemów srk są w stanie je wyprodukować, dostarczyć, jak również
zabudować. Odwołujący przedłoży na rozprawie dowody wskazujące na to, że producentem
istniejących na tej stacji aplikacji urządzeń wewnętrznych jest wskazany wykonawca.
J
edynie ten podmiot ma możliwość wykonania wskazanych prac, a każdy inny wykonawca
musi uzyskać ofertę od producenta oprogramowania w celu wyceny oferty, a w skrajnym
przypadku nieuzyskani
a takiej oferty, nie ma możliwości złożenia oferty w ogóle.
Odwołującego żądał, by Zamawiający usunął pozycję 3.7.8.2.16.12 PFU w zakresie
wskazan
ym powyżej z zamówienia i zlecił te prace w osobnym zamówieniu publicznym.
Dodatkowo w punkcie 3.7.8.2.16.1
Poznań Piątkowo, 3.7.8.2.16.3 Koziegłowy,
3.7.8.2.16.4 Zieliniec, 3.7.8.2.16.9 Poznań Franowo PFD w PFU prace polegają na
zabudowie nakładki komputerowej na istniejące urządzenia przekaźnikowe, co rozmija się z
wymaganiami Zamawiającego.
W punkcie 3.7.8.
2 Wytyczne ogólne Zamawiający określił w ppkt. 4.
„Przebudowywane i budowane urządzenia srk muszą być przystosowane do współpracy z
urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2". Z kolei w punkcie 3.7.8.2.1 Stacyjne systemy
sterowania ruchem wskazał, że „Sterowanie ruchem kolejowym na posterunkach ruchu na
liniach, na których przewidziana jest zabudowa systemu ETCS poziomu 2, będzie
prowadzone przy zastosowaniu urządzeń komputerowych, a na pozostałych liniach - przy
zastosowaniu urządzeń komputerowych lub przekaźnikowo-komputerowych". Wreszcie
zgodnie z pkt 3.7.8.2 linia (nie część modernizowanej linii) ma być wyposażona w urządzenia
dające możliwość przyszłej zabudowy systemu ETCS poziomu 2, a jednocześnie zgodnie
z pkt. 3.7.8.2.1,
tam gdzie ma zostać w przyszłości zabudowany system ETCS poziomu 2 to
muszą być zabudowane urządzenia komputerowe.
Na opisanych stacjach/posterunkach Poznań Piątkowo, Koziegłowy, Zieliniec oraz
Poznań Franowo PFD należy zgodnie z PFU zabudować nakładki komputerowe na
istniejące urządzenia przekaźnikowe. Zatem wymóg zabudowy urządzeń przekaźnikowo-
komputerowych na stacjach wynikający odpowiednio z pkt. 3.7.8.2.16.1, 3.7.8.2.16.3,
3.7.8.2.16.4 i 3.7.8.2.16.9 PFU jest sprzeczny z wymogiem zabudowy urządzeń
komputerowych na posterunkach ruchu na
liniach, na których przewidziana jest zabudowa
systemu ETCS poziomu 2 wynikająca z pkt. 3.7.8.2.1, pkt. 3.7.8.2 PFU zatem uniemożliwia
to dla wymienionych
stacji późniejszą zabudowę ETCS i złożenie oferty zgodnej
z wymaganiami.
Zgodnie z wymaganiami 3.7
.8.2 Wytyczne ogólne „6. Należy stosować urządzenia
jednego typu na wszystkich stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS, na
wszystkich szlakach w ramach jednego LCS i na wszystkich przejazdach kolejowo-
drogowych w ramach jednego LCS".
Urządzenia stacyjne do zabudowy w ramach tego
z
amówienia zgodnie z PFU nie spełniają wymagań ww. punktu 6 - powinny pozostać
urządzenia przekaźnikowe i zostać zabudowane nakładki do tych urządzeń w stacjach
wymienionych wyżej oraz urządzenia komputerowe w pozostałych stacjach, czyli urządzenia
stacyjne innego typu. Nie ma możliwości przygotować oferty spełniającej wymagania.
Ten zakres nie jest możliwy do wykonania w zasadzie przez żadnego wykonawcę
w związku z tym, że Zamawiający chce urządzeń dających możliwość zabudowy
w przyszłości systemu ETCS poziomu 2 - na urządzeniach przekaźnikowych jest to
niemożliwe. Zapis PFU w punkcie 3.7.8.2.1 Stacyjne systemy sterowania ruchem jasno
definiuje, że system ETCS poziomu 2 można zaimplementować tylko na posterunkach
ruchu, na których zabudowany jest komputerowy system sterowania ruchem. Jednocześnie
Zamawiający wymaga by urządzenia były tego samego typu na całym LCS - w tym
przypadku mamy urządzenia przekaźnikowe (rok produkcji 1969) i komputerowe w jednym
LCS. Z punk
tu widzenia utrzymania urządzeń jest to zupełnie bezcelowe.
Według art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Treść
PFU w powyższym zakresie jest niejednoznaczna i niezrozumiała oraz nie uwzględnia
wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Wykonawcy w obecnej
sytuacji, nie mają możliwości w sposób jednoznaczny zrozumieć i przesądzić o wymaganym
sposobie realizacji zamówienia i tym samym wycenić swoje przyszłe świadczenie.
Jednocześnie, decydując się na jedną koncepcję realizacji zamówienia, która wyklucza drugi
wariant, ryzykują odrzucenie ich oferty przez Zamawiającego, jako sprzecznej
z wymaganiami SWZ.
Dlatego też Odwołujący wnosił, by Zamawiający w ramach zadania i wymogów
urządzeń jednego typu zaproponował instalację nowych urządzeń komputerowych również
na wyżej wymienionych stacjach, co z ekonomicznego punktu widzenia nie ma dużego
wpływu na koszty zamówienia, ale ma istotny wpływ na gwarancję i utrzymanie
zabudowanych systemów i urządzeń.
Zdaniem Odwołującego dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia zawarty w PFU preferuje dwóch wskazanych wykonawców oraz nie zapewnia
uzyskania przez Zamawiającego najlepszych efektów z poczynionych nakładów. Utrudnienie
uczciwej konkurencji i preferowanie określonych wykonawców powoduje, iż pozostali
wykonawcy muszą wliczyć w swoją cenę pozyskanie świadczenia od podmiotów
zewnętrznych, co w oczywisty sposób powoduje, iż oferty takich wykonawców nie będą
konkurencyjne.
Mając na względzie powyższe Odwołujący 1 wnosił o uwzględnienie odwołania
w całości.
Sygn. akt KIO 225/22
W dniu 27 styczn
ia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołanie złożył
także wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszk
owie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „Strabag”).
O
dwołanie złożono wobec zaniechania i czynności Zamawiającego, związanych
z przygotowaniem postępowania poprzez ustalenie w Warunkach Umowy limitu zmiany
wartości wynagrodzenia w trybie waloryzacji na poziomie +/- 5 %, tj. na poziomie, który ma
charakter iluzoryczny i nie pozwala na zminimalizowanie skutków zmian cen materiałów oraz
kosztów wykonania zamówienia.
Odwołujący 2 zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP
poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia
publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy, a tym samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia
waloryzacji z uwagi na jej ograniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej
w Kontrakcie w dniu jego zawarcia,
2.
art. 16 pkt 1 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, w szczególności wobec ustalenia warunków
Umowy w sposób niezgodny z przywołanymi wyżej przepisami i tym samym uniemożliwienie
wykonawcom ubiegającym się o zamówienie złożenia porównywalnych i rzetelnych ofert.
Strabag wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia,
tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu i pozostałych odnośnych
postan
owień dokumentacji postępowania poprzez podwyższenie górnego limitu wartości
korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen do poziomu +/-
10 % wartości Robót netto
wskazanej w Kontrakcie.
Odwołujący 2 oświadczył, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1
PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący 2 to podmiot profesjonalnie działający na rynku
budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych i drogowych realizowanych w trybie
ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, Odwołujący 2 nie jest w stanie
przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane
w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez
Zamawiającego.
Wniesienie odwołania nastąpiło przy zachowaniu terminu przewidzianego treścią
przepisu art. 515 PZP.
Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący 2 uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W
uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że w realiach prowadzonego
postępowania, Zamawiający wobec zaistnienia przesłanek zastosowania wymogów art. 439
PZP
zobowiązany jest ustalić warunki dotyczące zmiany wysokości wynagrodzenia.
Zasady tzw. waloryzacji umownej ustalono w Subklauzuli 13.8 Warunków
Szczególnych Kontraktu:
„Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen
zgodnie z niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek
cen, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że
Zaakceptowana Kwota Kontraktowa uwzględnia wzrosty lub spadki cen. Waloryzacji –
zgodnie z postanowieniami niniejszej Subklauzuli -
nie podlegają wartości wprowadzone do
Kontraktu na podstawie § 5 Umowy, Klauzuli 13 oraz Subklauzuli 20.1 niniejszych Warunków
Kontraktu oraz przepisów u.p.z.p.
Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej Subklauzuli wskaźniki cen
wyrobów publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej
„Prezesem GUS” w Dziedzinowej Bazy Wiedzy, tj.:
a)
Cen towarów i usług konsumpcyjnych (jako CPI)
b)
Przeciętne wynagrodzenia miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw - budowa
obiektów inżynierii lądowej i wodnej (jako robocizna - R) oraz miesięczne Wskaźniki cen
produkcji sprzedanej wyrobów przemysłowych:
c)
Brykiety i podobne paliwa stałe z węgla i torfu oraz produkty rafinacji ropy naftowej
(jako paliwo - P)
– indeks 19.2
d)
Cement, wapno i gips (jako cement - C)
– indeks 23.5
e)
Żeliwa, stal i żelazostopy (jako stal - S) – indeks 24.1
f)
Kamienia, piasku i gliny (jako kruszywo - K)
– indeks 08.1
g)
Metale szlachetne i pozostałe metale nieżelazne (jako miedź - M) – indeks 24.4
W przypadku, gdyby którykolwiek z wyżej wymienionych wskaźników przestał być dostępny,
zastosowanie zn
ajdzie inny, najbardziej zbliżony, wskaźnik publikowany przez Prezesa
GUS.”
Jednocześnie też Zamawiający przewidział maksymalną wartość waloryzacji, zgodnie
z art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP :
„Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który
zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty
budowlane oraz w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze
wzorem poniżej do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna
wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej Subklauzuli,
osiągnie limit +/- 5 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia”.
Reasumując, Zamawiający dopuścił zmianę wynagrodzenie, ale wyłącznie do
wysokości limitu +/- 5% wartości Robót netto.
Zastosowany przez Zamawiającego limit zmiany sprawia, że mechanizm zmiany
wynagrodzenia wynikający z Umowy ma w ocenie Odwołującego 2 charakter pozorny.
Taki sposób sformułowania warunków progowych, które de facto uniemożliwiają zmianę
wynagrodzenia prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 ust. 1 PZP. Przepis art. 439
ust 2 pkt 4 ustawy PZP nakazuje ustalić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką
dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia. Wartość ta musi być jasna i adekwatna do wprowadzonych
mechanizmów waloryzacyjnych. W żadnym miejscu przepis ustawy nie ogranicza się do
wynagrodzenia niezapłaconego lub niewymagalnego. Zmiana wynagrodzenie zgodnie
z ustawą PZP jest obwarowana wskazaniem:
1.
poziomu zmiany wskaźnika cen materiałów lub kosztów;
2.
sposobu liczenia tzw. punktu odniesienia;
3.
wpływu na koszty wykonania zamówienia;
4.
limitu maksymalnego wartości zmiany wynagrodzenia, przy czym to ostatnie referuje
do limitu całości wynagrodzenia z umowy i nie ma żadnych podstaw, aby ograniczać ją do
nieznacznej wartości wynagrodzenia wykonawcy z umowy.
Narzu
cony przez Zamawiającego limit nie pozwala na uwzględnienie w ramach
waloryzacji zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia,
w szczególności mając na uwadze aktualne zmiany gospodarcze, poziom informacji, zmiany
cen branży budowlanej.
Subklauzula 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu w brzemieniu kwestionowanym
w
postępowaniu jest powszechnie stosowana przez Zamawiającego w ramach
realizowanych Kontraktów budowlanych. Zgodnie z jej treścią:
„Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o współczynnik zmiany cen (
𝑊𝐺𝑛
)
wyliczony w
edług wzoru:
𝐶𝑃𝐼
𝑛
𝑅
𝑛
𝑃
𝑛
𝐶
𝑛
𝑆
𝑛
𝐾
𝑛
𝑀
𝑛
𝑊
𝐺𝑛
= 𝑎 +𝑏
+𝑐
+𝑑
+𝑒
+𝑓
+𝑔
+ℎ
𝐶𝑃𝐼
𝑜
𝑅
𝑜
𝑃
𝑜
𝐶
𝑜
𝑆
𝑜
𝐾
𝑜
𝑀
𝑜
gdzie:
− „𝑊𝐺𝑛” jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do szacunkowej
kontraktowej wartości pracy wykonanej w okresie „𝑛”; przy czym okresem tym jest miesiąc,
jeśli nie jest inaczej podane w Kontrakcie;
–
„𝑎” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5 niepodlegającym korekcie;
–
„𝑏”, „𝑐”, „𝑑”, „𝑒”, „𝑓”, „𝑔” „ℎ” są współczynnikami stałymi określonymi w tabeli Koszyk
Waloryzacyjny, niepodlegającymi korekcie, z zastrzeżeniem sytuacji, gdy Zamawiający
stanie się dostawcą któregokolwiek z elementów robót ujętych w tabeli Koszyk
Waloryzacyjny, wówczas waga tego elementu zostanie przyjęta jako „0” we wzorze na 𝑊𝐺𝑛;
W takim przypadku waga CPI zostanie powiększona o wartość wagi, która została przyjęta
jako „0”, tak aby suma wartości wszystkich wag z Koszyka Waloryzacyjnego wynosiła 0,5.
–
symbole wskaźnika z indexem dolnym „𝑛” są narastającymi wskaźnikami kosztu
bieżącego okresu (cenami porównawczymi dla okresu „𝑛”), publikowanymi przez Prezesa
GUS w Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym;
–
symbole wskaźnika z indexem dolnym „𝑜” są narastającymi wskaźnikami kosztu
odniesienia (cenami odniesienia) na Datę Odniesienia, publikowanymi przez Prezesa GUS
w
Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym.
Odwołujący 2 zobrazował Tabelę Koszyk Waloryzacyjny (dla zadań z pracami
związanymi z siecią trakcyjną) wraz z wartościami współczynnika stałego dla danego
wskaźnika. Suma tych wartości wynosi 50,0 pkt.
„W przypadku braku aktualnych wskaźników (publikacja wskaźników w biuletynach
GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie
wyliczona, gdy Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym
Świadectwem Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności, Wykonawca
obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym
Świadectwie Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego
z opublikowanych miesięcznych wskaźników GUS. Ustalone w ten sposób wartości będą
skorygowane z zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca, za który
wyst
awione było Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji.”
Powyższa klauzula nie pozwala na zminimalizowanie ryzyka zmian gospodarczych
zgodnie z celem przepisu art. 439 PZP.
Dla przykładu Odwołujący 2 wskazał, że w dniu 27.01.2020 r. zawarł umowę
„Modernizacja systemów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59
na odcinku Wronki -
Krzyż (bez stacji Krzyż), od km 53,500 do km 81,877 w ramach projektu:
„Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Wronki – Słonice”. W ramach Kontraktu wartość
robót podlegająca waloryzacji wynosi 360 744 521,17 zł netto, z której Zamawiający
zrekompensował wzrost cen na poziomie 7,86% w 2021 roku na kwotę 9 043 206,38 zł.
Odwołujący 2 przedstawił także tabelę obrazującą zmianę ceny w kontraktowych
okresach rozliczeniowych za lata 2020
– 2021, z której wynika, że ostatecznie waloryzacja
w miesiącu XII 2021 roku wyniosła 11,32% do kwoty
9 218 301,02 zł.
Z
godnie z analizowaną Subklauzulą 13.8 Warunków Kontraktu w przedmiotowym
postępowaniu, limit wartości korekty ceny wynosi +/- 5% wartości robót netto, co w tym
przypadku daje: 360 744 521,17 zł x 5% = 18 037 226,06 zł. Jak wynika z tabeli nr 2
współczynnik zmiany ceny w ostatnich miesiącach ciągle rośnie, o czym świadczą ostatnie
dostępne dane w GUS.
Mając na uwadze ostatni współczynnik zmiany ceny 𝑊𝐺𝑛=1,1132 oraz pozostałą
wartość podlegającą waloryzacji (187 548 036,16 zł), prognozowana korekta wynosi
21 230 437,69 zł, dodając już skorygowaną wartość w latach 2020 i 2021 (9 218 301,02 zł)
daje to kwotę 30 448 738,71 zł (tj. 8,44% do wartości robót netto podlegających waloryzacji).
Wynika z tego, że 5% limit waloryzacji na przedmiotowym kontrakcie będzie
niewystarczający do pokrycia wzrostu cen. Wykonawca poniesie stratę w kwocie
12 411 51
2,65 zł co stanowi 68,81% obecnego limitu. Główny Urząd Statystyczny
poinformował, że w grudniu 2021 inflacja wyniosła 8,6% rok do roku. Roczna dynamika
inflacji w grudniu była najwyższą odnotowaną do tej pory w XXI wieku – poprzedni wyższy
odczyt przypada na listopad 2000 r. (9,3%).
Opierając się na obecnym trendzie wzrostu cen zdaniem Strabag uzasadniony jest
wniosek o zmianę limitu do +/- 10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać
rozpoznane merytorycznie.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w zwi
ązku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego
w S
WZ opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych,
ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję,
uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi
w interes wykonawcy w uzyskaniu danego
zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do
powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się
może uzyskanie zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego 1
w sprawie KIO
219/2 złożyli następujący Wykonawcy:
1)
PORR S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
2)
Thales Polska Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie;
3)
TORPOL S
półka Akcyjna. z siedzibą w Poznaniu;
4)
Trakcja S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Izba potwierdziła skuteczność wszystkich zgłoszeń.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpień po stronie Odwołującego 2
w sprawie KIO 225/22 złożyli następujący Wykonawcy:
1.
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach;
2.
PORR S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
3.
TORPOL S
półka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu;
4.
Trakcja S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
5.
Aldesa Construcciones Polska Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie.
Izba nie uznała skuteczności przystąpienia wykonawcy Aldesa, ponieważ nastąpiło
ono z przekroczeniem 3 dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia.
Izba potwierdziła skuteczność pozostałych przystąpień.
Sygn. akt KIO 219/22
Zamawiający w sprawie KIO 219/22 złożył odpowiedź na odwołanie, w której
w zakresie zarzutu nr 1 w
ychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego 1, dokonał
modyfikacji SWZ
, wprowadzając zmiany odnoszące się m.in. do:
-
możliwości oferowania zmiany aplikacji w już istniejących urządzeniach komputerowych lub
zastosowania własnych urządzeń stacyjnych srk w miejsce już zainstalowanych, na co
wskazuje O
dwołujący 1 w ostatnim z żądań odwołania;
-
dopuszczenia obok urządzeń komputerowych także urządzeń przekaźnikowych
komputerowych w zakresie,
w jakim nie jest to wymagane Krajowym Planem Wdrażania
Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności,
-
modyfikacji w zakresie oczekiwanych protokołów komunikacji urządzeń,
-
usunięcia wymagania stosowania urządzeń jednego typu na wszystkich stacjach
i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS,
co przy zachowaniu niezbędnych standardów bezpieczeństwa, poprzez eliminację
podnoszonych barier dostępu do zamówienia pozwoli Odwołującemu 1 na przegotowanie
oferty w pos
tępowaniu, a jednocześnie zdaniem Zamawiającego spowoduje podnoszone
w odwołaniu zarzuty staną się nieaktualne.
W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający również wprowadził zmiany do SWZ.
Na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący 1 wycofał zarzut nr 2, więc w tym zakresie
postępowanie podlegało umorzeniu, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać
należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała
postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie
postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego
stanowiska Izby.
W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący 1 podtrzymywał stanowisko i wskazywał, że
zmiana treści SWZ pozostaje bez wpływu na zarzut i żądanie odwołania, ponieważ nadal
dotychczasowi wykonawcy aplikacji i urządzeń srk znajdują się w pozycji uprzywilejowanej,
nawet jeżeli dopuszczono zastosowanie własnych urządzeń stacyjnych srk. Wykonawca
będzie bowiem ponosił wszystkie ryzyka związane ze zmianą aplikacji, także za okoliczności,
na które nie ma wpływu. Niedookreślone pozostają zasady współpracy między podmiotami,
oferty innych wykonawców nie będą atrakcyjniejsze cenowo, Zamawiający nie wskazuje jak
zamierza rozwiązać problemy związane ze współpracą podmiotów, czy problemy natury
prawnej związane z usługami gwarancyjnymi, czy też udzieloną rękojmią oraz wykazanie
trwałości już zrealizowanego projektu, na który otrzymano dofinansowanie. Nie określono,
który podmiot będzie odpowiadał za możliwe do powstania awarie lub inne problemy
techniczne podczas wymiany aplikacji i urządzeń. Zamawiający nie wyjaśnia również,
czy w ogóle zastosowanie nowych, własnych rozwiązań będzie możliwe z punktu posiadanej
infrastruktury. Zdaniem Odwołującego do SWZ powinny zostać wprowadzone
postan
owienia, zgodnie z którymi odpowiedzialność za zmiany aplikacji i prace z tym
związane pozostaje u Zamawiającego. Nałożenie na Wykonawcę obowiązku współpracy
z dotychczasowym dostawcą aplikacji może prowadzić do wystąpienia różnego rodzaju
problemów technicznych i problemów realizacyjnych zwiększających ilość zamknięć
torowych, czego przecież Zamawiający stara się uniknąć.
Argumentacja o możliwości utraty dofinansowania ma charakter procesowy, bowiem
Zamawiający nie złożył jeszcze ostatecznego wniosku o dofinansowanie.
Biorąc powyższą argumentację Stron i Uczestników postępowania, Izba doszła do
przekonania, że postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 219/22 w zakresie zarzutu nr 1
podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie treścią art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze
w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny
Podstawą do umorzenia postępowania jest
również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością
dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania,
na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia
zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie,
wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze
odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu
odwoławczym.
Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał zmiany zapisów SWZ, do których
odnoszą się zarzuty odwołania. Zmiany te nie zostały przez Zamawiającego jedynie
zasygnalizowane, ale w zostały jednoznacznie do dokumentów postępowania wprowadzone
i opublikowane w odpowiednim publikatorze. Tym samym w dniu posiedzenia przed Izbą nie
istniały już zapisy SWZ, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość
kwestionował Odwołujący 1. Bez wątpienia Zamawiający dokonał zmiany zapisów
kwestionowanych w odwołaniu, wprowadzając w opisie przedmiotu zamówienia zupełnie
nową możliwość wymiany istniejącego systemu srk na własny. Powyższe oznacza,
że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą
korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego 1. A jednocześnie z dniem
dokonania zmian otwierał się ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do
nowego brzmienia zapisów SWZ. Podobnie jak w przypadku unieważnienia postępowania
spór stał się bezprzedmiotowy.
A
by Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności
Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi
istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony
prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność
Zamawiającego polegająca na ogłoszeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i sformułowanie warunków opisu przedmiotu zamówienia w określonym
kształcie.
Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba
wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia
postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może
dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia
również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316
§ 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący
w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc -
interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan
prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia
(wyrok SN
z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze
Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).
Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest
uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba
jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które
miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie, a także jak
w przedmiotowej sprawie stanowisko Odwołującego odnośnie do dokonanej zmiany SWZ.
Skoro Zamawiający dokonał czynności zmiany zapisów SWZ odnoszących się do punktów
będących podstawą wniesienia odwołania, tym samym czynność stanowiąca podstawę
wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która
w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia
naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania
orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby
należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak
stanowi przepisu ustawy Pzp
– zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie
postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie
w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez
Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności
Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego i nowego
kształtu SWZ nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania
odwo
ławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.
Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący 1 w złożonym na posiedzeniu piśmie
procesowym, choć formalnie odnosiło się ono do podtrzymywania zarzutów odwołania,
argumentował w inny sposób, niż uzasadniając zarzuty odwołania. Odwołujący 1 odnosił się
trudności związanych z wprowadzoną przez Zamawiającego możliwością wymiany
systemów srk i aplikacji na własny system danego Wykonawcy. Odwołujący 1 identyfikował
w obecnej chwili zupełnie inne problemy i trudności, które mogą pojawić się w związku
z nowym opisem przedmiotu zamówienia i de facto dopuszczeniem przez Zamawiającego
zastosowania nowych rozwiązań, równoważnych do funkcjonujących.
W inny sposób prowadzona była argumentacja zarzutów odwołania, która
wskazyw
ała na problemy dotyczące niemożliwości złożenia oferty generalnie, natomiast na
posiedzeniu przed Izbą Odwołujący 1 nie negował tego faktu, ale wskazywał, że
wprowadzone zmiany rodzą inne konsekwencje, tak natury faktycznej, jak i prawnej. W takiej
sytuac
ji nie można stwierdzić, w ocenie składu orzekającego Izby, że dokonana zmiana
zapisów SWZ miała jedynie charakter formalny i nie wpływa na zakres pierwotnego
zaskarżenia. Ponownie dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący odmiennie prowadził
argumentację niż w odwołaniu, co do nowych zapisów SWZ. Owszem, nowa zmiana nadal
związana jest ze sposobem wykonania zamówienia, jednak sposób ten został ukształtowany
w inny sposób niż w pierwotnych zapisach SWZ i właśnie ten element czyni zarzuty
odwołania nieaktualnymi.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak
w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp,
umarzając postępowanie
odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 Pzp w zw. z
§ 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r., poz. 2437)
z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego
przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się
wzajemnie i z tego powodu Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa procesowego na rzecz
Zamawiającego.
Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzeka
ła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu
uiszczonego wpisu w wysokości 20 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt A.2 sentencji
orzeczenia.
Sygn. akt KIO 225/22
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie
w całości.
Podniesiono, że art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pozostawia do decyzji
Zamawiającego, jaka powinna być maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką
dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień wprowadzających zmiany
wysokości wynagrodzenia. Ustawodawca nie narzucił żadnych dodatkowych wymogów, nie
uznał zatem za zasadne obarczania w całości Zamawiającego ryzykiem związanym ze
zmianami cen materiałów i surowców. W szczególności, na Zamawiającego nie został
nałożony obowiązek 100% rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji z uwagi na
wzrost cen materiałów budowlanych i surowców. Powyższa okoliczność stanowi ryzyko
kontraktowe, które powinno być co do zasady wkalkulowane w cenę ofertową. Opierając się
na obecnym trendzie wzrostu cen, wykonawca powini
en odpowiednio skalkulować koszty
realizacji umowy i przedstawić dopasowaną do uwarunkowań rynkowych ofertę.
Klauzula waloryzacyjna
oparta na art. 439 ustawy Pzp powinna mieć charakter
symetryczny, w tym znaczeniu, że powinna prowadzić zarówno do zwiększenia,
jak i do zmniejszenia kwoty wynagrodzenia. Wskazane obligatoryjne elementy klauzuli
waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych
postanowień umownych. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma
poz
ostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności:
specyfikę zamówienia (np. w zakresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe
i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych
podstaw
ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane
możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia, ale
także poziom tej waloryzacji. Gdyby miało być inaczej i waloryzacja miałaby odzwierciedlać
w całości zmianę cen, ustawodawca wyraziłby to wprost wiążąc waloryzację
z obligatoryjnymi wskaźnikami i ich zmiana w czasie.
Wskazany przez Odwołującego 2 górny limit wartości korekt dla oddania wzrostu lub
spadku cen do poziomu +/-
10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie nie został
poparty żadną kalkulacją. Wskazanie wpływu zmian cen na koszt realizacji inwestycji na
podstawie jednego wybranego kontraktu z 2021 r. nie jest w żadnym stopniu miarodajne.
Na rozprawie Strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Biorąc powyższe ustalenia i stanowiska pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie
mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości.
W art. 439 ustawy Pzp ustawodawca przewidzia
ł przesłanki waloryzacji umownej,
kt
óra daje stronom umowy możliwość urealnienia ustalonej w umowie wysokości
wynagrodzenia na r
óżne sposoby. Dalsza część przepisu wymaga od zamawiającego
określenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający
w efekcie zastosowania postanowie
ń o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia.
Ustawodawca zdecydował, że pewne zmiany natury ekonomicznej, gospodarczej,
które mogą mieć miejsce w trakcie wykonywania umowy o zamówienie publiczne mogą mieć
wpływ na konieczność zmiany wynagrodzenia przewidzianego w realizowanej umowie.
Wprowadzenie do umowy możliwości wystąpienia takiej zmiany uwarunkowane jest
określeniem jej reguł, stosowanie do treści art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Zmiana ma na celu
przywrócenie równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która może zostać
zachwiana przez różnego rodzaju zdarzenia, mogące wystąpić nawet przy stabilnie
funkcjonującym systemie gospodarczym, a co podyktowane jest zawieraniem kilkuletnich
kontraktów.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wprowadził klauzulę waloryzacyjną
i określił jej maksymalny poziom na 5%.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, by postanowienia art. 439 ustawy Pzp
zostały przez Zamawiającego naruszone.
W pierwszej kolejno
ści dostrzeżenia wymaga, że postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą nie ma na celu dostosowania postanowień SWZ do oczekiwań poszczególnych
wykonawców, bowiem celem postępowania odwoławczego jest weryfikacja postanowień
SWZ w
świetle Pzp oraz w świetle przepisów kodeksu cywilnego. Co do zasady,
Zamawiaj
ący uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego przy uwzgl
ędnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. Strony
zawieraj
ące umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego tre
ść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub
zasadom współżycia społecznego. Odwołujący nie podnosił w odwołaniu, że którakolwiek
z przywołanych zasad została naruszona.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, wymóg określenia maksymalnej wartości zmiany
wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień
o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia nie jest obwarowany w ustawie
Pzp innymi
szczególnymi obowiązkami. Przy określaniu wysokości zmiany ważne jest
w ocenie Izby, by nie doszło po stronie zamawiającego do naruszenia innej podstawowej
zasady prawa cywilnego, wyra
żonej w art. 5 k.c., zgodnie z którą nie można czynić ze swego
prawa u
żytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uwa
żane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla
stwierdzenia sprzeczno
ści danego zachowania z zasadami współżycia społecznego
znaczenie ma nie tylko tre
ść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które
mog
ą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego
obrotu rzetelnego post
ępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych.
W kontek
ście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem
zamawiaj
ącego jest określenie waloryzacyjnych postanowień umownych w sprawie
zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych
potrzeb publicznych został osiągnięty, a jednocześnie ustalone zasady nie naruszały
istotnych interesów drugiej strony umowy.
Odwołujący 2 przedstawił kalkulacje przeprowadzone na wzorze przewidzianym
przez Zamawiającego w SWZ przy pomocy kalkulatora ze strony GUS oraz własnych
danych. Dostrzeżenia niewątpliwie wymaga, iż kalkulacje te bazują na danych z 3 ostatnich
lat kalendarzowych, które w gospodarce polskiej i światowej charakteryzują się wystąpieniem
zjawisk ekstraordynaryjnych, czego
żadna ze Stron sporu nie kwestionowała. Zamawiający
wprowadzając wysokość klauzuli waloryzacyjnej bazował na danych z lat 2015 – 2018, gdzie
wzrost gospodarczy określany był jako stabilny. Izba nie przeczy, iż w ostatnich latach
kalendarzowych nastąpił wzrost cen materiałów, robocizny, czy inflacji przekraczający
wskaźnik ustalony przez Zamawiającego, czego częściowo powodem było wystąpienie
pandemii i zaburzenie funkcjonowania gospodarki rynkowej na wielu poziomach,
od pozyskania surowców, problemy z transportem, wzrost cen paliwa, po problemy
z zatrudnieniem odpowiedniej liczby
pracowników. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający
automatycznie zobowiązany jest do podwyższenia przewidzianego wskaźnika waloryzacji.
Jak słusznie zauważono w odpowiedzi na odwołanie, celem klauzuli waloryzacyjnej nie jest
rekompensata wykonawcy wzrostu wartości poszczególnych składników cenowych w 100 %.
Uprawnieniem wykonawcy jest kalkulacja określonych ryzyk w cenie oferty, przy założeniu,
że waloryzacja wynagrodzenia może osiągnąć poziom 5%. Jeżeli na podstawie
przeprowadzonych analiz ekonomicznych
Wykonawca zakłada, że taka sytuacja będzie
utrzymywała się przez cały czas realizacji kontraktu lub przez większość tego czasu,
a
prognozy makro i mikroekonomiczne w danej branży są niekorzystne, może w cenie oferty
skalkulować uzyskanie waloryzacji na poziomie 5%, natomiast ryzyko wyższych strat także
ująć w cenie oferty. Określenie waloryzacji na poziomie 5% nie powoduje niemożliwości
złożenia oferty przez Odwołującego 2. Jest to sygnał, że wykonawca nie otrzyma wyższej niż
zakładany poziom rekompensaty w przypadku zmiany cen. W ustalonych granicach nastąpi
więc dla Wykonawcy ograniczenie ryzyka związanego z wzrostem cen towarów i usług,
najniższego wynagrodzenia i innych czynników wpływających na możliwość waloryzacji
wynagrodzenia umownego.
Zamawiający bazuje na danych odpowiadających wskaźnikowi kosztu bieżącego
okresu, publikowanych przez Prezesa GUS w Dziedzinowej Bazie Wiedz
y obowiązującymi
w danym okresie rozliczeniowym
, odnosząc zmiany cen materiałów do tych najczęściej
wykorzystywanych na danym kontrakcie,
a także do zmiany kosztów robocizny, czego
Odwołujący również nie kwestionuje. Poziomu określonego przez Zamawiającego nie można
uznać za pozorny ale raczej adekwatny do obciążeń, którym budżet i jednostka
Zamawiającego może podołać.
Izbie nie przedstawiono dowodów, z których wynikałoby, że obecnie panująca
sytuacja gospodarcza będzie kształtowała się w taki sam sposób na przestrzeni kilku lat,
w których realizowany będzie przedmiotowy kontrakt. Wszelkie dane złożone przez
Odwołującego odnoszą się do przeszłości, natomiast zabrakło materiału porównawczego
obrazującego założenia ekonomiczne i przewidywania analityczne na lata przyszłe.
W ocenie Izby nie zostały przez Zamawiającego naruszone zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przewidziane w art. 16 i 17 ustawy Pzp.
Wprowadzone zasady waloryzacji są jednakowe dla wszystkich wykonawców
z
ainteresowanych przedmiotowym postępowaniem, żadnego z podmiotów nie stawiają
w uprzywilejowanej sytuacji, Zamawiający w jednakowy sposób będzie dokonywał oceny
podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji.
Konkludując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum
odwołania. Odwołujący 2 w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Izba
uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone przy
uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, wydając w sprawach KIO
219/22 i KIO 225/22 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego KIO 225/22 orzeczono na podstawie art.
574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego Strabag.
Przewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………..
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
