rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-14
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-14
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 220/22
KIO 220/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Park-M
Poland
sp. z o.o. w Starym Sączu
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Niwiska z siedzibą w Niwiskach
przy udziale wykonawcy OBO Polska sp. z o.o. w Rzeszowie
, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Park-M
Poland
sp. z o.o. w Starym Sączu
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Niwiska z siedzibą w Niwiskach
przy udziale wykonawcy OBO Polska sp. z o.o. w Rzeszowie
, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym odrzucenie oferty wykonawcy OBO Polska sp. z o.o. w Rzeszowie na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 usta
wy Prawo zamówień publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Niwiska z siedzibą w Niwiskach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Park-
M Poland sp. z o.o. w Starym Sączu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Niwiska z siedzibą w Niwiskach na rzecz wykonawcy Park-
M Poland
sp. z o.o. w Starym Sączu kwotę 18.598 zł 98 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu ośmiu złotych dziewięćdziesięciu
ośmiu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 220/22
U z a s a d n i e n i e
Gminę Niwiska z siedzibą w Niwiskach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „rewaloryzacja historycznego parku w
Niwiskach wraz z budową oświetlenia”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
8 października 2021 r., nr 2021/S 196-510082.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 27
stycznia 2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Park
M Poland sp. z o.o. w Starym Sączu, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy OBO, w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta
podlegała odrzuceniu;
2) art. 224 ust. 6 ustawy P
zp w związku z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt
1 ustawy P
zp przez błędną ocenę wyjaśnień dotyczących ceny, a złożonych przez
w
ykonawcę OBO w dniu 24 listopada 2021 r., w sytuacji, gdy z uwagi na ich zawartość,
lakoniczność i ogólnikowość zamawiający winien ocenić je jako niezłożone i w konsekwencji
ofertę odrzucić, podczas gdy Zamawiający umożliwił wykonawcy OBO ponowne złożenie
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, uznając je ostatecznie za wystarczające i
obalające domniemanie rażąco niskiej ceny oferty, co doprowadziło do wyboru oferty
wykonawcy OBO jako najkorzystniejszej,
3) art. 224 ust. 6 ustawy P
zp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez uznanie przez
z
amawiającego wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, a złożonych przez
w
ykonawcę OBO, za miarodajne i kompletne w sytuacji, gdy nie uzasadniały one w ogóle
wysokości ceny wskazanej w ofercie tego wykonawcy;
4) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P
zp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy
OBO w sytuacji, gdy złożone przez niego wyjaśnienia nie
uzasadniały ceny podanej w ofercie tego wykonawcy, a tym samym oferta złożona przez
tego wykonawcę powinna zostać uznana za ofertę z rażąco niską ceną.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) un
ieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OBO;
2) odrzucenia oferty wykonawcy OBO;
3)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert.
W uza
sadnieniu odwołania, odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art.
17 ust. 2 ustawy Pzp,
odwołujący wskazał, że jest to zarzut wynikowy, gdyż z naruszeniem
zasad ogólnych postępowania będziemy mieć do czynienia w sytuacji potwierdzenia się
innych zarzutów wskazanych w odwołaniu. Wskazał, że zasada równego traktowania
wykonawców, zabraniająca zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z
wykonawców, służy zagwarantowaniu im równych szans w dostępie do informacji o
zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji
monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców. Zdaniem odwołującego, czynności
z
amawiającego w przedmiotowym postępowaniu, które doprowadziły do wyboru oferty
w
ykonawcy OBO jako najkorzystniejszej, stanowiły naruszenie zasady legalizmu.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy P
zp w związku z art.
16 pkt 1 ustawy Pzp,
odwołujący podniósł, że ocena złożonych wyjaśnień w zakresie ceny
oferty winna być zawsze rozpatrywana przez pryzmat treści skierowanego do Wykonawcy
wezwania i przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Odwołujący
argumentował, że skoro więc w swoim wezwaniu Zamawiający wskazał wyraźnie, iż
oczekuje
przedstawienia:
„szczegółowej analizy oraz przedłożenia dodatkowych
dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i
przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez
Zamawiaj
ącego. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać
wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia
zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów”, to walorów takich nie spełniają
wyjaśnienia lakoniczne, ogólne, abstrakcyjne, wymijające, nie wskazujące sposobu
wyliczenia ceny oferty na poziomie zaproponowanym.
Odwołujący wskazał, że w reakcji na wezwanie zamawiającego nie chodzi o złożenie
jakichkolwiek
wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący
wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty
mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia
ceny oferty.
Odwołujący podniósł także, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp ciężar
dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie
na z
amawiającym.
Odwołujący podniósł, że oferta Wykonawcy R., który stwierdził wprost, iż nie jest w stanie
za zaproponowaną kwotę wykonać przedmiotu zamówienia opiewała na 2.386.509,89
złotych brutto, podczas gdy Wykonawcy OBO skalkulowana została na 2.488.659,99 złotych.
Tym
samym różnica pomiędzy obiema ofertami wyniosła zaledwie 102.150,10 zł, co w
kontekście oświadczenia Wykonawcy R. winno skutkować wnikliwą analizą wyjaśnień
Wykonawcy OBO przez z
amawiającego.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca OBO na wezwanie Zamawiającego złożył w dniu 24
listopada
2021 r. wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny swojej oferty. Zdaniem
odwołującego, stwierdzić trzeba, że Wykonawca ten nie podołał obowiązkowi wyjaśnienia
prawidłowego wyliczenia zaoferowanej ceny oferty, zgodnie z treścią wezwania
wystosowanego przez z
amawiającego oraz stanowiskiem orzecznictwa i doktryny
wypowiadającym się w omawianym zakresie. Zdaniem odwołującego, żadnego elementów
tych wyjaśnień nie można uznać za wymaganą przez Zamawiającego „szczegółową analizę”.
Wyjaśnienia, złożone pierwotnie, nie zawierają żadnej kalkulacji, wskazania wartości
poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Są lakonicznie,
Wykonawca OBO ograniczył się do przedstawienia na dwóch stronach bardzo wymijających
stwierdzeń, które w głównej mierze referują do „kompleksowych ofert podwykonawców”.
Odwołujący podniósł, że możliwość tak znaczącego obniżenia ceny (w stosunku do ofert
innych
wykonawców) Wykonawca OBO wywodzi w pierwszej kolejności z faktu posiadania
atrakcyjnych warunków cenowych w zakresie branży zieleń, co przekładać się ma na
możliwość obniżenia ofert, na dowód czego przywołuje ofertę na usługi podwykonawcze,
którą uzyskał od firmy M.K. Usługi Ogrodnicze i Leśne (z którym, jak twierdzi, zrealizował
„kilka dużych projektów pod nadzorem konserwatora zabytków ”, bez wskazania co to za
projekty i jaki wpływ miały na kalkulację badanej oferty). 15. Ponadto (jak twierdzi składający
wyjaśnienia) uzyskał ceny kluczowych, cenonośnych materiałów związanych z branżą
budowlaną takich jak: opornik granitowy, kruszywo mineralne HanseGrand, geokrata o
wymiarach 50x50 o
wysokości 5 cm oraz ofertę na wykonanie robót budowlanych
(robocizna, sprzęt, materiały standardowe) od FHU SOLO A.G..
Odwołujący podniósł, powołując się na orzecznictwo Izby i sądów okręgowych
sprawujących nadzór instancyjny na orzeczeniami Izby, że samo złożenie ofert
podwykonawców podczas procedury wyjaśnienia ceny oferty jest niewystarczające.
Wskazywał, że istnieje konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych również w
stosunku do tych części przedmiotu oferty, które mają być wykonywane przy pomocy
podwykonawcy.
Odwołujący podniósł, że w kontekście przywołanego orzecznictwa dołączone do
wyjaśnień Wykonawcy OBO oferty pochodzące od dostawców materiałów i podwykonawców
robót nie mają żadnej wartości dowodowej dla wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty w
badanym postępowaniu, a o którą wezwaniem z dnia 18 listopada 2021 r., wnioskował
Zamawiający, w szczególności, iż nie wskazano w jaki sposób zostały ustalone w ofertach
tych wykazane w nich stawki.
Odwołujący wskazał, że w szczególności uwaga powyższa odnosi się do ofert
podwykonawców :
a) Usługi Ogrodnicze i Leśne M.K., ul. Kopernika 33A, 37 100 Łańcut, która to oferta nie
wyjaśnia w jaki sposób ustalono wartość w ofercie tej podaną tj. 685.734,66 złotych ,
uniemożliwiając tym samym Zamawiającemu ustalenie czy jest ona prawidłowo
skalkulowana;
b) F.H. „SOLO” A.G., ul. Dynowska 6, 37 200 Przeworsk , gdzie brak jest chociażby danych
związanych z ilością osób zaangażowanych przez podwykonawcę do wykonania prac,
wynagrodzenia dla pracowników, kosztów sprzętu, paliwa itd., pomimo, iż oferta
podwykona
wcy opiewa na 617.394,25 złotych brutto;
c) ELEKTRYK S.C. C., ul Spółdzielcza 12B, 37 300 Leżajsk, z której podobnie jak z tych
przywołanych wcześniej nie wynika jak podwykonawca wykona swe prace, ile osób będzie w
prace zaangażowanych, jaki jest koszt wynagrodzeń, sprzętu i materiałów, tak by poddać ją
ocenie.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca OBO, trzema ofertami podwykonawców
(kosztorysami) wymienionych powyżej „wyjaśnił” kwotę 1.320.331,51 złotych brutto ze swej
oferty wynoszącej 2.488.659,99 złotych (a więc pokrył ponad 50% jej ceny), nie wskazując
jednocześnie kosztów wynagrodzeń podwykonawców, kosztu sprzętu i materiałów, sposobu
wykonania oraz innych elementów, które w wezwaniu zostało określone przez
Zamawiającego w zdaniu „szczegółowej analizy oraz przedłożenia dodatkowych
dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i
przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez
Zamawiającego. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać
wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia
zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów”.
Zdaniem odwołującego, nie może świadczyć o jakiejkolwiek przewadze rynkowej
Wykonawcy OBO nad
pozostałymi wykonawcami (co umożliwiałoby mu zaoferowanie tak
znacząco lepszych warunków finansowych realizacji przedmiotu zamówienia) fakt:
a) dokonania wizji lokalnej w terenie,
b) szczegółowa analiza opisu przedmiotu zamówienia,
c) realizacja niewymienionej z nazwy innej inwestycji dla Gminy Dzikowiec (co rzekomo
miało pozwolić Wykonawcy OBO na dokładne rozpoznanie rynku w sąsiedztwie planowanej
inwestycji i dać możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny).
Odwołujący podniósł, że z tych gołosłownych deklaracji nie sposób uzyskać żadnych
informacji o sposobie kalkulacji ceny oferty złożonej w postępowaniu, możliwości jej
obniżenia, żadnych danych i liczb to trzeba wskazać, iż są to okoliczności dostępne dla
każdego z wykonawców (lit a i b w punkcie powyżej ), którzy legitymują się niezbędnym
doświadczeniem w realizacji podobnych inwestycji, a tacy składali oferty w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego, ponieważ wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę OBO były
ogólnikowe, nie wynikały z nich żadne konkretne i przydatne dla zamawiającego wartości i
informacje, która pozwoliłyby na ocenę, czy zaproponowana cena oferty jest realna,
rzeczywista, rynkowa, z
amawiający winien był podjąć decyzję o odrzuceniu oferty
Wykonawcy OBO (w oparciu o dy
spozycję art. 224 ust 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp).
Odwołujący podniósł, że mimo to Zamawiający w dniu 30 listopada 2021 r. skierował do
Wykonawcy OBO jak sam wskazał wezwanie ponowne do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Zażądał uszczegółowienia wyliczenia kosztów robocizny (ceny roboczogodziny, ilości
godzin, materiału, sprzętu, w pozycjach 1.1, 1.11 i 1.14 załącznika 1C Rewitalizacja
historycznego Parku w Niwiskach). Oczekiwał więc przedstawienia szczegółowego
wyliczenia kosztów we wskazanych pozycjach oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów,
które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot
zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, sam fakt, iż Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy OBO z
wnioskiem o wyjaśnienie kosztów robocizny (ceny roboczogodziny, ilości godzin) potwierdza
na co zwracano u wagę powyżej iż w wyjaśnieniach pierwotnych, danych tych wbrew treści
wezwania nie było, a więc przynajmniej w pewnych obszarach Wykonawca OBO nie złożył
wyjaśnień co już kwalifikuje jego ofertę do odrzucenia z uwagi na treść art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na powtórne wezwanie w dniu 7 grudnia 2021 r.
Wykonawca OBO
złożył wyjaśnienia, które jednakże ograniczały się wyłącznie do
zestawienia
ilościowego sadzonek roślin w poszczególnych pozycjach kosztorysu i
wyjaśnienia zasad ich przypisania do danych kategorii. I w tym przypadku Wykonawca OBO
nie
zaprezentował Zamawiającemu żadnej oczekiwanej analizy czynników cenotwórczych
(sposobu kalkulacji stawek za realizację danych elementów przedmiotu. Zdaniem
odwołującego takie działanie Zamawiającego, polegające faktycznie na ponownym
wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny należy uznać za działanie naruszające
przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, Zamawiający ma prawo żądania „dodatkowego” wyjaśnienia
konkretnych, szczegółowych zagadnień już zawartych we wcześniejszym wystąpieniu
wykonawcy, jednakże jest to sytuacja wyjątkowa, dotycząca co do zasady wyjaśnień nie
budzących większych wątpliwości w zakresie ich mocy dowodowej. Nie może więc
Wykonawca składać wyjaśnień na nowo, w odniesieniu do zakresu, który nie został
omówiony w pierwotnym wystąpieniu, otwierania nowych wątków, wyliczeń, danych i
przedkładania dowodów, a więc podejmowania kroków, które winny zostać podjęte
wcześniej – w szczególności w kontekście cytowanego już art. 224 ust 5 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, dołączone do wyjaśnień dowody pozwalały co najwyżej na
uzyskanie ewentualnej informacji o wysokości marży Wykonawcy OBO, nazwach
podwykonawców, nie zaś o sposobie kalkulacji ceny realizacji poszczególnych elementów
składowych przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego, działanie Zamawiającego należy także ocenić negatywnie z
punktu widzenia
dochowania zasady równego traktowania wykonawców. Argumentował, że
Zamawiający podjął działania, które faworyzowały Wykonawcę OBO względem pozostałych
uczestników, bo tak należy określić ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
ceny w sytuacji, gdy
przesłany w dniu 24 listopada 2021 r. dokument nie powinien zostać
uznany za miarodajny i kompletny.
Według odwołującego, Zamawiający nie może
zastępować wykonawcy, czy też prowadzić postępowania wyjaśniającego niejako „do
skutku”, czyli do momentu uzyskania kompletu informacji na temat ustalenia przez
wykonawcę ceny oferty, zwłaszcza gdy nie otrzymuje danych tak fundamentalnych informacji
jak wyjaśnienie kosztów robocizny (ceny roboczogodziny, ilości godzin). Według
odwołującego, pomimo prostego zabiegu redakcyjnego polegającego na określeniu
wezwania do
złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada 2021 r., mianem „uszczegółowienia”
Zamawiający faktycznie oczekiwał złożenia kompletnych i szczegółowych wyjaśnień
dotyczących kosztów robocizny, materiału i sprzętu w odniesieniu do wymienionych części
przedmiotu
zamówienia, pomimo, iż tego samego żądał już w wezwaniu z dnia 18 listopada
2021 r. Tym samym z
amawiający naruszył też normę wyrażoną w art. 224 ust 6 ustawy Pzp,
która wskazuje na konieczność odrzucenia - jako oferty z rażąco niską ceną - oferty
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że nawet przy uwzględnieniu informacji
zawartych w drugim
wyjaśnieniu Wykonawcy OBO, nie zdołał on wskazać Zamawiającemu
w
jaki sposób wyliczył cenę swojej oferty na zaproponowanym poziomie i co zadecydowało,
iż mógł obniżyć ją tak znacząco w stosunku do ofert innych Wykonawców, a w szczególności
nie odniósł się do kwestii „kosztów robocizny”.
Odwołujący dodatkowo wskazał na następujące braki i nieścisłości w wyjaśnieniach
składanych przez Wykonawcę OBO, odnosząc się w pierwszej kolejności do oferty
podwykonawcy M. K. .
a) Porównując odpowiedzi Wykonawcy OBO na wezwania Zamawiającego w odniesieniu do
wyceny usług dendrologa wskazał, że w dołączonej do pisma z dnia 24 listopada 2021 r.
ofercie podwykonawcy M. K.,
wskazana została kwota 3 000 zł. W wyjaśnieniach z 7 grudnia
2021 r.
mowa jest już o kwocie 3.500,00 zł. Średnia wartość te j usługi z pozostałych ofert to:
13.
302,00 zł. Ze strony Wykonawcy OBO brak jest jakiegokolwiek wyjaśnienia skąd taka
możliwość obniżenia kosztów w tym zakresie. Jedyna okoliczność, która ma przekonać
Zamawiającego o słuszności takiej kalkulacji to oferta podwykonawcy, w przedmiocie której
Odwołujący wskazał już wcześniej, iż winna ona szczegółowo opisywać jej elementy
składowe m.in. koszty wynagrodzeń pracowniczych, koszty pracodawcy, koszt sprzętu,
p
aliwa, materiałów. Dodatkowo Wykonawca OBO wskazał na zastosowanie narzutu. W
sytuacji, gdy cena za usługi dendrologa z narzutami (zysk + koszty pośrednie) wynosi
3.
930,00 zł to wysokość narzutu kształtuje się na poziomie 12,2 %. Jest to dalece poniżej
sta
ndardu rynkowego, gdzie takie narzuty mieszczą się w przedziale 30% - 45%.
b) W tej samej ofercie podwykonawcy M. K.
cena ścinania drzew określona została na kwotę
100 zł. Odwołujący wskazał, że nie wiadomo jakie czynniki cenotwórcze składają się na tę
stawkę, a ponadto, że zakres cen za tego rodzaju usługi w województwie podkarpackim
waha się pomiędzy 158 zł (drzewa o obwodzie do 95 cm), a 509 zł (drzewa o obwodzie do
125 cm).
Zauważał, że wycena ta dotyczy ścinki tradycyjnej, bez wykorzystywania metod
alpinistycznych lub wysięgników. Średnia wysokość cen za wykonanie tej usługi z
pozostałych złożonych ofert to 600,48 zł. Wykonawca OBO nie wyjaśnił w jaki sposób może
zaoferować wykonanie tego elementu przedmiotu zamówienia za kwotę pięciokrotnie niższą
od
pozostałych oferentów, albowiem jak już było podnoszone wcześniej poprzestał na
złożeniu ofert podwykonawców, które miały wyjaśnić cenę ponad 50 % wartości jego pozycji,
nie przedstawiając jednakże Zamawiającemu, żadnych konkretnych i wartościowych danych
do analizy i oceny składanych wyjaśnień.
c) Cena za sadzenie drzew i krzewów iglastych w ofercie tego samego podwykonawcy M. K.
to 640 zł , ponownie bez wskazania szczegółów co składa się na tę wartość. Odwołujący
podniósł, że średnia cena jednostkowa z ofert złożonych w badanym postępowaniu to
1.
499,40 zł. Odwołujący wskazał, że działa w ramach grupy kapitałowej, do której należy
także Park M Produkcja Roślin K. M. – producent i dostawca sadzonek, roślin, który ma mu
dostarczyć drzewa iglaste do posadzenia (w przypadku uzyskania przedmiotowego
zamówienia). Odwołujący wskazał, że otrzymał od tego podmiotu ofertę na dostawę
następujących sadzonek spełniających wymogi opisu przedmiotu zamówienia:
Chamaecyparis nootkate
nsis Pendula, C230, 400/500: 980 zł, Pinus strobus Radiata, WRB,
200/225: 1150 zł, Pseudotsuga menziesii Blue Wonder, RB, 275/300– daglezja zielona – 1
150
zł. Odwołujący wskazał, że nawet w tak sprzyjających okolicznościach rynkowych nie
zdołał uzyskać nadzwyczajnych warunków realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego do kosztów w tym przypadku doliczyć trzeba także opłatę za
czynność sadzenia, co w przypadku dużego drzewa o wysokości minimum 2 metrów
(zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w Załączniku 7C SWZ –– plik WYKAZ
ROŚLINNOŚCI I POZOSTAŁYCH MATERIAŁÓW.docx – minimalne parametry określone
przez Zamawiającego - Projektowane drzewa iglaste (min. 2 m wys.) wynosi od wynosi od
80 zł.
d) Cena za sadzenie drzew owocowych w ofercie podwykonawcy M.K.
to 95,00 zł za sztukę
ponownie wartość ta nie została w żaden sposób wyjaśniona. Zdaniem odwołującego
nabycie sadzonki i wykonanie nasadzenia w takiej kwocie nie jest
możliwe. Zamawiający w
za
łączniku 7C do SWZ (WYKAZ ROŚLINNOŚCI I POZOSTAŁYCH MATERIAŁÓW.docx)
wskazał wysokość drzew Projektowane drzewa owocowe (min. 2 m wys.) Różnice w cenie
sadzonek drzew
owocowych, w zależności od ich wysokości są znaczące. Odwołujący
wskazał, że przykładowo: sadzonka jabłoni jagodowej C5/1,2m to koszt ok. 80 zł/szt., zaś w
przypadku sadzonki jabłoni o wysokości 2m to to koszt ok. 450 zł. Adekwatność zachowują
tutaj także rozważania na temat ceny za czynność sadzenia drzew (jak w pkt c).
e) W poz. 1.9 sadzenie
w terenie płaskim krzewy iglaste stawka wskazana w ofercie
podwykonawcy M.K.
to 22,00 zł. Zdaniem odwołującego jest to wartość nierealna. Średnia z
pozostałych ofert to 85,01 zł. Najniższa z pozostałych ofert opiewa na: 51,60 zł (oferta nr 10).
f) W poz. 1.10 oferty podwykonawcy M.K. za sadzenie
drzew i krzewów liściastych w terenie
płaskim wskazana została stawka 26,00 zł, podczas gdy średnia z pozostałych ofert to
111,89 zł. Sama cena sadzonki to 20,00 zł za szt., (np. w katalogu Clematis na str. 10
(aristolochia)
cena 27,00 zł/szt.). Zatem wskazana cena pokrywa tylko zakup rośliny, nie
obejmuje faktycznie usługi sadzenia. Zdaniem odwołującego warto zwrócić uwagę m.in. na
tym przykładzie iż brak jakichkolwiek informacji załączonych do ofert podwykonawców
Wykonawcy OBO uniemożliwia ustalenie co w istocie oferta ta obejmuje, jakie koszty
składają się na zaproponowaną stawkę, jaka ilość osób i z jakim wynagrodzeniem została
przeznaczona do wykonania prac, czy jest ona zdolna
wykonać przedmiot zamówienia (przy
zbyt małej ich ilości), jakie materiały i sprzęt wliczono w koszty realizacji danej części
przedmiotu zamówienia.
g) W poz. 1.11 oferty podwykonawcy M.K. stawka za
sadzenie drzew i krzewów liściastych
wynosi 2,5 zł za sztukę przy średniej z pozostałych ofert: 83,96 zł . Jest to cena
zdecydowanie poniżej stawek rynkowych. Średnia cena rynkowa jednej sadzonki to 17,00 zł,
zaś najtańsza sadzonka do realizacji w ramach tego zamówienia, wg katalogu Clematis str.
25 (Vinca minor) to 3,70.
Zdaniem odwołującego w oparciu o ten przykład można dostrzec, iż
przedkładanie samych ofert podwykonawców uniemożliwia ustalenie co na ową ofertę składa
się i czy jest zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia.
h) W poz. 1.14 oferty podwykonawcy M.K.
wskazano, że cena za obsadzanie kwietników
roślinami kwietnikowymi wynosi za jeden metr kwadratowy 1 zł. Średnia z pozostałych ofert
złożonych w tym postępowaniu wynosi: 38,23 zł. Różnica wynosi prawie 4000 %. Druga
najniższa stawka za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia to 14,40 zł (tak oferta nr
10).
Zdaniem odwołującego, brak jest możliwości uznania tej stawki za dającą możliwość
prawidłowej realizacji zamówienia w obecnej sytuacji rynkowej.
i) odwo
łujący podniósł także, że Wykonawca OBO w sposób niewłaściwy ustalił liczbę
nasadzeń co wynika ze złożonych przez niego w dniu 7 grudnia 2021 r. kolejnych
wyjaśnień). Wykonawca ten wskazuje, że zestawienie roślin do poz. 1.11 nie wynosi 873 szt.
tylko bior
ąc pod uwagę możliwość alternatywnego wyboru gatunku roślin (np. stokrotka
trwała 130 sztuk lub zamiast niej pierwiosnek łyszczak 175 sztuk) może być zredukowane do
503 sztuki. Nie jest to rozwiązanie wyjątkowe, każdy z wykonawców składających ofertę miał
możliwość jego zastosowania. Odwołujący podkreślił jednak, że zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia jest to liczba obsadzenia w jednym roku (w cyklu: wiosna-lato-jesień)
czyli zmiana roślin w poszczególnym klombie przez jeden. Przedmiot zamówienia obejmuje
obsadzanie dwóch takich klombów (okrąg– 5,3 m2 i okrąg 1,8 m2).
Odwołujący podniósł, że Wykonawca OBO wskazuje w swoich wyjaśnieniach z dnia 7
grudnia 2021 r.,
że pozycja 1.11 odnosi się wyłączenie do zakupu roślin a poz. 1.14 do ich
nasadzenia. Zdaniem
odwołującego jest to jednak rozumowanie błędne, gdyż:
Po pierwsze: wskazany w przedmiarze przez Zamawiającego w poz. 1.11 KNR (katalog
nakładów rzeczowych) wyszczególnia następujące roboty wraz z materiałem dla pozycji:
1)
zadołowanie roślin,
2) wyznaczenie miejsc sadzenia,
3)
wykopanie dołów,
4)
posadzenie roślin z dowiezieniem oraz przycięcie koron i korzeni,
5) podlanie i wykonanie misek,
6)
zaprawienie dołów ziemią urodzajną, żyzną lub kompostową,
7)
rozplantowanie lub złożenie na poboczu pozostałej ziemi.
Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę średnią z ofert dla poz. 1.11 i 1.14 oraz
ofertę od podwykonawcy M. K. cena 20,08 zł netto za jedną sadzonkę jest kwotą rażąco
niską (średnia z ofert to 83,96 zł).
Po drugie: zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia dla pozycji 1.11 powierzchnia
do nasadzenia wynosi ok. 7,83 m2 a w poz. 1.14
powierzchnia wynosi 6 450 m2 Szczegóły
dotyczące poz. 1.11 zostały opisane (w tym powierzchnia) w dokumentacji projektowej (SWZ
zał. 7C, Tom IV Dokumentacji Projektowej pdf str. 8, pkt 2.1.5. KLOMB). Z powyższego
wynika, że wedle rozumowania Wykonawcy OBO jedno nasadzenie rzeczywiście kosztuje
5,51 zł/szt (przy przyjęciu 503 sztuk).
Po trzecie:
Zamawiający , zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymaga 3 letniej
pielęgnacji , w tym corocznej wymiany sadzonek. Oznacza to, że w tym okresie należy
przyjąć dodatkowo do nasadzenia co najmniej 1 006 szt. (503 szt. x 2 lata kolejne wymiany
w okresie
pielęgnacji). Odwołujący podniósł, iż są to rośliny jednoroczne sezonowe, które po
wymianie nie nadają się do ponownego nasadzenia w kolejnym roku.
Po czwarte: w skazana w poz. 1.14, powierzchnia tj. 6 450 m2 (4450 m2 + ok. 2000
m2) dotyczy wykonania łąki kwietnej (w SWZ zał. 7C, Tom IV Dokumentacji Projektowej pdf
str. 10, pkt 2.2.4. ŁĄKA KWIETNA WIELOLETNIA MIODODAJNA), gdzie w opisie wskazano
dokładnie sposób wykonania tej łąki. Opisany został materiał , który powinien zostać użyty
do jej wykonania a w
przedmiarze rozbito na poszczególne pozycje zgodnie z zestawieniem
(SWZ zał. 7C, Tom IV Dokumentacji Projektowej pdf str. 17 inne materiały pkt. 3), tj.:
3. Mieszanka łąki kwietnej wieloletniej miododajnej 32,25 kg odnosi się do poz. 1.18 dostawy
nasion łąki kwietnej
-
łąka zakładana od nowa 4450 m2 przy normie wysiewu 5 gram na m2 powierzchni 22,25
kg. odnosi się do poz. 1.14 wykonania łąki
-
fragmenty łąki jako uzupełnienie materiału roślinnego około 2000 m2 10 kg odnosi się do
poz. 1.14 wykonania łąki
4. Wermikulit lub piasek, jako nośnik mieszanki nasiennej w proporcji 5l nośnika na każde
50g mieszanki 3.2 m3 odnosi się do poz. 1.22 dostawy wermikulity do rozsiania wraz z
nasionami wg proporcji wskazanych w pkt. 2.4.2 dokumentacji.
j)
Odwołujący podniósł, że w swoich wyjaśnieniach z dnia 7 grudnia 2021 r. Wykonawca
OBO wskazuje
że w koszty związane z robotami pielęgnacyjnymi dla całości zakresu zieleni
w okresie wskazanym w dokumentacji (czyli wedle rozumowania tego wykonawcy
obejmujące też dwukrotną wymianę 503 szt. sadzonek sezonowych) ujął w pozycji 1.21
kosztorysu ofertowego. Kwota ta wynosi w jego ofercie: 84 888,00 zł przy średniej z ofert
143.
548,64 zł). Skora ma ona obejmować także dwukrotną wymianę 503 szt. sadzonek
sezonowych, której koszt wedle stawki wskazanej w wyjaśnieniach wynieść winien 20.201,00
zł to na pozostałą pielęgnację (podlewanie, koszenie, nawożenie, usuwanie chwastów) przez
okres 3 lat po zostaje suma 64 686,00 zł. Zdaniem odwołującego w żaden sposób
Wykonawca ten nie wyjaśnił, jak za tak niewielką kwotę zamierza zrealizować wszystkie
wymagane zabiegi pielęgnacyjne.
Odwołujący podniósł także, że pozostałe dowody dołączone do wyjaśnień
Wykonawcy OBO stanowią wyłącznie oferty dostawców i usługodawców (jak się należy
domyślać ewentualnych podwykonawców). Odwołujący wskazał, że w żadnej z nich (tak jak i
wyjaśnień Wykonawcy OBO, nawet w przy łącznym rozpoznaniu dokumentów złożonych w
dniu 26 listopada i 7
grudnia 2021 r.) nie sposób ustalić jak wykonawca ten kalkulował swoją
propozycję cenową, z jakich obiektywnych czynników wynika możliwość zaoferowania ceny
tak znacząco niższej od pozostałych oferentów.
Odwołujący podniósł, że brak jest w złożonych wyjaśnieniach jakikolwiek informacji o
kosztach pracowniczych, użytkowania środków transportu, narzędziach i wyposażeniu
zakładu przeznaczonego do realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że Wykonawca
OBO zamiast zaprezentować zestawienia konkretnych składników cenotwórczych (z
uzasadnieniem ich wysokości, popartym stosownymi dowodami) ograniczył się do
przedst
awienia w sumie dość enigmatycznego opisu swojej przewagi rynkowej, którą
uzasadnia
posiadaniem
doświadczenia
zawodowego,
korzystania
z
instytucji
podwykonawstwa, a nawet samego faktu odbycia wizji lokalnej.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
w związku z art. 224
ust 6 ustawy Pzp,
odwołujący podniósł, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
dotyczących ceny złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez Wykonawcę OBO,
niezależnie od tego czy ograniczona wyłącznie do pierwszego wystąpienia tego wykonawcy
z dnia 24 listopada 2021 r. czy nawet przy uwzględnieniu kolejnych wyjaśnień złożonych w
dniu 7 grudnia 2021 r. powinna być jednoznacznie negatywna.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
usta
wowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca OBO Polska sp. z o.o. w Rzeszowie. Złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, wezwanie
zamawiającego z 18 listopada 2021 r. skierowane do przystępującego do złożenia
wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z
dowodami,
wyjaśnienia przystępującego z 24 listopada 2021 r. co do ceny ofertowej
wraz z załącznikami, wezwanie zamawiającego z 30 listopada 2021 r skierowane do
przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia przystępującego z 7 grudnia 2021 r.
wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 17 stycznia
2022 r.
, załączniki do odwołania, załączniki do pisma procesowego przystępującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony
i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest rewaloryzacja historycznego parku w
Niwiskach wraz z budową oświetlenia.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty:
1) wykonawcy Firma Budowlana R., R.R.
z ceną 2.386.509,89 zł brutto,
2)
przystępującego z ceną 2.488.659,99 zł brutto,
3)
odwołującego z ceną 3.457.672,15 zł brutto,
4) wykonawcy Bruk-Dam D.P.
z ceną 3.543.000,00 zł brutto,
5) konsorcjum Firma Remontowo-Budowlana P., P.P.
oraz Techart sp. z o.o. z ceną
3.625.
558,97 zł brutto,
6) wykonawcy Firma Budowlana Solid-Bud, B.P.
z ceną 3.773.000,00 zł brutto,
7)
konsorcjum Treebud sp. z o.o. oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. sp. k. z
ceną 3.813.762,91 zł brutto,
8) wykonawcy Bruk-Dar D.S.
z ceną zł 3.842.948,59 brutto,
9)
wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów sp. z o.o. z cena 3.997.727,71 zł
brutto,
10) wykonawcy Gardner Designers D.
i Wspólnicy sp. j. z ceną 4.151.242,21 zł brutto,
11)
wykonawcy Sorted sp. z o.o. z ceną 4.378.856,28 zł brutto.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3.748.827,26 zł brutto.
(por. informacja z otwarcia ofert
i o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Ustalono ponadto
, że zamawiający pismem z 18 listopada 2021 r. działając, na
podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania: „Rewaloryzacja
historycznego parku w Niwiskach wraz z budową oświetlenia”
Zaoferowana przez Państwa cena jest niższa ponad 30% zarówno od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania, jak również średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających
odrzuceniu złożonych w w/w postępowaniu.
W związku z tym, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego – niezbędne jest złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny:
W związku z powyższym wzywamy do przedłożenia Zamawiającemu szczegółowej analizy
oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie
cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z
wymogami stawianymi przez Zamawiającego.
W
yjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki
mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i
ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący
złożył wyjaśnienia z 24 listopada 2021 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje:
Informuje, iż oferta Wykonawcy została skalkulowana w oparciu o dokumentację
techniczną, zapisy SWZ oraz odpowiedzi. Wartość całości zadania została wyliczona przez
Wykonawcę w sposób rzetelny.
Odnosząc się do wezwania informujemy jakie czynniki wpłynęły na możliwość
złożenia atrakcyjnej cenowo oferty:
1. Firma OBO Polska posiada atrakcyjne warunki cenowe w zakresie branży zieleń, co
przekłada się na możliwość obniżenia oferty. Kompleksową ofertę na usługi podwykonawcze
na etapie postępowania przetargowego uzyskano od firmy M.K. Usługi Ogrodnicze i Leśne, z
którym to Wykonawca zrealizował kilka dużych projektów pod nadzorem konserwatora
zabytków. Na dowód powyższego przedstawiamy Państwu ofertę – Załącznik nr 1.
2. W ramach przygotowania do postępowania przetargowego uzyskaliśmy ceny kluczowych,
cenonośnym materiałów związanych z branżą budowlaną takich jak:
a. Opornik Granitowy
– oferta uzyskana bezpośrednio od producenta - Załącznik nr 2.
b. Kruszywo mineralne HanseGrand
– Załącznik nr 3.
c. Geokrata o wymiarach 50x50 o wysokości 5 cm – Załącznik nr 4.
d. Wykonanie robót budowlanych (robocizna, sprzęt, materiały standardowe) – FHU
SOLO A.G.
– Załącznik nr 5
3. W toku przygotowanie ceny ofertowej uzyskano również kompleksową ofertę
podwykonawczą na wykonanie zakresu z branży elektrycznej – Załącznik nr 6.
Dodatkowo, analizując otrzymane od Państwa oferty pozostałych firm biorących udział w
postępowaniu przetargowym zauważyliśmy następujący fakt który potwierdza, iż
zaoferowana przez nas cena ryczałtowa nie jest rażąco niska tj.:
1. W zestawieniu ofert dla poszczególnych części zamówienia (1A, 1B, 1C) da się zauważyć,
iż nasza Spółka nie zaproponowała najniższych kwoty w rozbiciu na poszczególnych
oferentów, co przedstawia poniższe zestawienie tabelaryczne. (…)
Dodatkowo informujemy, iż Wykonawca podczas sporządzania oferty dokonał wizji
lokalnej w terenie, szczegółowo przeanalizował opis przedmiotu zamówienia odnosząc go do
kalkulacji zaplanowanych prac, biorąc jednocześnie pod uwagę ryczałtowy charakter
zamówienia.
Ponadto pragniemy dodać, iż w ostatnim czasie zakończyliśmy dużą inwestycję,
realizowaną dla Gminy Dzikowiec, co pozwoliło nam na dokładne rozpoznanie rynku w
sąsiedztwie planowanej inwestycji i przyczyniło się w konsekwencji do zaoferowania
konkurencyjnej ceny.
Mając na uwadze powyższe w opinii Wykonawcy złożona oferta nie wykazują
przesłanek do badania rażąco niskiej ceny.
Następnie ustalono, że pismem z dnia 30 listopada 2021 r., zamawiający działając na
podstawie art. 224 ust. 1 i ust 2 pkt 1 ustawy Pzp za
żądał złożenia dodatkowych wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania: „Rewaloryzacja historycznego
parku w Niwiskach wraz z budową oświetlenia”.
Prosimy o uszczegółowienie wyliczenia kosztów robocizny( cena roboczogodziny,
ilość godzin), materiał, sprzęt, w pozycjach 1.1, 1.11 i 1.14 załącznika 1C Rewitalizacja
historycznego Parku w Niwiskach.
W związku z powyższym wzywamy do przedłożenia Zamawiającemu szczegółowego
wyliczenia kosztów w pozycjach j/w oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które
udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot
zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego.
Wyliczenia i wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie
czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej
ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący
złożył wyjaśnienia z 7 grudnia 2021 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje:
(…) mając na uwadze pełną transparentność przygotowanej oferty jak również szeroko
rozumianą ostrożność procesową Wykonawca udzielenia dodatkowych wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny, w poniższym wystąpieniu przedstawia kalkulację szczegółową
dla poszczególnych pozycji kosztorysowych:
1) Zał. 1C, poz. 1.1. „Wykonanie ekspertyzy dendrologicznej dla 11 szt. drzew (określenie
statyki drzewa wraz z rodzajem zabiegów)”.
Firma OBO Polska przystępując do wyceny danej pozycji opierała się na dużym
doświadczeniu firmy ABFOREST R.S., 37-400 Nisko, ul. Długa 55 w tego typu zadaniach.
Po przeanalizowaniu dokumentacji technicznej, wizji w terenie dotyczącej zieleni, którą odbył
Pan R.S.
, oraz kilku rozmowach telefonicznych i dokładnym ustaleniu zakresu robót, firma
OBO Polska otrzymała ofertę cenową, która opiewa na kwotę 3 500 zł netto, na którą
nałożono odpowiednie narzuty, co w rezultacie dało kwotę 3 930zł netto, przedstawioną w
kosztorysie ofertowym. Ofertę przedstawiono w załączniku nr 1 do niniejszego tłumaczenia.
2) Zał. 1C, poz. 1.11 „Sadzenie drzew i krzewów liściastych form piennych na terenie
płaskim grunt kategorii III, bez zaprawy dołów, średnica i głębokość dołów 0,7m”.
3) Zał. 1C, poz. 1.14 „Obsadzenie kwietników roślinami kwietnikowymi”.
Ze względu na dokładny opis roślin znajdujący się w „Wykaz roślinności i pozostałych
materiałów” będący częścią dokumentacji technicznej, wspomniane wyżej pozycje
wyceniono w oparciu dokumentację, mając jednocześnie na uwadze brak możliwości zmiany
przedmiaru robót.
Następnie przystępujący odniósł wskazane przez siebie fragmenty dokumentacji projektowej
odnoszące się do wykazu roślinności do wskazanych przez siebie pozycji przedmiaru robót.
Jednocześnie przystępujący wyjaśnił, że pozycji 1.11 została przyjęta zła podstawa
kalkulacji odnosz
ąca się do drzew i krzewów, a nie roślin kwietnikowych jak stanowi projekt
budowlany będący głównym elementem opisującym przedmiot zamówienia. Wspomniane
wyżej rośliny są roślinami służącymi do obsadzenia klombów, przedstawionych w
dokumentacji technicznej
Tom 4, Projekt wykonawczy nasadzeń roślinnych pkt. 2.1.5.
Przedmiar prac w którym ujęte zostały nasadzenia powyższych roślin nazywany w
dokumentacji technicznej klombem, kwietnikiem został ujęty w pozycji 1.14. (…)
Jak można wywnioskować z powyższych zestawień obie te pozycje zarówno 1.11 jak i 1.14
dotyczą tego samego materiału roślinnego jednak w niewłaściwych ilościach.
Następnie przystępujący przedstawił właściwe według siebie ilości nasadzeń zostały przyjęte
zg
odnie z wykazem ilości, w sposób następujący (korzystając z zapisów lub), informując, że
sumaryczna ilość roślin wynosi 503 sztuki.
W związku z brakiem możliwości korekty przedmiaru prac, powyższe nasadzenia zostały
przyjęte przez Firmę OBO Polska w następujących pozycjach kosztorysowych nr 1.11, oraz
1.14, dających w sumie kwotę związaną z nasadzeniem równą 10 101,00 zł netto. W
przeliczeniu na 503 sztuki nasadzeń daje to 20,08 zł netto na jedną sadzonkę. Kwota
związana z robocizną, czyli nasadzeniem została przyjęta w pozycji 1.11, zaś kwota
sadzonek w pozycji 1.14. Natomiast kwota związana z robotami pielęgnacyjnymi dla całości
zakresu zieleni w okresie wskazanym w dokumentacji została przyjęta w pozycji: poz. 1.21.
Pragniemy w tym miejscu
ponownie zauważyć, iż Zamawiający w SWZ przyjął ryczałtowy
charakter wynagrodzenia co potwierdza również zapis projektowanych postanowień umowy.
W związku z powyższym w obrocie profesjonalnym przyjmuje się iż, w przypadku tego
rodzaju wynagrodzenia Wykonaw
ca ma wykonać prace zgodnie z udostępnioną
dokumentacją projektową, a załączone przedmiary prac stanowią materiał pomocniczy.
Wykonawca analizując szczegółowo dokumentacje techniczną wychwycił wspomniane
nieścisłości i kierując się warunkami brzegowymi SWZ w formie:
1. Wynagrodzenie ryczałtowe
2. Brak możliwości zmiany przedmiaru.
Przystępujący przywołał postanowienia SWZ, Rozdział 3, punkt 2.
Wykonawca widząc rozbieżności pomiędzy projektem budowlanym, a przedmiarem prac nie
wykorzystał ich w celu sztucznego zwiększenia kwoty ryczałtowej bazują jedynie w tym
przypadku na kalkulacji prac zaplanowanych do wykonania. Takiego rodzaju zachowanie
byłoby nieetyczne, a jednocześnie naraziło by Państwa budżet na niepotrzebny wzrost
kosztów realizacji przedmiotowej Inwestycji, który nie wynikałby z faktycznego zakresu robót,
a jedynie z rozbieżności, która to w przypadku wkalkulowania w koszty stanowiłaby
dodatkową marżę Wykonawcy – ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia.
Następnie ustalono, że pismem z 17 stycznia 2022 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Cena oferty przystępującego różniła się o ponad 30% zarówno od wartości
szacunkowej
zamówienia powiększonej o VAT jak i od średniej arytmetycznej cen
wszystkich wykonawców. Powyższe nie było sporne między stronami. Zwrócił na to uwagę
również sam zamawiający w swoim wezwaniu z dnia 18 listopada 2021 r. skierowanym do
przystępującego. Ustawodawca w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jednoznacznie przesądził,
że różnica tego rodzaju pomiędzy ceną oferowaną a wartością zamówienia lub średnią
arytmetyczną cen musi wzbudzić podejrzenia i prowadzić do uruchomienia procedury
wyjaśniającej. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie
wezwał przystępującego do przedstawienia wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co nastąpiło pismem z dnia 18 listopada 2021 r.
Wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie zaś powinny stanowić podstawę oceny
przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia, czy też nie. Jak wynikało bowiem z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu,
że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie,
że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i
dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś
obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny
powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie
w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to
jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że
podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący zarzucając, że przystępujący nie sprostał
ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, a mimo to zamawiający, mając
obowiązek odrzucenia oferty przystępującego, takiego obowiązku nie wykonał, czym
naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 16 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że w reakcji na wezwanie zamawiającego z 18 listopada 2021 r.,
p
rzystępujący w wyjaśnianiach z 24 listopada 2021 r. poprzestał jedynie na złożeniu ofert
podwykonawców (w formie kosztorysu uproszczonego) i złożeniu dowodu odnośnie cen
trzech materiałów: kruszywa mineralnego, geokraty i opornika granitowego. Pomijając owe
trzy oferty dotyczące niektórych materiałów, taki sposób skonstruowania wyjaśnień sprawił,
że poza ujawnieniem wysokości marży przystępującego i nazw podwykonawców, nie
przedstawiono zamawiającemu żadnych dodatkowych informacji, pozwalających prześledzić
prawidłowość kalkulacji robót ponad te, które zamawiający już posiadał po analizie
kosztorys
ów ofertowych załączonych do oferty przystępującego. Zamawiający dysponował
już bowiem kosztorysami uproszczonymi przystępującego. W szczególności w wyjaśnieniach
i dowodach zabrakło jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych (oprócz oferty na trzy grupy
materiałów). Porównanie uproszczonych kosztorysów ofertowych przystępującego
zalegających w ofercie z kosztorysami uproszczonymi podwykonawców pozwalało
zamawiającemu jedynie dodatkowo na wyliczenie wysokości marży odwołującego i nic
więcej. Wyjaśnienia przystępującego w żaden sposób nie odpowiadały treści wezwania
zamawiającego i nie zawierały jakichkolwiek elementów, o których mowa w art. 224 ustawy
Pzp.
Podkreślenia wymagało, że zamawiający wyraźnie przypomniał przystępującemu w
wezwaniu,
iż składane wyjaśnienia muszą być konkretne i wyczerpujące, a także że powinny
wskazywać wszystkie czynniki mające wpływ na cenę, oraz że powinny być do nich
załączone dowody.
Przypomnienia wymaga
również, że jak wynika z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp,
wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 224 ustawy Pzp powinny odnosić się
wielu elementów tam wskazanych, w tym choćby wykazywać zgodność zaoferowanej ceny z
przepisami prawa pracy i
ubezpieczeń społecznych, czy z przepisami o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.
Zdaniem Izby, taki sposób przedstawienia wyjaśnień, na jaki przystępujący
zdecydował się w piśmie z 24 listopada 2021 r., nie pozwalał zamawiającemu w żaden
sposób na dokonanie analizy prawidłowości ceny ofertowej. W wyjaśnieniach brak było
choćby takich kluczowych informacji, ile osób będzie wykonywało roboty budowlane, na
jakiej podstawie będą zatrudnieni, jakie stawki wynagrodzenia będą im płacone. Z kolei w
odniesieniu do
nasadzeń nie wskazano choćby, jakie nasadzenia zostały skalkulowane w
zagregowanych pozycjach kosztorysów.
Przypomnienia wymagało, że celem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art.
224 ustawy Pzp, j
est umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej
przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca
wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Od obowiązku ujawnienia tych
czynników nie zwalnia wykonawcy robót fakt, że daną część robót zamierza wykonać przy
pomocy podwykonawcy.
Podkreślenia wymagało bowiem, że cena ofertowa podwykonawcy
również może być nieprawidłowo skalkulowana. Aby umożliwić jej weryfikację konieczne są
dane,
które umożliwiają zbadanie elementów cenotwórczych, jakie legły u podstaw kalkulacji
podwykonawcy. Takich zaś elementów próżno było szukać w treści wyjaśnień
przyst
ępującego z dnia 24 listopada 2021 r. Konieczność przedstawienia elementów
cenotwórczych również w stosunku do tych części przedmiotu zamówienia, które mają być
powierzone podwykonawcom, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie zarówno Izby, jak i
sądów okręgowych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 7 lutego 2017 r. sygn. akt X
Ga 535/16/za, w którym podtrzymano rozstrzygnięcie wynikające z wyroku Izby z 9 listopada
2016 r. sygn. akt KIO 2036/16).
Powyższe oznaczało, że już 24 listopada 2021 r. zaktualizował się po stronie
zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty przystępującego z powodu braku obalenia
domniemania
rażąco niskiej ceny. Rację ma odwołujący zarzucając, że w okolicznościach
danej sprawy
zamawiający nie miał prawa skierować do przystępującego kolejnego
wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co miało miejsce w piśmie z 30
listopada 2021 r. Jak wskazuje
się w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych sprawujących
nadzór instancyjny na orzeczeniami Izby, zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy
kolejne wezwanie do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale jedynie w sytuacji, gdy lektura
pierwszych
złożonych
wyjaśnień
wymaga
doszczegółowienia.
Za
całkowicie
niedopuszczalne
należy uznać kolejne wezwanie polegające de facto na konieczności
poproszenia wykonawcy po raz kolejny o to samo, to jest o przedstawienie
brakujących
element
ów kalkulacji, które mogły i powinny być złożone już w pierwszych wyjaśnieniach.
W analizowanej sprawie, p
omimo iż wykonawca miał obowiązek złożenia
szczegółowych, konkretnych i wyczerpujących wyliczeń już w reakcji na pierwsze wezwanie,
zamawiający po raz kolejny zmuszony został do wezwania przystępującego m.in. do
przedstawienia
wyliczenia kosztów robocizny, ceny robocizny, materiałów, sprzętu. Treść
drugiego wezwania
najdobitniej świadczyła o tym, że takich kluczowych elementów analizy i
kalkulacji
w ogóle zabrakło w pierwszych wyjaśnianiach. Tym samym należało dojść do
wniosku, że drugie wezwanie zamawiającego z 30 listopada 2021 r. nie zmierzało do
uściślenia już złożonych, pozytywnych wyjaśnień co do kosztów robocizny, ale stanowiło
ponowione wezwanie do ich przedstawienia.
W tej sytuacji za całkowicie niezgodne z
prawem
należało uznać dokonywanie przez zamawiającego oceny realności ceny ofertowej
przystępującego z wykorzystaniem drugich wyjaśnień wykonawcy z 7 grudnia 2021 r.
W konsekwencji za zbyteczne
Izba uznała odnoszenie się do zarzutów odwołania
podniesionych
przez odwołującego z ostrożności na wypadek gdyby Izba uznała, że
zamawiający, w okolicznościach danej sprawy, miał prawo wezwać przystępującego do
złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Jak wyjaśniono wcześniej,
zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę przystępującego już w momencie, gdy w reakcji
na pierwsze wezwanie
wykonawca złożył lakoniczne wyjaśnienia, niezawierające prawie
jakichkolwiek ele
mentów kalkulacyjnych, oprócz cen ofertowych na trzy grupy materiałów i
marży samego przystępującego. Poza tymi elementami, wyjaśnienia nie zawierały
jakichkolwiek
elementów kalkulacyjnych. Wobec powyższego zamawiający zobowiązany był,
zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
uznać, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu i odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp.
Izba,
działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wnioski
odwołującego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki nr 4-13
do odwołania, to jest:
4. wydruk z portalu branżowego www.bzg.pl
5. wydruk z portalu branżowego www.kalkat.pl
6. wydruk z portalu specjalistycznego www.kb.pl
7. wydruk ze strony internetowej www.refreszing.pl cena sadzenia drzew;
8. wydruk ze strony internetowej www.roslinowo.pl cena sadzenia drzew;
9. oferta sprzedaży sadzonek od Park M Produkcja Roślin K.M.;
10. wydruk ze strony internetowej
www.futuregardens.pl cena sadzonki jabłonki o wysokości
1,2 m;
11. wydruk ze strony www.roslinowo.pl cena sadzonki jabłonki o wysokości 2 m;
12. wydruk ze strony internetowej www.futuregardens.pl (oferta sprzedaży sadzonki cisa
pospolitego SEMPERAUREA Taxus baccata C3,5/60 80cm *4K)
13. k
atalog Clematis Źródło Dobrych Pnączy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k
uznając, że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki.
Izba stwierdziła, że wnioskowanymi dowodami odwołujący zmierzał do ustalenia
fa
któw, mających stanowić polemikę z drugimi wyjaśnieniami przystępującego z 7 grudnia
2021 r., albo polemikę z założeniami nieujawnionymi przez wykonawcę w pierwszych
wyjaśnieniach z 24 listopada 2021 r., którą odwołujący podjął „w ciemno”, z ostrożności
procesowej.
Izba,
działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wnioski
przystępującego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki do
pisma procesowego z dnia 9 lutego 2022 r.,
uznając, że dowody te zostały powołane jedynie
dla zwłoki. Izba stwierdziła, że wnioskowanymi dowodami przystępujący zmierzał do
ustalenia faktów, mających stanowić polemikę z dowodami nr 4-13 do odwołania, co jak
wskazano wcześniej było zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto przystępujący
do
wodami tymi usiłował wykazywać realność zaoferowanej przez siebie ceny dopiero na
etapie postępowania odwoławczego przed Izbą, prezentując materiał dowodowy, który mógł i
powinien złożyć w reakcji na wezwanie zamawiającego z dnia 18 listopada 2021 r. Powyższe
należało uznać za działanie całkowicie spóźnione. Dostrzeżenia wymaga, że Izba nie
zastępuje zamawiającego, jego komisji przetargowej ani kierownika i nie prowadzi
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zgodnie z art. 513 ustawy Pzp
roz
poznaje odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego oceniając ich zgodność
z prawem w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu
rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
miały wpływ na wynik
postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która podlegała
odrzuceniu.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie zo
stała zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, oraz wykonanie
czynności odrzucenia oferty przystępującego, w sposób opisany w pkt 1 sentencji.
Wobec
powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
p
ostępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
uwzględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis
od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.598,98 zł, ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
o
dwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym odrzucenie oferty wykonawcy OBO Polska sp. z o.o. w Rzeszowie na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 usta
wy Prawo zamówień publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Niwiska z siedzibą w Niwiskach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Park-
M Poland sp. z o.o. w Starym Sączu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Niwiska z siedzibą w Niwiskach na rzecz wykonawcy Park-
M Poland
sp. z o.o. w Starym Sączu kwotę 18.598 zł 98 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu ośmiu złotych dziewięćdziesięciu
ośmiu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 220/22
U z a s a d n i e n i e
Gminę Niwiska z siedzibą w Niwiskach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „rewaloryzacja historycznego parku w
Niwiskach wraz z budową oświetlenia”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
8 października 2021 r., nr 2021/S 196-510082.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 27
stycznia 2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Park
M Poland sp. z o.o. w Starym Sączu, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy OBO, w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta
podlegała odrzuceniu;
2) art. 224 ust. 6 ustawy P
zp w związku z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt
1 ustawy P
zp przez błędną ocenę wyjaśnień dotyczących ceny, a złożonych przez
w
ykonawcę OBO w dniu 24 listopada 2021 r., w sytuacji, gdy z uwagi na ich zawartość,
lakoniczność i ogólnikowość zamawiający winien ocenić je jako niezłożone i w konsekwencji
ofertę odrzucić, podczas gdy Zamawiający umożliwił wykonawcy OBO ponowne złożenie
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, uznając je ostatecznie za wystarczające i
obalające domniemanie rażąco niskiej ceny oferty, co doprowadziło do wyboru oferty
wykonawcy OBO jako najkorzystniejszej,
3) art. 224 ust. 6 ustawy P
zp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez uznanie przez
z
amawiającego wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, a złożonych przez
w
ykonawcę OBO, za miarodajne i kompletne w sytuacji, gdy nie uzasadniały one w ogóle
wysokości ceny wskazanej w ofercie tego wykonawcy;
4) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P
zp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy
OBO w sytuacji, gdy złożone przez niego wyjaśnienia nie
uzasadniały ceny podanej w ofercie tego wykonawcy, a tym samym oferta złożona przez
tego wykonawcę powinna zostać uznana za ofertę z rażąco niską ceną.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) un
ieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OBO;
2) odrzucenia oferty wykonawcy OBO;
3)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert.
W uza
sadnieniu odwołania, odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art.
17 ust. 2 ustawy Pzp,
odwołujący wskazał, że jest to zarzut wynikowy, gdyż z naruszeniem
zasad ogólnych postępowania będziemy mieć do czynienia w sytuacji potwierdzenia się
innych zarzutów wskazanych w odwołaniu. Wskazał, że zasada równego traktowania
wykonawców, zabraniająca zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z
wykonawców, służy zagwarantowaniu im równych szans w dostępie do informacji o
zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji
monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców. Zdaniem odwołującego, czynności
z
amawiającego w przedmiotowym postępowaniu, które doprowadziły do wyboru oferty
w
ykonawcy OBO jako najkorzystniejszej, stanowiły naruszenie zasady legalizmu.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy P
zp w związku z art.
16 pkt 1 ustawy Pzp,
odwołujący podniósł, że ocena złożonych wyjaśnień w zakresie ceny
oferty winna być zawsze rozpatrywana przez pryzmat treści skierowanego do Wykonawcy
wezwania i przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Odwołujący
argumentował, że skoro więc w swoim wezwaniu Zamawiający wskazał wyraźnie, iż
oczekuje
przedstawienia:
„szczegółowej analizy oraz przedłożenia dodatkowych
dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i
przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez
Zamawiaj
ącego. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać
wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia
zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów”, to walorów takich nie spełniają
wyjaśnienia lakoniczne, ogólne, abstrakcyjne, wymijające, nie wskazujące sposobu
wyliczenia ceny oferty na poziomie zaproponowanym.
Odwołujący wskazał, że w reakcji na wezwanie zamawiającego nie chodzi o złożenie
jakichkolwiek
wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący
wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty
mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia
ceny oferty.
Odwołujący podniósł także, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp ciężar
dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie
na z
amawiającym.
Odwołujący podniósł, że oferta Wykonawcy R., który stwierdził wprost, iż nie jest w stanie
za zaproponowaną kwotę wykonać przedmiotu zamówienia opiewała na 2.386.509,89
złotych brutto, podczas gdy Wykonawcy OBO skalkulowana została na 2.488.659,99 złotych.
Tym
samym różnica pomiędzy obiema ofertami wyniosła zaledwie 102.150,10 zł, co w
kontekście oświadczenia Wykonawcy R. winno skutkować wnikliwą analizą wyjaśnień
Wykonawcy OBO przez z
amawiającego.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca OBO na wezwanie Zamawiającego złożył w dniu 24
listopada
2021 r. wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny swojej oferty. Zdaniem
odwołującego, stwierdzić trzeba, że Wykonawca ten nie podołał obowiązkowi wyjaśnienia
prawidłowego wyliczenia zaoferowanej ceny oferty, zgodnie z treścią wezwania
wystosowanego przez z
amawiającego oraz stanowiskiem orzecznictwa i doktryny
wypowiadającym się w omawianym zakresie. Zdaniem odwołującego, żadnego elementów
tych wyjaśnień nie można uznać za wymaganą przez Zamawiającego „szczegółową analizę”.
Wyjaśnienia, złożone pierwotnie, nie zawierają żadnej kalkulacji, wskazania wartości
poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Są lakonicznie,
Wykonawca OBO ograniczył się do przedstawienia na dwóch stronach bardzo wymijających
stwierdzeń, które w głównej mierze referują do „kompleksowych ofert podwykonawców”.
Odwołujący podniósł, że możliwość tak znaczącego obniżenia ceny (w stosunku do ofert
innych
wykonawców) Wykonawca OBO wywodzi w pierwszej kolejności z faktu posiadania
atrakcyjnych warunków cenowych w zakresie branży zieleń, co przekładać się ma na
możliwość obniżenia ofert, na dowód czego przywołuje ofertę na usługi podwykonawcze,
którą uzyskał od firmy M.K. Usługi Ogrodnicze i Leśne (z którym, jak twierdzi, zrealizował
„kilka dużych projektów pod nadzorem konserwatora zabytków ”, bez wskazania co to za
projekty i jaki wpływ miały na kalkulację badanej oferty). 15. Ponadto (jak twierdzi składający
wyjaśnienia) uzyskał ceny kluczowych, cenonośnych materiałów związanych z branżą
budowlaną takich jak: opornik granitowy, kruszywo mineralne HanseGrand, geokrata o
wymiarach 50x50 o
wysokości 5 cm oraz ofertę na wykonanie robót budowlanych
(robocizna, sprzęt, materiały standardowe) od FHU SOLO A.G..
Odwołujący podniósł, powołując się na orzecznictwo Izby i sądów okręgowych
sprawujących nadzór instancyjny na orzeczeniami Izby, że samo złożenie ofert
podwykonawców podczas procedury wyjaśnienia ceny oferty jest niewystarczające.
Wskazywał, że istnieje konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych również w
stosunku do tych części przedmiotu oferty, które mają być wykonywane przy pomocy
podwykonawcy.
Odwołujący podniósł, że w kontekście przywołanego orzecznictwa dołączone do
wyjaśnień Wykonawcy OBO oferty pochodzące od dostawców materiałów i podwykonawców
robót nie mają żadnej wartości dowodowej dla wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty w
badanym postępowaniu, a o którą wezwaniem z dnia 18 listopada 2021 r., wnioskował
Zamawiający, w szczególności, iż nie wskazano w jaki sposób zostały ustalone w ofertach
tych wykazane w nich stawki.
Odwołujący wskazał, że w szczególności uwaga powyższa odnosi się do ofert
podwykonawców :
a) Usługi Ogrodnicze i Leśne M.K., ul. Kopernika 33A, 37 100 Łańcut, która to oferta nie
wyjaśnia w jaki sposób ustalono wartość w ofercie tej podaną tj. 685.734,66 złotych ,
uniemożliwiając tym samym Zamawiającemu ustalenie czy jest ona prawidłowo
skalkulowana;
b) F.H. „SOLO” A.G., ul. Dynowska 6, 37 200 Przeworsk , gdzie brak jest chociażby danych
związanych z ilością osób zaangażowanych przez podwykonawcę do wykonania prac,
wynagrodzenia dla pracowników, kosztów sprzętu, paliwa itd., pomimo, iż oferta
podwykona
wcy opiewa na 617.394,25 złotych brutto;
c) ELEKTRYK S.C. C., ul Spółdzielcza 12B, 37 300 Leżajsk, z której podobnie jak z tych
przywołanych wcześniej nie wynika jak podwykonawca wykona swe prace, ile osób będzie w
prace zaangażowanych, jaki jest koszt wynagrodzeń, sprzętu i materiałów, tak by poddać ją
ocenie.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca OBO, trzema ofertami podwykonawców
(kosztorysami) wymienionych powyżej „wyjaśnił” kwotę 1.320.331,51 złotych brutto ze swej
oferty wynoszącej 2.488.659,99 złotych (a więc pokrył ponad 50% jej ceny), nie wskazując
jednocześnie kosztów wynagrodzeń podwykonawców, kosztu sprzętu i materiałów, sposobu
wykonania oraz innych elementów, które w wezwaniu zostało określone przez
Zamawiającego w zdaniu „szczegółowej analizy oraz przedłożenia dodatkowych
dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i
przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez
Zamawiającego. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać
wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia
zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów”.
Zdaniem odwołującego, nie może świadczyć o jakiejkolwiek przewadze rynkowej
Wykonawcy OBO nad
pozostałymi wykonawcami (co umożliwiałoby mu zaoferowanie tak
znacząco lepszych warunków finansowych realizacji przedmiotu zamówienia) fakt:
a) dokonania wizji lokalnej w terenie,
b) szczegółowa analiza opisu przedmiotu zamówienia,
c) realizacja niewymienionej z nazwy innej inwestycji dla Gminy Dzikowiec (co rzekomo
miało pozwolić Wykonawcy OBO na dokładne rozpoznanie rynku w sąsiedztwie planowanej
inwestycji i dać możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny).
Odwołujący podniósł, że z tych gołosłownych deklaracji nie sposób uzyskać żadnych
informacji o sposobie kalkulacji ceny oferty złożonej w postępowaniu, możliwości jej
obniżenia, żadnych danych i liczb to trzeba wskazać, iż są to okoliczności dostępne dla
każdego z wykonawców (lit a i b w punkcie powyżej ), którzy legitymują się niezbędnym
doświadczeniem w realizacji podobnych inwestycji, a tacy składali oferty w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego, ponieważ wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę OBO były
ogólnikowe, nie wynikały z nich żadne konkretne i przydatne dla zamawiającego wartości i
informacje, która pozwoliłyby na ocenę, czy zaproponowana cena oferty jest realna,
rzeczywista, rynkowa, z
amawiający winien był podjąć decyzję o odrzuceniu oferty
Wykonawcy OBO (w oparciu o dy
spozycję art. 224 ust 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp).
Odwołujący podniósł, że mimo to Zamawiający w dniu 30 listopada 2021 r. skierował do
Wykonawcy OBO jak sam wskazał wezwanie ponowne do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Zażądał uszczegółowienia wyliczenia kosztów robocizny (ceny roboczogodziny, ilości
godzin, materiału, sprzętu, w pozycjach 1.1, 1.11 i 1.14 załącznika 1C Rewitalizacja
historycznego Parku w Niwiskach). Oczekiwał więc przedstawienia szczegółowego
wyliczenia kosztów we wskazanych pozycjach oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów,
które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot
zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, sam fakt, iż Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy OBO z
wnioskiem o wyjaśnienie kosztów robocizny (ceny roboczogodziny, ilości godzin) potwierdza
na co zwracano u wagę powyżej iż w wyjaśnieniach pierwotnych, danych tych wbrew treści
wezwania nie było, a więc przynajmniej w pewnych obszarach Wykonawca OBO nie złożył
wyjaśnień co już kwalifikuje jego ofertę do odrzucenia z uwagi na treść art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na powtórne wezwanie w dniu 7 grudnia 2021 r.
Wykonawca OBO
złożył wyjaśnienia, które jednakże ograniczały się wyłącznie do
zestawienia
ilościowego sadzonek roślin w poszczególnych pozycjach kosztorysu i
wyjaśnienia zasad ich przypisania do danych kategorii. I w tym przypadku Wykonawca OBO
nie
zaprezentował Zamawiającemu żadnej oczekiwanej analizy czynników cenotwórczych
(sposobu kalkulacji stawek za realizację danych elementów przedmiotu. Zdaniem
odwołującego takie działanie Zamawiającego, polegające faktycznie na ponownym
wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny należy uznać za działanie naruszające
przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, Zamawiający ma prawo żądania „dodatkowego” wyjaśnienia
konkretnych, szczegółowych zagadnień już zawartych we wcześniejszym wystąpieniu
wykonawcy, jednakże jest to sytuacja wyjątkowa, dotycząca co do zasady wyjaśnień nie
budzących większych wątpliwości w zakresie ich mocy dowodowej. Nie może więc
Wykonawca składać wyjaśnień na nowo, w odniesieniu do zakresu, który nie został
omówiony w pierwotnym wystąpieniu, otwierania nowych wątków, wyliczeń, danych i
przedkładania dowodów, a więc podejmowania kroków, które winny zostać podjęte
wcześniej – w szczególności w kontekście cytowanego już art. 224 ust 5 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, dołączone do wyjaśnień dowody pozwalały co najwyżej na
uzyskanie ewentualnej informacji o wysokości marży Wykonawcy OBO, nazwach
podwykonawców, nie zaś o sposobie kalkulacji ceny realizacji poszczególnych elementów
składowych przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego, działanie Zamawiającego należy także ocenić negatywnie z
punktu widzenia
dochowania zasady równego traktowania wykonawców. Argumentował, że
Zamawiający podjął działania, które faworyzowały Wykonawcę OBO względem pozostałych
uczestników, bo tak należy określić ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
ceny w sytuacji, gdy
przesłany w dniu 24 listopada 2021 r. dokument nie powinien zostać
uznany za miarodajny i kompletny.
Według odwołującego, Zamawiający nie może
zastępować wykonawcy, czy też prowadzić postępowania wyjaśniającego niejako „do
skutku”, czyli do momentu uzyskania kompletu informacji na temat ustalenia przez
wykonawcę ceny oferty, zwłaszcza gdy nie otrzymuje danych tak fundamentalnych informacji
jak wyjaśnienie kosztów robocizny (ceny roboczogodziny, ilości godzin). Według
odwołującego, pomimo prostego zabiegu redakcyjnego polegającego na określeniu
wezwania do
złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada 2021 r., mianem „uszczegółowienia”
Zamawiający faktycznie oczekiwał złożenia kompletnych i szczegółowych wyjaśnień
dotyczących kosztów robocizny, materiału i sprzętu w odniesieniu do wymienionych części
przedmiotu
zamówienia, pomimo, iż tego samego żądał już w wezwaniu z dnia 18 listopada
2021 r. Tym samym z
amawiający naruszył też normę wyrażoną w art. 224 ust 6 ustawy Pzp,
która wskazuje na konieczność odrzucenia - jako oferty z rażąco niską ceną - oferty
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że nawet przy uwzględnieniu informacji
zawartych w drugim
wyjaśnieniu Wykonawcy OBO, nie zdołał on wskazać Zamawiającemu
w
jaki sposób wyliczył cenę swojej oferty na zaproponowanym poziomie i co zadecydowało,
iż mógł obniżyć ją tak znacząco w stosunku do ofert innych Wykonawców, a w szczególności
nie odniósł się do kwestii „kosztów robocizny”.
Odwołujący dodatkowo wskazał na następujące braki i nieścisłości w wyjaśnieniach
składanych przez Wykonawcę OBO, odnosząc się w pierwszej kolejności do oferty
podwykonawcy M. K. .
a) Porównując odpowiedzi Wykonawcy OBO na wezwania Zamawiającego w odniesieniu do
wyceny usług dendrologa wskazał, że w dołączonej do pisma z dnia 24 listopada 2021 r.
ofercie podwykonawcy M. K.,
wskazana została kwota 3 000 zł. W wyjaśnieniach z 7 grudnia
2021 r.
mowa jest już o kwocie 3.500,00 zł. Średnia wartość te j usługi z pozostałych ofert to:
13.
302,00 zł. Ze strony Wykonawcy OBO brak jest jakiegokolwiek wyjaśnienia skąd taka
możliwość obniżenia kosztów w tym zakresie. Jedyna okoliczność, która ma przekonać
Zamawiającego o słuszności takiej kalkulacji to oferta podwykonawcy, w przedmiocie której
Odwołujący wskazał już wcześniej, iż winna ona szczegółowo opisywać jej elementy
składowe m.in. koszty wynagrodzeń pracowniczych, koszty pracodawcy, koszt sprzętu,
p
aliwa, materiałów. Dodatkowo Wykonawca OBO wskazał na zastosowanie narzutu. W
sytuacji, gdy cena za usługi dendrologa z narzutami (zysk + koszty pośrednie) wynosi
3.
930,00 zł to wysokość narzutu kształtuje się na poziomie 12,2 %. Jest to dalece poniżej
sta
ndardu rynkowego, gdzie takie narzuty mieszczą się w przedziale 30% - 45%.
b) W tej samej ofercie podwykonawcy M. K.
cena ścinania drzew określona została na kwotę
100 zł. Odwołujący wskazał, że nie wiadomo jakie czynniki cenotwórcze składają się na tę
stawkę, a ponadto, że zakres cen za tego rodzaju usługi w województwie podkarpackim
waha się pomiędzy 158 zł (drzewa o obwodzie do 95 cm), a 509 zł (drzewa o obwodzie do
125 cm).
Zauważał, że wycena ta dotyczy ścinki tradycyjnej, bez wykorzystywania metod
alpinistycznych lub wysięgników. Średnia wysokość cen za wykonanie tej usługi z
pozostałych złożonych ofert to 600,48 zł. Wykonawca OBO nie wyjaśnił w jaki sposób może
zaoferować wykonanie tego elementu przedmiotu zamówienia za kwotę pięciokrotnie niższą
od
pozostałych oferentów, albowiem jak już było podnoszone wcześniej poprzestał na
złożeniu ofert podwykonawców, które miały wyjaśnić cenę ponad 50 % wartości jego pozycji,
nie przedstawiając jednakże Zamawiającemu, żadnych konkretnych i wartościowych danych
do analizy i oceny składanych wyjaśnień.
c) Cena za sadzenie drzew i krzewów iglastych w ofercie tego samego podwykonawcy M. K.
to 640 zł , ponownie bez wskazania szczegółów co składa się na tę wartość. Odwołujący
podniósł, że średnia cena jednostkowa z ofert złożonych w badanym postępowaniu to
1.
499,40 zł. Odwołujący wskazał, że działa w ramach grupy kapitałowej, do której należy
także Park M Produkcja Roślin K. M. – producent i dostawca sadzonek, roślin, który ma mu
dostarczyć drzewa iglaste do posadzenia (w przypadku uzyskania przedmiotowego
zamówienia). Odwołujący wskazał, że otrzymał od tego podmiotu ofertę na dostawę
następujących sadzonek spełniających wymogi opisu przedmiotu zamówienia:
Chamaecyparis nootkate
nsis Pendula, C230, 400/500: 980 zł, Pinus strobus Radiata, WRB,
200/225: 1150 zł, Pseudotsuga menziesii Blue Wonder, RB, 275/300– daglezja zielona – 1
150
zł. Odwołujący wskazał, że nawet w tak sprzyjających okolicznościach rynkowych nie
zdołał uzyskać nadzwyczajnych warunków realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego do kosztów w tym przypadku doliczyć trzeba także opłatę za
czynność sadzenia, co w przypadku dużego drzewa o wysokości minimum 2 metrów
(zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w Załączniku 7C SWZ –– plik WYKAZ
ROŚLINNOŚCI I POZOSTAŁYCH MATERIAŁÓW.docx – minimalne parametry określone
przez Zamawiającego - Projektowane drzewa iglaste (min. 2 m wys.) wynosi od wynosi od
80 zł.
d) Cena za sadzenie drzew owocowych w ofercie podwykonawcy M.K.
to 95,00 zł za sztukę
ponownie wartość ta nie została w żaden sposób wyjaśniona. Zdaniem odwołującego
nabycie sadzonki i wykonanie nasadzenia w takiej kwocie nie jest
możliwe. Zamawiający w
za
łączniku 7C do SWZ (WYKAZ ROŚLINNOŚCI I POZOSTAŁYCH MATERIAŁÓW.docx)
wskazał wysokość drzew Projektowane drzewa owocowe (min. 2 m wys.) Różnice w cenie
sadzonek drzew
owocowych, w zależności od ich wysokości są znaczące. Odwołujący
wskazał, że przykładowo: sadzonka jabłoni jagodowej C5/1,2m to koszt ok. 80 zł/szt., zaś w
przypadku sadzonki jabłoni o wysokości 2m to to koszt ok. 450 zł. Adekwatność zachowują
tutaj także rozważania na temat ceny za czynność sadzenia drzew (jak w pkt c).
e) W poz. 1.9 sadzenie
w terenie płaskim krzewy iglaste stawka wskazana w ofercie
podwykonawcy M.K.
to 22,00 zł. Zdaniem odwołującego jest to wartość nierealna. Średnia z
pozostałych ofert to 85,01 zł. Najniższa z pozostałych ofert opiewa na: 51,60 zł (oferta nr 10).
f) W poz. 1.10 oferty podwykonawcy M.K. za sadzenie
drzew i krzewów liściastych w terenie
płaskim wskazana została stawka 26,00 zł, podczas gdy średnia z pozostałych ofert to
111,89 zł. Sama cena sadzonki to 20,00 zł za szt., (np. w katalogu Clematis na str. 10
(aristolochia)
cena 27,00 zł/szt.). Zatem wskazana cena pokrywa tylko zakup rośliny, nie
obejmuje faktycznie usługi sadzenia. Zdaniem odwołującego warto zwrócić uwagę m.in. na
tym przykładzie iż brak jakichkolwiek informacji załączonych do ofert podwykonawców
Wykonawcy OBO uniemożliwia ustalenie co w istocie oferta ta obejmuje, jakie koszty
składają się na zaproponowaną stawkę, jaka ilość osób i z jakim wynagrodzeniem została
przeznaczona do wykonania prac, czy jest ona zdolna
wykonać przedmiot zamówienia (przy
zbyt małej ich ilości), jakie materiały i sprzęt wliczono w koszty realizacji danej części
przedmiotu zamówienia.
g) W poz. 1.11 oferty podwykonawcy M.K. stawka za
sadzenie drzew i krzewów liściastych
wynosi 2,5 zł za sztukę przy średniej z pozostałych ofert: 83,96 zł . Jest to cena
zdecydowanie poniżej stawek rynkowych. Średnia cena rynkowa jednej sadzonki to 17,00 zł,
zaś najtańsza sadzonka do realizacji w ramach tego zamówienia, wg katalogu Clematis str.
25 (Vinca minor) to 3,70.
Zdaniem odwołującego w oparciu o ten przykład można dostrzec, iż
przedkładanie samych ofert podwykonawców uniemożliwia ustalenie co na ową ofertę składa
się i czy jest zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia.
h) W poz. 1.14 oferty podwykonawcy M.K.
wskazano, że cena za obsadzanie kwietników
roślinami kwietnikowymi wynosi za jeden metr kwadratowy 1 zł. Średnia z pozostałych ofert
złożonych w tym postępowaniu wynosi: 38,23 zł. Różnica wynosi prawie 4000 %. Druga
najniższa stawka za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia to 14,40 zł (tak oferta nr
10).
Zdaniem odwołującego, brak jest możliwości uznania tej stawki za dającą możliwość
prawidłowej realizacji zamówienia w obecnej sytuacji rynkowej.
i) odwo
łujący podniósł także, że Wykonawca OBO w sposób niewłaściwy ustalił liczbę
nasadzeń co wynika ze złożonych przez niego w dniu 7 grudnia 2021 r. kolejnych
wyjaśnień). Wykonawca ten wskazuje, że zestawienie roślin do poz. 1.11 nie wynosi 873 szt.
tylko bior
ąc pod uwagę możliwość alternatywnego wyboru gatunku roślin (np. stokrotka
trwała 130 sztuk lub zamiast niej pierwiosnek łyszczak 175 sztuk) może być zredukowane do
503 sztuki. Nie jest to rozwiązanie wyjątkowe, każdy z wykonawców składających ofertę miał
możliwość jego zastosowania. Odwołujący podkreślił jednak, że zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia jest to liczba obsadzenia w jednym roku (w cyklu: wiosna-lato-jesień)
czyli zmiana roślin w poszczególnym klombie przez jeden. Przedmiot zamówienia obejmuje
obsadzanie dwóch takich klombów (okrąg– 5,3 m2 i okrąg 1,8 m2).
Odwołujący podniósł, że Wykonawca OBO wskazuje w swoich wyjaśnieniach z dnia 7
grudnia 2021 r.,
że pozycja 1.11 odnosi się wyłączenie do zakupu roślin a poz. 1.14 do ich
nasadzenia. Zdaniem
odwołującego jest to jednak rozumowanie błędne, gdyż:
Po pierwsze: wskazany w przedmiarze przez Zamawiającego w poz. 1.11 KNR (katalog
nakładów rzeczowych) wyszczególnia następujące roboty wraz z materiałem dla pozycji:
1)
zadołowanie roślin,
2) wyznaczenie miejsc sadzenia,
3)
wykopanie dołów,
4)
posadzenie roślin z dowiezieniem oraz przycięcie koron i korzeni,
5) podlanie i wykonanie misek,
6)
zaprawienie dołów ziemią urodzajną, żyzną lub kompostową,
7)
rozplantowanie lub złożenie na poboczu pozostałej ziemi.
Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę średnią z ofert dla poz. 1.11 i 1.14 oraz
ofertę od podwykonawcy M. K. cena 20,08 zł netto za jedną sadzonkę jest kwotą rażąco
niską (średnia z ofert to 83,96 zł).
Po drugie: zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia dla pozycji 1.11 powierzchnia
do nasadzenia wynosi ok. 7,83 m2 a w poz. 1.14
powierzchnia wynosi 6 450 m2 Szczegóły
dotyczące poz. 1.11 zostały opisane (w tym powierzchnia) w dokumentacji projektowej (SWZ
zał. 7C, Tom IV Dokumentacji Projektowej pdf str. 8, pkt 2.1.5. KLOMB). Z powyższego
wynika, że wedle rozumowania Wykonawcy OBO jedno nasadzenie rzeczywiście kosztuje
5,51 zł/szt (przy przyjęciu 503 sztuk).
Po trzecie:
Zamawiający , zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymaga 3 letniej
pielęgnacji , w tym corocznej wymiany sadzonek. Oznacza to, że w tym okresie należy
przyjąć dodatkowo do nasadzenia co najmniej 1 006 szt. (503 szt. x 2 lata kolejne wymiany
w okresie
pielęgnacji). Odwołujący podniósł, iż są to rośliny jednoroczne sezonowe, które po
wymianie nie nadają się do ponownego nasadzenia w kolejnym roku.
Po czwarte: w skazana w poz. 1.14, powierzchnia tj. 6 450 m2 (4450 m2 + ok. 2000
m2) dotyczy wykonania łąki kwietnej (w SWZ zał. 7C, Tom IV Dokumentacji Projektowej pdf
str. 10, pkt 2.2.4. ŁĄKA KWIETNA WIELOLETNIA MIODODAJNA), gdzie w opisie wskazano
dokładnie sposób wykonania tej łąki. Opisany został materiał , który powinien zostać użyty
do jej wykonania a w
przedmiarze rozbito na poszczególne pozycje zgodnie z zestawieniem
(SWZ zał. 7C, Tom IV Dokumentacji Projektowej pdf str. 17 inne materiały pkt. 3), tj.:
3. Mieszanka łąki kwietnej wieloletniej miododajnej 32,25 kg odnosi się do poz. 1.18 dostawy
nasion łąki kwietnej
-
łąka zakładana od nowa 4450 m2 przy normie wysiewu 5 gram na m2 powierzchni 22,25
kg. odnosi się do poz. 1.14 wykonania łąki
-
fragmenty łąki jako uzupełnienie materiału roślinnego około 2000 m2 10 kg odnosi się do
poz. 1.14 wykonania łąki
4. Wermikulit lub piasek, jako nośnik mieszanki nasiennej w proporcji 5l nośnika na każde
50g mieszanki 3.2 m3 odnosi się do poz. 1.22 dostawy wermikulity do rozsiania wraz z
nasionami wg proporcji wskazanych w pkt. 2.4.2 dokumentacji.
j)
Odwołujący podniósł, że w swoich wyjaśnieniach z dnia 7 grudnia 2021 r. Wykonawca
OBO wskazuje
że w koszty związane z robotami pielęgnacyjnymi dla całości zakresu zieleni
w okresie wskazanym w dokumentacji (czyli wedle rozumowania tego wykonawcy
obejmujące też dwukrotną wymianę 503 szt. sadzonek sezonowych) ujął w pozycji 1.21
kosztorysu ofertowego. Kwota ta wynosi w jego ofercie: 84 888,00 zł przy średniej z ofert
143.
548,64 zł). Skora ma ona obejmować także dwukrotną wymianę 503 szt. sadzonek
sezonowych, której koszt wedle stawki wskazanej w wyjaśnieniach wynieść winien 20.201,00
zł to na pozostałą pielęgnację (podlewanie, koszenie, nawożenie, usuwanie chwastów) przez
okres 3 lat po zostaje suma 64 686,00 zł. Zdaniem odwołującego w żaden sposób
Wykonawca ten nie wyjaśnił, jak za tak niewielką kwotę zamierza zrealizować wszystkie
wymagane zabiegi pielęgnacyjne.
Odwołujący podniósł także, że pozostałe dowody dołączone do wyjaśnień
Wykonawcy OBO stanowią wyłącznie oferty dostawców i usługodawców (jak się należy
domyślać ewentualnych podwykonawców). Odwołujący wskazał, że w żadnej z nich (tak jak i
wyjaśnień Wykonawcy OBO, nawet w przy łącznym rozpoznaniu dokumentów złożonych w
dniu 26 listopada i 7
grudnia 2021 r.) nie sposób ustalić jak wykonawca ten kalkulował swoją
propozycję cenową, z jakich obiektywnych czynników wynika możliwość zaoferowania ceny
tak znacząco niższej od pozostałych oferentów.
Odwołujący podniósł, że brak jest w złożonych wyjaśnieniach jakikolwiek informacji o
kosztach pracowniczych, użytkowania środków transportu, narzędziach i wyposażeniu
zakładu przeznaczonego do realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że Wykonawca
OBO zamiast zaprezentować zestawienia konkretnych składników cenotwórczych (z
uzasadnieniem ich wysokości, popartym stosownymi dowodami) ograniczył się do
przedst
awienia w sumie dość enigmatycznego opisu swojej przewagi rynkowej, którą
uzasadnia
posiadaniem
doświadczenia
zawodowego,
korzystania
z
instytucji
podwykonawstwa, a nawet samego faktu odbycia wizji lokalnej.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
w związku z art. 224
ust 6 ustawy Pzp,
odwołujący podniósł, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
dotyczących ceny złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez Wykonawcę OBO,
niezależnie od tego czy ograniczona wyłącznie do pierwszego wystąpienia tego wykonawcy
z dnia 24 listopada 2021 r. czy nawet przy uwzględnieniu kolejnych wyjaśnień złożonych w
dniu 7 grudnia 2021 r. powinna być jednoznacznie negatywna.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
usta
wowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca OBO Polska sp. z o.o. w Rzeszowie. Złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, wezwanie
zamawiającego z 18 listopada 2021 r. skierowane do przystępującego do złożenia
wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z
dowodami,
wyjaśnienia przystępującego z 24 listopada 2021 r. co do ceny ofertowej
wraz z załącznikami, wezwanie zamawiającego z 30 listopada 2021 r skierowane do
przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia przystępującego z 7 grudnia 2021 r.
wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 17 stycznia
2022 r.
, załączniki do odwołania, załączniki do pisma procesowego przystępującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony
i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest rewaloryzacja historycznego parku w
Niwiskach wraz z budową oświetlenia.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty:
1) wykonawcy Firma Budowlana R., R.R.
z ceną 2.386.509,89 zł brutto,
2)
przystępującego z ceną 2.488.659,99 zł brutto,
3)
odwołującego z ceną 3.457.672,15 zł brutto,
4) wykonawcy Bruk-Dam D.P.
z ceną 3.543.000,00 zł brutto,
5) konsorcjum Firma Remontowo-Budowlana P., P.P.
oraz Techart sp. z o.o. z ceną
3.625.
558,97 zł brutto,
6) wykonawcy Firma Budowlana Solid-Bud, B.P.
z ceną 3.773.000,00 zł brutto,
7)
konsorcjum Treebud sp. z o.o. oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. sp. k. z
ceną 3.813.762,91 zł brutto,
8) wykonawcy Bruk-Dar D.S.
z ceną zł 3.842.948,59 brutto,
9)
wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów sp. z o.o. z cena 3.997.727,71 zł
brutto,
10) wykonawcy Gardner Designers D.
i Wspólnicy sp. j. z ceną 4.151.242,21 zł brutto,
11)
wykonawcy Sorted sp. z o.o. z ceną 4.378.856,28 zł brutto.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3.748.827,26 zł brutto.
(por. informacja z otwarcia ofert
i o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Ustalono ponadto
, że zamawiający pismem z 18 listopada 2021 r. działając, na
podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania: „Rewaloryzacja
historycznego parku w Niwiskach wraz z budową oświetlenia”
Zaoferowana przez Państwa cena jest niższa ponad 30% zarówno od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania, jak również średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających
odrzuceniu złożonych w w/w postępowaniu.
W związku z tym, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego – niezbędne jest złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny:
W związku z powyższym wzywamy do przedłożenia Zamawiającemu szczegółowej analizy
oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie
cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z
wymogami stawianymi przez Zamawiającego.
W
yjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki
mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i
ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący
złożył wyjaśnienia z 24 listopada 2021 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje:
Informuje, iż oferta Wykonawcy została skalkulowana w oparciu o dokumentację
techniczną, zapisy SWZ oraz odpowiedzi. Wartość całości zadania została wyliczona przez
Wykonawcę w sposób rzetelny.
Odnosząc się do wezwania informujemy jakie czynniki wpłynęły na możliwość
złożenia atrakcyjnej cenowo oferty:
1. Firma OBO Polska posiada atrakcyjne warunki cenowe w zakresie branży zieleń, co
przekłada się na możliwość obniżenia oferty. Kompleksową ofertę na usługi podwykonawcze
na etapie postępowania przetargowego uzyskano od firmy M.K. Usługi Ogrodnicze i Leśne, z
którym to Wykonawca zrealizował kilka dużych projektów pod nadzorem konserwatora
zabytków. Na dowód powyższego przedstawiamy Państwu ofertę – Załącznik nr 1.
2. W ramach przygotowania do postępowania przetargowego uzyskaliśmy ceny kluczowych,
cenonośnym materiałów związanych z branżą budowlaną takich jak:
a. Opornik Granitowy
– oferta uzyskana bezpośrednio od producenta - Załącznik nr 2.
b. Kruszywo mineralne HanseGrand
– Załącznik nr 3.
c. Geokrata o wymiarach 50x50 o wysokości 5 cm – Załącznik nr 4.
d. Wykonanie robót budowlanych (robocizna, sprzęt, materiały standardowe) – FHU
SOLO A.G.
– Załącznik nr 5
3. W toku przygotowanie ceny ofertowej uzyskano również kompleksową ofertę
podwykonawczą na wykonanie zakresu z branży elektrycznej – Załącznik nr 6.
Dodatkowo, analizując otrzymane od Państwa oferty pozostałych firm biorących udział w
postępowaniu przetargowym zauważyliśmy następujący fakt który potwierdza, iż
zaoferowana przez nas cena ryczałtowa nie jest rażąco niska tj.:
1. W zestawieniu ofert dla poszczególnych części zamówienia (1A, 1B, 1C) da się zauważyć,
iż nasza Spółka nie zaproponowała najniższych kwoty w rozbiciu na poszczególnych
oferentów, co przedstawia poniższe zestawienie tabelaryczne. (…)
Dodatkowo informujemy, iż Wykonawca podczas sporządzania oferty dokonał wizji
lokalnej w terenie, szczegółowo przeanalizował opis przedmiotu zamówienia odnosząc go do
kalkulacji zaplanowanych prac, biorąc jednocześnie pod uwagę ryczałtowy charakter
zamówienia.
Ponadto pragniemy dodać, iż w ostatnim czasie zakończyliśmy dużą inwestycję,
realizowaną dla Gminy Dzikowiec, co pozwoliło nam na dokładne rozpoznanie rynku w
sąsiedztwie planowanej inwestycji i przyczyniło się w konsekwencji do zaoferowania
konkurencyjnej ceny.
Mając na uwadze powyższe w opinii Wykonawcy złożona oferta nie wykazują
przesłanek do badania rażąco niskiej ceny.
Następnie ustalono, że pismem z dnia 30 listopada 2021 r., zamawiający działając na
podstawie art. 224 ust. 1 i ust 2 pkt 1 ustawy Pzp za
żądał złożenia dodatkowych wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania: „Rewaloryzacja historycznego
parku w Niwiskach wraz z budową oświetlenia”.
Prosimy o uszczegółowienie wyliczenia kosztów robocizny( cena roboczogodziny,
ilość godzin), materiał, sprzęt, w pozycjach 1.1, 1.11 i 1.14 załącznika 1C Rewitalizacja
historycznego Parku w Niwiskach.
W związku z powyższym wzywamy do przedłożenia Zamawiającemu szczegółowego
wyliczenia kosztów w pozycjach j/w oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które
udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot
zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego.
Wyliczenia i wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie
czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej
ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący
złożył wyjaśnienia z 7 grudnia 2021 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje:
(…) mając na uwadze pełną transparentność przygotowanej oferty jak również szeroko
rozumianą ostrożność procesową Wykonawca udzielenia dodatkowych wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny, w poniższym wystąpieniu przedstawia kalkulację szczegółową
dla poszczególnych pozycji kosztorysowych:
1) Zał. 1C, poz. 1.1. „Wykonanie ekspertyzy dendrologicznej dla 11 szt. drzew (określenie
statyki drzewa wraz z rodzajem zabiegów)”.
Firma OBO Polska przystępując do wyceny danej pozycji opierała się na dużym
doświadczeniu firmy ABFOREST R.S., 37-400 Nisko, ul. Długa 55 w tego typu zadaniach.
Po przeanalizowaniu dokumentacji technicznej, wizji w terenie dotyczącej zieleni, którą odbył
Pan R.S.
, oraz kilku rozmowach telefonicznych i dokładnym ustaleniu zakresu robót, firma
OBO Polska otrzymała ofertę cenową, która opiewa na kwotę 3 500 zł netto, na którą
nałożono odpowiednie narzuty, co w rezultacie dało kwotę 3 930zł netto, przedstawioną w
kosztorysie ofertowym. Ofertę przedstawiono w załączniku nr 1 do niniejszego tłumaczenia.
2) Zał. 1C, poz. 1.11 „Sadzenie drzew i krzewów liściastych form piennych na terenie
płaskim grunt kategorii III, bez zaprawy dołów, średnica i głębokość dołów 0,7m”.
3) Zał. 1C, poz. 1.14 „Obsadzenie kwietników roślinami kwietnikowymi”.
Ze względu na dokładny opis roślin znajdujący się w „Wykaz roślinności i pozostałych
materiałów” będący częścią dokumentacji technicznej, wspomniane wyżej pozycje
wyceniono w oparciu dokumentację, mając jednocześnie na uwadze brak możliwości zmiany
przedmiaru robót.
Następnie przystępujący odniósł wskazane przez siebie fragmenty dokumentacji projektowej
odnoszące się do wykazu roślinności do wskazanych przez siebie pozycji przedmiaru robót.
Jednocześnie przystępujący wyjaśnił, że pozycji 1.11 została przyjęta zła podstawa
kalkulacji odnosz
ąca się do drzew i krzewów, a nie roślin kwietnikowych jak stanowi projekt
budowlany będący głównym elementem opisującym przedmiot zamówienia. Wspomniane
wyżej rośliny są roślinami służącymi do obsadzenia klombów, przedstawionych w
dokumentacji technicznej
Tom 4, Projekt wykonawczy nasadzeń roślinnych pkt. 2.1.5.
Przedmiar prac w którym ujęte zostały nasadzenia powyższych roślin nazywany w
dokumentacji technicznej klombem, kwietnikiem został ujęty w pozycji 1.14. (…)
Jak można wywnioskować z powyższych zestawień obie te pozycje zarówno 1.11 jak i 1.14
dotyczą tego samego materiału roślinnego jednak w niewłaściwych ilościach.
Następnie przystępujący przedstawił właściwe według siebie ilości nasadzeń zostały przyjęte
zg
odnie z wykazem ilości, w sposób następujący (korzystając z zapisów lub), informując, że
sumaryczna ilość roślin wynosi 503 sztuki.
W związku z brakiem możliwości korekty przedmiaru prac, powyższe nasadzenia zostały
przyjęte przez Firmę OBO Polska w następujących pozycjach kosztorysowych nr 1.11, oraz
1.14, dających w sumie kwotę związaną z nasadzeniem równą 10 101,00 zł netto. W
przeliczeniu na 503 sztuki nasadzeń daje to 20,08 zł netto na jedną sadzonkę. Kwota
związana z robocizną, czyli nasadzeniem została przyjęta w pozycji 1.11, zaś kwota
sadzonek w pozycji 1.14. Natomiast kwota związana z robotami pielęgnacyjnymi dla całości
zakresu zieleni w okresie wskazanym w dokumentacji została przyjęta w pozycji: poz. 1.21.
Pragniemy w tym miejscu
ponownie zauważyć, iż Zamawiający w SWZ przyjął ryczałtowy
charakter wynagrodzenia co potwierdza również zapis projektowanych postanowień umowy.
W związku z powyższym w obrocie profesjonalnym przyjmuje się iż, w przypadku tego
rodzaju wynagrodzenia Wykonaw
ca ma wykonać prace zgodnie z udostępnioną
dokumentacją projektową, a załączone przedmiary prac stanowią materiał pomocniczy.
Wykonawca analizując szczegółowo dokumentacje techniczną wychwycił wspomniane
nieścisłości i kierując się warunkami brzegowymi SWZ w formie:
1. Wynagrodzenie ryczałtowe
2. Brak możliwości zmiany przedmiaru.
Przystępujący przywołał postanowienia SWZ, Rozdział 3, punkt 2.
Wykonawca widząc rozbieżności pomiędzy projektem budowlanym, a przedmiarem prac nie
wykorzystał ich w celu sztucznego zwiększenia kwoty ryczałtowej bazują jedynie w tym
przypadku na kalkulacji prac zaplanowanych do wykonania. Takiego rodzaju zachowanie
byłoby nieetyczne, a jednocześnie naraziło by Państwa budżet na niepotrzebny wzrost
kosztów realizacji przedmiotowej Inwestycji, który nie wynikałby z faktycznego zakresu robót,
a jedynie z rozbieżności, która to w przypadku wkalkulowania w koszty stanowiłaby
dodatkową marżę Wykonawcy – ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia.
Następnie ustalono, że pismem z 17 stycznia 2022 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Cena oferty przystępującego różniła się o ponad 30% zarówno od wartości
szacunkowej
zamówienia powiększonej o VAT jak i od średniej arytmetycznej cen
wszystkich wykonawców. Powyższe nie było sporne między stronami. Zwrócił na to uwagę
również sam zamawiający w swoim wezwaniu z dnia 18 listopada 2021 r. skierowanym do
przystępującego. Ustawodawca w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jednoznacznie przesądził,
że różnica tego rodzaju pomiędzy ceną oferowaną a wartością zamówienia lub średnią
arytmetyczną cen musi wzbudzić podejrzenia i prowadzić do uruchomienia procedury
wyjaśniającej. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie
wezwał przystępującego do przedstawienia wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co nastąpiło pismem z dnia 18 listopada 2021 r.
Wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie zaś powinny stanowić podstawę oceny
przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia, czy też nie. Jak wynikało bowiem z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu,
że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie,
że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i
dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś
obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny
powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie
w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to
jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że
podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący zarzucając, że przystępujący nie sprostał
ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, a mimo to zamawiający, mając
obowiązek odrzucenia oferty przystępującego, takiego obowiązku nie wykonał, czym
naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 16 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że w reakcji na wezwanie zamawiającego z 18 listopada 2021 r.,
p
rzystępujący w wyjaśnianiach z 24 listopada 2021 r. poprzestał jedynie na złożeniu ofert
podwykonawców (w formie kosztorysu uproszczonego) i złożeniu dowodu odnośnie cen
trzech materiałów: kruszywa mineralnego, geokraty i opornika granitowego. Pomijając owe
trzy oferty dotyczące niektórych materiałów, taki sposób skonstruowania wyjaśnień sprawił,
że poza ujawnieniem wysokości marży przystępującego i nazw podwykonawców, nie
przedstawiono zamawiającemu żadnych dodatkowych informacji, pozwalających prześledzić
prawidłowość kalkulacji robót ponad te, które zamawiający już posiadał po analizie
kosztorys
ów ofertowych załączonych do oferty przystępującego. Zamawiający dysponował
już bowiem kosztorysami uproszczonymi przystępującego. W szczególności w wyjaśnieniach
i dowodach zabrakło jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych (oprócz oferty na trzy grupy
materiałów). Porównanie uproszczonych kosztorysów ofertowych przystępującego
zalegających w ofercie z kosztorysami uproszczonymi podwykonawców pozwalało
zamawiającemu jedynie dodatkowo na wyliczenie wysokości marży odwołującego i nic
więcej. Wyjaśnienia przystępującego w żaden sposób nie odpowiadały treści wezwania
zamawiającego i nie zawierały jakichkolwiek elementów, o których mowa w art. 224 ustawy
Pzp.
Podkreślenia wymagało, że zamawiający wyraźnie przypomniał przystępującemu w
wezwaniu,
iż składane wyjaśnienia muszą być konkretne i wyczerpujące, a także że powinny
wskazywać wszystkie czynniki mające wpływ na cenę, oraz że powinny być do nich
załączone dowody.
Przypomnienia wymaga
również, że jak wynika z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp,
wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 224 ustawy Pzp powinny odnosić się
wielu elementów tam wskazanych, w tym choćby wykazywać zgodność zaoferowanej ceny z
przepisami prawa pracy i
ubezpieczeń społecznych, czy z przepisami o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.
Zdaniem Izby, taki sposób przedstawienia wyjaśnień, na jaki przystępujący
zdecydował się w piśmie z 24 listopada 2021 r., nie pozwalał zamawiającemu w żaden
sposób na dokonanie analizy prawidłowości ceny ofertowej. W wyjaśnieniach brak było
choćby takich kluczowych informacji, ile osób będzie wykonywało roboty budowlane, na
jakiej podstawie będą zatrudnieni, jakie stawki wynagrodzenia będą im płacone. Z kolei w
odniesieniu do
nasadzeń nie wskazano choćby, jakie nasadzenia zostały skalkulowane w
zagregowanych pozycjach kosztorysów.
Przypomnienia wymagało, że celem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art.
224 ustawy Pzp, j
est umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej
przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca
wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Od obowiązku ujawnienia tych
czynników nie zwalnia wykonawcy robót fakt, że daną część robót zamierza wykonać przy
pomocy podwykonawcy.
Podkreślenia wymagało bowiem, że cena ofertowa podwykonawcy
również może być nieprawidłowo skalkulowana. Aby umożliwić jej weryfikację konieczne są
dane,
które umożliwiają zbadanie elementów cenotwórczych, jakie legły u podstaw kalkulacji
podwykonawcy. Takich zaś elementów próżno było szukać w treści wyjaśnień
przyst
ępującego z dnia 24 listopada 2021 r. Konieczność przedstawienia elementów
cenotwórczych również w stosunku do tych części przedmiotu zamówienia, które mają być
powierzone podwykonawcom, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie zarówno Izby, jak i
sądów okręgowych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 7 lutego 2017 r. sygn. akt X
Ga 535/16/za, w którym podtrzymano rozstrzygnięcie wynikające z wyroku Izby z 9 listopada
2016 r. sygn. akt KIO 2036/16).
Powyższe oznaczało, że już 24 listopada 2021 r. zaktualizował się po stronie
zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty przystępującego z powodu braku obalenia
domniemania
rażąco niskiej ceny. Rację ma odwołujący zarzucając, że w okolicznościach
danej sprawy
zamawiający nie miał prawa skierować do przystępującego kolejnego
wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co miało miejsce w piśmie z 30
listopada 2021 r. Jak wskazuje
się w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych sprawujących
nadzór instancyjny na orzeczeniami Izby, zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy
kolejne wezwanie do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale jedynie w sytuacji, gdy lektura
pierwszych
złożonych
wyjaśnień
wymaga
doszczegółowienia.
Za
całkowicie
niedopuszczalne
należy uznać kolejne wezwanie polegające de facto na konieczności
poproszenia wykonawcy po raz kolejny o to samo, to jest o przedstawienie
brakujących
element
ów kalkulacji, które mogły i powinny być złożone już w pierwszych wyjaśnieniach.
W analizowanej sprawie, p
omimo iż wykonawca miał obowiązek złożenia
szczegółowych, konkretnych i wyczerpujących wyliczeń już w reakcji na pierwsze wezwanie,
zamawiający po raz kolejny zmuszony został do wezwania przystępującego m.in. do
przedstawienia
wyliczenia kosztów robocizny, ceny robocizny, materiałów, sprzętu. Treść
drugiego wezwania
najdobitniej świadczyła o tym, że takich kluczowych elementów analizy i
kalkulacji
w ogóle zabrakło w pierwszych wyjaśnianiach. Tym samym należało dojść do
wniosku, że drugie wezwanie zamawiającego z 30 listopada 2021 r. nie zmierzało do
uściślenia już złożonych, pozytywnych wyjaśnień co do kosztów robocizny, ale stanowiło
ponowione wezwanie do ich przedstawienia.
W tej sytuacji za całkowicie niezgodne z
prawem
należało uznać dokonywanie przez zamawiającego oceny realności ceny ofertowej
przystępującego z wykorzystaniem drugich wyjaśnień wykonawcy z 7 grudnia 2021 r.
W konsekwencji za zbyteczne
Izba uznała odnoszenie się do zarzutów odwołania
podniesionych
przez odwołującego z ostrożności na wypadek gdyby Izba uznała, że
zamawiający, w okolicznościach danej sprawy, miał prawo wezwać przystępującego do
złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Jak wyjaśniono wcześniej,
zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę przystępującego już w momencie, gdy w reakcji
na pierwsze wezwanie
wykonawca złożył lakoniczne wyjaśnienia, niezawierające prawie
jakichkolwiek ele
mentów kalkulacyjnych, oprócz cen ofertowych na trzy grupy materiałów i
marży samego przystępującego. Poza tymi elementami, wyjaśnienia nie zawierały
jakichkolwiek
elementów kalkulacyjnych. Wobec powyższego zamawiający zobowiązany był,
zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
uznać, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu i odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp.
Izba,
działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wnioski
odwołującego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki nr 4-13
do odwołania, to jest:
4. wydruk z portalu branżowego www.bzg.pl
5. wydruk z portalu branżowego www.kalkat.pl
6. wydruk z portalu specjalistycznego www.kb.pl
7. wydruk ze strony internetowej www.refreszing.pl cena sadzenia drzew;
8. wydruk ze strony internetowej www.roslinowo.pl cena sadzenia drzew;
9. oferta sprzedaży sadzonek od Park M Produkcja Roślin K.M.;
10. wydruk ze strony internetowej
www.futuregardens.pl cena sadzonki jabłonki o wysokości
1,2 m;
11. wydruk ze strony www.roslinowo.pl cena sadzonki jabłonki o wysokości 2 m;
12. wydruk ze strony internetowej www.futuregardens.pl (oferta sprzedaży sadzonki cisa
pospolitego SEMPERAUREA Taxus baccata C3,5/60 80cm *4K)
13. k
atalog Clematis Źródło Dobrych Pnączy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k
uznając, że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki.
Izba stwierdziła, że wnioskowanymi dowodami odwołujący zmierzał do ustalenia
fa
któw, mających stanowić polemikę z drugimi wyjaśnieniami przystępującego z 7 grudnia
2021 r., albo polemikę z założeniami nieujawnionymi przez wykonawcę w pierwszych
wyjaśnieniach z 24 listopada 2021 r., którą odwołujący podjął „w ciemno”, z ostrożności
procesowej.
Izba,
działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wnioski
przystępującego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki do
pisma procesowego z dnia 9 lutego 2022 r.,
uznając, że dowody te zostały powołane jedynie
dla zwłoki. Izba stwierdziła, że wnioskowanymi dowodami przystępujący zmierzał do
ustalenia faktów, mających stanowić polemikę z dowodami nr 4-13 do odwołania, co jak
wskazano wcześniej było zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto przystępujący
do
wodami tymi usiłował wykazywać realność zaoferowanej przez siebie ceny dopiero na
etapie postępowania odwoławczego przed Izbą, prezentując materiał dowodowy, który mógł i
powinien złożyć w reakcji na wezwanie zamawiającego z dnia 18 listopada 2021 r. Powyższe
należało uznać za działanie całkowicie spóźnione. Dostrzeżenia wymaga, że Izba nie
zastępuje zamawiającego, jego komisji przetargowej ani kierownika i nie prowadzi
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zgodnie z art. 513 ustawy Pzp
roz
poznaje odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego oceniając ich zgodność
z prawem w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu
rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
miały wpływ na wynik
postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która podlegała
odrzuceniu.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie zo
stała zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, oraz wykonanie
czynności odrzucenia oferty przystępującego, w sposób opisany w pkt 1 sentencji.
Wobec
powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
p
ostępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
uwzględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis
od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.598,98 zł, ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
o
dwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
