rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-10
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-10
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 226/22
KIO 226/22
KIO 232/22
KIO 234/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kurowska Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Anna Kurowska Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 15 lutego 2022 r. oraz 8 marca 2022 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 r.
przez
Wykonawców:
1. Thales Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie – w sprawie oznaczonej sygn. akt:
KIO 226/22 (dalej jako
„Odwołujący Thales”;
2. Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie – w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO
232/22 (dalej jako
„Odwołujący Budimex”);
3. STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie – w sprawie oznaczonej sygn. akt:
KIO 234/22 (dalej jako
„Odwołujący Strabag”),
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie,
przy udziale:
a) wykonawcy PORR S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 226/22, KIO 232/22 oraz
KIO 234/22 po stronie O
dwołujących;
b) wykonawcy Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn.
akt: KIO 226/22, KIO 232/22 oraz KIO 234/22 po stronie O
dwołujących;
c) wykonawcy TORPOL S.A
. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 226/22, KIO 232/22 oraz
KIO 234/22 po stronie O
dwołujących;
d) wykonawcy Trakcja S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 226/22, KIO 232/22 oraz
KIO 234/22 po stronie Od
wołujących;
e) wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w
Katowicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
oznaczonego sygn. akt: KIO 232/22 oraz KIO 234/22 po stronie O
dwołujących;
f) wykonawcy Thales Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 232/22
oraz KIO 234/22 po stronie O
dwołujących;
g) wykonawcy AZD PRAHA s.r.o. z sied
zibą w Pradze zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 234/22 po stronie
O
dwołującego,
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 r.
przez
Wykonawców:
1. Thales Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie – w sprawie oznaczonej sygn. akt:
KIO 226/22 (dalej jako
„Odwołujący Thales”;
2. Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie – w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO
232/22 (dalej jako
„Odwołujący Budimex”);
3. STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie – w sprawie oznaczonej sygn. akt:
KIO 234/22 (dalej jako
„Odwołujący Strabag”),
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie,
przy udziale:
a) wykonawcy PORR S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 226/22, KIO 232/22 oraz
KIO 234/22 po stronie O
dwołujących;
b) wykonawcy Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn.
akt: KIO 226/22, KIO 232/22 oraz KIO 234/22 po stronie O
dwołujących;
c) wykonawcy TORPOL S.A
. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 226/22, KIO 232/22 oraz
KIO 234/22 po stronie O
dwołujących;
d) wykonawcy Trakcja S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 226/22, KIO 232/22 oraz
KIO 234/22 po stronie Od
wołujących;
e) wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w
Katowicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
oznaczonego sygn. akt: KIO 232/22 oraz KIO 234/22 po stronie O
dwołujących;
f) wykonawcy Thales Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 232/22
oraz KIO 234/22 po stronie O
dwołujących;
g) wykonawcy AZD PRAHA s.r.o. z sied
zibą w Pradze zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 234/22 po stronie
O
dwołującego,
orzeka:
A.
1.
oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygn. akt:
KIO 226/22);
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Thales Polska Sp. z o.o.;
3.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Thales
Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
4.
zasądza od Odwołującego Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
B.
1. oddala
odwołanie wniesione przez Wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w
Warszawie (
w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygn. akt: KIO 232/22);
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w
Warszawie;
3.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
4.
zasądza od Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiaj
ącego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3
600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty Strony
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
C.
1.
umarza postępowanie odwoławcze oznaczone sygn. akt: KIO 234/22 w
zakresie:
a) zarzutu wskazanego w punkcie I.2.
odwołania;
b) zarzutu wskazanego w punkcie I.4
odwołania w zakresie, w jakim jego
podstawa faktyczna dotyczyła zaniechania opisu buforu Części
Zamiennych;
c) odpo
wiadającym żądaniu wskazanemu w punkcie 16, 17, 18, 19 i 20
odwołania (strona 5 i 6 odwołania).
2.
oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie
w pozostałym zakresie (w postępowaniu odwoławczym oznaczonym
sygn. akt KIO 234/22);
3.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Strabag sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie;
4. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
5.
zasądza od Odwołującego Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz
Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
……………………………….
Sygn. akt KIO 226/22, 232/22, 234/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Realizacja robót budowlanych oraz
wykonanie projektu wykonawczego i realizacj
a robót budowlanych na zabudowę urządzeń
sterowania ruchem kolejowym, ur
ządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze
świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy – podg. Most
Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na
obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Tychy-Most Wisła” (znak postępowania:
9090/IRZ3/00318/00091/22/P).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 stycznia 2022 roku pod nr 2022/S 011-025033.
Dnia 27 stycznia 2022 roku do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2020, poz. 1129 ze zmianami; dalej jako: „ustawa Pzp”)
odwołania złożyli Wykonawcy:
1. Thales Polska Sp. Z
o.o. z siedzibą w Warszawie – w sprawie oznaczonej sygnaturą akt
KIO 226/22;
2.
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie – w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO 232/22;
3. STRABAG Sp. z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie – w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO
234/22.
KIO 226/22
Od
wołujący Thales złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na:
„(…) nieprawidłowym ukształtowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako
„SWZ”) w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia w zakresie powiązania
za
mawianych urządzeń z istniejącymi lub będącymi jeszcze w trakcie realizacji urządzeniami
sterowania ruchem kolejowym (srk).
”
Mając na uwadze powyższe Odwołujący Thales zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez
nałożenie na wykonawcę w pkt. 3.5.2.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej jako
„PFU”) obowiązku powiązania urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego
zamówienia z istniejącymi lub będącymi jeszcze w trakcie dostawy urządzeniami srk na
pobliskiej stacji Czechowice-
Dziedzice, realizowanymi w ramach zamówienia publicznego
na realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację
robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń
kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla
tych urządzeń na odcinku podg. Most Wisła – Czechowice-Dziedzice – Zabrzeg (dalej
jako „Zamówienie na LOT C”) w sytuacji, gdy:
a. SWZ nie
zawiera niezbędnych informacji odnośnie infrastruktury zabudowanej
w ramach Zamówienia na LOT C, w tym wymaganej specyfikacji technicznej ww.
urządzeń, podczas gdy informacje te są niezbędne do prawidłowego ustalenia
sposobu powiązania obecnie zamawianych z urządzeń z istniejącą infrastrukturą,
a tym samym zakresu obowiązków wykonawcy w tym zakresie;
b. istniejąca lub będąca w trakcie realizacji infrastruktura powstała w ramach
Zamówienia na LOT C jest dostarczana przez spółkę z grupy Alstom/Bombardier
(
dalej jako „Bombardier”), podwykonawcy Zamówienia na LOT C, wobec czego
wyłącznie ten podmiot posiada niezbędną wiedzę odnośnie sposobu
zapewnienia skutecznego powiązania obecnie zamawianej infrastruktury z już
istniejącą;
c. Zamawiający – na podstawie postanowień umowy w przedmiocie realizacji
Zamówienia na LOT C – dysponuje lub przy dochowaniu należytej staranności 3
powinien dysponować dokumentacją pozwalającą opisać przedmiot zamówienia
w sposób dostatecznie jednoznaczny w zakresie metody powiązania obecnie
zamawianych urządzeń z istniejącą infrastrukturą; w rezultacie czego:
d. przedmiot zamówienia został opisany w sposób nieprecyzyjny, bowiem nie
zawiera niezbędnych informacji pozwalających ustalić, w jaki sposób ma zostać
zrealizowane powiązanie infrastruktury, a co uniemożliwia prawidłowe
przygotowanie oferty;
e. przedmiot zamówienia został opisany w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję, bowiem niezasadnie wymagane jest dysponowanie informacjami
posiadanymi wyłącznie przez Bombardier, przez co opis przedmiotu zamówienia
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez jeden podmiot, a co
uniemożliwia lub utrudnia złożenie oferty przez innych wykonawców;
f. warunki zamówienia naruszają zasadę równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji
, bowiem faworyzują dostawcę urządzeń dostarczanych na
potrzeby realizowanej infrastruktury, tj. Bombardier, przyznając mu przewagę w
ramach obecnego Postępowania lub powodując, że inny wykonawca będzie
zmuszony nawiązać współpracę z tym podmiotem jako podwykonawcą.
W związku z powyższym Odwołujący Thales wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 PZP:
1.
zmiany treści SWZ poprzez udostępnienie dokumentacji technicznej, w tym
obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na
LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania)
urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami czy
systemami sterowania ruchem kolej
owym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w
ramach Zamówienia na LOT C albo wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy
zapewnienia takiego powiązania.
Ponadto
Odwołujący Thales wniósł o:
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowod
ów z dokumentów załączonych do
niniejs
zego odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu;
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepi
sami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Argumentując zarzuty podniesione w odwołaniu Odwołujący Thales wskazał, co
następuje.
„1. Zamówienie udzielane w ramach Postępowania stanowi element przedsięwzięcia
obejmującego realizację infrastruktury sterowania ruchem kolejowym i infrastruktury
teletechnicznej na linii E 65 Będzin – Zebrzydowice, w ramach którego są realizowane lub
udzielane zamówienia na poszczególnych odcinkach (zawierających zamówienia na części
określone jako LOT A1, LOT A, LOT B, LOT C, LOT D).
2. Zamawiający w 2019 r. zawarł umowę na realizację Zamówienia na LOT C,
obejmującego prace na odcinku sąsiadującym z tym, którego dotyczy obecne Postępowanie,
i obejmującego m.in. dostawę i zabudowę urządzeń srk na stacji Czechowice-Dziedzice.
Wykonawcą tego zamówienia jest Budimex Budownictwo Sp. z o.o., przy czym urządzenia
są dostarczane przez Bombardier jako podwykonawcę.
3. Ponieważ sąsiadujące odcinki miały być realizowane w ramach udzielania
od
rębnych zamówień publicznych, dlatego Zamawiający zasadnie przewidział konieczność
zapewnienia odpowiedniej interoperacyjności dostarczanych urządzeń i umożliwienia ich
współpracy z infrastrukturą dostarczaną przez innego producenta.
4. Z tej przyczyny w P
FU dla Zamówienia na LOT C zawarto następujące
postanowienia:
1) „Przedmiotem zamówienia jest Wykonanie projektu wykonawczego oraz realizacja
robót budowlanych w warstwie podstawowej (przytorowej) dla LOT-u C Czechowice-
Dziedzice, przygotowanie tzw. spec
yfikacji interfejsów zgodnie z wymaganiami określonymi
w WWiORB pkt. 1.1.2 oraz punkcie 3.1.16. niniejszego PFU dla przyszłych systemów srk i
telekomunikacji, pozwalających m.in. w przyszłości na realizację LOTów B oraz D,
dostarczenie
oraz
zabudowanie
i
u
ruchomienie Systemów, świadczenie Usług
gwarancyjnych or
az zamówień opcjonalnych dla tych Systemów obejmujących w
szczególności (...)” (str. 25 PFU).
2) „Wykonawca opracuje i przekaże Zamawiającemu w formie dokumentacji
technicznej (specyfikacji interfejsu
) specyfikację warunków koniecznych, mających na celu
umożliwienie współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego
zadania z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z
nimi współpracować (...)” (pkt 3.1.16, str. 56 PFU). Dowód: PFU dla Zamówienia na LOT C
5. Dla Zamawiającego kluczowe bowiem było zapewnienie, aby infrastruktura
nabywana w ramach Zamówienia na LOT C mogła w przyszłości współpracować z
urządzeniami dostarczonymi przez innych wykonawców w ramach następnych zamówień
do
tyczących sąsiadujących odcinków. Rozwiązanie takie nie zdeterminowało przyszłego
dostawcy tej infrastruktury, którym w przeciwnym wypadku mógłby zostać wyłącznie
Bombardier.
6. Warto też zwrócić uwagę, że obowiązek ten nie dotyczył udostępnienia pełnego
know-
how dotyczącego urządzeń srk, a jedynie przekazania informacji na temat niektórych
parametrów, które mogłyby zostać następnie wykorzystane przez innego wykonawcę w celu
opracowania skutecznego powiązania nowej infrastruktury z już istniejącą.
7. Ce
lowość i dopuszczalność tych postanowień była zresztą przedmiotem oceny
dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 12 grudnia 2017 r., KIO
2506/17. Przedstawiona przez Zamawiającego w tej sprawie argumentacja za ich obroną (w
kontekście postanowień dotyczących przeniesienia praw autorskich do dokumentacji
nabywanych urządzeń) zasługuje na szersze przywołanie, bowiem tłumaczy zamiar, jaki
towarzyszył przyjęciu tego rozwiązania: „Zamawiający podkreśla, iż jego zamiarem nie jest
uzyskanie praw aut
orskich majątkowych do samego Interfejsu, lecz do Dokumentacji
Interfejsu celem umożliwienia współpracy (powiązania) innych urządzeń z urządzeniami
realizowanymi w ramach przedmiotowego Postępowania. Inaczej mówiąc Zamawiający musi
wyłącznie posiadać informacje, które zostały wskazane w pkt 3.1.1.3.7 PFU. Te z kolei
muszą umożliwić powiązanie systemów wykorzystanych przy realizacji zadania. (...) Zakres
żądanej dokumentacji (Dokumentacji Interfejsu) ogranicza się do «specyfikacji warunków
koniecznych» umożliwiających współpracę (powiązanie) jednych urządzeń z drugimi.
Informacje te są zaś niezbędne do zidentyfikowania, jakie warunki konieczne musi spełniać
inny interfejs/urządzenie, który będzie w przyszłości podłączony do urządzenia
zabudowanego w ramach p
rzedmiotowego zamówienia. (...) Kwestionowane przez
Odwołującego zapisy pkt 3.1.1.3.7 PFU, które nakładają na wykonawcę obowiązek
przeniesienia autorskich praw majątkowych do Dokumentacji Interfejsów, wprowadzają
wyraźny i jednoznaczny wymóg przekazania Zamawiającemu jedynie dokumentacji
opisującej, w jaki sposób dostarczone oprogramowanie łączy się z innymi systemami oraz
urządzeniami (...). Zamawiający potrzebuje praw autorskich do Dokumentacji Interfejsu, gdyż
z dokumentacji te
j będzie korzystał w przyszłości. Przede wszystkim musi posiadać prawa
do przekazywania Dokumentacji Interfejsu innym podmiotom (wykonawcom, podmiotom
obsługującym system sterowania ruchem w celu napraw, konserwacji etc.) w ramach
ciążących na Zamawiającym prawnych obowiązków zarządzania liniami kolejowymi w
Polsce. (...) Zamawiający podkreśla, iż jego obowiązkiem jest określenie przedmiotu
zamówienia w sposób zobiektywizowany, z uwzględnieniem wszelkich uwarunkowań
związanych z przedmiotem zamówienia, zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W szczególności
musi wziąć pod uwagę by tak sformułować opis przedmiotu zamówienia, aby nie dopuścić do
wyeliminowania z postępowania określonych wykonawców lub stworzenia niektórym
Wykonawcom pozycji uprzywilejowanej. Należy bowiem zauważyć, iż Zamawiający
udzielając Zamówienia podstawowego na system sterowania ruchem kolejowym na jednej
linii kolejowej, musi mieć na względzie potrzebę jego dalszej rozbudowy na sąsiadujących
liniach kolejowych. Mając powyższe na względzie Zamawiający podnosi, iż udzielenie w
przyszłości zamówienia publicznego na zbudowanie systemu sterowania ruchem kolejowym
na sąsiednich liniach kolejowych w trybie konkurencyjnym oraz rozbudowę o inne systemy
lub urządzenia współpracujące, będzie możliwe jedynie w sytuacji zapewnienia możliwości
współdziałania systemu będącego przedmiotem niniejszego Postępowania z systemami i
urządzeniami oferowanymi przez innych wykonawców. W innym przypadku Zamawiający
byłby zmuszony do podejmowania prób udzielania zamówienia z wolnej ręki, co
niejedno
krotnie napotykać musi na przeszkody natury prawnej.”
8. Izba, uznając omawiane postanowienia za dopuszczalne, stwierdziła, że
„obiektywną potrzebą Zamawiającego jest potrzeba otrzymania dokumentacji interfejsów,
która umożliwi w przyszłości samodzielny i niezakłócony rozwój oraz utrzymanie systemu
sterowania ruchem kolejowym. Izba uznała więc, że Zamawiający postępowałby co najmniej
nieracjonalnie, gdyby dopuszczał do sytuacji udzielania później zamówień z wolnej ręki na
rozbud
owę systemu czy też dokonywanie prac związanych z integracją systemów.”
9. Umowa na wykonanie Zamówienia na LOT C została zawarta w 2019 r. Zgodnie z
jej harmonogramem Zamawiający powinien już mieć dostęp do specyfikacji interfejsu
przygotowanych na potrze
by tego zamówienia (nawet jeżeli same urządzenia nie zostały
jeszcze zabudowane).
10. Wobec tego, zważywszy że Zamawiający zastrzegł w umowie uprawnienie do
otrzymania tej dokumentacji i czynił to właśnie w celu zapewnienia odpowiedniej
konkurencyjności udzielania kolejnych zamówień, to konieczne jest udostępnienie tej
specyfikacji w ramach obecnego Postępowania.
11. Bez uzyskania tych dokumentów nie jest możliwe ustalenie rzeczywistego
zakresu obowiązków wykonawcy związanych z dostosowaniem dostarczanych urządzeń do
interfejsu ur
ządzeń już istniejących, który jest wykonawcom nieznany. Nie jest bowiem
możliwe oszacowanie nakładu prac potrzebnych do dostosowania nowo planowanych
urządzeń, ponieważ Zamawiający nie udostępnił jakichkolwiek wytycznych w tym zakresie, w
tym m.in. odnośnie protokołu wymiany danych, informacji przekazywanych w telegramach,
wersji oprogramowania. Tymczasem prawidłowa wycena wymaganych prac czy nawet
ocena realności ich wykonania wymaga dostępu do tych informacji.
12. W konsekwencji w
ykonawcy mają obecnie do wyboru tylko dwa alternatywne
rozwiązania:
1) złożenie oferty na nieznany zakres prac związanych z wykonaniem powiązań
urządzeń srk;
2) nawiązanie współpracy w zakresie wykonania powiązań z dostawcą urządzeń w
ramach Zamówienia na LOT C, który jednak – mając świadomość posiadanej przewagi –
może narzucić dalece niekonkurencyjne warunki.
13. Taka sytuacja jest nieuzasadniona i niedopuszczalna w przypadku, gdy
obiektywnie jest możliwe udostępnienie wymaganych informacji, co zapewniłoby równe
szanse wszystk
im wykonawcom zainteresowanym obecnie udzielanym zamówieniem.
14. Odwołujący przyjmuje bowiem, że w rezultacie należytego wykonania
Zamówienia na LOT C Zamawiający już tę dokumentację posiada lub też – przy zachowaniu
należytej staranności, polegającej na wyegzekwowaniu przysługujących mu uprawnień –
mógłby ją uzyskać. Jeżeli jednak z jakichkolwiek przyczyn Zamawiający do tej pory
dokumentacji tej nie uzyskał, to w konsekwencji powinien wyeliminować z PFU obowiązki
wykonawcy polegające na zapewnieniu powiazań.
15. Podsumowując, opis przedmiotu zamówienia wymaga zatem odpowiedniego
dostosowania w ten sposób, że Zamawiający albo:
1) dołączy do niego dokumentację techniczną, w tym obejmującą specyfikację
interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie
niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń
zabudowywanych w ramach obecnego zamówienia z urządzeniami czy systemami
sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach
Zamówienia na LOT C; albo
2) wyłączy z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienie takiego powiązania.
W przeciwnym wypadku, pomimo podjęcia przez Zamawiającego skutecznych starań
polegających na uniezależnieniu się od jednego producenta urządzeń, postępowanie będzie
o
barczone istotną wadą, polegającą na niezasadnym uprzywilejowaniu określonego
wykonawcy.
16. Odwołujący również wskazuje, że jego stanowisko, jak też zakres żądań
odwołania, mają oparcie w ugruntowanym orzecznictwie Izby dotyczącym określenia
obowiązków wykonawcy w zakresie zapewnienia zgodności z już istniejącą infrastrukturą
teleinformatyczną zamawiającego:
1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2018 r., KIO 1023/18: „W
ocenie Izby brak udostępnienia kodów źródłowych i interfejsów wymiany danych do
infrastruktury posiadanej przez Zamawiającego stanowi niezasadne uprzywilejowanie
Przystępującego GMV względem pozostałych wykonawców, ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie. U ocenie Izby zaniechanie przekazania w/w informacji
uniemożliwia w istocie sporządzenie oferty, w tym oszacowanie kosztów i czasu realizacji
zamówienia. Tym samym Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na
kalk
ulację ceny i ocenę możliwości wykonania zamówienia na zasadach i w ramach
czasowych określonych przez Zamawiającego. W ocenie Izby sposób realizacji zamówienia
preferuje dotychczasowego dostawcę systemu tj. Przystępującego GMV i tym samym
utrudnia uczci
wą konkurencję i jako taki nie spełnia wymagań wskazanych w art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp.”
2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2018 r., KIO 26/18: W którym
nakazano usunięcie wymagań w zakresie integracji systemów: „Ustanowienie wymogu
ws
półpracy (integracji) dostarczanych urządzeń przez wykonawców z posiadaną
infrastrukturą zamawiającego, pomimo braku zdefiniowania parametrów technicznych
urządzeń oraz brak przekazania przez zamawiającego tzw. protokołów komunikacyjnych
oraz kodów źródłowych pozwalających na wymianę danych informatycznych pomiędzy
dostarczanymi urządzeniami wykonawcy, a istniejącą infrastrukturą zamawiającego, co
uniemożliwia sporządzenie oferty i realizację zamówienia (...) Tym samym zamawiający nie
wyk
azał, że wykonanie przedmiotu zamówienia przez wykonanie integracji jest dla innych
wykonawców poza dotychczasowymi dostawcami w ogóle dostępne. Biorąc pod uwagę, że
zamawiający dysponuje systemami i oprogramowaniem różnych dostawców, to również
należy poddać pod wątpliwość, czy zamawiający wykazał, że wykonanie przedmiotu
zamówienia przez choćby jednego wykonawcę jest w ogóle możliwe. Biorąc to pod uwagę
Izba oceniła, że ustalony stan faktyczny daje podstawy do przyjęcia, że opis przedmiotu
zamówienia w zakresie rozwiązania zalecanego nie jest jednoznaczny i precyzyjny, ani nie
zawiera elementów umożliwiających wykonawcom przygotowanie ofert.”.
3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2014 r., KIO 163/14: „Skoro
zamawiający przyznał, że przedmiotem zamówienia objął także «integrację ze szpitalami», a
także (pośrednio, o czym była mowa wyżej) uznał niezbędność dysponowania przez
wykonawców specyfikacjami interfejsów, to skład orzekający Izby, uwzględniając odwołanie,
nakazał zamawiającemu wskazanie zakresu integracji ze szpitalami, podanie specyfikacji
interfejsów, a w konsekwencji także wskazanie zakresu odpowiedzialności stron
(zamawiającego i wykonawcy) w zakresie integracji ze szpitalami”. (…).”
Pismem z dnia 14 lutego
2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania oraz wskazał, co następuje.
„(…) 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na: realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu
wykona
wczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem
kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług
pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy – podg. Most Wisła w ramach projektu
„Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I:
linia E 65 na odcinku Tychy
– Most Wisła”.
2. Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia opcjonalne:
1. Prawo Opcji 1
– opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych
2. Prawo Opcji 2
– opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w
zakresie interfejsów”. (…).
1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów art. 99 ust. 1 i
4 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2
PZP i w związku z powyższym wnosi o
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554
ust. 3 pkt 1 PZP, a w szczególności do zmiany treści SWZ poprzez udostępnienie
dokumentacji technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk
dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia
sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie
udzielanego zamówienia z urządzeniami czy systemami sterowania ruchem kolejowym,
które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C albo wyłączenie
z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienia takiego powiązania.
2. W pierwszej kolejności Zamawiający podkreśla, że obowiązek wykonania powiązania
wynika z SWZ i wchodzi w za
kres przedmiotowy niniejszego zamówienia. A Zamawiający
dołożył wszelkiej staranności, aby zachować warunki uczciwej konkurencji i przewidział
konieczność zapewnienia prawidłowej współpracy urządzeń srk zabudowywanych w ramach
Z
amówienia na LOT C z urządzeniami które będą dostarczane przez innego producenta w
ramach Zamówienia na LOT B.
3. Zamawiający nie zgadza się z oceną Odwołującego, jakoby brak dokumentacji technicznej
obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na
LOT C, powodował, ze niemożliwe jest oszacowanie nakładu prac potrzebnych do
dostosowania do nich nowo planowanych urządzeń.
4. W przypadku zamówień realizowanych na podstawie Programu Funkcjonalno-
Użytkowego, wykonawca na etapie składania ofert nie posiada i nie może być w posiadaniu
dokumentacji projektowej, bowiem ta zostanie dopiero opracowana przez wybranego w
Postepowaniu wykonawcę. Szacowanie zakresu niezbędnych robót, w tym projektowych
oraz ich wycenę wykonawca musi opracować na podstawie własnego doświadczenia, które
związane jest z dotychczas zrealizowanymi projektami. Zauważyć należy, że profesjonalny
wykonawca w zakresie urządzeń srk, jakim jest Odwołujący, w ramach realizowanej
działalności gospodarczej nie raz stawał w obliczu tego typu zadań powiązania swoich
urządzeń srk z urządzeniami już zabudowanymi przez innego producenta. Szacownie
wartości prac w tym zakresie pozostaje wiec przyjętą praktyka w przypadku tego typu
zamówień zlecanych przez Zamawiającego.
5
. Uwzględniając powyższe i dotychczasową praktykę Wykonawców, w opinii
Zamawiającego przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, a także umożliwiający należyte sporządzenie oferty prze wykonawców.
6. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w celu ułatwienia i przyspieszenia realizacji
zadania inwestycyjnego zamierza przekazać Wykonawcy niniejszego zamówienia
specyfikację interfejsu opracowaną przez wykonawcę Zamówienia na LOT C natychmiast po
jej otrzymaniu. (
…)”.
KIO 232/22
Odwołujący Budimex S.A. złożył odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych
przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 353(1) kc oraz art. 387 par. 1 kc
w zw. z art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1
Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych
postanowień umowy oraz poprzez sformułowanie ich w sposób nieproporcjonalny, który nie
zapewnia zachowania zasad uczciwej konkurencji poprzez wyznaczenie terminu realizacji
części umowy (Etap 6) krótszego niż termin ustawowy przewidziany na wydanie przez organ
właściwy zezwolenia, które Wykonawca w ramach tej części zobowiązany jest uzyskać, tj. 13
tygodni od 213 tygodnia
trwania umowy (TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI
SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. d oraz WARUNKI
SZCZEGÓLNE dla Części B SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. f) w ramach, którego
Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania wszystkich niezbędnych decyzji
administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskania certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie
Etapów od 1 do 6, w tym na podstawie decyzji Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nr.
DTW-WRIK.8241.12.2018.ML; DTW-WRIK.8241.13.2018.ML; DTW-WRIK.8241.14.2018.ML
do uzyskania w imieniu Zamawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji
podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie -
urządzenia przytorowe
wydanego na czas nieokreślony (TOM III – OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Część A
STWiOR) podczas, gdy zgodnie z art. 25e ust. 4a Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o
transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984) dalej: „ustawa o TK” Prezes UTK w
terminie miesiąca od dnia otrzymania wniosku informuje wnioskodawcę, że dokumentacja
jest komple
tna, albo wzywa do usunięcia braków, zaś w świetle art. 25e ust. 4b Prezes UTK
wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego, nie później
niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku; tak określony zbyt krótki
termin jest nadto niemożliwy do dotrzymania, zatem Zamawiający wymaga od Wykonawcy
świadczenia niemożliwego; niniejszy zarzut dotyczy także pozostałych dokumentów
zamówienia, w których wskazany został kwestionowany termin realizacji części umowy (Etap
6).
Mając na uwadze powyższe Odwołujący Budimex S.A. wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów postępowania tj.:
a) Specyfikacji warunków zamówienia TOM I Rozdz. 3 „OKRES REALIZACJI
ZAMÓWIENIA” pkt 1 i nadanie mu brzmienia: „Zakres 1 – wykonanie prac
projektowych i robót budowlanych wraz z certyfikacją – 212 tygodni od Daty
Rozpoczęcia (Etap od 1 do 5) oraz 5 miesięcy od zakończenia Etapu 5 (Etap 6),
zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w
Tomie II SWZ. (Zakres 1 obejmuje Etapy od 1 do 6);
b) Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY”
WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. d i nadanie
mu brzmienia: „d) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 – Uzyskanie
wszystkich
niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie
certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6”;
c) Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY”
WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. f i nadanie
mu brzmienia: „f) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 – Uzyskanie
wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie
certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6”
-
przy czym wprowadzone modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem
wszystkich dokumentów zamówienia, wobec których jest to niezbędne w celu
zapewn
ienia spójności. Odwołujący wnosi ponadto o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji odpowiedniego postanowienia o
głoszenia o zamówieniu poprzez
wskazanie właściwego terminu realizacji zamówienia.
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Uzasadniając wniesione odwołanie Odwołujący Budimex S.A. wskazał, co następuje.
„(…) SWZ TOM II Warunki Umowy WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A
Wykonanie robót zgodnie z dokumentacją projektową, STWiORB oraz przedmiarem robót
1.1.3.10 „Etap” – oznacza zakres Robót przewidziany do wykonania w danym terminie.
Zarówno zakres Robót dla kolejnych Etapów jak i terminy ich wykonania zostały określone w
SubKLAUZULI 8.13 Szczególnych Warunków i w Załączniku do Oferty.
SUBKLAUZULA 8.13 ETAPY Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które
Wykonawca z
obowiązany jest wykonać w następujących terminach: a) Etap nr 3: [42
tygodnie] od D
aty Rozpoczęcia – wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 1, 2
wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. b) Etap nr 4: [100 tygodni] od
zakończenia Etapu nr 3 – wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazie 3,4,5,6,7,8
wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wsz
ystkich robót. 5 c) Etap nr 5: [70 tygodni] od
zakończenia Etapu nr 4 – wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 9, 10,11,12
wraz z odbiorami ek
sploatacyjnymi wszystkich robót. d) Etap nr 6: [13 tygodni] od 213
tygodnia trwania umowy - Uzyskanie ws
zystkich niezbędnych decyzji administracyjnych,
pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6.
stanowiących Zakres 1 Zamówienia podstawowego, Uwaga: Etapy 3-6 są powiązane z
Harmonogramem fazowania robót torowych.
W
ARUNKI SZCZRGÓLNE dla Części B Zaprojektowanie i wykonanie robót zgodnie z
Programem Funkcjonalno Użytkowym SUBKLAUZULA 8.13 ETAPY Dla Kontraktu Część B
– „Projektuj i buduj” ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest
wykonać w następujących terminach: a) Etap nr 1: [ 14 tygodni] od Daty Rozpoczęcia: -
przekazanie dokumentacji srk i telekomunikacji. dla Fazy 1 b) Etap nr 2: [30 tygodnie] od
Daty Rozpoczęcia - przekazanie dokumentacji srk i telekomunikacji niezbędnej do
wykonania proje
ktu c) Etap nr 3: [42 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - wszystkie roboty
budowlane przewidziane w Fazach 1, 2 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkic
h robót.
d) Etap nr 4: [100 tygodni] od zakończenia Etapu nr 3 - wszystkie roboty budowlane
przewidziane
w Fazie 3,4,5,6,7,8 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. e)
Etap nr 5: [70 tygodni] od zakończenia Etapu nr 4 – wszystkie roboty budowlane
przewidziane w Fazach 9, 10,11,12 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. f)
Etap nr 6: [13 tygodni] od 213 tygodnia trwania umowy -
Uzyskanie wszystkich niezbędnych
decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym
łącznie Etapów od 1 do 6. stanowiących Zakres 1 Zamówienia Podstawowego; g) Etap nr 7:
pocz
ynając od dnia odbioru dowolnego Etapu od nr 3 do 5 (części Robót) kończąc z
upływem 72 miesięcy od dnia Odbioru Końcowego Robót – wykonanie Usług
gwar
ancyjnych.*** stanowiący Zakres 2 Zamówienia podstawowego h) Prawo Opcji 1 -
Wykonanie Usług pogwarancyjnych na żądanie Zamawiającego w terminie 108 miesięcy
poczynając od dnia upływu Okresu Zgłaszania Wad .*** i) Prawo Opcji 2 - Realizacja
świadczeń określonych PFU w Rozdziale 7 „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów”
na
żądanie Zamawiającego, będzie realizowana niezależnie od podziału Kontraktu na Etapy,
w terminach wskazanych przez Zamawiającego jednak nie krótszych niż 6 m-cy od daty
złożenia żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż zakończenia niniejszego
Kontraktu (Odbioru Końcowego Usług). *** Czas świadczenia Usług gwarancyjnych i Usług
pogwarancyjnych przypadający od końca Odbioru Końcowego Robót trwać powinien 15 lat.
Do tego czasu n
ie zlicza się świadczenia Usług gwarancyjnych od daty Odbioru Końcowego
Odcinka lub części Robót do daty Odbioru Końcowego Robót. Uwaga: Etapy 1-6 są
powiązane z Harmonogramem fazowania robót torowych.
W SWZ TOM III -
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Część A STWiORB 6.
Certyfikacja 6 Na podstawie decyzji Prezesa UTK nr. DTW-WRIK.8241.12.2018.ML; DTW-
WRIK.8241.13.2018.ML;
DTW-
WRIK.8241.14.2018.ML Wykonawca ma obowiązek
uzyskania w imieniu Zmawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu
strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie -
urządzenia przytorowe wydanego na
czas nieokreślony. 10.2. Dokumenty do odbioru robót 10.2.1. Wykonawca przygotowuje do
odbiorów częściowych (eksploatacyjnych) i odbioru końcowego następujące dokumenty: -
całość dokumentacji związanej z procesem weryfikacji WE, certyfikaty i deklaracje
Weryfikacji WE, zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego
Infrastruktura i Energia. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający dla Etapu 6,
w którego zakres wchodzi obowiązek uzyskania w imieniu Zamawiającego na podstawie
decyzji Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nr. DTW-WRIK.8241.12.2018.ML; DTW-
WRIK.8241.13.2018.ML; DTW-WRIK.8241.14.2018.ML zezwolenia na dopuszczenie do
eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie -
urządzenia
przytorowe, wydanego na czas nieokreślony, wyznaczył termin krótszy (13 tygodni) niż
termin wynikający z ustawy o TK. Zgodnie bowiem z art. 25e ust. 4a Ustawy z dnia 28 marca
2003 r. o transpor
cie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984) dalej: „ustawa o TK” Prezes
UTK w terminie miesiąca od dnia otrzymania wniosku informuje wnioskodawcę, że
dokumentacja jest kompletna, albo wzywa do usunięcia braków zaś w świetle art. 25e ust. 4b
Prezes UTK wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu
strukturalnego, nie później niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego
wniosku.
Z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa wynika tym samym wprost, że
wydawanie przedmiotowego
zezwolenia przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego
może trwać 5 miesięcy, a nawet i dłużej (w przypadku stwierdzenia braków formalnych
wniosku).
Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że warunkiem złożenia wniosku, o którym mowa
w art. 25e ust. 4a ustawy o
TK jest zakończenie Etapów 1-5. Tym samym zasadny jest
wniosek Odwołującego o uzależnienie rozpoczęcia biegu terminu dla Etapu 6 od
zakończenia w/w Etapów, a nie jak pierwotnie określił Zamawiający od 213 tygodnia trwania
umowy. Na tym etapie ani Zamawiaj
ący ani Wykonawca nie są stanie przewidzieć, że w tym
terminie zakończone zostaną prace przewidziane dla Etapu 1-5, których zakończenie
warunkuje złożenie wniosku do Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Termin realizacji
Etapów 1-5 może przecież się wydłużyć z przyczyn niezależnych od Wykonawcy.
Przerzucanie na Wykonawcę wyłącznego ryzyka z tego tytułu jest sprzeczne z zasadami
uczciwej konkurencji.
Akceptacja obecnie ukształtowanych terminów generuje ryzyko naruszenia zasad
uczciwej konkurencji, gdyż oznaczałaby, iż o udzielenia zamówienia potencjalnie mógłby
ubiegać się jedynie podmiot, który automatycznie wkalkuluje w cenę ofertową kary umowne
za opóźnienia w realizacji Etapu 6. Nie budzi jednocześnie wątpliwości, że termin realizacji
przedmiotu zamówienia stanowi jeden z elementów składowych opisu przedmiotu
zamówienia (vide: np. wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 418/16).
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego opisane postanowienia dotyczące
terminu realizacji nie mogą również mieścić się w zakresie swobody umów, o której mowa w
art. 353(1) kc, jeśli same w sobie nie stanowią świadczenia niemożliwego, o którym mowa w
art. 387 kc. W tym aspekcie Odwołujący podkreśla, iż treść przyszłego stosunku
zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej
zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany, aby realizacja
zamówienia była możliwa. Celem zamawiającego powinno być również dążenie do
osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w
sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także
przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę.[1] W niniejszym przypadku mamy
natomiast do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający narzuca wykonawcom termin
wykonania zamówienia niemożliwy do zachowania, co zdaniem Odwołującego narusza
wyrażony w art. 353(1) postulat poszanowania zasad współżycia społecznego, przerzuca
bowiem na wykonawców w sposób nieuzasadniony ciężar dochowania terminów, którym
realnie nie mogą oni sprostać.
Opisywany stan faktyczny zdaniem Odwołującego stawia wręcz wykonawców w
sytuacji niemożliwości świadczenia. W tym aspekcie należy wskazać, że wedle zgodnych i
ugruntowanych poglądów orzecznictwa i doktryny, ze świadczeniem niemożliwym mamy do
czynienia w przypadku, gdyby strony umówiłyby się na spełnienie świadczenia, które już w
chwili zawarcia umowy byłoby nierealne, niewykonalne. Owa niewykonalność musi spełniać
jednak łącznie trzy cechy, tj. mieć charakter pierwotny, trwały i obiektywny. Obiektywna i
trwała niewykonalność świadczenia występuje wówczas, gdy ograniczona jest poziomem
aktualnego stanu wiedzy i techniki (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19
marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14)
. Przy czym zwrócić należy w tym aspekcie uwagę na
szczególną postać obiektywnej niemożności świadczenia (tzw. niemożność gospodarczą),
na którą wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 07 grudnia 2012 roku, VI
ACa 904/12, wskazując, iż „Przepis art. 387 k.c. dotyczy wyłącznie przypadków
niemożliwości obiektywnej, gdy istnieje stan niewykonalności świadczenia przez
kogokolwiek, uzasadniony ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i
techniki. Za obiektywnie niemożliwe uznaje się także zachowania, które faktycznie są
możliwe, ale ocena ekonomiczna wskazuje na ich całkowitą nieracjonalność.”. Przekładając
powyższe na analizowany stan faktyczny, Odwołujący podnosi więc, iż zgodnie z aktualnym
stanem wiedzy technicznej, niemożliwym jest terminowe wykonanie zobowiązania będącego
przedmiotem niniejszego Postępowania w zakresie określonym w Etapie 6 przez żadnego
wykonawcę w terminach narzuconych obecnie przez Zamawiającego. Nawet z kolei jeśli
przyjąć, że zobowiązanie takie wykonawcy mogą na siebie przyjąć przy założeniu doliczania
„z góry” kar umownych, które zostaną im w tym zakresie naliczone, to spełnienie
świadczenia na takich warunkach charakteryzowałoby się całkowitą nieracjonalnością,
wypełniającą zaistnienie stanu tzw. niemożności gospodarczej. Ponadto, Odwołujący
podnosi, iż również w ramach orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, fakt narzucenia
nierealnych terminów realizacyjnych, niedostosowanych do zakresu i przedmiotu
zamówienia, oceniane jest właśnie przez pryzmat niemożliwości świadczenia (vide: wyrok
KIO z dnia 27 maja 2011 r., sygn. akt KIO 1006/11). [1] Wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa-
Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05. 8 Z uwagi na powyższe
argumenty zarzuty dotyczące zbyt krótkiego terminu realizacji Etapu 6 są zasadne, podobnie
jak żądania modyfikacji wskazane w odwołaniu. Z ostrożności, należy także z całą
stanowczością podkreślić, że wskutek napiętych terminów wyznaczonych na realizację
Etapów 1-6 niedopuszczalne i niezgodne z intencją odwołania byłoby uczynienie zadość
żądaniu odwołania (wydłużenie terminu na uzyskanie zezwoleń UTK do niezbędnych 5
mie
sięcy) poprzez skrócenie terminów któregokolwiek z poprzednich etapów. Takie
ewentualne działanie Zamawiającego byłoby także sprzeczne z wielokrotnymi deklaracjami
Zamawiającego formułowanymi w debacie o charakterze publicznym, w szczególności na
tzw. forach inwestycyjnych.
”
Pismem z dnia 14 lutego 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania oraz wskazał, co następuje.
„(…) 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na: realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu
wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem
kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług
pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy – podg. Most Wisła w ramach projektu
„Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I:
linia E 65 na odcinku Tychy
– Most Wisła”.
2. Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia opcjonalne:
1. Prawo Opcji 1
– opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych
2. Prawo Opcji 2
– opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w
zakresie interfejsów”.
3. Zamaw
iający opublikował w dniu 17 stycznia 2022 r. dokumentację dot. niniejszego
Postępowania. W dniu 27 stycznia 2022 r. wniesiono Odwołanie formułujące ww. zarzuty.
II. Zarzuty Odwołania – naruszenie przepisów art. 353(1) kc oraz art. 387 par. 1 kc w zw. z
art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp
1. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przepisów ustawy PZP oraz kc poprzez
wyznaczenie terminu zrealizowania Etapu 6 Kontraktu na 13 tygodni, podczas gdy zdaniem
Odwołującego termin ten nie odpowiada przepisom ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o
transporcie kolejowym (t.j. Dz.U.2021.1984, dalej: „ustawa TK”).
2. Zgodnie z SubKlauzulą 8.13 Tomu II SWZ – Warunki Umowy część A:
Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest
wykonać w następujących terminach:
a) Etap nr 3: [42 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia – wszystkie roboty budowlane przewidziane
w Fazach 1, 2 wraz z odbiorami ek
sploatacyjnymi wszystkich robót.
b) Etap nr 4: [100 tygodni] od zakończenia Etapu nr 3 – wszystkie roboty budowlane
przewidziane w Fazie 3,4,5,6,7,8 wraz z
odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót.
c) Etap nr 5: [70 tygodni] od zakończenia Etapu nr 4 – wszystkie roboty budowlane
przewidziane w Fazac
h 9, 10,11,12 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót.
d) Etap nr 6: [13 tygodni] od 213 tygodnia trwania umowy - Uzyskanie wszystkich
niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z
odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6.
Tożsamy termin wykonania Etapu 6 został wskazany również w SubKlauzuli 8.13 Warunków
Umo
wy dla części B.
3. Odwołujący wskazał, że czas na wykonanie Etapu 6 nie odpowiada przepisom art. 25e
ust. 4a oraz ust. 4b ustawy TK, gdyż w zakres Etapu 6 wchodzi uzyskanie zezwolenia na
dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie
-
urządzenia przytorowe, wydanego na czas nieokreślony. Odwołujący stwierdził, iż z
obowiązujących przepisów wynika, że uzyskanie takiego zezwolenia może trwać nawet 5
mies
ięcy lub dłużej (w przypadku stwierdzenia braków formalnych wniosku).
4. Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 25 ust. 4b ustawy TK:
4b. Prezes UTK wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu
strukturalnego, o którym mowa w art. 25a ust. 2 pkt 1 lit. a-c, nie później niż w terminie 4
miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku.
5. Tym samym nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że czas na wydanie zezwolenia
wynosi 5 miesięcy lub dłużej. Prezes UTK ma obowiązek wydać zezwolenie w terminie
maksymalnie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku, termin przewidziany w
art. 25e ust. 4a na stwierdzenie, że wniosek jest kompletny nie przedłuża okresu wydania
zezwolenia, jeżeli wniosek jest został złożony bez braków. Zamawiający zakłada, że
Wykonawca złoży wniosek kompletny, który nie będzie zawierać braków koniecznych do
usunięcia.
6. Zamawiający wskazuje także, że § 5 ust. 3 Aktu Umowy przewiduje, że dopuszczalna jest
zmiana Umowy w zakresie części A, w tym zmiana Czasu na Ukończenie, a także czas
wykonania Etapu lub Etapów w przypadku dokonania określonych czynności lub ich
zaniechania przez organy administracji państwowej, w tym organy administracji rządowej,
samorządowej, jak również organy i podmioty, których działalność wymaga wydania
jakiejkolwiek decyzji, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń i certyfikatów, w trakcie
wykonywania przedmiotu Umowy. W szczególności gdy dochodzi do opóźnienia wydania
przez w/w organy i/lub inne podmio
ty decyzji, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń i
certyfikatów, do wydania których są zobowiązane na mocy przepisów prawa lub
regulaminów.
7. Odpowiednio w zakresie części B tożsama możliwość zmiany Umowy wynika z §5a ust. 1
Aktu Umowy.
8. Tym samym
Wykonawca posiada uprawnienia do żądania modyfikacji Umowy, w tym
czasu trwania Etapu 6, jeżeli dojdzie do opóźnienia w wydaniu przez Prezesa UTK
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura,
Energia, Sterowanie - urz
ądzenia przytorowe, wydanego na czas nieokreślony.
9. Ponadto Zamawiający wskazuje, że w §5 ust. 4 lit. e Aktu Umowy w zakresie części A
(analogicznie w §5a ust. 4 w zakresie części B Umowy), przewidziano, że w przypadku
zaistnienia innych okoliczności, w tym leżących po stronie Zamawiającego, skutkujących
niemożliwością wykonania lub należytego wykonania przedmiotu Umowy zgodnie z jej
postanowieniami lub Harmonogramem Rzeczowo
– Finansowym, w tym o charakterze
prawnym, organizacyjnym, ekonomicznym, admini
stracyjnym lub technicznym możliwa jest
zmiana Umowy, w tym zmiana Czasu na Ukończenie lub daty wykonania Etapu lub Etapów.
10. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wyraźnie przewidział, że powstanie
okoliczności uniemożliwiających realizację Umowy zgodnie z jej postanowieniami, w tym
więc czasem trwania Etapów, nawet jeśli leżą po stronie Zamawiającego, może prowadzić
do zmiany Umowy. Jednocześnie w SubKlazuli 1.13 Warunków Umowy (w zakresie obu
c
zęści) przewidziano, że Wykonawca wykonując kontrakt będzie przestrzegał Prawa,
rozumianego jako przepisy prawa obowiązujące na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz
Regulacje Zamawiającego. Intencją Zamawiającego nie jest więc karanie Wykonawcy za
działanie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i działanie zgodnie z terminami
wynikającymi z przepisów. Ponadto Akt Umowy przewiduje możliwości zmiany Umowy w
przypadku zaistnienia okoliczności prawnych, które nie pozwolą na jej realizacje zgodnie z
postanow
ieniami, a także w sytuacji opóźnienia Organu w wydaniu zezwolenia, co może
mieć zastosowanie również do wydania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji
podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie -
urządzenia przytorowe.
11. Konkludu
jąc Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie brak jest podstaw do zmiany
terminu ukończenia Etapu 6, a tym samym zarzuty Odwołania nie są zasadne i powinno one
zostać w całości oddalone.”
KIO 234/22
Odwołujący STRABAG S.A. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie na
zaniechania i czynności Zamawiającego podjęte w toku Postępowania w sposób niezgodny z
przywołanymi niżej przepisami ustawy Pzp związane w przygotowaniem postępowania, w
szczególności w zakresie zaniechania wyznaczenia Odcinków, nienależytego opisu
przedmiotu zamówienia, w tym zakresie Opcji 1 i 2, ustalenie wygórowanej wysokości
zabezpieczenia w zakresie Opcji 1, ustalenia w War
unkach Umowy dla Opcji 1 rażąco
wygórowanej kary umownej tj. na czynności i zaniechania Zamawiającego szczegółowo
ws
kazane w zarzutach, wnioskach i uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Zaskar
żonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący Strabag zarzucił naruszenie:
1.
art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art.
353
1
k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP
poprzez przekroczenie granic swobo
dy kontraktowania polegające na zaniechaniu
wprowadzenie definicji Odcinków, a tym samym wprowadzeniu postanowień umownych, w
my
śl których bieg okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do zorganizowanych części robót
(Etapu 3, 4 i 5) rozpocznie się dopiero po wykonaniu całości zamówienia i po upływie
czasowej eksploatacji tych części,
2. art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez
sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z
rea
lizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której
p
rzedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a tym
samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia waloryzacji z uwagi na jej
o
graniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia,
3. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez
sformułowanie projektu umowy w zakresie Opcji 1 i 2 w sposób uniemożliwiający dokonanie
zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Opcji 1 i 2 w sytuacji zmiany cen
materiałów i kosztów wykonania Opcji w szacowanych terminach Opcji 1 i 2.
4. art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1, 2 i 3 PZP oraz w zw. z art. 441 ust. 1
pkt 1-3 PZP przez zaniecha
nie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia objętego Opcją 1
i 2 (dalej „OPZ") uwzględniającego wymogi tych przepisów, a tym samym zaniechanie
sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, a w konsekwencji
zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób umożliwiający ustalenie kosztów
wykonania zamówienia oraz przygotowanie oferty w zakresie obliczenia ceny oferty Opcji 1 i
2, w szczególności wobec zaniechania opisu buforu Części Zamiennych, zaniechania
określenia przedmiotu Opcji 2, braku wskazania okoliczności skorzystania z Opcji 1 i 2, w
tym terminu skorzystania z Opcji 1 i 2,
5. art. 434 PZP w zw. z art. 99 ust 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 - 3 PZP poprzez
ustalenia terminu wykonania Opcji
1 przez okres przekraczający 4 lata,
6.
art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 353
1
k.c. oraz
w zw. z art. 8 ust. 1 PZP polegające na
uks
ztałtowaniu Warunków Umowy w zakresie Opcji 1 w sposób sprzeczny z zasadą
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym
samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w spo
sób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie
rażąco wygórowanych kar umownych (wskazanych w § 16 ust. 6 i 7 Załącznika nr 13),
7.
art. 452 ust. 2 PZP poprzez ustalenie wartości zabezpieczenia wykonania Opcji 1 w
wysokości przekraczającej 5 % jej wartości.
8. art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia (dalej „OPZ”) w pkt 1.8.4., pkt 1.8.13., pkt 1.9., pkt 1.10. i pkt 2 STWiORB
wymagania Og
ólne - szczegółowo podanych w uzasadnieniu odwołania – w sposób
niejednoznaczny i ni
ewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ w sposób umożliwiający określenie
zakresu prac i usta
lenia kosztów robót na etapie sporządzenia oferty, złożenie
porównywalnych ofert, a w konsekwencji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji;
9. art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 99
ust. 1 i 4 PZP i art. 103 ust. 1 PZP poprzez przekroczenie g
ranic swobody i ukształtowanie
treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego
niejednoznac
znie i niewyczerpująco przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający
równowagę stron w zakresie, w jakim: a) obciąża Wykonawcę nieokreślonym ryzykiem oraz
kosztami usuwania
nieprzewidywalnych kolizji (pkt 1.8.4. STWiORB), pomimo nie określenia
zakresu tych p
rac, i jednocześnie w sposób sprzeczny z treścią przyszłej Umowy; b)
przewiduje obowiązek wykonania zabezpieczenia terenu i poniesienia kosztów usuwania
niewypałów /niewybuchów, pomimo nieokreślenia zakresu tych prac (pkt 1.10. STWiORB),
10. art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad
zachowania uczc
iwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez
zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora
związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i
niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami opisu przedmiotu
zamówienia, zwłaszcza w zakresie praw z Opcji, jak również ustalenia pozornych warunków
waloryzacji, a także ustalenia rażąco wygórowanych kar umownych i tym samym
uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
złożenia porównywalnych ofert.
Odwołujący Strabag wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Umowy poprzez wprowadzenie do
Umowy (Załącznika do Oferty) definicji Odcinków, zgodnie z tabelą zaprezentowaną w
Odwołaniu, w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6. Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC, a w
konsekwencji nakazanie wprowadzenia regulacji, w myśl których okres rękojmi i gwarancji
rozpocznie bieg i odpowiednio
skończy się w terminie 72 miesięcy po odbiorze/przejęciu
robót z danego Odcinka i rozpoczęciu eksploatacji,
Odwołujący wnosi ewentualnie o nakazanie zamawiającemu:
2. wprowadzenia innego równoważnego postanowienia umownego umożliwiającego
rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do robót przewidzianych do
wykonania w ramach Etapów 3, 4 i 5 oddzielnie, po odbiorze/przejęciu danego Etapu
(Odcinka) i rozpoczęciu eksploatacji przez Zamawiającego,
3. zmia
ny warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu Kontraktu, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych i pozostałych
postanowień dokumentacji postępowania poprzez podwyższenie górnego limitu wartości
korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen do poziomu +/-
10 % wartości Robót netto
wskazanej w Kontrakcie.
4.
zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za
wyko
nanie przedmiotu Opcji 1 i 2, tj. § 12 Załącznika nr 13 do Tomu II SWZ według wzoru:
W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100)
– wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany
rok, gdzie: a2=0,0 b2=0,2 c2=0,8
5.
dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 1 w sposób umożliwiający kalkulację oferty
przetargowej zgodnie
z przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie
wskaza
nia podstaw kalkulacji buforu Części Zamiennych
6.
dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 2 w sposób umożliwiający kalkulację oferty
przetargowej z zgodnie przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie:
-
podania liczby i typów urządzeń SRK, jakie miałyby być zabudowane w ramach zabudowy
urządzeń srk na stacji Tychy i Radostowice oraz
-
podania opisu i właściwości systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w języku polskim.
7.
określenia terminu wykonania przedmiotu Opcji 1 w okresie nie dłuższym niż 4 lata,
8.
określenia okoliczności skorzystania z Opcji 1, w szczególności przez wskazanie terminu
skorzystania z Opcji w terminie 6 miesięcy od podpisania Kontraktu,
9.
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 1,
10.
nakazanie złożenia oświadczenia o skorzystaniu z Opcji 2 w terminie 6 miesięcy od
podpisania Kontraktu oraz określenia terminu wykonania Opcji 2 w czasie na wykonanie
zadania podstawowego,
11.
nakazanie Zamawiającemu określenia okoliczności skorzystania z Opcji 2,
12. ewent
ualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 2
13.
nakazanie ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania Opcji 1 w wysokości nie
wyżej niż 5 % wartości tej Opcji,
14. nakazanie zmiany
postanowień dotyczących kary umownej z tytułu wypowiedzenia
świadczenia Usług pogwarancyjnych z winy Wykonawcy i określenia jej w wysokości 10 %
wartości Opcji w miejsce § 16 ust. 6 Załącznika nr 13 Tomu II SWZ,
15.
nakazanie rezygnacji z kary umownej określonej § 16 ust. 7 Załącznika nr 13 Tomu II
SWZ (z tytułu zaniechania wniesienia zabezpieczenie należytego wykonania Opcji 1),
16.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.4. „Projekty, które ma
opracować Wykonawca robót” (…) – Wymagania ogólne o brzmieniu:
„Dla usunięcia nieprzewidzianych kolizji z sieciami elektroenergetycznymi zarządzanymi
przez Zakłady Energetyczne Wykonawca, na własny koszt, opracuje projekty wykonawcze,
uzyska wymagane uzgodni
enia oraz wykona niezbędne roboty. Wykonawca tak powinien
opracować projekty technologiczne, warsztatowe i inne, aby uniknąć konieczności zmian lub
uzyskania dodatkowych uzgodnień i decyzji administracyjnych. Jednakże, w przypadku
konieczności Wykonawca uzyska wszelkie wymagane uzgodnienia lub decyzje
administracyjne. Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy.”
-
poprzez usunięcie (wykreślenie) z treści tego postanowienia sformułowania: „na własny
koszt” oraz zdania „Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy” i dodanie na końcu
tego postanowienia zdania: „Zmiany wynikające z powyższych okoliczności zostaną
wprowadzone zgodnie
z Warunkami Kontraktu” albo „W przypadku zaistnienia opisanych
okoliczności Wykonawca uprawniony jest do przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub
dodatkowej płatności zgodnie z Warunkami Kontraktu.” ewentualnie:
nakazanie Z
amawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu prac i
d
okonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie
pozycje, jaki
e należy uwzględnić w cenie oferty;
17.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.13. „Prowadzenie
robót na terenie stacji i na szlaku” Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, Część G – Wymagania ogólne o brzmieniu:
„Wykonawca będzie ponosił koszty związane z:
wyłączeniem napięcia w sieci trakcyjnej, zamknięciem toru, osygnalizowaniem ograniczeń
prędkości biegu pociągów po torze czynnym obok miejsca robót i po robotach, zwiększeniem
na czas robót obsady posterunków ruchu, wynajęciem lokomotyw z obsługą do przeciągania
pociągów trakcją nieelektryczną, wprowadzeniem zastępczej komunikacji autobusowej. i
inne koszty ko
nieczne do prawidłowej realizacji Kontraktu Koszty te Wykonawca winien
uwzględnić w pozycjach podstawowych robót.”
- poprzez usuni
ęcie (wykreślenie) z tego postanowienia punktu o treści: „zwiększeniem na
czas robót obsady posterunków ruchu” oraz sformułowania: „i inne koszty konieczne do
prawidłowej realizacji Kontraktu”, ewentualnie:
nakazanie Zamaw
iającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające określenie zakresu zwiększenia obsady i
kalk
ulację tych kosztów oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o niezbędne pozycje, jakie
należy uwzględnić w cenie oferty,
18. nakazanie
dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.9. „Warunki dotyczące organizacji ruchu,
ogrodzenie i chodniki” STWiORB, Część G – Wymagania ogólne o brzmieniu: „Przed
przystąpieniem do robót budowlanych Wykonawca naprawi istniejące ogrodzenia, tak aby
uniemożliwić osobom postronnym dostęp do linii kolejowej i placu budowy.”
-
poprzez usunięcie (wykreślenie) z postanowienia sformułowania: „linii kolejowej”
19.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.10. „Niewypały,
niewybuchy” STWiORB, Część G – Wymagania ogólne - przez usunięcie z tego punktu
ostatniego zdania:
„Koszty zabezpieczenia terenu oraz usunięcia niewypałów/niewybuchów
poniesie Wykonawca.” ewentualnie: nakazanie uzupełnienia dokumentacji przetargowej w
zak
resie opz o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych prac i
dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie
pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty;
20.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 2.2 „Materiały i
urządzenia muszą być zgodne z Dokumentacją Projektową i wymaganiami określonymi w
Specyfikacji” (str. 43) STWiORB, Część G – Wymagania ogólne, w części odnoszącej się do
bazy
– składowiska odpadów - poprzez usunięcie (wykreślenie) z tego postanowienia
zdania:
„Koszty organizacji bazy i robót związanych z przystosowaniem wskazanej lokalizacji dla
potrzeb składowiska obciążają Wykonawcę.” ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych
prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o
tak
ie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty;
21. dopuszczen
ie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, oraz
ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO.
Odwołujący Strabag argumentując wniesione zarzuty wskazał, co następuje.
„Zamawiający PKP PLK S.A. prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest
realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót
budowlanych na zabudowę urządzeń starowania ruchem kolejowym, urządzeń sterowania
ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Tychy –
podg. Most Wisła w ramach projektu „prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E30 i
E65) na obszarze Śląska, etap I linia E65 na odcinku Tychy-Most Wisła.
Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia opcjonalne:
1. Prawo Opcji 1
– opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych
2. Prawo Opcji 2
– opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w
zakresie interfejsów”
Zarzut zaniechania wyznaczenia Odcinków oraz zaniechania ustalenia początku biegu
terminu rękojmi i gwarancji od czasu faktycznego użytkowania robót
Termy realizacj
i poszczególnych etapów ujęto w Subklauzulach 8.13. Warunków Kontrakt
dla obu części:
a) Etap nr 1: [ 14 tygodni
] od Daty Rozpoczęcia: - przekazanie dokumentacji srk i
telekomunikacji. dla Fazy 1
b) Etap nr 2: [
30 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - przekazanie dokumentacji srk i
telekomunikacji niezbędnej do wykonania projektu
c) Etap nr 3: [42 tygodnie
] od Daty Rozpoczęcia - wszystkie roboty budowlane przewidziane
w Fazach 1, 2 wraz z odbiorami eksploa
tacyjnymi wszystkich robót.
d) Etap nr 4: [100 tygodni
] od zakończenia Etapu nr 3 - wszystkie roboty budowlane
przewidziane w Fazie 3,4,5,6,7,8 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót.
e) Etap nr 5:
[70 tygodni] od zakończenia Etapu nr 4 – wszystkie roboty budowlane
przewidziane w Fazach 9, 10,11,
12 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót.
f) Etap nr 6: [13 tygodni] od 213 tygodnia trwania umowy - Uzyskanie wszystkich
niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z
odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6.
g) Etap nr 7:
poczynając od dnia odbioru dowolnego Etapu od nr 3 do 5 (części Robót)
kończąc z upływem 72 miesięcy od dnia Odbioru Końcowego Robót – wykonanie Usług
gwarancyjnych.*** - stanow
iący Zakres 2 Zamówienia podstawowego
h) Prawo Opcji 1 -
Wykonanie Usług pogwarancyjnych na żądanie Zamawiającego w
terminie 108 miesięcy poczynając od dnia upływu Okresu Zgłaszania Wad .
i) Prawo Opcji 2 -
Realizacja świadczeń określonych PFU w Rozdziale 7 „Przewidywane
zmiany w zakresie interfejsów” na żądanie Zamawiającego, będzie realizowana niezależnie
od podziału Kontraktu na Etapy, w terminach wskazanych przez Zamawiającego jednak nie
krótszych niż 6 m-cy od daty złożenia żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż
za
kończenia niniejszego Kontraktu (Odbioru Końcowego Usług).
Z powyższego wynika, że prace budowalne przewidziano do wykonania w ramach Etapów 3-
5. Zakończenie Etapu oznacza oddanie do eksploatacji wszystkich robót modernizowanego
t
oru. Zamawiający przewiduje więc eksploatację robót jeszcze przed dokonaniem odbioru
końcowego zamówienia w sposób wskazany w Subklauzuli 10.1 Warunków Szczególnych
Kontraktu.
W realiach niniejszej sprawy, Załącznik do Oferty nie zawiera definicji „Odcinka”,
oznacza to, że Zamawiający nie dokonał podziału robót na Odcinki. Zgodnie z Subklauzulą
1.1.5.6 Warunków Ogólnych Kontraktu „Odcinek” oznacza część Robót, wyszczególnioną w
Załączniku do Oferty jako Odcinek (jeśli jest)”. Finalnie wykonanie całego przedmiotu
zamówienia może być ukończone w terminie 225 tygodni od daty Rozpoczęcia, po tym
terminie możliwe będzie dokonanie końcowego odbioru robót. Konsekwencją braku
zdefiniowania Odcinka jest rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji dopiero po
wykonan
iu całości robót objętych przedmiotem zamówienia, tj. po upływie kilkunastu
miesięcy od rozpoczęcia eksploatacji robót przewidzianych do wykonania w ramach
poszczególnych Etapów. Powyższy wniosek wynika z postanowień Umowy dotyczących
okresu zgłaszania wad (tj. rękojmi i gwarancji)
I tak, w Subklauzuli 1.1.3.7 WSK wskazano:
„Okres Zgłaszania Wad” oznacza 72 miesiące na zgłaszanie wad w Robotach lub jakimś ich
Odcinku (w zależności od przypadku) według SubKLAUZULI 11.1 Warunków Szczególnych,
liczone od dat
y, z którą Roboty lub Odcinek są ukończone, tak jak poświadczono według
SubKLAUZULI 10.1
Warunków Szczególnych, z każdym przedłużeniem według
SubKLAUZULI 11.3 Warunków Szczególnych”.
Okres ten rozumie się jako okres rękojmi za wady i jest on równy okresowi objętemu
Gwarancją Jakościową, o której mowa w Kontrakcie”
W Subklauzuli 10.1 WSK wskazano:
„Roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy:
a)
Roboty zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem, co zostanie potwierdzone
protokołem Odbioru końcowego, z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (i)
poniżej, oraz
b) Świadectwo Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że
zostało wystawione zgodnie z niniejszą SubKLAUZULĄ.
Wykonawca wystąpi o Świadectwo Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera w terminie
14 dni po dokonaniu Odbioru końcowego. W przypadku konieczności uzyskania pozwolenia
na użytkowanie, powyższy termin zaczyna biec z chwilą uzyskania tego pozwolenia. Jeżeli
Roboty podzielone są na Odcinki, to Wykonawca będzie mógł wystąpić o Świadectwo
Przejęcia dla każdego Odcinka.”
Odbiór końcowy uregulowano w Subklauzuli 2.7 WSK:
„W terminie 30 dni przed planowanym Odbiorem końcowym, Wykonawca przekaże
Inżynierowi dokumentację budowy oraz dokumentację powykonawczą odbieranych Robót
lub Odcinka, w tym w zakresie, w jakim wymagane jest pozwolenie na
użytkowanie, a także
komplet dokumentów związanych z procesem certyfikacji i dopuszczeniem do eksploatacji
podsystemów strukturalnych (jeżeli wymagane), zgodnie z ustawą z dnia 28 marca 2003 o
tran
sporcie kolejowym (t.j.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 z późn. zm.).
Inżynier najpóźniej w terminie 20 dni od daty dostarczenia tej dokumentacji dokona jej
weryfikacji, następnie ją zatwierdzi bądź zwróci do poprawy, przedkładając na bieżąco, o ile
będzie to możliwe, uwagi do tej dokumentacji. Wykonawca będzie niezwłocznie wprowadzać
poprawki do dokumentacji na skutek uwag Inżyniera”.
Zgodnie z powyższym regulacjami, w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewiduje podziału
robót na Odcinki w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6 Warunków Ogólnych FIDIC, zarówno
odbiór końcowy robót jak i wystawienie Świadectwa Przejęcia Robót zgodnie z Subklauzulą
10.1 WSK nastąpić może dopiero po wykonaniu wszystkich robót objętych przedmiotem
zamówienia, w tym robót w ramach poszczególnych Etapów. Przejęcie części robót
określonych w Etapach, o których mowa w Subklauzuli 8.13 WSK nie będzie stanowiło
odbioru częściowego, który potwierdzałby częściowe wykonanie zamówienia, jak i
roz
poczęcie biegu rękojmi i gwarancji. Niezależnie od terminu wykonania poszczególnych
Etapów, Zamawiający przewidział jeden termin rozpoczęcia okresu rękojmi i gwarancji. Jest
nim dzień następujący po dacie wskazanej w protokole Odbioru końcowego, z którą Roboty
lub Odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem. Reasumując, dopiero po wykonaniu
wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia rozpocznie bieg okres rękojmi i
gwarancji.
Zamawiający przewiduje co prawda odbiór części robót, ale wyłącznie w oparciu o
Subklauzulę 10.2 WSK. Odbiór/ Przejęcie Części Robót zgodnie z Subklauzulą 10.2 WSK
nie spowoduje rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji. W Subklauzuli 10.2 WSK
wskazano:
„Do czasu dokonania Odbioru końcowego Odcinka, użytkowanie przez Zamawiającego tego
Odcinka będzie rozumiane jako użytkowanie tymczasowe.
(…)
W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, w okresie użytkowania tymczasowego,
wad lub usterek, które nie wynikają ze zwykłego zużycia Robót, w tym w szczególności wad
lub usterek
związanych z geometrią i osiadaniem toru, Zamawiający niezwłocznie powiadomi
o tym fakcie Wykonawcę i Inżyniera. W takim przypadku Wykonawca, w odpowiednim
wskazanym przez Zamawiającego terminie, usunie stwierdzone wady lub usterki.
(…)
Strony ustalają, że zgłoszenie wystąpienia wad lub usterek w okresie użytkowania
tymcza
sowego, nie może być w żadnym przypadku przez żadną ze Stron uznawane za
rozpoczęcie Okresu Zgłaszania Wad.
Niezależnie od ponoszenia przez Zamawiającego kosztów lub wykonywania czynności
związanych ze zwykłym zużyciem Robót użytkowanych przez Zamawiającego w okresie
użytkowania tymczasowego, Wykonawca jest zobowiązany do doprowadzenia, do dnia
Odbioru końcowego Odcinka, wszystkich Robót objętych Odbiorem końcowym Odcinka, do
stanu zgodnego z Kontraktem, tj. m.in. zapewnien
ia osiągnięcia wszystkich parametrów
technicznych wynikających z Kontraktu.”
W Subklauzuli 11.1 dotyczącej odpowiedzialności Wykonawcy za wady przewidziano, że:
„Okres Zgłaszania Wad rozpoczyna swój bieg w następnym dniu po dacie wskazanej w
protokole Od
bioru końcowego, z którą Roboty lub Odcinek zostały ukończone zgodnie z
Kontraktem.
”
Z kolei w Subklauzuli 11.9 WSK Zamawiający zastrzegł, że
„Wykonywanie zobowiązań Wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu aż
Inżynier wystawi Wykonawcy Świadectwo Wykonania podające datę ukończenia zobowiązań
Wykonawcy według Kontraktu.
Inżynier wystawi Świadectwo Wykonania, w ciągu 7 dni od najpóźniejszej z dat upływu
Okresów Zgłaszania Wad lub później, jak tylko Wykonawca dostarczy wszystkie Dokumenty
Wykonawc
y oraz ukończy wszystkie Roboty i dokona ich prób, włącznie z usunięciem
wszelkich wad. Kopia Świadectwa Wykonania zostanie wystawiona dla Zamawiającego.
Będzie się uważało, że tylko Świadectwo Wykonania stanowi akceptację Robót.”
Z powyższych regulacji wynika, że pomimo eksploatowania części Robót, np. Robót objętych
Etapem 3, 4 5 czy 6 wykonawca zobowiązany do doprowadzenia eksploatowanych robót do
stanu zgodnego z Kontraktem, tj. m
.in. zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów
technicznych wynika
jących z Kontraktu. Finalnie więc Wykonawca zobowiązany będzie nie
tyl
ko ponownie doprowadzić roboty do stanu z momentu odbioru częściowego, ale udzielić
rękojmi i gwarancji o okres odpowiednio dłuższy, niż to wynika z warunków przetargu, tj. 72
miesiące + ilość miesięcy (tygodni) użytkowania + ewentualne Przedłużenie Czasu na
Ukończenie poszczególnych Etapów.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie ujawnił szczegółów dotyczących sposobu i
zakresu ewentualnego tymczasowego użytkowania przedmiotu umowy, który zostanie
wykonany w ramach poszczególnych etapów. Tym samym nie jest możliwe oszacowania
kosztów ewentualnego doprowadzenia użytkowanych robót do stanu zgodnie z Kontraktem
Wskazan
e wyżej warunki realizacji zamówienia, opisane przez Zamawiającego w
pos
tanowieniach przyszłej Umowy, czynią zasadnym zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20
PZP poprzez zaniechanie określenia precyzyjnych wymagań dotyczących rozpoczęcia biegu
okresu rękojmi i gwarancji. Tym samym zasadnym jest zarzut dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 PZP
Zaskarżone postanowienia SIWZ, w tym warunki przeszłej Umowy czynią jednocześnie
zasadny zarzut naruszenia art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz
art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez
wprowadzenie postanowień, w myśl których bieg okresu rękojmi i gwarancji rozpocznie się
co najmniej po upływie kilku lub kilkunastu miesięcy od rozpoczęcia faktycznej eksploatacji
części zrealizowanego zamówienia. Rozpoczęcie tego terminu może przesunąć się o czas
realizacji robót objętych etapem 3, 4 i 5 lub kolejne okresy Przedłużenia Czasu na
Ukończenie. Zgodnie z powyższym uzasadniony jest wniosek o zdefiniowanie Odcinków, co
umożliwi rozpoczęcie biegu gwarancji oraz obiór robót objętych Etapami, w których
real
izowane będą roboty budowlane, zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu.
ODCINEK 1
Wszystkie roboty budowlane przewidziane w fazach 1, 2 wraz z
odbiorami eksploatacyjnymi [Etap 3]
ODCINEK 2
Wszystkie roboty budowlane przewidziane w fazach 3, 4, 5, 6, 7, 8 wraz z
odbiorami eksploatacyjnymi [Etap 4]
ODCINEK 3
Wszystkie roboty budowlane przewidziane w fazach 9, 10, 11, 12 wraz z
odbiorami eksploatacyjnymi [Etap 5]
Zgodnie z
przepisem art. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c.:
„Uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne wygasają po upływie dwóch lat, a gdy chodzi
o wady budynku
– po upływie pięciu lat, od dnia wydania rzeczy kupującemu.
Wskazany w art. 558 § 1 k.c. zakres możliwych modyfikacji odpowiedzialności z tytułu
rękojmi dotyczy: rozszerzenia, ograniczenia lub wyłączenia. Dopuszczalne modyfikacje
odpowied
zialności z tytułu rękojmi nie odnoszą się do początku biegu tego okresu, a zatem
przyjąć należy, że moment wydania rzeczy (tutaj: odbioru części robót obejmujących zakres
Etapów, w których realizowane będą roboty budowlane) kupującemu (tutaj: Zamawiającemu)
będzie początkiem biegu okresu rękojmi dla tej części Robót. Pogląd taki uzasadnia
właściwość, natura instytucji rękojmi.
Potwierdza to również orzecznictwo sądowe. I tak w wyroku z 28.11.2013 r. Sąd Apelacyjny
w Katowicach (sygn. akt I A CA 700/13)
wskazał, że rozpoczęcie użytkowania budynku, a
zatem faktyczne przejęcie budynku po zakończeniu prac budowlanych i remontowych, jest
okolicznością wystarczającą dla rozpoczęcia biegu terminów przewidzianych w omawianych
przepisach art. 568 k.c. Sens ich oznaczen
ia polega bowiem między innymi na tym, że jest
to czas, w którym kupujący (inwestor) ma możliwość sprawdzenia czy rzecz nabyta
(odbierany budynek) ma wady.
Istotą odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady jest możliwość domagania się przez
uprawnionego, aby dostarczony mu przedmiot umowy spełniał określone walory użytkowe,
funkcjonalne, wartościowe w określonym w umowie lub przepisach k.c. czasie. W stanie
faktycz
nym niniejszej sprawy okres rękojmi (Okres Zgłaszania Wad) ustalono na 72
miesiące. Okres ten stanowi czas próby w ciągu, którego uprawniony z rękojmi
(Zamawiający) będzie miał możliwość zbadania przedmiotu objętego rękojmią. Z drugiej też
strony okres rękojmi wyznacza granice czasowe odpowiedzialności sprzedawcy (tutaj:
wykonawcy). Odpowiedzialno
ść ta nie ma charakteru nieograniczonego w czasie, a jej ramy
czasowe
stanowią odpowiednik instytucji przedawnienia roszczeń. Skoro strony umawiają
się na 5 letni okres rękojmi, to nieuzasadnione byłoby oczekiwanie, by rozpoczęcie biegu
tego terminu „przeciągało się” w czasie, w bliżej nieokreślonym terminie, w szczególności z
przyczyn, na które wykonawca nie ma wpływu.
Podobny pogląd wyrażany jest w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Wskazuje się w nim, że
term
in zawity określony w art. 568 § 1 k.c. jest najbardziej zbliżony do terminu
przedawnienia. W odniesieniu do roszczeń wynikających z rękojmi, niewątpliwym celem art.
568 k.c. jest rygorystyczne czasowe ogranicze
nie działania rękojmi, realizowane przez
wprowadzenie znacznie ostrzejszego niż terminy przedawnienia terminu zawitego.
Wydłużanie uprawnień z rękojmi, pozbawiałoby sensu ustalonego przez ustawodawcę w art.
568 § 1 k.c. terminu zawitego. Wydłużeniu uległby też okres niepewności obrotu oraz
bezwzględnej odpowiedzialności z rękojmi sprzedawcy – vide uchwała Sądu Najwyższego z
05.07.2002r., II CZP 39/02.
Potwierdzeniem powyższego orzecznictwa są poglądu doktryny.
I tak podkreśla się m. in., że „uprawnienia kupującego z tytułu rękojmi za wady fizyczne
rzeczy nie są obojętne na upływ czasu. Wspomniane uprawnienia wygasają po upływie
dwóch lat, licząc od dnia, w którym rzecz kupującemu została wydana. W odrębny sposób
potraktowano wady budynków, bowiem w odniesieniu do nich przewidziano pięcioletni termin
wygaśnięcia przedmiotowych roszczeń. Te stosunkowo krótkie terminy, których ponadto
upływ powoduje utratę prawa do dochodzenia roszczenia, zostały podyktowane przede
wszystkim najdalej idącą odpowiedzialnością sprzedawcy. Uzasadnieniem tak zakreślonych
terminów jest niewątpliwie wzgląd na pewność i bezpieczeństwo obrotu. Skala tej
odpowiedzialności przemawia za tym, żeby niepewności, która się rodzi co do potencjalnej
możliwości ponoszenia odpowiedzialności, a co za tym idzie tworzenia stosownych rezerw
na wypadek jej powstania, nie rozciągać zbytnio w czasie. W orzecznictwie Sądu
Najwyższego przesądzone zostało, że uregulowany w tym przepisie termin jest terminem
zawitym o charakterze prekluzyjnym (uchwała SN z dnia 19 maja 1969 r., III CZP 5/68,
OSNCP 1970, nr 7
–8, poz. 117; uchwała SN z dnia 20 maja 1978 r., III CZP 39/77, OSNCP
1979, nr 3, poz. 40; uch
wała SN z dnia 5 lipca 2002 r., III CZP 39/02, OSP 2004, z. 7–8, poz.
93; wyrok SN z dnia 23 października 2003 r., V CK 343/02, Mon. Praw. 2005, nr 23, s. 1198;
wyrok SA w Katowicach z dnia 14 marca 2006 r., I ACa 1947/05, LEX
nr 196070). W każdym
przypadk
u początkiem biegu terminów do dochodzenia uprawnień czy to wedle zasad
ogólnych, czy w sytuacji ewentualnego modyfikowania terminów dla stosunków z udziałem
konsumentów jest dzień wydania rzeczy kupującemu. Jest to, jak się wydaje, najbardziej
właściwa chwila dla wskazania początku biegu terminu do dochodzenia uprawnień, z uwagi
na fakt, iż jest to chwila, w której kupujący ma rzeczywiste, niczym nieskrępowane
możliwości oceny zgodności przedmiotu sprzedaży z umową” – tak: Andrzej Kidyba (red.)
Kodeks cywi
lny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część szczególna, wyd. II”
W nauce prawa wskazuje się jednoznacznie, że: „Punktem wyznaczającym rozpoczęcie
biegu terminu jest chwila wydania rzeczy,
co prawidłowo koreluje z zasadą, że dopiero od tej
chwili kupujący może realizować swoje uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy
(por. uwaga 2 do art. 556). O oznacz
eniu tej chwili decydują zasady ogólne – por. Jacek
Gudowski (red.) „Kodeks cywilny. Komentarz. Tom IV. Zobowiązania. Część Szczegółowa,
wyd. II y ..., t. III, cz. 2, red. J. Gudowski, 2013, s. 107).
Zarzut ustalenia zbyt niskiego limitu waloryzacji wynagrodzenia umownego wykonawcy
W realiach niniejszego postępowania, Zamawiający wobec zaistnienia przesłanek
zastosowania wymogów przepis art. 439 PZP zobowiązany jest ustalić warunki dotyczące
zmiany wysokości wynagrodzenia.
Zasady tzw. waloryzacji umownej
ustalono w Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych
Kontraktu:
„Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen
zgo
dnie z niniejszą SubKLAUZULĄ. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub
spadek cen, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych KLAUZUL, będzie się
uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa uwzględnia wzrosty lub spadki cen.
Waloryzacji
– zgodnie z postanowieniami niniejszej SubKLAUZULI - nie podlegają wartości
wprowadzone do Kontraktu na podstawie § 5 Umowy, KLAUZULI 13 oraz SubKLAUZULI
20.1 niniejszych Warunków Kontraktu oraz przepisów u.p.z.p.
Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej SubKLAUZULI wskaźniki
cen wyrobów publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej
„Prezesem GUS” w Dziedzinowej Bazy Wiedzy, tj.:
a) Cen towarów i usług konsumpcyjnych (jako CPI)
b) Przeciętne wynagrodzenia miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw - budowa
obiektów inżynierii lądowej i wodnej (jako robocizna - R)
ora
z miesięczne Wskaźniki cen produkcji sprzedanej wyrobów przemysłowych:
c) Brykiety i podobne paliwa stałe z węgla i torfu oraz produkty rafinacji ropy naftowej (jako
paliwo - P)
– indeks 19.2
d) Cement, wapno i gips (jako cement - C)
– indeks 23.5
e) Żeliwa, stal i żelazostopy (jako stal - S) – indeks 24.1
f) Kamienia, piasku i gliny (jako kruszywo - K)
– indeks 08.1
g) Metale szlachetne i pozostałe metale nieżelazne (jako miedź - M) – indeks 24.4
W przypadku, gdyby którykolwiek z wyżej wymienionych wskaźników przestał być dostępny,
zastosowanie znajdzie inny, najbardziej zbliżony, wskaźnik publikowany przez Prezesa
GUS.”
Jednocześnie też Zamawiający przewidział maksymalna wartość waloryzacji, zgodnie z art.
439 ust. 2 pkt 4 PZP :
„Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który
zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty
budowlane oraz w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze
wzorem poniżej do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna
wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej
SubKLUAZULI,
osiągnie limit +/- 5 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu
jego zawarcia” .
Rea
sumując Zamawiający dopuścił zmianę wynagrodzenie, ale wyłącznie do wysokości
limitu +/-
5% wartości Robót netto.
Zastosowany przez Zamawiającego limit zmiany sprawia, że mechanizm zmiany
wynagrodzenia wynikający z Umowy ma charakter pozorny. Taki sposób sformułowania
war
unków progowych, które de facto uniemożliwiają zmianę wynagrodzenia prowadzi
wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 ust. 1 PZP. Przepis art. 439 ust 2 pkt 4 ustawy PZP
nakazuje ustalić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający
w efekcie zastosowa
nia postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia.
Wartość ta musi być jasna i adekwatna do wprowadzonych mechanizmów waloryzacyjnych.
W żadnym miejscu przepis ustawy nie ogranicza się do wynagrodzenia niezapłaconego lub
niewymagalnego
. Zmiana wynagrodzenie zgodnie z ustawą PZP jest obwarowana
wskazaniem:
1. poziomu zmiany wskaźnika cen materiałów lub kosztów
2. sposobu liczenia tzw. punktu odniesienia
3. wpływu na koszty wykonania zamówienia
4. limitu maksymalnego
wartości zmiany wynagrodzenia,
przy czym to ostatnie referuje do limitu całości wynagrodzenia z umowy i nie ma żadnych
podstaw, aby ograniczać ją do nieznacznej wartości wynagrodzenia wykonawcy z umowy
Narzucony przez Zamawiającego limit nie pozwala na uwzględnienie w ramach waloryzacji
zmiany cen materia
łów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, w szczególności
mając na uwadze aktualne zmiany gospodarcze, poziom informacji, zmiany cen branży
budowlanej.
Subklauzula 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu w brzemieniu kwestionowanym w
niniejszym postepowaniu jest powszechnie stosowana prze
z Zamawiającego w ramach
realizowanych Kontraktów budowlanych. Zgodnie z jej treścią:
„Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o współczynnik zmiany cen (
𝑊𝐺𝑛
)
wyliczony według wzoru:
𝑊𝐺𝑛
=
𝑎
+
𝑏(𝐶𝑃𝐼𝑛)/(𝐶𝑃𝐼𝑜)
+
𝑐(𝑅𝑛)/(𝑅𝑜)
+
𝑑(𝑃𝑛)/(𝑃𝑜)
+
𝑒(𝐶𝑛)/(𝐶𝑜)
+
𝑓(𝑆𝑛)/(𝑆𝑜)
+
𝑔(𝐾𝑛)/(𝐾𝑜)
+
ℎ(
𝑀𝑛)/(𝑀𝑜)
gdzie:
− „
𝑊𝐺𝑛
” jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do szacunkowej
kont
raktowej wartości pracy wykonanej w okresie „
𝑛
”; przy czym okresem tym jest miesiąc,
jeśli nie jest inaczej podane w Kontrakcie; – „
𝑎
” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5
niepodlegającym korekcie;
– „
𝑏
”, „
𝑐
”, „
𝑑
”, „
𝑒
”, „
𝑓
”, „
𝑔
” „
ℎ
” są współczynnikami stałymi określonymi w tabeli Koszyk
Waloryzacyjny, niepodlegającymi korekcie, z zastrzeżeniem sytuacji gdy Zamawiający stanie
się dostawcą któregokolwiek z elementów robót ujętych w tabeli Koszyk Waloryzacyjny,
wówczas waga tego elementu zostanie przyjęta jako „0” we wzorze na
𝑊𝐺𝑛
; W takim
przypadku waga CPI zostanie powiększona o wartość wagi, która została przyjęta jako „0”,
tak aby suma wartości wszystkich wag z Koszyka Waloryzacyjnego wynosiła 0,5.
– symbole wskaźnika z indexem dolnym „
𝑛
” są narastającymi wskaźnikami kosztu bieżącego
okresu (cenami porównawczymi dla okresu „
𝑛
”), publikowanymi przez Prezesa GUS w
Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym
– symbole wskaźnika z indexem dolnym „
𝑜
” są narastającymi wskaźnikami kosztu
odniesienia (cenami odniesienia) na Datę Odniesienia, publikowanymi przez Prezesa GUS w
Dziedzinowej
Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym.”
Odwołujący zawarł w tym miejscu tabelę przedstawiającą koszyk waloryzacyjny dla zadań z
pracami
związanymi z siecią trakcyjną.
„W przypadku braku aktualnych wskaźników (publikacja wskaźników w biuletynach GUS
odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie
wyliczona, gdy Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym
Świadectwem Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności, Wykonawca
obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym
Świadectwie Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego z
opublikowanych miesięcznych wskaźników GUS. Ustalone w ten sposób wartości będą
skorygowane z zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca, za który
wystawione było Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji.”
Powyższa klauzula nie pozwala na zminimalizowanie ryzyka zmian gospodarczych zgodnie z
celem przepisu art. 439 PZP.
Dla przykładu odwołujący wskazuje, że w dniu 27.01.2020 r. zawarł umowę „Modernizacja
systemów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59 na odcinku
Wronki -
Krzyż (bez stacji Krzyż), od km 53,500 do km 81,877 w ramach projektu: „Prace na
linii kolejowej E59 na odcinku Wronki
– Słonice”. W ramach przedmiotowego Kontraktu
wartość robót podlegająca waloryzacji wynosi 360 744 521,17 zł netto, z której Zamawiający
zrekompensował wzrost cen (…)”
W tym miejscu Odwołujący Strabag zamieścił dwie tabele prezentujące zmiany cen: w latach
oraz w kontraktowych okresach rozliczeniowych.
„Zgodnie z analizowaną Subklauzula 13.8 Warunków Kontraktu, limit wartości korekty ceny
wynosi +/-
5% wartości robót netto, co w tym przypadku daje: 360 744 521,17 zł x 5% = 18
037 226,06 zł. Jak wynika z tabeli nr 2 współczynnik zmiany ceny w ostatnich miesiącach
ciągle rośnie – ostatnie dostępne dane w GUS.
Mając na uwadze ostatni współczynnik zmiany ceny 𝑊𝐺𝑛=1,1132 oraz pozostałą wartość
podlegającą waloryzacji (187 548 036,16 zł), prognozowana korekta wynosi 21 230 437,69
zł, dodając już skorygowaną wartość w latach 2020 i 2021 (9 218 301,02 zł) daje to kwotę 30
448 738,71 zł (tj. 8,44% do wartości robót netto podlegających waloryzacji). Wynika z tego,
że 5% limit waloryzacji na przedmiotowym kontrakcie będzie niewystarczający do pokrycia
wzrostu cen. Wykonawca poniesie stratę w kwocie 12 411 512,65 zł co stanowi 68,81%
obecnego limitu. Główny Urząd Statystyczny poinformował, że w grudniu 2021 inflacja
wyniosła 8,6% rok do roku. Roczna dynamika inflacji w grudniu była najwyższą odnotowaną
do tej pory w XXI wieku
– poprzedni wyższy odczyt przypada na listopad 2000 r. (9,3%).”
W tym miejscu Odwołujący Strabag zawarł wykres prezentujący współczynnik zmiany
cen (Wgn).
„Opierając się na obecnym trendzie wzrostu cen uzasadniony jest wniosek o zmianę limitu
do +/-
10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie.
Zar
zut ustalenia zasad waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie Opcji w sposób
nieuwzględniający zmian cen materiałów i kosztów
Zgodnie z postanowieniem załącznika nr 13 do Tom II SWZ Warunki realizacji Części C
Prawo Opcji 1
– Świadczenie usług pogwarancyjnych, § 12 Waloryzacja:
a) cena za realizację Usług Pogwarancyjnych jest ryczałtowa i podlega korektom zgodnie z
Kontraktem.
b) Należne w danym roku wynagrodzenie z tytułu realizacji ww. Prawa Opcji 1 lub Prawa
Opcji 2 będzie podlegało korekcie, której wysokość zostanie wyliczona jako iloczyn
następujących składowych:
1) wysokość wynagrodzenia za te roboty wskazane w RCO,
2) iloczyn wysokości Wskaźników Waloryzacyjnych Usług (W2Gn) za wszystkie poprzednie
lata kalendarzowe rozpoczyna
jące się po upływie roku, w którym Wykonawca złożył Ofertę
(w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 3 Umowy).
Przykład: Wynagrodzenie należne w 2027 r. za Prawo opcji nr 2 Oferty złożonej w 2019 roku
będzie obliczane jako iloczyn: wynagrodzenia za Prawo Opcji 2 (wskazana cena w RCO dla
Prawo Opcji 2) oraz poszczególnych Wskaźników Waloryzacyjnych Usług, tj. W2G 2020r.,
W2G 2021r. W2G 2022r. W2G 2023r. W2G 2024r. W2G 2025r. W2G 2026r.
Wysokość Wskaźnika waloryzacyjnego Usług za dany rok kalendarzowy będzie obliczana
wg wzoru:
W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100)
gdzie:
-
„W2Gn” jest wysokością Wskaźnika Waloryzacyjnego Usług za dany okres „n”;
przy czym okresem tym jest rok kalendarzowy np. 2025 r.;
-
„a2” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,5 niepodlegającym korekcie;
-
„b2”, „c2”, są współczynnikami stałymi określonymi w tabeli „Koszyk Waloryzacyjny dla
Usług”, niepodlegającymi korekcie;
-
symbole wskaźnika z indexem dolnym „n” są wskaźnikami dla okresu „n” czyli za konkretny
rok kalendarzowy, publikowanymi przez Prezesa GUS w Biuletynie Statystycznym
(wydawany dotychczas corocznie w styczniu uwzględniającym dane za okres całego roku
kalendarzowego),
-
symbol „x” oznaczają iloczyn,
- symbol
„/” oznaczają iloraz.”
W tym miejscu
Odwołujący Strabag zamieścił tabelę prezentującą koszyk
waloryzacyjny dla usług.
„Zamawiający w powyższej tabeli koszyka waloryzacyjnego dla usług wprowadził
współczynniki stałe (inaczej wagi) i tak dla CPI wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych, ogółem w wysokości 0,1 i dla R wskaźnika dynamiki zmiany przeciętnego
wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw w wysokości czterokrotnie
większej niż dla CPI tj. 0,4. Suma wskaźników (wag) z tabeli koszyka waloryzacyjnego
łącznie ma wynosić 0,5.
Dodatkowo wprowadz
ając współczynnik stały „a2” o wartości 0,5 niepodlegający korekcie,
Zamawiający faktycznie ograniczył wysokość waloryzacji wynagrodzenia za Opcje nr 1 i 2 o
ponad 50% wysokości wskaźników GUS tj. CPI – wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych (waga 0,1) oraz R (waga 0,4)
– dynamika wskaźnika przeciętnego
wynagrodzenia
miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw ogółem. Wynika to z tego,
że suma wskaźników a2+b2+c2 musi równać się jeden (0,5+0,1+0,4 = 1).
Tym samym Zamawiający przerzucił na Wykonawcę nieprzewidywalne ryzyko zmian cen i
wynagrodzeń w części przewyższającej 50%. Uwzględniają opisane w dalszej części
odwołania możliwe terminu skorzystania z Opcji 1 i 2 ryzyko to nie jest możliwe do
oszacowania przez wykonawców. W tym zakresie oferty wykonawców będą
nieporównywalne, ponieważ zmiany cen, jakie mogą wystąpić w okresie 20 lat nie są
możliwe do przewidzenia. Poniżej przedstawiono analizę sposobu obliczenia wartości
waloryzacji dla Opcji nr 1 i nr 2, wg danych archiwalnych GUS za lata 2010 do 2021.
”
Poni
żej Odwołujący Strabag zamieścił tabelę prezentującą zestawienie wartości
współczynników CPI i R.
„1.2 Wyliczenie zmiany waloryzacji wg. sposobu zaproponowanego przez
Zamawiającego uwzględniające stały współczynnik a2=0,5:
Założenia:
Data złożenia Oferty 2009 r. (zgodnie z § 12, ust. 2, pkt. 2 waloryzacja rozpoczyna się po
upływie roku, w którym Wykonawca złożył Ofertę).
W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100)
– wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok
gdzie: a2=0,5
b2=0,1
c2=0,4
”
W tym miejscu Od
wołujący Strabag zawarł tabelę prezentującą W2Gn za dany rok
oraz iloczyn wysokości wskaźników waloryzacyjnych usług W2Gn.
„Jak widać z powyższego po 12 latach realizacji Opcji waloryzacja Wynagrodzenia wyniesie
1,300, co po zmianie na procent daje 30%. Z
analiza dokonanych przez odwołującego
wynika, iż taka wartość waloryzacji będzie niewspółmierna do prognozowanych szacunkowo
faktycznie występujących wzrostów cen robocizny, usług i materiałów. Dla poparcia
powyższego twierdzenia odwołujący przedstawia dane publikowane przez Ośrodek Wdrożeń
Ekonomiczno-
Organizacyjnych Budownictwa „Promocja” Sp. z o.o. SEKOCENBUD –
Zagregowane Wskaźniki Waloryzacyjno- Prognostyczne (Zeszyt ZWW 3/2016 i Zeszyt ZWW
3/2021 -
w załączeniu.)”
W tym miejscu Odwołujący Strabag zawarł tabelę prezentującą prognozy zmian cen
w budownictwie.
„Z powyższych opracowań wynika, że zmiana stawek robocizny kosztorysowej –
netto, która jest głównym czynnikiem cenotwórczym w przypadku wykonywania usług z
zakresu Opcji 1 i 2, u
legła wzrostowi pomiędzy III kwartałem 2016 r. a trzecim kwartałem
2021r. z 176,10 % do 268,70% czyli wzrost w ciągu 5 lat wyniósł 92,60%. Podkreślenia
wymaga fakt, iż wzrost stawki robocizny od IV kw. 2006r (IVkw.2006 = 100%) do II kwartału
2021r. (268,70
%), czyli za około 15 lat (łączny czas realizacji Opcji wskazany przez
Zamawiającego wynosi 19 lat) wyniósł 168,70%. Mając na uwadze powyższe odwołujący
wnosi o zmianę sposobu liczenia waloryzacji wg sposobu określonego przez Zamawiającego
uwzględniającego korektę współczynnik a2=0,0 oraz korektę współczynnika b2 do 0,2 i
współczynnika c2 do 0,8 (zachowując proporcje zaproponowane przez Zamawiającego, że
współczynnik c2-R jest czterokrotnie wyższy od współczynnika b2-CPI) – według poniższego
wzoru:
W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100)
– wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok
gdzie: a2=0,0
b2=0,2
c2=0,8
”
W tym
miejscu Odwołujący Strabag zawarł tabelę prezentującą W2Gn za dany rok
oraz Iloczyn wysokości Wskaźników Waloryzacyjnych usług W2Gn.
„Jak wynika z powyższej analizy różnica pomiędzy sposobem zaproponowanym
przez Zamawiającego (tabela 1 – kolumna c), a propozycją Wykonawcy (tabela 2 – kolumna
c’) po 12 latach realizacji wynosi:
c - 1,300 = 30% -
o jakie należy zwaloryzować wynagrodzenie wg Zamawiającego
c’ - 1,679 = 67,90% - o jakie należy zwaloryzować po korekcie obliczonej według wzoru
odwołującego. Powyższe dowodzi, że ustalony przez Zamawiającego mechanizm
waloryzacji jest ponad dwukrotnie niższy niż wynikałoby to z zastosowania wskaźników GUS
bez og
raniczania ich współczynnikiem a2=0,5. Taki mechanizm nie ogranicza skutków
nieprzewidywalności wzrostu cen. W związku z powyższym mając na uwadze
nieprzewidywalność zmiany czynników cenotwórczych, jakie mogą wystąpić w okresie 20 lat,
ki
edy będą realizowane Opcje, Odwołujący wnosi o uwzględnienie przedstawionej w
niniejszym odwołaniu argumentacji poprzez zmianę postanowień §12, ust. 2 pkt 2 Załącznika
nr 13 do Tomu II SWZ w zakresie określenia nowych wartości stałych współczynników:
a2=0,0, b2=0,2, c2=0,8.
Zarzut nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Opcji 1
W zakresie Opcji 1 - Zam
awiający zastrzegł sobie prawo do opcjonalnego (dodatkowego)
powierzenia Wykonawcy świadczenia Usług pogwarancyjnych, w zakresie i na warunkach
o
pisanych w Rozdziale 6 Programu Funkcjonalno Użytkowego (TOM IIIA i TOM IIIB).
W pkt 6.1. „Usługi w okresie pogwarancyjnym” w części dotyczącej tzw. „Wymagań
ogólnych” wskazano, że „Zakres uprawnień i obowiązków Wykonawcy dotyczących realizacji
Usług w okresie pogwarancyjnym określa Umowa oraz szczegółowe wymagania dotyczące
Usług określone w niniejszym Rozdziale, zwanych dalej również Usługami
Pogwarancyjnymi”
Obok PFU, zakres obowiązków Wykonawcy określa Załącznik nr 13 do Tomu II SWZ
(Warunki realizacji
Części C Prawo Opcji 1- Świadczenie Usług pogwarancyjnych). Z § 2 ust.
12 wynika, że:
„Zadania zdefiniowane jako Usługi ma realizować II Linia Utrzymania, którą stanowić będzie
personel Wykonawcy odpowiednio przeszkolony, wyposażony w wymagane narzędzia i
urządzenia specjalistyczne, posiadający wymagane przepisami prawa uprawnienia oraz w
oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych.
W Tomie IIIA PFU w części dotyczącej definicji wskazano, że Częścią Zamienną jest
element przeznaczony do zainstalowani
a w urządzeniu w miejsce zepsutej lub zużytej
oryginalnej części.
Z powyższego opisu przedmiotu zamówienia zakres obejmującego Opcję 1 wynika, że
przedmiot zamówienie obejmuje, m. in. obowiązek wymiany zepsutej lub zużytej części na
Część Zamienną w oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych. Ten element
świadczenia usług pogwarancyjnych wymaga skalkulowania w cenie oferty.
Zgodnie z Rozdziałem 12 SWZ Instrukcji dla Wykonawców Wykonawcy (IDW) zobowiązani
są uwzględnić w cenie oferty wszystkie wymagania SWZ oraz wszelkie koszty wykonania
całości przedmiotu zamówienia.
I tak w Rozdziale 12 pkt 12.1 wskazano, że:
„Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej
SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca
z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia wraz z
zakresem opcjonalnym oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców
zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce)”.
W
realiach niniejszego postępowania powyższe wytyczne dotyczące sposobu obliczenia
ceny dodatkowo precyzują zakres Opcji 1 i 2 w pkt 12.8 „W zakresie części B, Części C
(Prawo Opcji 1) oraz Prawa Opcji 2:
„12.8 Cena za realizację części B, musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i
badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym,
w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót oraz
Usługi gwarancyjne. Cena za realizację części C (Prawo Opcji 1) i Prawa Opcji 2 musi
uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności składające się na ich wykonanie,
określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFUIIIA i PFUIIIB)”
12.9. Wykonawca musi dołączyć do oferty (WYCENY) wypełnione Rozbicie Ceny
Zgodnie z Rozbiciem Ceny Ofertowej.
W odniesieniu do Opcji 1 Zamawiający wymaga złożenia wyceny usług pogwarancyjnych w
Rozbiciu Ceny Ofertowej RCO dla Opcji 1 i 2, tj. Tomu IV Cześć B
B.1
Prawo Opcji 1 -
Usługi pogwarancyjne * (łączna wartość Prawo Opcji nr 1 - nie mniej niż 1% nie
więcej niż 9% wartości netto Zakresu Podstawowego Robót branży A oraz TT)
B.1.1
Komputerowy system sterowania ruchem kolejowym na posterunkach
ruchu -
bez urządzeń przytorowych (urządzenia wewnętrzne) - na
posterunkach ru
chu (lokalne stanowiska obsługi).
m-c
108
0,00
B.1.2
Komputerowy system sterowania ruchem kolejowym na posterunkach
ruchu -
urządzenia przytorowe (urządzenia zewnętrzne), w tym bramki
sygnałowe, sygnalizatory, napędy zwrotnicowe, elementy oddziaływania
oraz okablowanie tych elementów.
m-c
108
0,00
B.1.3
Komputerowe blokady liniowe na szlaku z kontrola niezajętości wraz z
powiązaniem na stacjach stycznych i okablowaniem (urządzenia
wewnętrzne i zewnętrzne).
m-c
108
0,00
B.1.4
Urządzenia srk na przejazdach kolejowych i na przejściach.
m-c
108
0,00
B.1.5
Urządzenia systemu sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz systemu
sygnalizacji włamania i kontroli dostępu (w tym urządzenia monitoringu tych
systemów).
m-c
108
0,00
B.1.6
Urządzenia zasilania podstawowego, buforowego (UPS) i awaryjnego
(agregatorowe) wraz układami automatycznego przełączania/uruchomienia
zasilania z sieci rezerwowej, źródła zasilania awaryjnego i źródła zasilania
buforowego oraz ochrona przeciwprzepięciowa i przeciwporażeniowa
zabudowanych urządzeń.
m-c
108
0,00
B.1.7
Urządzenia systemu teletransmisji.
m-c
108
0,00
B.1.8
Urządzenia systemu telewizji przemysłowej TVu dla monitoringu wizyjnego
dla potrzeb stwierdzania końca pociągu (SKP) i dla monitoringu wizyjnego
przejazdów kolejowo-drogowych i na przejściach.
m-c
108
0,00
B.1.9
Usługa zapewnienia dostępu do Narzędzia Klasy SD **
m-c
108
0,00
Każda z pozycji RCO wymaga uwzględnienia w jej ocenie buforu Części Zamiennych, przy
czym w żadnych z dokumentów postępowania Zamawiający nie ujawnił jakichkolwiek
informacji, które pozwoliłyby wykonawcom na oszacowanie takiego buforu.
Dodatkowo w odniesieniu do „Usługi zapewnienie dostępu do Narzędzia Klasy SD”
Zamawiający nie wskazał jakikolwiek informacji, czy wytycznych pozwalających na wyceną
zapewnienia Narzędzia Klasy SD. Zamawiający poprzestał na zdefiniowaniu Narzędzia
Klasy Service Desk (SD) jako „system teleinformatyczny obsługujący procesy biznesowe, w
szczególności odpowiadający wymaganiom niniejszego OPZ. System jest dostępny dla
użytkowników w trybie 24/7/365”
W rozdziale w Rozdziale 6 PFU (TOM IIIA i TOM IIIB), w pkt 6.2.1. Zamawiający dodatkowo
wskazał, że:
„1. Zgłoszenia Serwisowe będą obsługiwane za pośrednictwem Narzędzia Klasy SD.
2. Wykona
wca zapewni alternatywne przekazywanie przez Zamawiającego Zgłoszeń
Serwisowych telefonicznie lub e-
mailem na podane przez Wykonawcę dane kontaktowe
Centrum Serwisowego Wykonawcy z całodobowym łączem telefonicznym, dostępnym
w trybie 24/7/365 dla Zg
łoszeń Serwisowych. Wykonawca zapewni rejestrację w
Narzędziu Klasy SD takich zgłoszeń zgodnie datą i godziną ich otrzymania, także jeśli
Narzędzie Klasy SD będzie niedostępne (rejestracja Zgłoszenia nie będzie możliwa).”
Z kolei w § 2 ust. 16 Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ (Warunki realizacji Części C Prawo
Opcji 1-
Świadczenie Usług pogwarancyjnych) wskazano, że:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo dostarczenia własnego Narzędzia Klasy SD dla
którego Wykonawca otrzyma co najmniej 1 licencje na jego użytkowanie i będzie
zobowiązany wykonywać czynności rejestracji i aktualizacji statusu Zgłoszeń Serwisowych.”
W kontekście powyższego warunku nie sposób ustalić, na jakiej podstawie prawnej i w
którym momencie realizacji zakresu Opcji 1 Zamawiający ograniczy przedmiot Opcji o
obowiązek zapewniania Narzędzia Klasy SD. Opis przedmiotu zamówienia w omawianym
zakresie stwarza stan niepewności, co do zakresu świadczeń Wykonawcy, a tym samym
przedmiotu zamówienia. Kwestionowane postanowienia dokumentów postepowania nie
spełniają też wymogów art. 433 pkt 4 PZP.
W zakresie buforu Części Zamiennych dokumenty postępowania nie dają podstaw kalkulacji
oferty przetargowej. W tym zakresie oferty wykonawców nie spełnią wymogu
porównywalności, albowiem każdy z nich będzie zmuszony oprzeć się na spekulacjach,
próżno bowiem z opisie przedmiotu zamówienia znaleźć jakichkolwiek wytycznych w tym
zakresie. W zakresie zapewnienie Narzędzia Klasy SD możliwe jest też przyjęcie sytuacji, w
której przedmiot zamówienia w ogóle nie będzie dostarczany przez wykonawcę.
Zarzut nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie OPCJI 2
Zgodnie z pkt II.2.11) Ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiednio Rozdziału 1 pkt 23 IDW
SWZ Zamawiający przewidział Prawo Opcji 2:
„Prawo Opcji 2 – opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie i na zasadach określonych w
Rozdziale 7 w TOM IIIA „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów” - realizowana
niezależnie od podziału Kontraktu na Etapy, w terminach i zakresie wskazanych przez
Zamawiającego jednak nie krótszych niż 6 m-cy od daty złożenia żądania przez
Zamawiającego oraz nie dłuższych niż do zakończenia niniejszego Kontraktu, w tym do
zakończenia wykonania Usług pogwarancyjnych w przypadku zlecenia Prawa Opcji 1”
W niniejszym postepowaniu w zakresie Opcji 2 Zama
wiający ograniczył się do opisu
zawartego w Rozdziale 7 TOMu III A PFU „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów”:
„Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia gotowości i realizację współpracy z innymi
wykonawcami realizującymi roboty budowlane lub dostawy na rzecz Zamawiającego, a które
wymagają powiązania z urządzeniami zabudowanymi w ramach niniejszego zadania.
Współpraca będzie odbywać się za pośrednictwem Zamawiającego i/lub Inżyniera.
Wykonawca przewidzi, wyceni i uwzględni w ramach niniejszego zakresu zamówienia koszty
związane ze współpracą z innymi wykonawcami w zakresie niezbędnym i koniecznym
do realizacji skutecznego powiązania (bezpiecznego i niewprowadzającego ograniczeń
eksploatacyjnych) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami
przewidywanymi do zabudowy i wymagającymi powiązania.
Wykonawca dokona w istniejących urządzeniach srk niezbędnych zmian m.in. w
oprogramowaniu, oraz weźmie udział w testach integracyjnych niezbędnych do zapewnienia
powiązania z urządzeniami srk przewidzianymi do zabudowy w ramach innych zadań
wymi
enionych poniżej. Współpraca urządzeń srk będzie odbywała się na zasadach
zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez Wykonawcę zgodnie z pkt. 4.3.2.
Zamawiający przewiduje następujący zakres prac realizowanych w ramach innych
Kontraktów wpływający na konieczność dokonania zmian w zakresie interfejsów w
urządzeniach srk zabudowanych w ramach niniejszego zadania (realizacji Prawa Opcji 2) :
1. Zabudowa urządzeń zdalnego sterowania w budynku nastawni w Czechowicach -
Dziedzicach (LCS Czechowice-
Dziedzice) w tym urządzenia CUiD oraz PIP -
włączenie urządzeń srk stacyjnych i liniowych zabudowanych w ramach niniejszego
zadania do LCS Czechowice- Dziedzice.
2. Zabudowa urządzeń srk na stacji Tychy.
3. Zabudowa urządzeń srk na stacji Radostowice.
4. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2.
Realizacja współpracy Wykonawcy z innymi wykonawcami, o której mowa w niniejszym
rozdziale, rozpocznie się na żądanie Zamawiającego złożone w trakcie realizacji
Za
mówienia.
Wykonanie zobowiązań przez Wykonawcę w tym zakresie może stanowić przedmiot
odrębnego odbioru końcowego tych prac, innego niż przewidziany w ramach Zakresu
podstawowego Zamówienia”
Przedmiot Opcji 2 został ujęty w W Rozbiciu Ceny Ofertowej RCO dla Opcji 1 i 2, tj. Tomu IV
Cześć B:
B.2
Prawo Opcji 2 -
realizacja świadczeń na warunkach określonych Umową oraz
w zakresie i na zasadach określonych w PFU Rozdziale 7 pn. "Przewidywane
zmiany w zakresie interfejsów"
B.2.1
Zabudowa urządzeń zdalnego sterowania na stacji Czechowice-
Dziedzice (LCS Czechowice-
Dziedzice) w tym urządzenia CUiD
oraz PIP -
włączenie urządzeń srk stacyjnych i liniowych
zabudowanych w ramach niniejszego zadania do LCS
Czechowice- Dziedzice.
szt.
1
B.2.2
Zabudowa urz
ądzeń srk na stacji Tychy
szt.
1
B.2.3
Zabudowa
urządzeń srk na stacji Radostowice.
szt.
1
B.2.4
Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2.
szt.
1
Analizując opis przedmiotu zamówienie w zakresie Opcji 2 należy wskazać, że Zamawiający
oczekuje od
wykonawców oszacowania nie tylko wartości zamówienia, ale też określenia
jego przedmiotu, nie dając jednocześnie jakichkolwiek podstaw do ustalenia zakresu
zamówienia.
W ramach Opcji 2 Zamawiający oczekuje, by wykonawcy przewidzieli, oszacowali i
uwzględnili koszty związane ze współpracą z wykonawcami innych zadań. W ramach takiej
współpracy wykonawca w wykonaniu Opcji 2 miałby doprowadzić do zmian w zakresie
interfejsów w taki sposób, aby zapewnić powiązanie urządzeń srk dostarczonych w ramach
przedmiotowe
go zamówienia z urządzeniami, które w przyszłości, w ramach innych
Kontraktów ewentualnie dostarczą inni wykonawcy. W zakresie wskazanych wyżej urządzeń
pkt 2, 3 i 4 nie istnieją jakiekolwiek podstawy do oszacowania, ani tym bardziej do
przewidzenia, jakie
urządzenia w ramach innych Kontraktów zostaną w przyszłości
zabudowane. Tym samym nie istnieje obiektywna możliwość przewidzenia przedmiotu
zamówienia, skoro na chwilę obecną nie są nawet znani wykonawcy innych Kontraktu ani
przedmiot takich przyszłych Kontraktów. Spełnienie wymogu „przewidzenia, wyceny i
uwzgl
ędniania” zakresu Opcji 2 można oprzeć wyłącznie na spekulacjach. Podobnie, jak w
odniesieniu do Opcji 1, Zamawiający zaniechał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
uwzględniający wskazane na wstępie przepisy PZP. W realiach niniejszego postepowania
nie je
st możliwa rzetelna wycena zakresu Opcji 2, tym samym ewentualne oferty nie będą
porównywalne.
W szczególności wskazać należy na to, że Zamawiający nie ujawnił liczby i typów urządzeń
SRK, jakie mia
łyby być zabudowane w ramach „Zabudowy urządzeń srk na stacji Tychy czy
Radostowice”. Nie jest też znana liczba odstępów oraz typy blokady w ramach planowanych
przebudów stacji. Brak też jest jakikolwiek informacji w zakresie systemu ERTMS/ETCS
poziom 2, w
szczególności w zakresie dostawcy takiego systemu.
Zarzut nienależytego określenia terminu wykonania przedmiotu zamówienia objętego Opcją
1 oraz okoliczności skorzystania z Opcji 1.
Zgodnie z wymogie
m art. 434 ust. 1 PZP umowę zawiera się na czas oznaczony, nie dłuższy
niż 4 lata.
W opisie Opcji 1 Zamawiający wskazał, że czas przez jaki Wykonawca będzie świadczyć
Usługi pogwarancyjne wynosi maksymalnie 9 i pół roku, tj. 108 miesięcy. Okres świadczenia
tych usług objętych Opcją 1 rozpoczyna się bezpośrednio po dacie upływu okresu
świadczenia Usług gwarancyjnych.
Przedmiot Opcji 1 nie obejmuje dostaw wskazanych w art. 435 ust. 1 PZP ani dostaw
określonych w ust. 2 tego przepisu, określenie tak długiego okresu świadczenie usług w
ramach Opcji 1 jest niedopuszcz
alne. Zamawiający nie wskazał też jakichkolwiek
okoliczno
ści uzasadniających tak długi okres obowiązywania umowy.
Zarzut braku należytego określenia terminu wykonania przedmiotu objętego Opcji 2 oraz
okoliczności skorzystania z Opcji 2.
Zgodnie z Rozdziałem 7 TOMu III A PFU „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów”:
Zakres prac obejmujących Prawo Opcji 2 ma być realizowany niezależnie od podziału
Kontraktu na Etapy, w terminach wskazanych przez Zam
awiającego jednak nie krótszych niż
6 m-
cy od daty złożenia żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż do
zakończenia realizacji Zakresu podstawowego, a w przypadku uruchomienia Prawa Opcji 1,
do czasu zakończenia jej realizacji. Jak wyżej wskazano w niniejszym postepowaniu
opisując prawo Opcji 2 poprzestał na ogólnikowych stwierdzeniach i zaniechał opisu
przedmiotu Opcji 2 w spos
ób, który pozwoliłby wykonawcom na sporządzenie rzetelnych o
porównywalnych ofert.
Skorzystanie przez Zamawiającego z prawa Opcji nie zwalnia go z obowiązku
zadośćuczynienia obowiązkowi opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem przepisu
art. 99 i następnych PZP. W szczególności zaś Zamawiający zobowiązany jest wskazać w
SWZ termin wykonania zamówienia.
Termin wykonania zamówienia, to obok opisu przedmiotu zamówienia jedna z
najistotniejszych informacji z punktu widzenia kalkulacji oferty przetargowej. Zgodnie z
wyrokiem KIO z 12.11.2014r., KIO 2167/14 opisanie wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia, warunków realizacji oraz terminów związanych z realizacją zamówienia, jest
up
rawnieniem Zamawiającego podlegającym kontroli, m.in. wykonawców w trybie
zask
arżania czynności. W wyroku z 16.10.2014r., KIO 2029/13, wskazano, że termin
realizacji zamówienia to jeden z podstawowych elementów SWZ. Z kolei w wyroku z
06.11.2014r., KIO 217
7/14 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że uprawnienie
zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie
oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SWZ (w tym warunków
umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad
uzasadnione potrzeby Zamawiającego.
Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia tak, aby jego
wykonanie było możliwe, tak by każdy wykonawca mógł oszacować ceną oferty
uwzględniając termin wykonania zamówienia.”
W tym miejscu Odwołujący Strabag harmonogram prezentujący terminy poszczególnych
zakresów.
„Jak wyżej wskazano Zamawiający może skorzystać z prawa Opcji w sposób zupełnie
dowolny oraz z dowolnym czasie. Okres, w którym wykonawca będzie pozostawał w stanie
niepewności obejmuje przedział czasu pomiędzy podpisaniem Umowy a terminem 6
miesięcy przed upływem okresu realizacji Opcji 1, co oznacza możliwość skorzystania z
Opcji w terminie 230 miesięcy (ponad 19 lat) od podpisania Umowy.
Tak odległe terminy czynią przedmiot Opcji 2 niemożliwym do oszacowania. Zmiany
gospodarcze, jakie mogą zaistnieć w tak długim okresie są niemożliwe do przewidzenia ani
tym bardziej do oszacowania. Postanowienia SWZ nie dają wykonawcom podstaw do
rzete
lnego oszacowania nie tylko samej wartości zamówienia, ale realnej możliwości jego
wykonania po tak długim okresie od zawarcia Umowy.
Opis Opcji 2 zarówno w zakresie terminu jego wykonania jak i okoliczności, w których
Zamawiający skorzysta w Opcji 2 narusza zasady uczciwej konkurencji jak i przekracza
granicę swobody umów wyrażoną w art. 353 1 k.c. Zamawiający nie może wykorzystywać
swojej pozycji i narzucać takich warunków umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze
stosunku zobowiązaniowego jak i zasadom współżycia społecznego, co ma miejsce w
niniejszej sprawie poprzez narzucenie przez Zamawiającego bliżej niesprecyzowanych
terminów wykonania. Takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie przepisów art. 353
1 i art. 5 KC, w zw. z art. 8 ust. 1 PZP,
w szczególności art. 441 ust. 1 pkt 2 PZP.
Zarzut ustalenia wysokości zabezpieczenia Opcji 1 z naruszeniem przepisu art. 452 ust. 2
PZP
Zgodnie z pkt 22. 1 SWZ IDW Zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenie należytego
wykonania umowy z wysokości 5 % ceny całkowitej brutto dla Zakresu Podstawowego.
Z kolei w § 14 ust. 1 Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ wskazano na obowiązek wniesienia
zabezpieczenie Opcji 1 w wysokości 0,3 % kwoty netto Ceny Kontraktowej.
Zgodnie z art. 452 ust. 2 PZP Zamawiający może żądać zabezpieczenia należytego
wykonania w wysokości nieprzekraczającej 5 % ceny podanej w ofercie. W odniesieniu do
Opcji 1 Zamawiający oczekuje zabezpieczenia w wysokości odnoszącej się Ceny
Kontraktowej a nie ceny za wykonanie Opcji 1
Cena Kontraktowa zgodn
ie z Subklauzulą 14.1 warunków Szczególnych Kontraktu jest
ustalana oddzielnie dla Części A i B. Przyjmując łączną Ceny Kontraktowej możliwe jest
przyjęcie łącznej wartości , tj. ok 1.230.000.000 zł Żądane zabezpieczenie wyniesie
3.690.000,00 zł. Przyjmując szacunkową wartość Opcji 12.500.000 zł, maksymalna wartości
zabezpieczenie winna wynieść 625.000 zł.
Za nieuzasadnione uznać należy ustalenia wartości zabezpieczenia od wartości Ceny
Kontraktowej, która zresztą nie została precyzyjnie zdefiniowana. Wartość za
zabezpieczenia winna zostać ustalona na poziomie 5% wartości Opcji 1.
Zarzut zastrzeżenia rażąco wygórowanej kary umownej w zakresie Opcji 1
W § 16 ust. 6 Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ (Warunki realizacji Części C Prawo Opcji 1-
Świadczenie Usług pogwarancyjnych) Zamawiający ustalił karę umowną:
„w przypadku wypowiedzenia świadczenia Usług pogwarancyjnych lub Kontraktu, z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w
wysokości 0,3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej pomniejszonej o wartość Kwoty
Warunkowej i wartości kosztów komunikacji zastępczej wskazaną w Rozbiciu Ceny
Ofertowej”
Powyższy warunek godzi w wymogi art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 5 k.c. , art. 3531 k.c. w zw. z art.
8 ust. 1 PZP.
Odwołujący podnosi, że ustalona przez Zamawiającego kara umowna jest rażąco
wygórowana i w istocie nie ma poparcia w potrzebach Zamawiającego. Szacowana wartość
niniejszego zamówienia to ok 1.000.000.000 zł netto, co daje kwotę brutto 1.230.000.000 zł.,
a zatem uwzględniając jedynie szacunkową wartość zamówienia podstawowego ewentualna
kara umowna wyniesie ok. 3.690.000,00 zł. Zaakceptowana Kwota Kontraktowa obejmuje
Cenę oferty za zakres podstawowy, Opcję 1 i Opcję 2 (Subklauzula 1.1.4.1. Warunków
Szczególnych Kontraktu), w związku z tym kara może opiewać na wyższą kwotę .
Przedmiot Opcji 1 opiewa na wartość od 1-9 % zakres AA i TT, tj. uwzględniając dane
historyczne możliwe jest przyjęcie wartości Opcji na poziomie ok 12.500.000,00 zł tym
samym wartość kary umownej może osiągnąć 1/3 wartość przedmiotu Opcji 1.
Podobnie wygórowaną karę przewidziano w § 16 ust. 7 Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ:
„w przypadku zawinionego przez Wykonawcę niewykonania w terminie zobowiązania do
złożenia Zabezpieczenia Wykonania, o którym mowa w § 14 ust. 1, Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
p
omniejszonej o wartość Kwoty Warunkowej i wartości kosztów komunikacji zastępczej
wskazaną w Rozbiciu Ceny Ofertowej”.
Uwzględniając wysokość zabezpieczenia wymaganego w odniesieniu do Opcji 1, które
wykonawca również kwestionuje niniejszym odwołaniem, wartość kary umownej z tytułu
niedostarczenia zabezpieczenie przewyższy wartość dopuszczalnego przepisami PZP
zabezpieczenia. Wskazać ponadto należy, zgodnie z § 14 ust. 6 Załącznika nr 16 do Tomu II
SWZ w przypadku uchybienia przez Wykonawcę obowiązkowi dostarczenie zabezpieczenia
Zamawiający uprawniony będzie do skorzystania z posiadanego zabezpieczenia, a kwota
uzyskana w ten sposób będzie zabezpieczeniem Opcji. Nie istnieje tym samym jakikolwiek
ryzyko Zamawiającego w zakresie potencjalnego braku zabezpieczenia.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 27.08.2019 r., KIO 1585/19
„Uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru
absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Zgodnie
z regułą wyrażoną w art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane
za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony. Przy formułowaniu postanowień
dotyczących kar umownych w zamówieniach publicznych niezwykle istotne jest wyważenie
interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy.
Zamawiający posiada uzasadniony interes, którego celem jest zagwarantowanie należytej
realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne, z drugiej strony nie można
zapominać o interesie przedsiębiorców, ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Działania zamawiającego nie mogą prowadzić do przerzucenia na wykonawców zbyt dużych
ryzyk i odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie mają oni wpływu.”
Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do
składania ofert i być przyczyną niewielkiego zainteresowania wykonawców zamówieniem. To
z kolei wpłynie na konkurencyjność postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o dostosowanie kary umownej odnoszącej się do
Opcji 1 tj. kary określonej w § 16 ust. 6 Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ do wartości
zakresu prac objętych Opcją poprzez jej zastrzeżenie w wysokości tożsamej w wysokością
kar ustalonych dla zakresu podstawowego zgodnie z Subklauzula 13.7 pkt t W
arunków
Szczególnych Kontraktu , tj. w wysokości 10 % wartości netto Opcji 1. Jednocześnie też
odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z kary ustalonej w § 16 ust. 6
Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ, albowiem taka kara będzie podstawą uzyskania przez
Zamawiającego bezpodstawnych korzyści. Zamawiający ma możliwość uzyskania
zabezpieczenia należytego wykonania Opcji 1 z zabezpieczenia należytego wykonania
zakresu podstawowego.
Ad. 16 wniosków odwołania
W pkt 1.8.4. (str. 14) Specyfikacji Technicz
nej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
Część G – Wymagania ogólne, Zamawiający przewidział, że:
„Dla usunięcia nieprzewidzianych kolizji z sieciami elektroenergetycznym zarządzanymi
przez Zakłady Energetyczne Wykonawca, na własny koszt, opracuje projekty wykonawcze,
uzyska wymagane uzg
odnienia oraz wykona niezbędne roboty. Wykonawca tak powinien
opracować projekty technologiczne, warsztatowe i inne, aby uniknąć konieczności zmian lub
uzyskania dodatkowych uzgodnień i decyzji administracyjnych. Jednakże, w przypadku
konieczności Wykonawca uzyska wszelkie wymagane uzgodnienia lub decyzje
administracyjne. Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy.”
Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego we wskazanej części
STWiORB nie daje jednoznacznych podstaw do oszacowania i przygotowania rzetelnej
kalkulacji kosztów opracowania dokumentacji, ani usunięcia ewentualnych kolizji. Zakres ww.
prac będzie znany dopiero w trakcie realizacji zamówienia, o ile wystąpią nieprzewidziane
kolizje. Określenie przedmiotu prac oraz ich ilości, w chwili sporządzania i wyceny oferty, nie
jest tym samym możliwe do przewidzenia, nawet dla profesjonalnego podmiotu działającego
z należytą starannością.
Zgodnie z art. 99 PZP Zamawiający zobowiązany jest do jednoznacznego i wyczerpującego
opisu przedmiotu z
amówienia. W opinii Odwołującego, określając wymóg wykonania przez
Wykonawcę ww. nieprzewidzianych prac i ponoszenia ich kosztów, Zamawiający nie sprostał
temu obowiązkowi. Powyższe oznacza bowiem, że każdy z Wykonawców musiałby dokonać
własnych i jedynie hipotetycznych założeń w kwestii ewentualnego występowania
niezidentyfikowanych kolizji, co doprowadzi do nieporównywalności złożonych ofert.
Zamawiający nie wskazał też odpowiedniej pozycji Przedmiaru robót, w której powyższy
zakres prac należałoby ująć.
Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 12 marca 2014 r., V ACa 846/13,
Wykonawcy nie może obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich kosztów
będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 PZP (obecnie art. 99
PZP). To na zama
wiającym ciąży obowiązek takiego opracowania dokumentacji
przetargowej, aby wykonawca nie był obciążany konsekwencjami nienależytego
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia. W innym przypadku dochodziłoby do
przerzucenia na wykonawcę ustawowego obowiązku precyzyjnego i dokładnego określenia
opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w zaskarżonym
postanowieniu STWiORB sposób przerzuca na Wykonawcę ryzyko istnienia
niezidentyfikowanych koli
zji zarówno związane z kosztem i czasem.
Zgodnie z wyrokiem KIO z 15.02.2018 r., KIO 173/18, nie można akceptować przerzucania
nadmiernego ryzyka na wykonawcę w zamówieniach publicznych. Zasada swobody umów w
inwestycjach publicznych jest ograniczona, m.in
. obowiązkiem Zamawiającego dokonania
opisu przedmiotu zamówienia pozwalającego wykonawcy na kalkulację wszystkich ryzyk.
Aby uniknąć wliczania w cenę ofertową niepotrzebnego, nieporównywalnego ryzyka, to
Zam
awiający zobowiązany jest przekazać wykonawcy o informacje i dane, które stworzą
podstawy do kal
kulacji przez wykonawców porównywalnych ofert.
W realiach niniejszego postępowania przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie robót
budowlanych w oparciu o dokumen
tację Zamawiającego. Zgodnie z Subklauzulą 17.3 wzoru
Szczegółowych Warunków Kontraktowych projektowanie jakiejkolwiek części Robót stanowi
ryzyko i odpowiedzialność Zamawiającego, nie Wykonawcy.
Należy także wskazać, że zaskarżone postanowienie STWiORB pozostaje niespójne i nie
uwzględniają regulacji z § 5 ust 1 wzoru Aktu Umowy, w którym Zamawiający przewidział, że
zmianę Umowy, między innymi w sytuacji wystąpienia wad w Dokumentacji Projektowej,
rozbieżności danych zawartych w dokumentacji projektowej ze stanem faktycznym,
skutkujących koniecznością dokonania zmian, wskazując że w takim przypadku zmianie
ulegnie Czas na Ukończenie lub Zaakceptowany Kwota Kontraktowa o koszt koniecznych do
wykonania Robót w związku z wprowadzonymi zmianami.
Wobec powyższego zasadny jest zarzut dokonania opisu przedmiotu zamówienie bez
podstawowych danych koniecznych do kalkulacji oferty przetargowej. Dokonany w
niniejszym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów wskazanych w
przepisem art. 99 ust. 1 i ust
. 4 PZP oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności,
które mają wypływ na wysokość ceny.
W związku z brakiem opisania przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego i
przerzuceniem na Wykonawcę wszelkich ryzyk z tym związanych, Odwołujący wnosi o
doko
nanie zmiany, jak w petitum odwołania.
Ad. 17 wn
iosków odwołania
Zamawiający w pkt 1.8.13. (str. 25) Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, Część G – Wymagania ogólne, określił wymóg, że:
„Wykonawca będzie ponosił koszty związane z:
• wyłączeniem napięcia w sieci trakcyjnej,
• zamknięciem toru,
• osygnalizowaniem ograniczeń prędkości biegu pociągów po torze czynnym obok miejsca
robót i po robotach,
• zwiększeniem na czas robót obsady posterunków ruchu,
• wynajęciem lokomotyw z obsługą do przeciągania pociągów trakcją nieelektryczną
• wprowadzeniem zastępczej komunikacji autobusowej.
i inne koszty konieczne do prawidłowej realizacji Kontraktu Koszty te Wykonawca winien
uwzględnić w pozycjach podstawowych robót.”
Odwołujący podnosi, że Zamawiający w powyższym postanowieniu STWiORB nałożył na
wykonawcę obowiązek ponoszenia kosztów zwiększenia obsady posterunków ruchu, jak i
wszelkich innych koniecznych dla realizacji Kontraktu, bez wskazania faktycznego
przedmiotu zamówienia, co umożliwia dokonanie wyceny przewidzianych obowiązków
Wykonawcy.
Brak jest w OPZ wskazania, jaki ma być zakres zwiększenia obsady posterunków ruchu,
ilość osób takiej obsady, czy Zamawiający oczekuje, że mają to być wyłącznie pracownicy
zatrudnieni w PKP, czy będący pracownikami Wykonawcy. Innymi słowy, Zamawiający nie
wskazał w sposób wyczerpujący, jaki ma być zakres świadczenia wykonawcy, przewidziany
w zaskarżonym postanowieniu. Zamawiający nie wskazał też odpowiedniej pozycji
Przedmiaru robót, w której powyższy zakres należałoby ująć.
Odwołujący wskazuje także, że nie jest prawidłowe określenie w OPZ obowiązku ponoszenia
przez Wykonawcę wszelkich możliwych kosztów związanych z realizacją Kontraktu.
Wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu zobowiązaniu są dokonać wyceny
świadczeń (robót) stanowiących przedmiot zamówienia, opisany przez Zamawiającego. W
prz
ypadku niedookreślonego i niejednoznacznego opisu powyższy obowiązek, staje się
niemożliwy do spełnienia.
Nie jest dopuszczalne i możliwe stwierdzenie przez zamawiającego z góry, iż umowa
obejmuje zak
res wszelkich prac dodatkowych czy zamiennych, mogący wyniknąć np. z
ujawnionych w trakcie budowy nowych, istotnych okoliczności czy znacząco odmiennych
warunków niż zakładane przy złożeniu oferty (tak np. KIO w wyroku z dnia 2 marca 2010 r.,
KIO/UZP 184/1
0). Również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15.09.2016 r. (I CSK 659/15)
wskazał, że zmianę wynagrodzenia wymusza pojawienie się zdarzenia niezależnego od
stron, którego nie były one w stanie obiektywnie przewidzieć w dacie zawarcia umowy.
Przez zaniechanie
opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny,
Zamawiający naruszył powołane w odwołaniu przepisy PZP, a Odwołujący wnosi o
dokonanie zmiany zaskarżonego postanowienia STWiORB, zgodnie z jego wnioskiem.
Ad 18 wniosków odwołania
W punk
cie 1.9. (str. 27) „Warunki dotyczące organizacji ruchu, ogrodzenie i chodniki”
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Część G – Wymagania
ogólne, Zamawiający wskazał, że:
„Przed przystąpieniem do robót budowlanych Wykonawca naprawi istniejące ogrodzenia, tak
aby uniemożliwić osobom postronnym dostęp do linii kolejowej i placu budowy.”
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający w sposób nadmierny i nieuprawniony oczekuje
naprawy przez Wykonawcę ogrodzenia w sposób uniemożliwiający osobom postronnym
dostęp do linii kolejowej. Wykonawca robót zgodnie z § 9 Rozporządzenie Ministra
Infrastruktury w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót
budowlanych z dnia 6 lutego 2003 r. (Dz.U. Nr 47, poz. 401) zobowiązany jest zapewnić,
aby: „1. Teren budowy lub robót należy ogrodzić albo w inny sposób uniemożliwić wejście
osobom nieupoważnionym. 2. Jeżeli ogrodzenie terenu budowy lub robót nie jest możliwe,
należy oznakować granice terenu za pomocą tablic ostrzegawczych, a w razie potrzeby
zapewnić stały nadzór.”
Wykonawca odpowiedzialny jest za ogrodzenie tere
nu budowy, jednakże nie znajduje
podstaw do nałożenia na niego w ramach przedmiotowego zamówienia obowiązku naprawy
ogrodzenia istniejącego w zakresie linii kolejowych, za które to odpowiada Zamawiający.
Powyższy obowiązek nie został również przez Zamawiającego określony w sposób
umożliwiający określenie zakresu prac, do których wykonania byłby zobowiązany
Wykonawca. Ponadto najczęściej istniejące ogrodzenia przy liniach kolejowych nie należą do
Zamawiającego, a ich właściciele nie muszą w ogóle być zainteresowani pracami na ich
ogrodzeniu. Zamawiający nie określił podmiotów będących właścicielami ogrodzenia,
którego naprawy oczekuje od Wykonawcy, ilości takich prac oraz skutków odmowy
właścicieli na dokonanie takich napraw.
Mając na uwadze, że dokonanie napraw ogrodzenia w zakresie dotyczącym uniemożliwiania
dostępu do linii kolejowych pozostaje bez związku z niniejszym zamówieniem, Wykonawca
wnosi, jak we wnioskach petitum odwołania.
Ad 19 wniosków odwołania
Zarzut nienależytego opisu przedmiotu zamówienia odnosi się również do innego z
obowiązków nałożonych na Wykonawców Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych, Część G – Wymagania ogólne, tj. w pkt 1.10. „Niewypały, niewybuchy”,
zdanie ostatnie, w którym Zamawiający przewidział, że:
„Koszty zabezpieczenia terenu oraz usunięcia niewypałów/niewybuchów ponosi
Wykonawca.”
W powyższym zakresie trudno spekulować, jakie koszty zabezpieczenia terenu oraz
usunięcia niewypałów lub niewybuchów, powinien ponieść Wykonawca w związku z
zaskarżonym postanowieniem STWiORB. Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w
sposób umożliwiający Wykonawcy rzetelne skalkulowanie tych kosztów. Opisane w ww.
zdaniu zdarzenia są nieprzewidywalne. Żaden wykonawca przy dołożeniu należytej
staranności nie jest w stanie przewidzieć i ustalić, czy na terenie budowy będą niewypały /
niewybuchy oraz w jakiej skali.
Ponadto, wskazane postanowienie pozostaje sprzeczne z postanowieniami projektu Aktu
Umowy, który w § 5 ust. 4 lit. d) przewiduje, że zmiany spowodowane okolicznościami:
„d) w przypadku odkrycia znaleziska, o którym mowa w SubKLAUZULI 4.24 Warunków
Szczególnych, a także innego obiektu lub przedmiotu, który w sposób znaczący zakłóca lub
uniemożliwia wykonywanie Robót, o ile ich pojawienie się nie jest lub nie było w jakikolwiek
sposób zależne od Wykonawcy – w takim przypadku zmianie ulegnie:
Czas na Ukończenie, odpowiednio do okresu trwania przeszkody/okoliczności, o których
mowa powyżej, a które uniemożliwiają realizację przedmiotu niniejszej Umowy, zgodnie z jej
treścią i w sposób należyty, lub data wykonania Etapu lub Etapów, lub zakres Etapu lub
Etapów, lub
Zaakceptowana Kwota Kontraktowa, która może ulec zwiększeniu do wartości pozwalającej
na pokrycie dodatkowych uzasadnionych i udokumentowanych kosztów, obliczanych na
podstawie SubKLAUZULI 12.3 Warunków Szczególnych”
W związku z brakiem opisania przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego i
przerzuceniem na Wykonawcę ryzyk z tym związanych, niespójnie z treścią projektu Aktu
Umowy, Odwołujący wnosi o dokonanie zmiany, jak w petitum odwołania.
Ad 20 wniosków odwołania
W
punkcie 2.2 „Materiały i urządzenia muszą być zgodne z Dokumentacją Projektową i
wymaganiami określonymi w Specyfikacji” (str. 43) Specyfikacji Technicznej Wykonania i
Odbioru Robót Budowlanych, Część G – Wymagania ogólne, w części odnoszącej się do
bazy
– składowiska odpadów, Zamawiający wskazał, że:
„Materiały z rozbiórek kwalifikowane, jako odzysk, przeznaczone do zagospodarowania
przez Zakład Linii Kolejowych PKP PLK S.A. w Sosnowcu należy transportować uprzednio
posegregowane na bazę składową Zakładu Linii Kolejowych. Na bazach tych prowadzone
będą czynności związane z przekazywaniem posegregowanych materiałów z odzysku
realizowane przez Wykonawcę robót protokołem zdawczo-odbiorczym, który dokona na
własny koszt ich dowozu, rozładunku i prawidłowego ułożenia na bazie-składowisku. Koszty
organizacji bazy i robót związanych z przystosowaniem wskazanej lokalizacji dla potrzeb
składowiska obciążają Wykonawcę.”
Z powyższej treści STWiORB wynika, że Zamawiający przewidział w zdaniu ostatnim ww.
postanowienia,
że Wykonawcę obciążają koszty zarówno organizacji bazy, jak i robót
związanych z dostosowanie do potrzeb składowania. Odwołujący zarzuca, że pomimo
konieczności wykonania prac Zamawiający, w zaskarżonej części STWiORB, nie określił
wystarczająco i jednoznacznie przedmiotu zamówienia, który Wykonawca zobowiązany jest
wykonać i wycenić w swojej kalkulacji.
Zamawiający przede wszystkim nie wskazał, gdzie znajduje się lokalizacja bazy, w
szczególności w jakiej jest odległości od placu budowy. Brak jest również wskazania, jakie
prace należy wykonać, aby przystosować tą bazę do potrzeb składania.
Odwołujący zarzuca zatem naruszenie przepisów PZP, wskazanych w odwołaniu i wnosi, jak
w petitum. (
…)”
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 lutego 2022 r. wniósł o jego oddalenie w
całości, przedstawiając argumenty na poparcie stanowiska w złożonej odpowiedzi na
odwołanie.
„Zarzut z pkt 1 Odwołania – naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez
przekroczenie granic swobody kontraktowania polegające na zaniechaniu wprowadzenie
definicji Odcinków
1. W punkcie 1 Odwołania sformułowano zarzut dot. przekroczenia granic swobodnego
kontraktowania poprzez brak wprowadzenia do Postępowania definicji odcinków, a tym
samym uregulowanie postanowień umownych w taki sposób, że bieg okresu gwarancji i
rękojmi rozpocznie się dopiero po wykonaniu całości zamówienia. Odwołujący wskazał
także, że zaniechanie określenia przez Zamawiającego precyzyjnych wymagań dotyczących
biegu okresu gwarancji i rękojmi stanowi naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP oraz
art. 99 ust.1 ustawy PZP.
2. Zamawiający wskazuje, iż powyższy zarzut jest całkowicie bezzasadny, a żądania
Odwołującego w jego zakresie są sprzeczne z podstawową funkcją ochronną gwarancji.
3. Zamawiający w treści SubKlazuli 1.1.3.7 Warunków Umowy wprowadził definicję okresu
zgłaszania wad:
„Okres Zgłaszania Wad” oznacza 72 miesiące na zgłaszanie wad w Robotach lub jakimś ich
Odcinku (w zależności od przypadku) według SubKLAUZULI 11.1 Warunków Szczególnych,
liczone od daty, z którą Roboty lub Odcinek są ukończone, tak jak poświadczono według
SubKLAUZULI 10.1 Warunków Szczególnych, z każdym przedłużeniem według
SubKLAUZULI 11.3 Warunków Szczególnych.
Okres ten rozumie się jako okres rękojmi za wady i jest on równy okresowi objętemu
Gwarancją Jakościową, o której mowa w Kontrakcie. Bieg okresu Gwarancji Jakościowej
rozpoczyna się w dacie wskazanej w Karcie Gwarancyjnej. […]
Okres gwarancji nie może kończyć się przed upływem 72 miesięcy liczonych od ostatniego
Odbioru końcowego.
4. Kontrakt jest oparty na warunkach kontraktowych FIDIC, tym samym w powyższej
SubKlauzuli pojawia się pojęcie „Odcinka” ale co do zasady wprowadzenie odcinków
pozostaje uprawnieniem Zamawiającego. W niniejszym Postepowaniu Zamawiający nie
zdecydował się na wprowadzenie odcinków.
5. Przywołana definicja stanowi, że okres zgłaszania wad będzie liczony od daty, w której
Roboty lub Odcinek są ukończone, jednocześnie definicja zawiera odesłanie do SubKlazuli
10.1 Warunków Umowy, zgodnie z którym roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy
zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem, co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru
końcowego. SubKlazula ta przewiduje również, że Wykonawca wystąpi o Świadectwo
Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera w terminie 14 dni po dokonaniu Odbioru
końcowego.
6. Odwołujący formułując zarzut dot. biegu okresu gwarancji i rękojmi oparł się na treści
SubKlauzuli 8.13 Warunków Umowy, które w zakresie obu części przewidują odbiory
eksploatacyjne dla wszystkich robót objętych Etapami 3-5. Odwołujący wskazał, że z tego
powodu okres rękojmi i gwarancji rozpocznie swój bieg dopiero po upływie kilkunastu
miesięcy od rozpoczęcia eksploatacji robót przewidzianych do wykonania w tych Etapach. W
ocenie Odwołującego taka postać zapisów umownych stanowi naruszenie przepisów k.c.
dotyczących rękojmi oraz zasady swobody umów. Zamawiający podkreśla, że takie
stanowisko można uznać wyłącznie za nieuprawnioną wykładnię przepisów k.c. przez
Odwołującego, która nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy.
7. Zamawiający w treści SubKlauzuli 11.1 Warunków Umowy przewidział m.in., że:
Aby zapewnić, że Roboty oraz Dokumenty Wykonawcy i każdy Odcinek będą w stanie
wymaganym przez Kontrakt (oprócz zwyczajnego zużycia), Wykonawca przed upływem
odnośnego Okresu Zgłaszania Wad:
a) dok
ończy Roboty zaległe, jakie mogą być wskazane przez Inżyniera lub Zamawiającego w
protokole Odbioru końcowego Robót lub Odcinka w czasie, jaki zostanie wyznaczony, oraz
b) wykona wszelkie Roboty wymagane dla naprawy wad, jakie mogą być wskazane przez
Inżyniera lub Zamawiającego w protokole Odbioru końcowego Robót lub Odcinka lub
ujawnione w Okresie Zgłaszania Wad, w czasie jaki zostanie wyznaczony.
8. Mając na uwadze treść powyższego zapisu umownego, Zamawiający nie przewidział aby
w zakres odpowiedzialności Wykonawcy za wady wchodziło zużycie zwyczajne, wynikające
z eksploatacji
robót. Tymczasem Odwołujący całkowicie ignoruje tą okoliczność, a przez to
formułuje zarzuty wskazujące jakoby w ramach gwarancji i rękojmi miał ponownie
doprowadzić zużyte roboty do stanu z momentu rozpoczęcia eksploatacji. Takie wnioski są
całkowicie nieprawdziwe, gdyż na podstawie SubKlauzuli11.1 Wykonawca w zakresie
zwyczajne
go zużycia robót nie będzie zobowiązany do ich przywrócenia do stanu z
momentu odbioru eksploatacyjnego. 9
. Odnosząc się do kwestii początku biegu terminu
okresu rękojmi oznaczonego jako dzień wydania rzeczy kupującemu zgodnie z art. 568 §1
k.c. Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący opiera się jedynie na ogólnych zasadach
dotyczących rękojmi pomijając poglądy wyrażone przez doktrynę i orzecznictwo w zakresie
odbiorów robót budowlanych jako wydania robót i początku okresu rękojmi.
10. W tym zakresie w pierwszej kolejności warto zwrócić uwagę na panujące zarówno wśród
orzecznictwa jak i w doktrynie poglądy wskazujące, że odpowiedzialność wykonawcy z tytułu
rękojmi aktualizuje się dopiero po ukończeniu obiektu i jego odbiorze przez inwestora. Na
wcześniejszym etapie wadliwe lub niezgodne z umową wykonywanie prac uzasadnia
skorzystanie przez inwestora z uprawnień wskazanych w art. 636 w zw. z art. 656 § 1. (por.
wyrok SN z dnia 12 stycznia 2006 r., II CK 336/05, LEX
nr 191144, oraz uchwała SN z dnia
28 października 1997 r., III CZP 42/97, OSNC 1998, nr 4, poz. 54, z glosą J.P. Naworskiego,
M. Praw. 1998, nr 8, s. 310,
oraz z omówieniem P. Robaczyńskiego, Przegląd orzecznictwa,
PS 1999, nr 7
–8, s. 102 za P. Drapała [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom IV.
Zobowiązania. Część szczegółowa, wyd. II, red. J. Gudowski, Warszawa 2017).
11. Powyższe wskazuje, że bieg okresu rękojmi rozpoczyna się dopiero od ukończenia
obiektu, a na wcześniejszym etapie Inwestor może korzystać jedynie z uprawnień
dotyczących sposobu wykonywania dzieła. Jednocześnie momentem ukończenia obiektu
będzie moment jego odbioru, w tym przypadku należy to pojęcie utożsamić z momentem
odbioru końcowego, gdyż dopiero w tym momencie potwierdza się wykonanie całości robót
tj. ich ukończenia. Taki wniosek pozostaje w zgodzie z instrukcją Zamawiającego pn.
„Warunki i zasady odbioru robót budowlanych na liniach kolejowych”, zgodnie z którą odbiór
końcowy stanowi potwierdzenie wykonania przez Wykonawcę przedmiotu umowy, po
całkowitym zakończeniu części lub całości robót i jedynie odbiór końcowy uprawnia do
rozpoczęcia okresu gwarancji.
12. Mając na względzie powyższe, zapisy Warunków Umowy uzależniające rozpoczęcie
biegu okresu rękojmi i gwarancji od ukończenia wszystkich prac są w całości prawidłowe i
nie naruszają przepisów kodeksu cywilnego, w szczególności nie są sprzeczne z art. 568 § 1
k.c. w zw. z art. art. 638
k.c. i art. 656 § 1 k.c.
13. Z uwagi na daleko posuniętą ostrożność Zamawiający wskazuje także, że należy
odrzucić ewentualną argumentację Odwołującego jakoby to odbiór eksploatacyjny był
ukończeniem robót w Etapach 3 – 5. Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie, odbiorem
jest wyraz woli Zamawiającego potwierdzający uznanie świadczenia za spełnione. Zgodnie z
Wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 27 listopada 2018 r. sygn. akt AGa
205/18:
Zatem odróżniać należy moment wykonania dzieła (przedmiotu robót budowlanych), za który
uważać należy chwilę wyrażenia gotowości do wydania tego przedmiotu zgodnie z treścią
umowy, od momentu dokonania odbioru
. Odbiór bowiem jako czynność zawierająca w sobie
element woli stanowi wyraz potwierdzenia uznania jego świadczenia za spełnione. W
przypadku gdy czynności składające się na odbiór są rozciągnięte w czasie i złożone (np. w
przypadku czynności związanych z odbiorem złożonych obiektów budowlanych
wymagającym szczegółowej weryfikacji jakości robót) moment dokonania odbioru nie
zawsze będzie tożsamy czasów z datą ustania opóźnienia [opóźnienia Wykonawcy – dop.
Zamawiającego].
14. W żaden sposób nie można uznać, że Zamawiający przyjmując roboty do eksploatacji
(odbiór eksploatacyjny) wyraża potwierdzenie spełnienia całości świadczenia, nawet dla
danego zakresu robót. Roboty rozumiane jako wynik odbioru eksploatacyjnego przed
odbiorem końcowym nie są bowiem ukończone w pełni np. nie są i nie muszą do odbioru
eksploatacyjnego osiągnięte wszystkie parametry charakteryzujących w pełni ukończony
produkt. Występują obostrzenia związane z ruchem pociągów obejmujące np. ograniczenie
ich prędkości lub też nie następuje odbiór wszystkich zamontowanych urządzeń.
Zamawiający wskazuje, że jedynie komplet zabudowanych urządzeń SRK zgodnie z
fazowaniem robót daje możliwość wykorzystania ich pełnych parametrów, dodatkowo,
chociażby ze względu na zabudowę rozjazdów tymczasowych na innych szlakach nie
zostanie osiągnięta docelowa przepustowość. Po odbiorze eksploatacyjnym części robót nie
jest również możliwym, aby uzyskać certyfikację dla tych odcinków, ponieważ jest to możliwe
dopiero po zakończeniu wszystkich robót, co Zamawiający przewidział w postaci Etapu nr 6.
Reasumując, odbiór eksploatacyjny nie jest w żaden sposób równoznaczny z
potwierdzeniem przez Zamawiającego, że Wykonawca spełnił całość świadczenia nawet w
zakresie objętym odbiorem eksploatacyjnym.
15. Podsumowując powyższa argumentację Zamawiający podkreśla raz jeszcze, że obecne
zapisy Warunków Umowy, które uzależniają rozpoczęcie okresu rękojmi i gwarancji od
całkowitego ukończenia robót pozostają zgodne z przepisami k.c., co potwierdzają
przywołane poglądy orzecznictwa oraz doktryny prawa. Z tego powodu zarzuty
Odwołującego w tym zakresie są całkowicie bezzasadne i wynikają z nieprawidłowej
wykładni art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. W przedmiotowym
Postepowaniu nie doszło również do naruszenia wskazanych przez Odwołującego art. 134
ust. 1 pkt 20 ustawy PZP oraz art. 99 ust. 1 ustawy PZP, gd
yż zapisy umowne wyraźnie
określają czas trwania kolejnych Etapów oraz dokonania odbiorów końcowych, natomiast
definicja „Okres Zgłaszania Wad” z SubKlazuli 1.1.3.7 Warunków Umowy wyraźnie określa
dzień, od którego rozpocznie się bieg okresu gwarancji i rękojmi.
III. Zarzut z pkt 2 Odwołania – naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez
sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z
rea
lizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której
przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy
1. Odwołujący twierdzi, że zastosowany przez Zamawiającego limit zmiany wynagrodzenia
do wys
okości +/- 5% wartości robót netto ma wyłącznie charakter pozorny. Odwołujący
podnosi, że narzucony przez Zamawiającego limit nie pozwala na uwzględnienie w ramach
waloryzacji zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, w
szczególności mając na uwadze aktualne zmiany gospodarcze, poziom inflacji oraz zmiany
cen branży budowlanej. W uzasadnieniu Odwołania, Odwołujący powołuje się na przepis art.
439 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, twierdząc, że sformułowane przez Zamawiającego
wa
runki progowe, które uniemożliwiają zmianę wynagrodzenia wykonawcy, prowadzą
wyłącznie do obejścia przywołanych przepisów.
2. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, wskazać należy, że art. 439 ust. 1 i ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp pozostawia do decyzji Zama
wiającego, jaka powinna być maksymalna
wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania
postanowień wprowadzających zmiany wysokości wynagrodzenia. Ustawodawca nie narzucił
w wyżej wspomnianym zakresie żadnych dodatkowych wymogów, nie uznał zatem za
zasadne obarczania w całości Zamawiającego ryzykiem związanym ze zmianami cen
materiałów i surowców. W szczególności, na Zamawiającego nie został nałożony obowiązek
100% rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji z uwagi na wzrost cen materiałów
budowlanych i surowców. Powyższa okoliczność stanowi ryzyko kontraktowe, które powinno
być co do zasady wkalkulowane w cenę ofertową. Opierając się na obecnym trendzie
wzrostu cen, wykonawca powinien odpowiednio skalkulować koszty realizacji umowy i
przedstawić dopasowaną do uwarunkowań rynkowych ofertę.
3. Celem
wprowadzenia przez Zamawiającego zapisów o waloryzacji jest to, aby wykonawcy
wycenili w przedmiotowym postępowaniu ofertę w sposób profesjonalny i rzetelny. Istotnym
jest, aby
cena oferty została skalkulowana pod kątem aktualnych kosztów usług i materiałów
oraz dostępności na rynku niezbędnych kadr. Należy pamiętać, że nie zawsze wygrywa
najtańsza oferta, a rzetelna wycena usługi pozwoli na skuteczną i należytą jej realizację
(wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3476/21).
4. Klauzula walor
yzacyjna oparta na art. 439 ustawy Pzp powinna mieć charakter
symetryczny, w tym znaczeniu, że powinna prowadzić zarówno do zwiększenia, jak i do
zmniejszenia kwoty wynagrodzeni
a. Jest to następstwo postanowień art. 439 ust. 4 ustawy
Pzp, który stanowi, że przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się nie tylko
wzrost odpowiednio cen lub kosztów, lecz także ich obniżenie względem ceny lub kosztu
przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Przepis ten
wprawdzie nie służy bezpośrednio określaniu zmiany wynagrodzenia, lecz jedynie określeniu
zmiany ceny jako zdarzenia warunkującego dokonanie zmiany wynagrodzenia, ale dobrze
wyraża intencje ustawodawcy (J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel,
M. Stachowi
ak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021,
art. 439).
5. Wskazane w art. 439 ust. 2 ustawy PZP obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej
mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień
umowny
ch. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną
swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę
zamówienia (np. w zakresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce
podlega
ją dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia
zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe
zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia, ale także poziom tej
waloryzacji. Gd
yby miało być inaczej i waloryzacja miałaby odzwierciedlać w całości zmianę
cen, ustawodawca wyraziłby to wprost wiążąc waloryzację z obligatoryjnymi wskaźnikami i
ich zmiana w czasie.
6. Wskazany przez Odwołującego górny limitu wartości korekt dla oddania wzrostu lub
spadku cen do poziomu +/-
10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie nie został
poparty żadną kalkulacją. Wskazanie wpływu zmian cen na koszt realizacji inwestycji na
podstawie jednego wybranego kontraktu z 2021 r. nie jest w żadnym stopniu miarodajne.
7. Zgodnie treścią wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 3159/21, „w odniesieniu do
rozpoznawanego zarzutu, należy wskazać, że odwołujący zaproponował nowe brzmienie
zask
arżonego postanowienia projektu umowy, w taki sposób, że przewiduje on maksymalną
łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie 5% wynagrodzenia netto, o
którym mowa w §4 ust. 1 Umowy, w stosunku rocznym. Odwołujący nie wykazał, dlaczego
uważa, że ustalenie waloryzacji na takim poziomie czyni zadość wymogom wskazanym we
wskazanych przez odwołującego przepisach, tj. art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
oraz art 353(1) kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP. Na tę okoliczność, odwołujący nie
prz
edłożył żadnych dowodów ani też kalkulacji potwierdzających zasadność zgłoszonego
żądania”.
8. Także na gruncie niniejszej sprawy nawiązanie przez Odwołującego do kontraktu który
realizuje na linii kolejowej E59 z 27.01.2021 r., bez załączenia dowodów potwierdzających
prawidłowość przyjętych danych oraz adekwatność do niniejszej sprawy, w żaden sposób
nie potwierdza żądania Odwołującego.
9. W szczególności nie ma podstaw do przyjęcia, że limit waloryzacji umownej wskazywany
przez Odwołującego jest bardziej odpowiedni niż limit przyjęty w przedmiotowej Umowie na
gruncie regulac
ji art. 439 ustawy PZP, skoro jak wskazano przepis ten nie nakłada na
Zamawiającego wymogu oddania w waloryzacji pełnego zakresu zmian cen.
10. Powyższe wnioski wynikają także ze stanowiska KIO zawartego w Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r., KIO 3476/21:
Izba uznała, że wykonawcy, którzy posiadają wiedzę o współczynniku waloryzacji
wynagrodzenia zespołu konsultanta, a także mając wiedzę, co do kierunku możliwego
ro
zwoju procesów rynkowych w krajach, których gospodarka jest częścią rynku Unii
Europejskiej mogą z dużym prawdopodobieństwem tak oszacować koszty realizacji
zamówienia, że będą w stanie złożyć ofertę z właściwą ceną. Zamawiający jako element
współczynnika waloryzacji ustanowił wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku
przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, publikowany przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego i wyliczony w odniesieniu do dnia składania ofert.
Urealnienie wynagrodz
enia wykonawcy w sposób wskazany powyżej stanowi przewidywalne
i dające się skalkulować ryzyko zarówno wykonawcy jak i zamawiającego, co oznacza
możliwość założenia stabilizacji ceny kontraktu. Izba wskazuje, że dopuszczenia w ustawie
Pzp waloryzacji koszt
ów wynagrodzenia nie może prowadzić do zmniejszenia ryzyka
związanego z niedoszacowaniem oferty przez wykonawcę, ani do wzbogacenia się
wykonawcy, czyli wzrostu jego wynagrodzenia. Celem jest utrzymanie wynagrodzenia
Konsultanta na poziomie związanym z wzrostem lub spadkiem przeciętnego wynagrodzenia.
11. Z uwagi na dynamicznie z
mieniające się warunki rynkowe, wynikające głównie z działań
rządu mających na celu zredukowanie inflacji, np. w postaci systematycznego podnoszenia
stóp procentowych WIBOR, czy też wprowadzenie rządowej tarczy antyinflancyjnej,
nieprawdopodobnym wydaje si
ę założenie, że inflacja będzie rosła. Według szacunków NBP
uchwalone i zapowiedziane programy w ramac
h tarczy antyinflacyjnej przyczynią się do
obniżenia inflacji CPI przejściowo nawet o 3,4 pkt. proc. W ujęciu średniorocznym inflacja
CPI w 2022 roku powi
nna być niższa o około 1,2 pkt. proc. z tytułu oddziaływania tarcz
antyinflacyjnych. Ekonomiści twierdzą, że „Globalnie inflacja osiąga właśnie szczyt. Zejście
będzie długotrwałe, ale kierunek już spadkowy. W takim otoczeniu wygładzanie ścieżki
inflacji w
Polsce, ograniczając przy tym koszt ekonomiczny i społeczny, ma sens". Dość
nieoczekiwaną zaletą tarczy może być również spadek cen materiałów budowlanych.
Analitycy Biura Maklerski
ego Banku Pekao szacują, że niższy VAT na paliwa obniży inflacje
materiałów budowlanych o ok 2-3 pkt. proc. "Szczyt inflacji materiałów budowlanych
mieliśmy w listopadzie 2021 na 30 proc. Szacujemy, że spadnie ona do ok 6. proc. w drugim
kwartale 2022 r."1
12. Stanowisko KIO przedstawione w wyżej przywołanym wyroku wskazuje, że należy się
spodziewać spadku inflacji: „Z prognoz NBP wynika, że obecnie jesteśmy w okolicach
szczytu inflacyjnego i w następnych okresach wielkość inflacji będzie się stabilizowała oraz
ulegała obniżaniu” (wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3476/21). W związku
z tym, zakładanie, że to co się działo w 2021 r., kiedy nie było żadnych działań ze strony
rządu, które prowadziłyby do zmniejszenia inflacji, nie wpłynie na stabilizację poziomu
inflacji, nie jest miarodajne.
13. Należy dodać, że wykonawcy poza waloryzacją umowną dysponują środkami prawnymi
pozwalającymi na rekompensatę w przypadku wystąpienia okoliczności niemożliwych do
przewidzenia na etapie szacowania ofert
y, ujętych w Umowie oraz w przepisach kodeksu
cywilnego.
IV. Zarzut z pkt 3
Odwołania – naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez
sformułowanie projektu umowy w zakresie Opcji 1 i 2 w sposób uniemożliwiający dokonanie
zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Opcji 1 i 2 w sytuacji zmiany cen
materiałów i kosztów wykonania Opcji w szacowanych terminach Opcji 1 i 2
1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ustalił zasady waloryzacji wynagrodzenia za
wykonanie Opcji w sposób nieuwzględniający zmiany cen materiałów i kosztów oraz
wskazał, że jego zdaniem mechanizm waloryzacyjny ustalony przez Zamawiającego jest
ponad dwukrotnie niższy niż wynikałoby to zastosowania wskaźników GUS bez
ograniczania.
2. W pierwszej kolejności należy wskazać, że przedstawiony mechanizm waloryzacji dla
Prawa Opcji nr 1 i 2 jest stosownych
przez Zamawiającego przez ostatnie 3 lata w
analogicznych postępowaniach zamówieniowych, co nie budziło wątpliwości oferentów.
3. Natomiast odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego wyliczeń wysokości
wskaźników CPI oraz Robocizny waloryzacyjnych w latach 2010 – 2021, Zamawiający ma
świadomość przedstawionej zmienności dynamiki trendu wzrostowego tych wskaźników w
przeszłości oraz możliwej w przyszłości. Jednocześnie Zamawiający uważa, że przyjęte
wskaźniki waloryzacji zawarte w mechanizmie waloryzacyjnym mierniki w postaci dynamiki
CPI w danym roku oraz dynamiki przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia sektorze
przedsiębiorstw w danym roku kalendarzowym są powszechnie dostępnymi oraz zbliżonymi
do faktycznych nośników kosztów realizacji świadczenia Opcji nr 1 i nr 2.
4. Głównymi nośnikami kosztów dla realizacji Opcji nr 1 i nr 2 są wynagrodzenia
pracowników Wykonawcy je realizujących oraz koszty logistyki tych usług tj. koszty
zapewnienia dostępności i użycia niezbędnych do realizacji usług zasobów technicznych
takich jak środki transportu, środki łączności, specjalistyczne narzędzia pomiarowe, materiały
eksploatacyjne oraz zapewnienie dostępności i użycia części zamiennych – bez cen ich
zakupu.
5. Zamawiający wyjaśnia, że wskaźniki a2=0,5; b2=0,1; c3=0,4 we wzorze określającym
Wysokość Wskaźnika Waloryzacyjnego Usług za dany rok kalendarzowy tj. W2Gn = a2 +
(b2 × CPIn /100) + (c2 x Rn / 100) wzoru waloryzacyjnego zostały zastosowane w celu
zapewnienia:
a) adekwatności wskaźnika dotyczącego miesięcznego wynagrodzenia sektorze
przedsiębiorstw w danym roku kalendarzowym (wynoszącego przykładowo w 2021r. wg
GUS 5889,84 zł) do zdecydowanie wyższych wynagrodzeń pracowników podmiotów
realizujących usługi utrzymania urządzeń SRK i TK objętych Opcją nr 1 i Opcją nr 2 i
spodziewanej niższej dynamice zmian tych wynagrodzeń (wachlarz wynagrodzeń od 7890 zł
do 10 020 zł za 2021r. – informacja wg wyjaśnień składanych przez oferentów w podobnych
zamówieniach obejmujących Opcje nr 1 i Opcje nr 2);
b) ograniczeniu ryzy
k znacznej zmienności cen w realizacji zamówieniach publicznych
wynikających jedynie z wskaźników makroekonomicznych, które nie uwzględniają choćby w
części stałej poprawy jakości pracy i optymalizacji własnych kosztów pracy przez podmioty
świadczące usługi utrzymaniowe.
6. Zamawiający wskazuje również, że Odwołujący formułując zarzut z punktu nr 2
Odwołania, nie podważył wskaźnika a=0,5 zastosowanych w niniejszym zamówieniu dla
mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia za Zakres Podstawowy, tym samym god
ząc się na
ograniczenie zmienności wynagrodzenia z tego tytułu. Przesądza to o niekonsekwencji
Odwołującego.
7. Mając powyższe na uwadze, wskaźnik waloryzacji przygotowany przez Zamawiającego
uwzględnia główne nośniki kosztów realizacji Opcji 1 oraz Opcji 2, a dodatkowo został
przygotowany w sposób przemyślany i pozwalający na rzeczywistą waloryzacje
wynagrodzenia Wykonawcy. Ponadto Zamawiający ponownie wskazuje, iż wykonawcy poza
waloryzac
ją umowną dysponują środkami prawnymi pozwalającymi na rekompensatę w
przypadku
wystąpienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia na etapie szacowania
oferty, ujętych w Umowie oraz w przepisach kodeksu cywilnego.
8. Ponadto warto wskazać, że mechanizm waloryzacji w pełni realizuje wymagania przepisu
439 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy PZP
, który pozostawia do wyboru Zamawiającego określenie
wskaźników, które będą podstawą dokonywania waloryzacji wynagrodzenia.
V. Zarzut z pkt 4 Odwołania – naruszenie przepisów ustawy PZP poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia objętego Opcją 1 i 2 uwzględniającego wymogi
tych przepisów, w szczególności wobec zaniechania opisu buforu Części Zamiennych,
zaniechania określenia przedmiotu Opcji 2, braku wskazania okoliczności skorzystania z
Opcji 1 i 2, w tym terminu skorzystania z Opcji 1 i 2
V.I
1. Odwołujący sformułował zarzut nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
Opcji 1 dot. usług pogwarancyjnych poprzez zaniechanie podania przez Zamawiającego
informacji dotyczących buforu Części Zamiennych.
2. Konieczność wymiany zepsutej lub zużytej części przez Wykonawcę w oparciu o własny
magazyn (bufor) Części Zamiennych przewiduje §2 ust. 12 Załącznika nr 13 do Tomu II SWZ
(Warunki realizacji Części C Prawo Opcji 1- Świadczenie Usług pogwarancyjnych):
§2 Przedmiot Świadczenia Usług pogwarancyjnych
12. Zadania zdefiniowane jako Usługi ma realizować II Linia Utrzymania, którą stanowić
będzie personel Wykonawcy odpowiednio przeszkolony, wyposażony w wymagane
narzędzia i urządzenia specjalistyczne, posiadający wymagane przepisami prawa
up
rawnienia oraz w oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych.
3. Zamawiający wskazuje, iż powyższy obowiązek koreluje z wymaganiami postawionymi w
zakresie usługi w okresie pogwarancyjnym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej:
„PFU). W szczególności obowiązek wymiany części przy użyciu magazynu (buforu) Części
Zamiennych Wykonawcy przewidziano w pkt 6.1 „Wymagania ogólne” ust. 14 PFU.
Wskazuje to, że obowiązek z §2 ust. 12 Załącznika nr 13 do Tomu II SWZ należy
interpretować łącznie z pozostałymi zapisami PFU. I tak w pkt 3.4.1. „Plan utrzymania” PFU
przewidziano, że przed dokonaniem odbioru końcowego Robót i/lub Odcinka Wykonawca
opracuje plan utrzymania oraz uzgodni
go z Zamawiającym. W pkt 3.4.1 ust. 8 pkt 3 lit. j PFU
wskazano natomiast,
że projekt planu utrzymania dla Usług pogwarancyjnych wskazanych w
rozdziale 6 PFU powinien w szczególności zawierać:
Lokalizację i skład potencjału wykonawczego Wykonawcy (i ewentualnego Podwykonawcy)
do realizacji zadań II Lini Utrzymania, w tym: zespołu osobowego (Zespół stały i Zespół
zmienny zgodnie z wymaganiami w Rozdz. 4.11. PFU Personel Wykonawcy
– II Linia
Utrzymania), zasobów technicznych i magazynu części zamiennych (lokalizacja i wskazanie,
których Systemów dotyczy zasób/magazyn, oraz wykaz części zamiennych).
4. M
ając powyższe na uwadze, to na Wykonawcy ciąży obowiązek ustalenia magazynu
części zamiennych w zakresie wynikającym z jego doświadczeń ale głównie jakości
ofe
rowanych urządzeń. Zdaniem Zamawiającego oszacowanie wykazu i ilości Części
Zamiennych może wykonać jedynie Wykonawca przy udziale wybranego przez niego
dostawcy (producenta) Systemów (tj. przedmiotu Opcji nr 1), w sposób zapewniający
realizację wymagań jakościowych w PFU dla Opcji nr 1, w szczególności wskazanych w PFU
w tabeli:
„Parametry czasowe dla Zgłoszeń Serwisowych”.
5. Zamawiający nie znając i nie mogąc narzucić dostawcy (producenta) Systemów
planowanych do zabudowy przez Wykonawcę nie jest w stanie określić takiego wymogu w
sposób bardziej szczegółowy. Szersza wiedza w tym zakresie jest po stronie Oferenta
(potencjalnego Wykonawcy zamówienia).
6. Niemniej jednak, Zamawiający w celu uniknięcia wątpliwości co do sposobu oszacowania
kosztów buforu części zamiennych, wprowadził do SWZ korekty za zmianą z dnia 11 lutego
2022 r.
W §2 pkt 12 Załącznika do TOM II SIWZ Warunki Umowy - Warunki Realizacji Część C
Prawo Opcji 1 -
Świadczenie Usług pogwarancyjnych oraz w pkt 6.1 „Wymagania ogólne”
ppkt 14 PFU do
konał się zmiany poprzez nadanie brzmienia:
Zadania zdefiniowane jako Usługi (Opcja nr 1 opisana w Rozdziale nr 6 PFU) ma realizować
II Linia Utrzymania, którą stanowić będzie personel Wykonawcy odpowiednio przeszkolony,
wyposażony w wymagane narzędzia i urządzenia specjalistyczne, posiadający wymagane
przepisami prawa uprawnieni
a oraz w oparciu o własny magazyn (bufor) Części
Zamiennych.
Wykorzystanie Części Zamiennych przez II Linię Utrzymania do realizacji Usług
będzie rozliczone odpowiednio jak zakup nowych na zasadach określonych w ramach Usługi
naprawy Urządzeń i Części Zamiennych.
Natomiast w pkt 2 „Ogólny Opis Przedmiotu Zamówienia” ppkt 11 PFU oraz pkt 5.1 .
„Wymagania ogólne” ppkt. 15 PFU dokonał się zmiany poprzez nadanie brzmienia:
Zadania zdefin
iowane jako Usługi (gwarancyjne lub pogwarancyjne) ma realizować II Linia
U
trzymania, którą stanowić będzie personel Wykonawcy odpowiednio przeszkolony,
wyposażony w wymagane narzędzia i urządzenia specjalistyczne, posiadający wymagane
przepisami prawa upr
awnienia oraz w oparciu o własny magazyn (bufor) Części
Zamiennych. Wykorzy
stanie Części Zamiennych przez II Linię Utrzymania do realizacji Usług
będzie rozliczone odpowiednio jak zakup nowych na zasadach określonych w ramach Usługi
naprawy Urządzeń i Części Zamiennych, przy czym w ramach Usług gwarancyjnych
Zamawiającemu przysługuje odrębne uprawnienie do żądania bezpłatnego usunięcia Wady
poprzez wymianę Części Zamiennej na nową lub naprawioną.
V.II
1. Odwołujący w ramach swojego zarzutu dot. nienależytego opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie Opcji 1 podniósł również, że dokumentacja zamówienia wprowadza niepewność
co do zapewnienia na
rzędzia klasy Service Desk.
2. Intencją Zamawiającego dla zapisu pkt 6.1 PFU pt. „Wymagania ogólne” ust. 15
wprowadzającym obowiązek dysponowania przez Wykonawcę centrum serwisowym
przyjmującym zgłoszenia, było podjęcie decyzji o ograniczeniu zakresu Usług
pogwarancyjnych na etapie decyzji o uruchomieniu Opcji nr 1, celem ograniczenia
ponoszenia podwójnych kosztów z tytułu utrzymania dwóch równoległych Narzędzia Klasy
SD (u Zamawiającego i u wykonawcy).
3. W związku z powyższym Zamawiający wprowadził stosowne korekty do PFU usuwające
formułowane przez Odwołującego wątpliwości, za zmianą SWZ z dnia 11 lutego 2022 r.:
W pkt 5.1
PFU pt. „Wymagania ogólne” dla Usług gwarancyjnych wykreślił ppkt 19 zaś w pkt
6.1 PFU pt. „Wymagania ogólne” dla Usług pogwarancyjnych (opcji nr 1) nadał brzmienie
ppkt 18 brzmienie:
Zamawiający zastrzega sobie prawo, do skorzystania z niego przy decyzji o rozpoczęciu
świadczenia Usług Pogwarancyjnych, do dostarczenia własnego Narzędzia Klasy SD
polegającego na własnego Narzędzia Klasy SD dla którego Wykonawca otrzyma 1 licencje
na jego użytkowanie i będzie zobowiązany wykonywać czynności rejestracji i aktualizacji
statusu Zgłoszeń Serwisowych.”
V.III
1. W Odwołaniu zawarto także zarzut dotyczący nienależytego opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie Opcji 2. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał opisania przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy PZP, gdyż w opisie zawartym w pkt 7
PFU zawarto, że:
Wykonawca pr
zewidzi, wyceni i uwzględni w ramach niniejszego zakresu zamówienia koszty
związane ze współpracą z innymi wykonawcami w zakresie niezbędnym i koniecznym do
realizacji skutecznego p
owiązania (bezpiecznego i niewprowadzającego ograniczeń
eksploatacyjnych) u
rządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami
przewidywanymi do zabudowy i wymagającymi powiązania.
2. Zamawiający wyjaśnia, że zastosował prawo Opcji 2 celem zapewnienia przyszłym
wykonawcom urządzeń SRK na odcinkach stycznych do odcinka objętego przedmiotowym
zadaniem, współpracy z wykonawcą urządzeń SRK w ramach niniejszego zadania. Kwestia
ta jest sz
czególnie istotna ze względu na fakt, że wymaganie w zamówieniu powiązania z
istniejącymi komputerowymi urządzeniami SRK niejednokrotnie jest przedmiotem odwołań z
zarzutem uprzywilejowania dostawcy istniejących urządzeń SRK. Związane jest to z faktem,
że w przypadku urządzeń SRK wykonanych w technologii komputerowej producenci tych
urządzeń posiadają wyłączne prawa autorskie do oprogramowania (kody źródłowe) to
swoich urządzeń.
3. W związku z powyższym Zamawiający zastosował w dokumentacji przetargowej prawo
Opcji 2. W pkt 7 PFU określono wymagania wobec wykonawcy w zakresie powiązania
urządzeń wraz z określeniem potencjalnych prac jakie Zamawiający przewiduje w
przyszłości.
4. Ponadto w przywołanym zapisie PFU wskazano, że współpraca urządzeń SRK będzie
odbywała się na zasadach zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez Wykonawcę
zgodnie z pkt. 4.3.2.
5. Zgodnie z pkt 4.3.2 PFU:
Wyko
nawca opracuje i przekaże Zamawiającemu w formie dokumentacji technicznej
(specyfikacji interfejsu) specyfikację warunków koniecznych, mających na celu umożliwienie
współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z
urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z nimi
współpracować.
6. Mając powyższe na względzie, to na Wykonawcy ciąży obowiązek określenia zasady
powiązania (współpracy) z urządzeniami SRK, które będą zabudowane w przyszłości. Takie
wymaganie ma na celu pozyskanie i
nformacji od Wykonawcy w jaki sposób należy
przygotować przyszłe urządzenia SRK do współpracy z jego urządzeniami.
7. Zamawiający podkreśla, że to Wykonawca wyłoniony w przyszłości będzie mieć
obowiązek dostosować się do warunków powiązania urządzeń określonych przez
Wykonawcę niniejszego zadania w specyfikacjach interfejsu.
8. Ponadto ze względu na charakter stosowanej formuły „projektuj i buduj” Zamawiający nie
jest w stanie podać oczekiwanych odwołaniu informacji dotyczących typów urządzeń jakie
będą zabudowywane w przyszłości. Ciężar określenia zasad powiązania spoczywa bowiem
na Wykonawcy. Z tego powodu nie można uznać, że Zamawiający nienależycie opisał
przedmiot zamówienia w zakresie Opcji 2.
9. Dodatkowo Zamawiający w odniesieniu do podniesionej przez Odwołującego kwestii
braku informacji o systemie ETCS w języku polskim, wskazuje, że system ten jako standard
europejski zdefiniowany jest w załącznikach do Rozporządzenia Komisji (UE) 2016/919 z
dnia 27 maja 2016 r. w sprawie technicznej specyfikacji in
teroperacyjności w zakresie
podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej (z późn. zm.) udostępnionych
na stronie internetowej Agencji K
olejowej Unii Europejskiej (ERA). Załączniki te określają
szczegółowe wymagania techniczne i funkcjonalne dla systemu ETCS oraz interfejsów w
nim stosowanych a także odwołują się do norm europejskich. Należy przy tym zaznaczyć
ww. załączniki i normy opracowane są wyłącznie w języku angielskim i nie były nigdy
przetłumaczone na język polski. Wszelkie próby tłumaczenia specyfikacji systemu ETCS na
inny język niż źródłowy może prowadzić do błędów w interpretacji i skonfigurowanie systemu
ETCS oraz
urządzeń współpracujących w sposób niezgodny z wymaganiami
interoperacyjności. Należy również podkreślić, że wszystkie z dotychczasowych zadań
związanych z zabudową systemu ETCS lub dostosowaniem do współpracy z systemem
ETCS na sieci zarządzanej przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. były i są realizowane w
oparciu o specyfikacje systemu opr
acowane w języku angielskim.
V.IV.
1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie określił terminu wykonania przedmiotu
objętego Opcją 2 oraz okoliczności skorzystania z Opcji 2. Zamawiający całkowicie nie
zgadza się z tym zarzutem i wskazuje, że dokumentacja Postępowania zawiera kompletne
regulacje w tym zakresie.
2. Zgodnie z Klauzulą 22 „Prawo Opcji 2” (Tom II SWZ Warunki Szczególne Część B) pkt 4 i
5:
4. Zamawiający będzie miał prawo do uruchamiania Prawa Opcji w całym okresie realizacji
Umowy (w tym tak
że w czasie realizacji Prawa Opcji 1) z zastrzeżeniem terminów
określonych dla czasu realizacji tych robót wskazanych w Subkalauzuli 8.13 Etapy.
5. Zamawiający każdorazowo powiadomi Wykonawcę pisemnie o terminie i zakresie
realizacji Prawa Opcji, z zastrze
żeniem, iż wskazany termin realizacji nie będzie
wcześniejszy niż 6 m-cy od powiadomienia o uruchomieniu Prawa Opcji.
3. Zamawiający wprowadził w powyższych punktach wyraźne regulacje odnoszące się do
terminu uruchomienia Prawa Opcji 2. Jednocześnie Zamawiający wprowadził termin na
przygotowanie się przez Wykonawcę do realizacji Prawa Opcji 2.
4. W ocenie Zamawiającego tak określony termin na mobilizację do realizacji świadczeń
objętych Prawem Opcji 2 pozwala odpowiednie przygotowanie się Wykonawcy, a tym
sa
mym nie musi on, jak zasugerowano w Odwołaniu, pozostawać w ciągłej niepewności.
5. Zamawiający podkreśla, że samym przedmiotem Opcji 2 jest zobowiązanie do
świadczenia gotowości i realizacji współpracy z innymi wykonawcami realizującymi roboty
budowlane l
ub dostawy na rzecz Zamawiającego (Pkt 7 PFU). Tym samym zarzut
Odwołującego w zakresie konieczności pozostawania w ciągłej gotowości jest całkowicie
nieuzasadniony.
6. Zatem data u
ruchomienia Opcji nr 2 i związany z taką datą gwarantowany 6-cio
miesięczny termin przygotowania do realizacji świadczeń z Opcji nr 2 oraz zapewniona
Kontraktem waloryzacja ceny tych świadczeń pozwalają Oferentom na dokonanie wyceny
Opcji nr 2 w sposób należyty i bez istotnych ryzyk kontraktowych. Z tego powodu zarzut
Odwołującego nie powinien zostać uwzględniony.
VI. Zarzut z pkt 5 Odwołania – naruszenie przepisów ustawy PZP poprzez ustalenia terminu
wykonania Opcji 1 przez okres przekraczający 4 lata
1. W
punkcie 5 Odwołania sformułowano zarzut dotyczący czasu obowiązywania umowy.
Odwołujący wskazał, że przy czasie świadczenia Usługi pogwarancyjnej określonej w Opcji 1
na maksymalnie 9 i pół roku, tj. 108 miesięcy naruszony został przepis art. 434 ustawy PZP.
2. Zgodnie z art. 434 ustawy PZP:
1. Umowę zawiera się na czas oznaczony.
2. Zamawiający może zawrzeć umowę, której przedmiotem są świadczenia powtarzające się
lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie
spow
oduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego
lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych
nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty.
3. Ustawodawca w przywołanym przepisie przewidział, że zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego na okres dłuższy niż 4 lata jest dozwolone w przypadku, w którym
wykonanie zamówienia w dłuższym okresie:
1) spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu
czteroletniego lub
2) jest uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub
3) jest uzasadnione zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich
spłaty.
4. Zamaw
iający wskazuje, iż w niniejszym Postępowaniu spełnione są przesłanki do
zawarcia
umowy na czas dłuższy niż 4 lata. W szczególności spowoduje oszczędności przy
realizacji zamówienia.
5. Realizacja zamówienia w dłuższym okresie, tj. w zakresie zamówienia opcjonalnego
(Opcja nr 1) spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia, gdyż kryterium ceny na
etapie wyboru dostawcy urządzeń, który zabuduje je w ramach zadania inwestycyjnego,
uwzględnia oprócz kosztów zabudowy, także koszty utrzymania w postaci usuwania
ujawnionych wad (usterek i awarii), przeglądów okresowych (gwarancyjnych) tych urządzeń
w okresie gwarancji (tzw. usługi gwarancyjne) w okresie 6 lat oraz przez 9-lat świadczenie
tzw. usług pogwarancyjnych (zamówienie opcjonalne - opcja nr 1).
6. D
otychczas stosowany przez Zamawiającego model pozyskiwania urządzeń sterowania
ruc
hem kolejowym oraz urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych obejmował
stosowanie kryteriów ceny dla kosztów zakupu oraz kosztów usuwania usterek i awarii i
przeglądów okresowych (gwarancyjnych) w okresie gwarancyjnym. Na okres pogwarancyjny
Zamawiający zmuszony był udzielać odrębnych zamówień w trybie z wolnej ręki, kierując je
do producentów tych urządzeń, będących właścicielami autorskich praw majątkowych
rozwiązań technicznych. Już sama ta okoliczność w ocenie Zamawiającego prowadzi do
oszczędności.
7. Nie bez znaczenia jest również, że realizacja usług gwarancyjnych i pogwarancyjnych dla
wszystkich urządzeń zabudowanych w ramach przedmiotowego zamówienia pozwoli
uniknąć podziału odpowiedzialności między wiele podmiotów odpowiedzialnych obecnie za
ut
rzymanie poszczególnych rodzajów urządzeń. Problem ten jest szczególnie widoczny przy
identyfikacji usterek w nowoczesnych urządzeniach komputerowych współpracujących
pomiędzy sobą za pomocą programistycznego (cyfrowego) interfejsu. Zabudowane w
projekcie
urządzenia SRK różnych typów stanowią funkcjonalnie jeden zintegrowany system
(np. urządzenia LCS) pozwalający bezpiecznie i efektywnie prowadzić ruch kolejowy.
8. Dzięki zawarciu Umowy na odpowiednio długi czas, personel Zamawiającego
odpowiedzialny za pr
owadzenie ruchu kolejowego będzie mógł oczekiwać kompleksowego
wsparcia ser
wisowego zgłaszając się do jednego podmiotu odpowiedzialnego i
koordynującego prace nad przywróceniem funkcjonalności systemu po zaobserwowanym
braku jakiejkolwiek jego funkcjonalno
ści. W sytuacji odmiennej Zamawiający musi
skoncentrować uwagę i środki dla zidentyfikowania ewentualnego źródła/przyczyny usterki
czyli wskazaniu niesprawności konkretnego urządzenia i odpowiedniego jego producenta-
usługodawcy utrzymania. Powyższe względy uzasadniają udzielenie zamówienia poprzez
podpisanie jednej umowy, uwzględniającej także świadczenie Usług pogwarancyjnych w jej
ramach.
9. Na uwagę zasługuje także, że zastosowany w niniejszym postępowaniu model utrzymania
wzbudzi wśród producentów motywacje do konstruowania urządzeń i tworzenia instrukcji ich
obsługi, które w większym niż dotychczas stopniu umożliwią użytkownikowi rozwiązywanie
problemów utrzymaniowych, np. poprzez zastosowanie prostych mechanizmów
naprawczych (napraw
modułowych) lub obejściowych (redundancji) lub sygnalizowanie
stanów przedawaryjnych – pozwalających osiągać lepsze parametry dostępności
funkcjonalności systemu.
10. Mając powyższe na uwadze, przewidziany czas trwania umowy w niniejszym
Postepowaniu jest
prawidłowy i nie narusza art. 433 ustawy PZP. Z tego powodu zarzut
Odwołującego w tym zakresie jest całkowicie bezzasadny.
VII. Zarzut z pkt 6 Odwołania – naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez
ukształtowaniu Warunków Umowy w zakresie Opcji 1 w sposób sprzeczny z zasadą
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym
samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie
rażąco wygórowanych kar umownych
1. Odwołujący w pkt 6 Odwołania sformułował zarzut dot. naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy
PZP, art. 5 k.c. , art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie w §
16 ust. 6 Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ (Warunki realizacji Części C Prawo Opcji 1-
Świadczenie Usług pogwarancyjnych) kary umownej za wypowiedzenia świadczenia Usług
pogwarancyjnych lub Kontraktu, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości
0,3% zaakceptowanej kwoty kontraktowej pomn
iejszonej o wartość Kwoty Warunkowej i
wartości kosztów komunikacji zastępczej wskazaną w Rozbiciu Ceny Ofertowej.
2. Zamawiający wskazuje, że taka wysokość kary umownej w przypadku wypowiedzenia
przez Wykonawcę świadczenia Usług pogwarancyjnych lub Kontraktu jest niezbędna do
zabezpieczenia interesów Zamawiającego.
3. Celem wyja
śnienia Zamawiający wskazuje, że utrzymanie prawie wszystkich rodzajów
zamawianych urządzeń podlega ograniczeniom prawno-podmiotowym, gdyż ich eksploatacja
odbywa się na podstawie wydawanych dopuszczeń do eksploatacji wydanych przez Prezesa
Urzędu Transportu Kolejowego dla producentów tych urządzeń. Wykonywanie napraw i
konserwacji takich urządzeń nie może w żaden sposób naruszyć wydanych w ww. sposób
dopuszczeń, w przeciwnym wypadku niemożliwe byłoby ich eksploatowanie. Tym samym
udział producentów przedmiotowych urządzeń w procesie utrzymania oraz wprowadzanie w
nich jakichkolwiek zmian jest konieczny w celu właściwej realizacji czynności
utrzymaniowych, tj. w sposób zgodny z wydanymi dla nich dopuszczeniami.
4. Z uwagi na powyższe, w razie wypowiedzenia przez Wykonawcę świadczenia Usług
pogwarancyjnych lub Kontraktu koszty związane z realizacją zastępczego wykonania Opcji
nr 1, dla którego podmiot wykonujący usługi nie może być skutecznie wyłoniony w trybie
konkurencyjnym, gdyż wybór dostawców/producentów Systemów objętych Opcją nr 1,
determinuje konieczność udzielenia zamówień tym samym dostawcom/producentom na
świadczenie usług analogicznych do zakresu Opcji nr 1 – czyli w trybie z ograniczoną
konkurencją (np. z wolnej ręki), co spowoduje znaczący wzrost kosztów świadczenia takich
usług.
5. Zamawiający w celu zabezpieczenia swoich interesów w razie zajścia ww. sytuacji musi
wprowadzić odpowiednią karę umowną. Jak wskazuje się w orzecznictwie, podstawowymi
funkcjami kary umownej są: funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja
represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja
kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez
konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co ułatwia realizację dochodzonego
uprawnienia (Wyrok SA w Lublinie z 19.11.2020 r., sygn. akt I AGa 106/19). Zamawiający
podkreśla więc, że w opisanej sytuacji prawidłowo zastosował przedmiotową kare umowną.
VIII. Zarzut z
pkt 7 Odwołania – naruszenie art. 452 ust. 2 ustawy PZP poprzez ustalenie
wartości zabezpieczenia wykonania Opcji 1 w wysokości przekraczającej 5 % jej wartości
1. Zarzut opisany w pkt 7 Odwołania dotyczy ustalonego zabezpieczenia należytego
zabezpieczenia
Umowy ustalonego przez Zamawiającego w pkt 22.1 Instrukcji dla
Wykonawców (dalej: „IDW”) jako 5% ceny całkowitej brutto dla Zakresu Podstawowego (bez
kwoty warunkowej) podanej w ofercie pomniejszonej o koszty brutto
komunikacji zastępczej
zastrzeżeniem postanowień punktu 21 IDW. Dodatkowo Zamawiający przewidział obowiązek
wniesienia zabezpieczenie Opcji 1 w wysokości 0,3 % kwoty netto Ceny Kontraktowej.
2. Odwołujący wskazał, że powyższe wymagania dot. zabezpieczenia należytego wykonania
Umowy są sprzeczne z art. 452 ust. 2 ustawy PZP. Zamawiający podkreśla, że ocena ta jest
nieprawidłowa, gdyż wysokość aktywnego zabezpieczenia w żadnym momencie
obowiązywania Umowy nie przekroczy wskazanej w tym przepisie wartości 5% ceny
całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania
zamawiającego wynikającego z umowy.
3. Zamawiający wyjaśnia, że maksymalna wartość Zabezpieczenia Wykonania wyniesie w
tym przypadku 5% wartości Zamówienia za Zakres podstawowy Zamówienia - bez kosztów
brutto Kwo
ty Warunkowej i Komunikacji zastępczej) i będzie obowiązywać tylko w trakcie
realizacji robót zakresu podstawowego. W okresie gwarancyjnym (Okres Zgłaszania Wad)
wartość Zabezpieczenia Wykonania ulegnie zmniejszeniu o 70% czyli wyniesie 1,5%
wartości Zamówienia za Zakres podstawowy Zamówienia - bez kosztów brutto Kwoty
Warunkowej i Komunikacji zastępczej. Dopiero w ostatnim roku okresu gwarancji, w
przypadku uruchomienia Opcji nr 1 -
Zamawiający oczekuje ustanowienia odrębnego
zabezpieczenia Opcji nr 1 o wa
rtości 0,3% wartości Zamówienia za Zakres podstawowy
Zamówienia. Po rozpoczęciu realizacji Opcji nr 1 (czyli po zwolnieniu Zabezpieczenia
Wykonania dla Zakresu Podstawowego o wskazanej powyżej wartości 1,5% dla Okresu
Zgłaszania Wad), będzie to jedyne Zabezpieczenie Wykonania
4. Mając powyższe na uwadze, w żadnym momencie realizacji zamówienia wartość
zabezpieczenia nie przekroczy 5% ceny całkowitej podanej w ofercie. 5. Ponadto
Zamawiający wskazuje, że ustawodawca w art. 452 ust. 3 ustawy PZP przewidział, że
zabezpieczenie może zostać ustalone w wysokości większej niż 5%, nie wyższej jednak niż
10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania
zamawiającego wynikającego z umowy. Warunkiem jest tu uzasadniona potrzeba
Zamawiającego lub wystąpienie ryzyka związanego z realizacją zamówienia. W ocenie
Zamawiającego nawet przy przyjęciu błędnej jego zdaniem interpretacji dokumentacji
zamówienia, a przez to dojście do wniosku, że próg 5% zabezpieczenia został przekroczony,
w niniejszym Postepowani
u występują uzasadnione potrzeby Zamawiającego do
wyznaczenia takiej wysokości zabezpieczenia. Potrzeby w zakresie zabezpieczenia
należytego wykonania Umowy są tożsame jak w przypadku kary umownej opisanej w pkt VII
niniejszego pisma procesowego. Wysokość zabezpieczenia Opcji 1 na poziomie 0,3 % kwoty
netto Ceny kontraktowej jest natomiast konieczna w celu należytego zabezpieczenia
Zamawiającego przed rezygnacją Wykonawcy z realizacji Opcji 1 i wykonania jedynie
zakresu podstawowego zamówienia, co może generować następcze straty finansowe po
stronie Zamawiającego, zgodnie z ewentualną sytuacją opisaną w pkt VII ppkt 3-4 powyżej.
IX. Zarzut z pkt 8 Odwołania – naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w pkt 1.8.4., pkt 1.8.13., pkt 1.9., pkt 1.10. i pkt 2 STWiORB
wymagania Ogólne, w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, a tym samym zaniechanie sporządzenia
OPZ w sposób umożliwiający określenie zakresu prac i ustalenia kosztów robót na etapie
sporządzenia oferty, złożenie porównywalnych ofert, a w konsekwencji z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji
IX.I.
1.
W zakresie żądania nr 16 Odwołania Zamawiający dokonał modyfikacji pkt 1.8.4
STWiORB poprzez nadanie mu brzmienia:
Dla usunięcia nieprzewidzianych kolizji z sieciami elektroenergetycznymi zarządzanymi
przez Zakłady Energetyczne Wykonawca, wykona niezbędne roboty po uzyskaniu akceptacji
Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego na warunkach określonych w Warunkach Umowy.
Wyko
nawca tak powinien opracować projekty technologiczne, warsztatowe i inne, aby
uniknąć konieczności zmian lub uzyskania dodatkowych uzgodnień i decyzji
administracyjnych. W przypadku kiedy Wykonawca wprowadzi zmiany do dokumentacji to
uzyskanie wszelkich wy
maganych uzgodnień lub decyzji administracyjnych z tym
związanych będzie po jego stronie. Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy.
2. Zamawiający wprowadzając powyższą zmianę doprecyzował zakres obowiązków
Wykonawcy, przez co zarzut sformułowany w tym zakresie przez Odwołującego stał się
bezprzedmiotowy.
IX.II.
1. Żądanie nr 17 Odwołania odnosi się do strony 25 STWiORB, na której w części
„Prowadzenie robót na terenie stacji i na szlaku” Zamawiający określił, że Wykonawca
będzie ponosił koszty związane m.in. z zwiększeniem obsady posterunków ruchu. Zdaniem
Odwołującego wskazany zapis nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, gdyż nie określa
zakresu zwiększenia obsady posterunków ruchu czy ilości osób w takiej obsadzie.
2. W ocenie Zamawiającego zarzut ten nie może zostać uwzględniony, gdyż szczególne
wymagania dot. obsady posterunków zależą w dużej mierze od samego Wykonawcy.
Wykonawca robót jako autor technologii prac i dopasowania do niej fazowania robót może
przyczyniać się bezpośrednio do zwiększenia obsady na przykład poprzez konieczność
stworzenia tymczasowego posterunku ruchu.
3. W takich okolicznościach określanie szczegółowych wymagań w zakresie obsadzenia
posterunków ruchu byłoby całkowicie nieracjonalne i ograniczałoby Wykonawcę. Z tego
wzg
lędu zarzut Odwołującego jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
IX.III.
1.
Odwołujący sformułował również zarzut odnoszący się do zapisów pkt 1.9 (str. 27)
„Warunki dotyczące organizacji ruchu, ogrodzenie i chodniki” STWiORB, zgodnie z którym:
„Przed przystąpieniem do robót budowlanych Wykonawca naprawi istniejące ogrodzenia, tak
aby uniemożliwić osobom postronnym dostęp do linii kolejowej i placu budowy.”
2. Odwołujący uważa, że powyższy zapis prowadzi do nadmiernego i nieuprawnionego
obowiązku naprawy przez Wykonawcę ogrodzenia. Zamawiający wskazuje, że zarzut ten nie
zasługuje na uwzględnienie i stanowi jedynie chęć ograniczenia zakresu świadczenia
wykonawcy, bez uwzględnienia przepisów dotyczących placu budowy.
3. Zgodnie z
art. 652 k.c. po przejęciu placu budowy wykonawca ponosi on aż do chwili
oddania obiektu odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na tym terenie.
Natomiast jak zauważył sam Odwołujący zgodnie z § 9 Rozporządzenie Ministra
Infrastruktury w sp
rawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót
budowlanych z dnia 6 lutego 2003 r. (dalej: „rozporządzenie w sprawie bhp”) teren budowy
lub robót należy ogrodzić albo w inny sposób uniemożliwić wejście osobom
nieupoważnionym. Jednocześnie art. 22 pkt 3d ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
Budowlane (dalej: „Prawo budowlane”), przewiduje, że podejmowanie niezbędnych działań
uniemożliwiających wstęp na budowę osobom nieupoważnionym stanowi jeden z
podstawowych obowiązków kierownika budowy, który stanowi personel Wykonawcy. 4. Jak
wskazuje się w orzecznictwie, odpowiedzialność za sposób prowadzenia robót budowlanych
(w tym za zabezpieczenie terenu budowy przed osobami nieupoważnionymi) ponosi
wyk
onawca robót a nie inwestor (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 2 marca
2006 r. sygn. akt I ACa 977/05). 5. Tym samym uwzględniając przepisy k.c., rozporządzenia
w sprawie bhp oraz prawa budowlanego, Wykonawca jest zobowiązany do ogrodzenia placu
budowy i uniemożliwienia wstępu na budowę osobom nieupoważnionym. Tym samym
Zamawiający wymaga aby Wykonawca dopełnił tego obowiązku poprzez naprawienie
ogrodzenia, co pozwoli na prawidłowe zabezpieczenie placu budowy.
X. Zarzut z pkt 9 Odwołania – naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez
przekroczenie
granic
swobody
i
ukształtowanie
treści
przyszłego
stosunku
zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego niejednoznacznie i
niewyczerpująco przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający równowagę stron w
zakresie, w jakim obciąża Wykonawcę nieokreślonym ryzykiem oraz kosztami usuwania
nieprzewidywalnych kolizji oraz przewiduje obowiązek wykonania zabezpieczenia terenu i
poniesienia kosztów usuwania niewypałów /niewybuchów
1. W punkcie 9 Odw
ołania postawiono zarzut odnoszący się do zapisu pkt 1.10 „Niewypały,
niewy
buchy” STWiORB, w którym Zamawiający przewidział, że koszty zabezpieczenia
terenu oraz usunięcia niewypałów/niewybuchów ponosi Wykonawca.
2. Zamawiaj
ący wskazuje, że biorąc pod uwagę wskazany już art. 652 k.c. odpowiedzialność
za plac budowy spoczywa na Wy
konawcy. Jak wskazuje się w doktrynie prawa, w związku z
tym przepisem Wykonawca zachowuje teren budowy w swoim władaniu, w ramach którego
podejmuje
różne czynności związane z prowadzeniem robót, zapewnieniem ich
prawidłowości oraz bezpieczeństwa i porządku (R. Tanajewska [w:] Kodeks cywilny.
Komentarz aktualizowany, red. J. Ciszewski, P. Nazaruk, LEX/el. 2021, art. 652).
3. Biorąc powyższe pod uwagę w żaden sposób nie może uznać, że zapis pkt 1.10
STWiORB, który zobowiązuje Wykonawcę do zabezpieczenia terenu stanowi naruszenie
przepisów, które mogłoby prowadzić do naruszenia równowagi stron przyszłego stosunku
zobowiązaniowego.
4. Zamawiający wskazuje również, że w związku z tym że inwestycje kolejowe w odróżnieniu
do inwestycji drogowych w zdecydowanej wi
ększości wykonywane są w obrębie terenu
kolejowego od wielu lat eksploatowanego ryzyko wystąpienia niewypałów/niewybuchów jest
marginalne. Nie sposób więc uznać, że obowiązek ich ewentualnego usunięcia powoduje
niemożność rzetelnego skalkulowania kosztów przez Wykonawcę.
5. Z powyższych powodów przedmiotowy zarzut Odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie. Treść pkt 1.10 STWiORB w żaden sposób nie jest sprzeczna z przepisami
oraz ni
e nakłada na Wykonawcę ryzyka, powodującego, że skalkulowanie oferty jest
n
iemożliwe.
XI. Zarzut z pkt 10 Odwołania – naruszenie przepisów ustawy PZP poprzez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez
z
aniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora
związanych z przygotowaniem postępowania 1. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia
prze
pisów ustawy PZP również w zakresie punkt 2.2 „Materiały po demontażu i rozbiórce”
STWiORB, w odniesieniu do bazy
– składowiska odpadów. W wymienionym zapisie
Zamawiający przewidział, iż materiały z rozbiórek kwalifikowane, jako odzysk, należy
transportowa
ć uprzednio posegregowane na bazę składową Zakładu Linii Kolejowych.
Natomiast koszty organizacji bazy i ro
bót związanych z przystosowaniem wskazanej
lokalizacji dla potrzeb składowiska obciążają Wykonawcę.
2. W zakresie powyższego zapisu STWiORB Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że
pomimo konieczności wykonania prac nie określił on wystarczająco i jednoznacznie
przedmiotu zamówienia, który Wykonawca zobowiązany jest wykonać i wycenić w swojej
kalkulacji. Powyższy wniosek Odwołujący oparł na błędnym poglądzie, jakoby Zamawiający
nie wskazał lokalizacji bazy i zakresu jej przystosowania.
3. Zamawiający wskazuje, iż przedmiotowy zarzut jest błędny, gdyż został sformułowany z
pominięciem treści SubKlazuli 7.10 Warunków Umowy, w której wyraźnie przewidziano, że:
Wykonawca zobowiązany jest ponieść wszelkie koszty związane z demontażem, segregacją,
magazynowaniem, prz
eładunkiem i transportem wszelkich materiałów i urządzeń do miejsca
wskazanego przez Zamawiającego, tj. do stacji Zabrzeg Czarnolesie przy torze nr 53, 300,
703, w stacji Zebrzydowice przy torze nr 403 na wydzielonej części placu składowego oraz w
stacji Czechowice-Dziedzice w rejonie bazy ISE Czechowice-
Dziedzice niezależnie od tego
jak Zamawiający zamierza wykorzystać przydatne mu materiały i urządzenia. Zamawiający
może wskazać inne miejsce, do którego Wykonawca powinien transportować materiały lub
urządzenia, w promieniu 60 km od miejsca rozbiórki.
4.
Tym samym Zamawiający wyraźnie wskazał adres bazy do składowania materiałów
kwalifikowane jako odzy
sk. Jednocześnie Wykonawca znając dokładną lokalizację bazy-
składowiska jest w stanie przeprowadzić na jej miejscu wizję lokalną i samodzielnie ustalić
zakres prac potrzebnych do jej przystosowania zgodnie z pkt 2.2. „Materiały po demontażu i
rozbiórce” STWiORB. Z tego powodu zarzut Odwołującego nie może zostać uwzględniony.
(
…)”
Pisma proce
sowe zawierające stanowiska Uczestników złożyli także Przystępujący:
Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu (w sprawie o sygnaturze KIO 226/22, KIO 232/22 oraz
KIO 234/22), Swietelsky Rail Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie (w sprawie o
sygnaturze KIO 226/22, KIO 232/22, KIO 234/22), Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska Sp. z o.o. (w sprawie o sygnaturze KIO 232/22, 234/22), AZD PRAHA s.r.o. z
siedzibą w Pradze (w sprawie o sygnaturze KIO 234/22).
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu na rozprawie trzech wniesionych
odwołań, z uwzględnieniem treści złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania o
udziele
nie zamówienia publicznego, jak również stanowisk stron i uczestników postępowania
odwoławczego złożonych na piśmie wraz z załącznikami oraz na rozprawie do protokołu
rozprawy, ustaliła, co następuje i rozstrzygnęła, jak wskazano w sentencji wyroku, kierując
si
ę motywami przedstawionymi poniżej.
Izba ustaliła, że w zakresie żadnego z odwołań nie została wypełniona żadna z
prze
słanek skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że Odwołujący Thales, Budimex oraz Strabag wykazali interes w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym
n
aruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a tym samym wypełnili
ma
terialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania wskazane w przepisie art. 513
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że ukształtowanie przez Zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia oraz postanowień przyszłej umowy w sposób, który narusza uczciwą
konkurencję, prowadzi do uniemożliwienia lub utrudnienia wykonawcy złożenia oferty i
uzyskania
zamówienia, godzi w interes wykonawców ubiegających się o uzyskanie
zamówienia. Szkoda, jaka może w takiej sytuacji powstać po stronie wykonawców
zainteresowanych
uzyskaniem zamówienia wynika z utraty korzyści, jakie wiążą się z
uzyskaniem
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego
Thales w
postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygnaturą akt: KIO 226/22 złożyli
następujący Wykonawcy:
1.
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
2.
Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie;
3.
TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu;
4.
Trakcja S
.A. z siedzibą w Warszawie;
Izba s
twierdziła skuteczność ww. zgłoszeń.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpień po stronie Odwołującego
Budimex w
postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygnaturą akt KIO 232/22 złożyli
następujący Wykonawcy:
1. PO
RR S.A. z siedzibą z siedzibą w Warszawie;
2. Swietelsky Rail Polska Sp
. z o.o. z siedzibą w Krakowie;
3. TORPOL
S.A. z siedzibą w Poznaniu;
4.
Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie;
5. Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach;
6. Thales
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdz
iła skuteczność ww. zgłoszeń.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpień po stronie Odwołującego Strabag w
postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygnaturą akt: KIO 234/22 złożyli następujący
Wykonawcy:
1. Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z sied
zibą w Warszawie;
2. Bu
dimex S.A. z siedzibą w Warszawie;
3. AZD PRAHA s
.r.o. z siedzibą w Pradze (Czechy);
4.
PORR S.A. z siedzibą z siedzibą w Warszawie;
5.
Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie;
6.
TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu;
7. Trakcja S.A. z s
iedzibą w Warszawie;
8.
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach;
9. Thale
s Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba nie uznała skuteczności przystąpienia zgłoszonego przez Wykonawcę Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Wykonawcy Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie, ponieważ nastąpiły one z przekroczeniem trzydniowego terminu na
zgłoszenie przystąpienia.
Izba potwierdziła skuteczność pozostałych przystąpień zgłoszonych w sprawie
oznaczonej
sygnaturą akt KIO 234/22.
Sygn. akt KIO 226/22
Izba ustaliła następujący stan faktyczny
Izba ustaliła oraz przyjęła następujące okoliczności faktyczne istotne dla
rozstrzygn
ięcia przedmiotowej sprawy.
Przedmiot zamówienia objęty postępowaniem odwoławczym stanowi element
składowy inwestycji obejmującej realizację infrastruktury sterowania ruchem kolejowym oraz
infrastruktury tele
technicznej na linii E65 Będzin-Zebrzydowice. W ramach tej inwestycji
realizowane są zamówienia dotyczące poszczególnych jej odcinków – określonych jako
części: LOT A1, LOT A, LOT B, LOT C i LOT D.
Postępowanie o udzielenie zamówienia będące przedmiotem postępowania
odwoławczego oznaczonego sygn. akt KIO 226/22 dotyczy części LOT B.
Zamówienie dotyczące części LOT C zostało udzielone w 2019 r. – obejmuje ono
realizację prac na odcinku sąsiadującym z odcinkiem objętym postępowaniem o udzielenie
zamówienia będącym przedmiotem postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt
KIO 226/22
. Zamówienie dotyczące części LOT C obejmuje m.in. dostawę i zabudowę
urządzeń srk na stacji Czechowice-Dziedzice.
W
treści punktu 3.1.16 Programu Funkcjonalno-Użytkowego dotyczącego części LOT
C Zamawiaj
ący zawarł wymagania dla urządzeń srk umożliwiające ich powiązanie z innymi
urz
ądzeniami/systemami srk – interfejsy. Zamawiający wskazał, że „Wykonawca opracuje i
przekaże Zamawiającemu w formie dokumentacji technicznej (specyfikacji interfejsu)
specyfikację warunków koniecznych, mających na celu umożliwienie współpracy
(powiązania)
u
rządzeń
zabudowywanych
w
ramach
niniejszego
zadania
z
urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z nimi
współpracować”.
W zakresie części LOT B Zamawiający zawarł następujące postanowienia.
Zgodnie z pkt 3.5.2.1 Programu Funkcjonalno-
Użytkowego jako stan docelowy
urządzeń na posterunkach ruchu LOT B wskazano m.in. „Komputerowa samoczynna
czterostawna blokada liniowa na szlakach:
Kobiór – Pszczyna, Pszczyna – podg. Most Wisła
(projektowany jako szlak Pszczyna
–Czechowice-Dziedzice) wraz z powiązaniem z
urządzeniami srk na st. Czechowice-Dziedzice.”
Zgodnie z pkt 4.3.1. PFU
„Współpraca (powiązanie) urządzeń zabudowywanych w
ramach niniejszego zadania
z komputerowymi urządzeniami/systemami sterowania ruchem
kolejowym, powinna b
yć realizowana w technologii cyfrowej (interfejs cyfrowy). W
powiązaniach z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym realizowanych w
technologii niekomputerowej,
dopuszcza się stosowanie technologii przekaźników
bezobsługowych - jako rozwiązanie przejściowe do czasu ujednolicenia technologii
(komputerowej). Zastosowanie technologii cyfrowej dla powiązań systemów/urządzeń
sterowania ruchem kolejowym, musi być realizowane również w ramach formuły ujętej w
Rozdziale 7 „Przewidywany zakres zmian w zakresie interfejsów - Prawo Opcji”.”
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione przez Wykonawcę Thales nie zasługuje na
uwzględnienie. Izba uznała, że Odwołujący Thales nie dowiódł wywodzonych przez niego
twierdzeń, jakoby kwestionowane postanowienia SWZ w sposób nieuprawniony
uniemożliwiały złożenie prawidłowej oferty przez wykonawcę niepowiązanego z Wykonawcą
Bombardier lub uniemożliwiały dokonanie prawidłowej wyceny oferty. Uzasadnienie
odwołania w przeważającej mierze sprowadza się do powyższych nieudowodnionych
twierdzeń. Jednocześnie Izba uznała, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający
wykazał, iż z przyczyn obiektywnych oraz uzasadnionych jego potrzebami na tym etapie nie
ma możliwości bardziej precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia w kwestionowanym
zakresie
, a jednocześnie ustalony przez niego opis przedmiotu zamówienia jest na tyle
jednoznaczny i
precyzyjny, że w konsekwencji umożliwia złożenie prawidłowej oferty oraz
dokonanie jej pr
awidłowej wyceny.
W pierwszej
kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający nie uzyskał dotąd specyfikacji
interfejsu
urządzeń srk opracowanej przez Wykonawcę zamówienia na LOT C. Zamawiający
wskazał, że zgodnie z treścią umów dokumentacja techniczna jest przekazywana do
urządzeń, które już zostały zainstalowane, co oznacza, że jeżeli urządzenia nie zostały
jeszcze zainstalowane i odebrane, to Zamawiaj
ący nie dysponuje dokumentacją techniczną.
Dodatkowo Zamawiający podniósł, że w odniesieniu do zamówień realizowanych na
podstawie Programu Funkcjonalno-
Użytkowego wykonawca na etapie składania ofert nie
posiada i nie może być w posiadaniu dokumentacji projektowej z uwagi na fakt, że
dokumentacja ta zostanie dopiero opracowana przez
wykonawcę wybranego w
postępowaniu. Równolegle Zamawiający wskazał na potrzebę zapewnienia ciągłości
realizacji kolejnych odcink
ów objętych inwestycją oraz konieczność przeprowadzania
postępowań o udzielenie zamówienia w sposób zazębiający się – bez przerw wynikających z
konieczności przeprowadzania kolejnych procedur przetargowych. Zamawiający podniósł
także, iż równolegle będzie realizowany drugi kontrakt, jednak Zamawiający nie będzie miał
możliwości korzystania z linii kolejowej z uwagi na brak certyfikacji – do uzyskania certyfikacji
konieczne jest powi
ązanie urządzeń srk.
Nadto Izba
zwróciła uwagę na fakt, że obowiązek wykonania powiązania został
wskazany w SWZ i objęty przedmiotem niniejszego zamówienia. Dodatkowo Izba za istotną
uznała okoliczność zastrzeżenia przez Zamawiającego konieczności zapewnienia
prawidłowej współpracy urządzeń srk zabudowywanych w ramach zamówienia na LOT C z
urządzeniami, które będą dostarczane przez wykonawcę, któremu zostanie udzielone
zamówienie na LOT B. W okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Izba uznała,
że Zamawiający zapewniając prawidłową współpracę urządzeń srk zabudowywanych w
ramach zamówienia LOT C z urządzeniami dostarczanymi w ramach zamówienia na LOT B,
zapewnił konkurencyjność na takim poziomie, na jakim była ona możliwa do zrealizowania w
kontekście obiektywnych potrzeb Zamawiającego. W ocenie Izby istotną dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy jest
również deklaracja Zamawiającego co do przekazania
wybranemu wykonawcy niniej
szego zamówienia specyfikacji technicznej interfejsu
opracowanej przez wykona
wcę realizującego zamówienie na LOT C natychmiast po jej
otrzymaniu
– w celu ułatwienia i przyspieszenia realizacji zadania.
W
tym miejscu należy wskazać, że Odwołujący Thales w toku postępowania
odwoławczego złożył do akt sprawy załącznik do protokołu rozprawy z dnia 8 marca 2022 r.,
w którego treści złożył m.in. następujące oświadczenie.
„(…) odwołujący podtrzymuje żądanie alternatywne zgłoszone na rozprawie w dniu
15 lutego br. na
wypadek nieuwzględnienia przez Izbę żądań zawartych w odwołaniu, tj.
wnosi o nakazanie Zamawiaj
ącemu zmiany specyfikacji warunków zamówienia poprzez:
1. U
dostępnienie informacji obejmujących co najmniej typ urządzeń i wersję
oprogramowania wraz z wersją korekty zabudowanych w ramach zamówienia na
realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację
robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym,
urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług
pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku podg. Most Wisła – Czechowice-
Dziedzice
– Zabrzeg;
2. Zapewnienie
w treści projektu umowy lub PFU, że:
a) Na
etapie
realizacji
umowy
zamaw
iający udostępni niezbędną
dokumentację techniczną, w tym obejmującą specyfikację interfejsu
urządzeń srk (…);
b) Przekazanie
specyfikacji nastąpi niezwłocznie, jednak nie później niż w
terminie p
rzewidzianym na ukończenie etapu projektowania;
c) W
przypadku opóźnienia w przekazaniu ww. dokumentacji odpowiedniemu
wydłużeniu ulegnie termin na realizację przez Wykonawcę obowiązków w
zakresie powiązania planowanych do zabudowy urządzeń z istniejącymi
urządzeniami (…);
d) Wykonawca
będzie zwolniony z odpowiedzialności za opóźnienia lub
nie
należyte wykonanie umowy w ww. zakresie w przypadku
nieudostępnienia przez Zamawiającego ww. dokumentacji.”
Izba uznała, że wobec zarzutów odwołania, których istota sprowadza się do uznania
niezbędności dokumentacji technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń
srk dostarczanych w ramach zamówienia na LOT C, do złożenia prawidłowej oferty oraz
dokonania prawidłowej wyceny, żądania alternatywne Odwołującego Thales zgłoszone na
rozprawie
mają jedynie walor osłabiający argumentację zawartą w uzasadnieniu odwołania.
T
reść ww. żądań alternatywnych może bowiem przeczyć temu, że kwestionowana
doku
mentacja jest Odwołującemu niezbędna do sporządzenia oraz wyceny oferty – skoro
wnosi o udostępnienie jej na etapie realizacji umowy.
W odniesieniu do kwestii szacowania zakr
esu niezbędnych robót przez Wykonawców
ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia Izba wzięła pod uwagę
prz
ywołaną przez Zamawiającego argumentację, zgodnie z którą szacowanie oraz wycenę
niezbędnych robót, w tym także projektowych, wykonawcy muszą opracować na podstawie
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego oraz własnych doświadczeń nabytych podczas
zrealizowanych
dotychczas projektów. Zamawiający zwrócił uwagę, że w zakresie urządzeń
srk profesjonalni wykonawcy w ramach prowadzonej
działalności gospodarczej realizują
z
adania polegające na powiązywaniu swoich urządzeń srk z urządzeniami już
zabudowanymi przez innego producenta
– w ocenie Zamawiającego szacowanie wartości
prac w tym zakresie p
ozostaje przyjętą praktyką dla tego typu zamówień. Jak wskazała Izba
w wyroku z dnia 1 marca 2022 r. (sygn. akt: KIO 228/22, KIO 233/22, KIO 236/22), brak
dokumentacji technicznej
obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w
ramach Zam
ówienia na LOT C niewątpliwie można uznać za okoliczność utrudniającą
wykonawco
m wycenę oferty, jednakże nie uniemożliwia ona takiego oszacowania.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługują na
uwzględnienie z uwagi na brak potwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych w
treści odwołania.
Sygn. akt KIO 232/22
Izba jako okoliczn
ości stanu faktycznego istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy
ustaliła i przyjęła, co następuje.
Odwołujący Budimex na rozprawie dokonał aktualizacji treści odwołania w
konsekwencji modyfikacji SWZ dokonanej przez Zamawia
jącego pismem z dnia 28 stycznia
2022 r. (znak pisma: IRZR3.292.5.2022.IRE-01287-I.SB-
S.04) polegającej na nadaniu
nowego brzmienia postanowienia Tomu II SWZ
Warunki Umowy Część A i Część B –
Subklauzula 8.13. Etapy w odniesieniu do Etapu 6
– terminów wykonania kontraktów:
Etap nr 6: 13 tygodni od 169 tygodnia trwania umowy
– uzyskanie wszystkich
niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z
odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6.
Stosownie do zmienionego brzmienia SWZ s
ubklauzuli 8.13 Odwołujący Budimex
zakwestionował zmodyfikowany termin wykonania Etapu nr 6.
Izba ustaliła, że w zakres czynności objętych Etapem oznaczonym numerem 6
wchodzi m.in. uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu
strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie
– urządzenia przytorowe, wydanego na
czas nie
określony.
Zgodnie z ustalonym przez Zamawiaj
ącego brzmieniem § 5 ust. 4 lit. e w zakresie
części A oraz w § 5a ust. 4 dla części B Umowy:
„W przypadku zaistnienia innych okoliczności, bez względu na ich charakter, w tym
le
żących po stronie Zamawiającego, skutkujących niemożliwością wykonania lub należytego
wykonania przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami lub Harmonogramem
Rzeczowo
– Finansowym, o ile ich pojawienie się nie jest lub nie było w jakikolwiek sposób
zale
żne od Wykonawcy, w tym o charakterze prawnym, organizacyjnym, ekonomicznym,
administracyjnym lu
b technicznym, w szczególności brak możliwości udzielenia
u
zgodnionych zamknięć torowych w terminie ustalonym na podstawie Instrukcji Ir-19,
możliwa jest uzasadniona tymi okolicznościami zmiana:
• sposobu wykonania, materiałów i technologii Robót, zmiana lokalizacji
budowanych obiektów budowlanych, urządzeń w zakresie pozwalającym na
wykonanie Robót w sposób należyty oraz zakresu Etapu lub Etapów, w tym
wyłączenia części Robót oraz zmiana Czasu na Ukończenie lub daty
wykonania Etapu lub Etapów odpowiednio do okresu trwania przeszkody,
która uniemożliwia realizację przedmiotu niniejszej Umowy, zgodnie z jej
treścią i w sposób należyty, zakresu obowiązków Wykonawcy lub
Za
mawiającego na etapie świadczenia Usług gwarancyjnych lub Usług
pogwarancy
jnych w sposób maksymalnie odpowiadający pierwotnemu celowi
zmienianego postanowienia umownego.
• Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej odpowiednio poprzez zmniejszenie
maksymalnie o wart
ość oszczędzanych kosztów lub zwiększenie do wartości
pozwalającej na pokrycie dodatkowych uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów, obliczanych na podstawie SubKLAUZULI 13.3 Warunków
Szczególnych.”
Izba zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołanie wniesione przez Odwołującego Budimex nie zasługuje na
uwzględnienie. Izba podzieliła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego.
Odwołujący Budimex zarzucił Zamawiającemu, że ustanowiony przez niego termin na
wykonanie Etapu nr 6
jest krótszy niż termin ustawowy przewidziany na wydanie przez
właściwy organ zezwolenia, które Wykonawca jest zobowiązany uzyskać w ramach Etapu nr
6, jak również, że jest to termin niemożliwy do dotrzymania.
W ocenie Izby
, w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Odwołujący
Budimex nie wykazał, by termin ustalony przez Zamawiającego na wykonanie Etapu nr 6 był
terminem niemożliwym do dochowania – argumentacja Odwołującego Budimex sprowadza
się w głównej mierze do oparcia tego zarzutu na uznaniu, że ustanowiony termin jest krótszy
niż termin ustawowy przewidziany na uzyskanie koniecznego zezwolenia.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 25e ust. 4 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o
transporcie kolejowym, dalej jako
„ustawa TK”, Prezes UTK przed wydaniem zezwolenia na
dopuszczenie do eksploatacji podsystemu
strukturalnego, o którym mowa w art. 25a
podsystemy systemu kolejowego Unii ust. 2 pkt 1 lit. a
–c, sprawdza dokumentację pod
względem jej kompletności, trafności oraz spójności. W przypadku przytorowych urządzeń
ERTMS Prezes UTK sprawdza także zgodność z warunkami określonymi w decyzji Agencji o
zatwierdzeniu proponowanych rozwiązań technicznych albo z wynikiem procedury, o której
mowa w art. 30 ust. 2
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/796 z
dnia 11 maja 2016 r. w sprawie Agencji Kolejowej Unii Europejskiej i uchylenia
rozporządzenia (WE) nr 881/2004.
W myśl przepisu art. 25e ust. 4a. ustawy TK, Prezes UTK w terminie miesiąca od
dnia otrzymania wniosku informuje w
nioskodawcę, że dokumentacja jest kompletna, albo
wzywa do usunięcia braków.
Zgodnie z przepisem art. 25e ust. 4b, Prezes UTK wydaje zezwolenie na
dopuszczenie
do
eksploatacji
p
odsystemu
strukturalnego,
o
którym
mowa
w art. 25a podsystemy systemu kolejowego Unii ust. 2 pkt 1 lit. a
–c, nie później niż w
terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku.
Izba w tym zakresie przede wszystkim
zwróciła uwagę na fakt, że termin, o którym
mowa w art. 25 ust. 4b ustawy TK
– 4 miesiące od dnia otrzymania kompletnego wniosku –
na wydanie zezwolenia
został określony jako termin maksymalny, co oznacza, że stosowne
ze
zwolenie może zostać wydane w czasie krótszym, w szczególności w sytuacji złożenia
kompletnego wniosku z zachowaniem należytej staranności po stronie wykonawcy.
W sytuacji, gdy
by organ wydający zezwolenie popadł w opóźnienie, Zamawiający
powołał się na treść postanowienia Umowy zawartego w § 5 ust. 3 Aktu Umowy dla części A
oraz
§ 5a ust. 1 Umowy dla części B, który przewiduje, że dopuszczalna jest zmiana umowy
, w tym
także zmiana czasu na ukończenie, a także czasu wykonania Etapów w przypadku
dokonania o
kreślonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji państwowej
(
…), których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji, warunków, zezwoleń,
uzgodnień i certyfikatów w trakcie wykonywania przedmiotu Umowy – zwłaszcza w sytuacji,
gdy dochodzi do
opóźnień w wydawaniu stosownych decyzji, zezwoleń itp.
W s
zczególności Izba zwróciła uwagę na fakt, że postanowienia wzoru umowy
zawarte
w § 5 ust. 4 lit. e w zakresie części A oraz w § 5a ust. 4 dla części B Umowy
przewid
ują, że także w przypadku innych okoliczności, w tym leżących po stronie
Zama
wiającego, skutkujących niemożliwością wykonania lub należytego wykonania
przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami lub Harmonogramem, w tym o
charakterze prawnym, organizacyjnym, ekonomicznym, administracyjnym lub technicznym
możliwa jest zmiana umowy, w tym zmiana czasu na ukończenie lub daty wykonania Etapu
lub Etapów.
Izba u
znała ww. postanowienie umowne za istotne w okolicznościach przedmiotowej
sprawy postanowienie
, które łagodzi potencjalną rygorystyczność przyjętego przez
Zamawiającego terminu na wykonanie Etapu nr 6, bowiem wprowadza ono mechanizm
umożliwiający zmianę umowy także w zakresie terminu wykonania Etapu nr 6. Jednocześnie
okoliczności stanowiące przesłanki umożliwiające dokonanie zmiany umowy określone w § 5
ust. 4 lit. e w zakresie
części A oraz w § 5a ust. 4 dla części B Umowy ocenić należy jako
okoliczno
ści obejmujące szeroki katalog zdarzeń, w tym także o charakterze prawnym,
organizacyjnym, administracyjnym lub technicznym.
Ponadto Izba zwróciła uwagę na fakt, że argumentacja Odwołującego, w
szcze
gólności przedstawiona w złożonym na rozprawie schemacie prezentującym analizę
czasu etapu i faz wybr
anych przetargów LOT B, opiera się w dużej części na założeniu
maksymalnych t
erminów, bez możliwości równoległego wykonywania prac oraz krótszego od
maksym
alnego terminu uzyskania certyfikacji. Przyjęto także założenie konieczności
uzupełniania i poprawiania dokumentacji projektowej i wniosku składanego do Prezesa UTK,
podczas gdy
sporządzenie i złożenie wniosku w warunkach dochowania należytej
staranno
ści przez wykonawcę nie generuje konieczności jego uzupełniania i znacząco
skraca terminy w stosunku do pr
zyjętych przez Odwołującego Budimex założeń. Brak jest
jednocześnie podstaw, by a priori zakładać, że ziszczą się jednocześnie wszystkie
okolicz
ności skutkujące wyczerpaniem maksymalnych terminów, w jakich mogą być
real
izowane zadania objęte Etapem nr 6.
Izba uznała zatem, że dochowanie założonego w postanowieniach SWZ terminu
wykonania Etapu nr
6 jest możliwe, a dodatkowo potencjalny rygoryzm ustanowionego
terminu został złagodzony przewidzianym przez Zamawiającego mechanizmem
umożliwiającym zmianę umowy (tak też KIO w wyroku z dnia 1 marca 2022 r., sygn. akt: KIO
228/22, KIO 233/22, KIO 236/22).
W
okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Izba uznała, że Zamawiający
nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp oraz kodeksu cywilnego
c
zynnością ustalenia kwestionowanego terminu na wykonanie Etapu nr 6.
Sygn. akt KIO 234/22
W toku
posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego Strony złożyły zgodnie następujące oświadczenia, przedstawione do
protoko
łu rozprawy.
Odwołujący Strabag oświadczył, że w związku z odpowiedzią na odwołanie
Zamawiającego i dokonaną przez niego modyfikacją cofa odwołanie w zakresie żądania
oznaczonego nr 5 na str. 4 o
dwołania związanego w części z zarzutem oznaczonym nr 4 w
zakresie buforu oraz cofa
odwołanie w zakresie żądania nr 3, tj. zarzutu nr 2.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia żądanie oznaczone nr 18 i 19 odwołania
oraz
że dokona w tym zakresie stosownych korekt w SWZ, zgodnie z żądaniem
Odwołującego Strabag. Zamawiający oświadczył także, że uwzględnia żądanie zawarte w
punkcie 16
odwołania i odnośny punkt 1.8.4 SWZ zdanie „ryzyka z tym związane są po
stronie wykonawcy
” zostanie zastąpione zdaniem „zmiany wynikające z powyższych
okoliczności zostaną wprowadzone zgodnie z warunkami kontraktu”.
Strony
zgodnie oświadczyły, że sformułowanie dotyczące punktu 1.8.13 SWZ
zacytowane w punkcie
17 żądań odwołania w tiret 4 oznacza, że wykonawcę obciążają
koszty posterunków ruchu, jeżeli wynikają one ze zmiany fazowania z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.
Strony uzna
ły, że koszty urządzenia składowiska w innej lokalizacji niż podana w
odpowiedzi na od
wołanie będzie ponosił wykonawca, jeżeli konieczność wywozu materiałów
z rozbi
órek do innego miejsca będzie wynikać ze zmiany fazowania w stosunku do
przewidzianego w SWZ, z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Powyższe ustalenie
dotyczy
ło żądania opisanego w punkcie 20 odwołania. Odwołujący oświadczył, że cofa
odwołanie w zakresie żądania wskazanego w punkcie 17 odwołania (str. 5) związanego w
części z zarzutem wskazanym w punkcie 8, oraz że cofa odwołanie w zakresie żądania
wskazanego w punkcie 20 odwo
łania (str. 6) również związanego w części z zarzutem
wskazanym w punkcie 8.
Z uwagi
powyższe oświadczenia stron Izba postanowiła umorzyć postępowanie
odwoławcze odpowiednio w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego – na podstawie
art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz w zakresie, w jakim
Odwołujący Strabag wycofał zarzuty i żądania odwołania – na podstawie art. 568 pkt 1
ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił
po stronie Zamawiaj
ącego żaden wykonawca.
Odnosząc się do zarzutów i żądań, które nie zostały wycofane ani uwzględnione Izba
uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie.
Izba
nie powiela okoliczności stanu faktycznego istotnych dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy wskazanych w
treści odwołania oraz odpowiedzi Zamawiającego na
wniesione
odwołanie.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w p
unkcie 1 odwołania – opartego na
przekroczeniu granic swobody kontraktowania
polegającym na zaniechaniu wprowadzenia
definicji Odcinków, a tym samym wprowadzeniu postanowień umownych, w myśl których
bieg okresu
rękojmi i gwarancji w odniesieniu do zorganizowanych części robót (Etapu 3, 4 i
5) rozpocznie się dopiero po wykonaniu całości zamówienia i po upływie czasowej
eksploatacji tych cz
ęści Izba uznała, że stanowisko Odwołującego Strabag nie zasługiwało
na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba uznała w tym zakresie za trafne stanowisko
wyrażone przez Zamawiającego, który wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest
realizowane w oparciu o warunki kontrakto
we FIDIC, co oznacza, że w subklauzuli 1.1.3.7.
warunków Umowy pojawiło się pojęcie „Odcinka”, jednak zasadą jest, że wprowadzenie
odcinków należy do uprawnień Zamawiającego. W przedmiotowym stanie faktycznym
Zamawiający z przysługującego mu uprawnienia nie skorzystał i nie zdecydował się na
wprowadzenie
podziału na odcinki, z czego nie sposób czynić Zamawiającemu zarzutu
wobec fakultatywnego charakteru tego uprawnienia. W odniesi
eniu do zarzutu zobowiązania
wykonawcy do doprowadzenia eksploatowanych
robót do stanu zgodnego z kontraktem, tj.
m.in.
zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów technicznych wynikających z
Kontraktu,
Izba szczególną uwagę zwróciła na dalszą treść Subklauzuli 11.1 Warunków
Umowy, która nie została przytoczona przez Odwołującego Strabag w treści odwołania –
zgodnie z jej brzmieniem Zamawi
ający nie przewidział, by w zakres odpowiedzialności
Wykonawcy za wady wchodziło zużycie zwyczajne. Izba uznała za trafne w tym zakresie
stanowisko Zamawiaj
ącego, który wskazał, że Odwołujący pominął tę okoliczność i błędnie
p
rzyjął, iż w ramach gwarancji i rękojmi wykonawca miał ponownie doprowadzić zużyte
roboty do stanu
odpowiadającemu momentowi rozpoczęcia eksploatacji. W dalszej
kolejności Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w zakresie tego,
że bieg okresu rękojmi rozpoczyna się od ukończenia obiektu, którym w okolicznościach
przedmiotowej sprawy będzie moment odbioru końcowego. Dodatkowo Zamawiający
wskazał na konieczność uzyskania certyfikacji oraz na fakt, że brak jest możliwości
uzyskania certyfikacji dla
każdego odcinka – konieczne jest do tego wykonanie całości robót.
Ponadto w ocenie Izby Zamawiaj
ący trafnie podniósł, że nie można uznać, iż odbiór
eksploatacyjny, o
którym mowa w subklauzuli 8.13 Warunków Umowy jest równoznaczny z
potwierdzeniem spełnienia całości świadczenia (tak też KIO w wyroku z dnia 21 lutego 2022
r., sygn. akt KIO 235/22). W odniesieniu do
początku biegu terminu okresu rękojmi
oznaczonego jako dzień wydania rzeczy kupującemu zgodnie z przepisem art. 568 § 1 KC
wskazać należy, że odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi powstaje po ukończeniu
obiektu i jego odbiorze przez inwestora. Co za tym idzie wadliwe lub nie
zgodne z umową
wykonywanie prac
na wcześniejszym etapie uzasadnia ewentualne skorzystanie przez
inwestora z uprawnień wskazanych w art. 636 KC w zw. z art. 656 § 1 KC. Izba uznała
zatem kwestionowane przez Odwołującego Strabag postanowienia uzależniające
roz
poczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji od ukończenia wszystkich prac za prawidłowe i
nie
naruszające przepisów KC, w szczególności art. 568 § 1 KC w zw. z art. 638 KC i art. 656
§ 1 KC (tak też KIO w wyroku z dnia 1 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 228/22, KIO 233/22,
KIO 236/22).
Mając na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła, by Zamawiający przekroczył granice
swobody kontraktowania
ani też by naruszył przepisy Kodeksu cywilnego odnoszące się do
biegu terminu rękojmi i gwarancji w kwestionowanym w odwołaniu zakresie. Ponadto Izba
uznała, że Odwołujący Strabag nie wykazał konieczności wprowadzenia definicji Odcinków
do postanowień umowy, ani wyrażonej w żądaniu odwołania konieczności wprowadzenia
regulacji, w myśl których okres rękojmi i gwarancji rozpocznie bieg i odpowiednio skończy
się w terminie 72 miesięcy po odbiorze/przejęciu robót z danego odcinka i rozpoczęciu
eksploatacji.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut
naruszenia przez Za
mawiającego art. 568 § 1 KC w zw. z art. 638 KC i art. 656 § 1 KC oraz
art. 558
§ 1 KC w zw. z art. 353
1
KC, art. 58 KC oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z
art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 3. O
dwołania – naruszenia art. 439
ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sform
ułowanie projektu umowy w zakresie Opcji 1 i 2 w sposób uniemożliwiający dokonanie
zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Opcji 1 i 2 w sytuacji zmiany cen
materia
łów i kosztów wykonania opcji w szacowanych terminach Opcji 1 i 2 Izba uznała, że
zarzut ten
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, w u
mowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1,
uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin
ustalenia zmiany wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w
szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów
lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do
żądania zmiany wynagrodzenia;
3) spo
sób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt
wykon
ania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana
wynagrodzenia wykonawcy;
4)
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w
efekcie zasto
sowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia.
Jak słusznie wskazał Zamawiający, przepis art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp
pozostawia do wyboru Zamawiaj
ącego określenie wskaźników stanowiących podstawę
dokonywania waloryzacji wynagrodzenia.
Jednocześnie Izba ustaliła, że przedmiotem zarzutu jest ograniczenie wysokości
waloryzacji wynagrodzenia
za Opcję nr 1 i 2 o ponad 50% wysokości wskaźników GUS tj.
CPI
– wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych oraz R – dynamika wskaźnika
przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw ogółem, co w
ocenie
Odwołującego
Strabag
prowadzi
do
przerzucenia
na
Wykonawcę
nieprzewidyw
alnego ryzyka zmian cen i wynagrodzeń w części przewyższającej 50%.
T
ymczasem w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający, działając w zgodzie z
tr
eścią art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, określił mechanizm waloryzacyjny posługując się
ws
kaźnikiem waloryzacji uwzględniającym główne nośniki kosztów realizacji Opcji 1 i Opcji 2.
W tym miejs
cu należy wskazać, że – jak zauważono w wyroku Izby z dnia 21 lutego
2022 r. (sygn.. akt KIO 235/22)
– „(…) przepisy ustawy Pzp w przypadku waloryzacji
umownej nakładają na zamawiającego obowiązek określenia w umowie zawartej na okres
dłuższy niż 12 miesięcy m.in. sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania
d
o wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego
w komunikacie
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub też przez wskazanie innej
p
odstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których
zmiana ceny uprawnia st
rony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp). Z analizy ww. przepisu wynika zatem
, że ustawodawca pozostawił
zamawi
ającym swobodę co do sposobu określenia zmiany wynagrodzenia, który nie musi
być oparty o wskaźniki GUS. Z powyższego przepisu w ocenie Izby nie można jednak
wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze zmianą
cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie. Powyższemu przeczy choćby treść art. 439
ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp, który stanowi, że w umowie o zamówienie publiczne zamawiający
obowiązany jest wskazać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza
zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian
wy
sokości wynagrodzenia. Jakkolwiek Izba dostrzega dynamikę trendu wzrostowego
wska
źników CPI – wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych oraz R – przeciętnego
miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw w latach 2010 – 2021, to
jednak nie
oznacza to, że ryzyko związane ze zmianą cen materiałów lub kosztów nie może
zos
tać rozłożone między obie strony umowy o zamówienie publiczne. Ryzyko takie winno
zostać zatem uwzględnione przez wykonawcę w cenie ofertowej. Wykonawca jako
profesjonalista n
a podstawie własnego rozeznania, wiedzy, analizy trendów co do kierunków
wzrostu
cen czy też ich stabilizacji winien oszacować koszty realizacji zamówienia i złożyć
ofertę odzwierciedlającą uwarunkowania rynkowe.”
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła brak podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego zarzutu.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 4. o
dwołania w zakresie, w jakim
jego podstawą faktyczną uczyniono opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Opcji 1 z
naruszeniem art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w
zw. z art. 441 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp w odniesieniu do u
sług zapewnienia dostępu do
Narzędzia Klasy SD Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na znaczną ogólnikowość postawionego
zarzutu, w szcz
ególności na brak wskazania informacji, które są Odwołującemu niezbędne
do
wyceny przedmiotowego zakresu zamówienia.
Jedn
ocześnie Izba uznała, że modyfikacja PFU dokonana przez Zamawiającego dnia
11 lutego 2022 r. w zakresie pkt 5.1 PFU pt.
„Wymagania ogólne” oraz pkt 6.1 PFU ppkt 18
stanowi doprecyzowanie
okoliczności skorzystania z prawa dostarczenia własnego
Narzędzia Klasy SD, co należy uznać za skuteczne usunięcie wątpliwości – zwłaszcza
wobec braku kon
kretnych żądań Odwołującego wynikających z postawienia omawianego
zarzutu.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 4. o
dwołania w zakresie, w jakim
jego podstawą faktyczną uczyniono nienależyte opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie
Opcji 2
wyrażające się w oczekiwaniu od wykonawców oszacowania nie tylko wartości
zam
ówienia, ale też określenia jego przedmiotu oraz w braku ujawnienia liczby i typów
urządzeń srk, jakie miałyby być zabudowane w ramach „Zabudowy urządzeń srk na stacji
Tychy czy Radostowice
” oraz braku liczby odstępów oraz typów blokad w ramach
planowanych prze
budów stacji, Izba uznała za wiarygodne i zasługujące na uwzględnienie
wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego, zgodnie z którymi zastosował prawo Opcji 2
celem zapewnienia przysz
łym wykonawcom urządzeń SRK na odcinkach stycznych do
odcinka objętego przedmiotowym zadaniem, współpracy z wykonawcą urządzeń SRK w
ramach niniejszego zadania.
Zamawiający mając ten cel na uwadze zastosował w dokumentacji przetargowej
prawo Opcji 2, o
kreślając wymagania w zakresie powiązania urządzeń wraz z określeniem
potencjalnych prac, jakie Zamawiaj
ący przewiduje w przyszłości. W treści PFU wskazano,
że współpraca urządzeń SRK będzie odbywała się na zasadach zdefiniowanych w
dokumentacji opracowanej przez Wykon
awcę zgodnie z pkt 4.3.2. Natomiast zgodnie z
przywołanym pkt 4.3.2 PFU Wykonawca opracuje i przekaże w formie dokumentacji
technicznej (specyfikacji
interfejsu) specyfikację warunków koniecznych, mających na celu
umożliwienie współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego
z
adania z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z
nimi
współpracować.
Jak wskazał Zamawiający, to na Wykonawcy wyłonionym w przyszłości będzie
spoczywa
ł obowiązek dostosowania się do warunków powiązania urządzeń określonych
przez Wykona
wcę niniejszego zadania w specyfikacjach interfejsu. Z uwagi na charakter
formuły „projektuj i buduj” Zamawiający wskazał, że nie jest w stanie podać oczekiwanych w
odwołaniu informacji dotyczących typów urządzeń jakie będą zabudowywane w przyszłości,
co Izba uzna
ła za okoliczność wiarygodną i uzasadnioną obiektywnymi względami. Mając na
uwadze powyższe Izba uznała, że omawiany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 4. odwołania w zakresie, w jakim
jego podstawą faktyczną uczyniono nienależyte opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie
braku informacji o systemie ERTMS/ETCS Izba
uznała, że zarzut ten nie zasługuje na
u
względnienie. W pierwszej kolejności Izba wzięła pod uwagę lakoniczność argumentacji
Odwołującego Strabag, który ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że brak jest
jakichkolwiek informacji w zakresie systemu ERTMS/ETCS poziom 2, w
szczególności w
zakresie dostawcy takiego systemu
oraz do sformułowania żądania do nakazania
Zamawiającemu podania opisu i właściwości ww. systemu w języku polskim. Tymczasem,
ja
k słusznie wskazał Zamawiający, system ten to standard europejski zdefiniowany i
udostępniony na stronie internetowej Agencji Kolejowej Unii Europejskiej (ERA). W
dokumentach tam udostępnionych określone zostały szczegółowe wymagania techniczne i
funkcjonalne dla systemu ETCS oraz i
nterfejsów w nim stosowanych. Zamawiający
podkreślił także, że dokumenty te i normy opracowane są wyłącznie w języku angielskim i
nigdy nie zostały przetłumaczone na język polski.
W odniesieniu do zarzutu do
tyczącego braku wskazania okoliczności skorzystania z
Opcji 1, w tym terminu wykonania Opcji 1,
jak również ustalenia terminu wykonania Opcji 1
przez okres przekraczający 4 lata, Izba zwróciła uwagę na lakoniczny charakter
uzasadnienia przedstawionego zarz
utu, które nie daje podstaw do jego uwzględnienia.
Ponadto Izba
uznała za kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii brzmienie
przepisu art. 434 usta
wy Pzp, zgodnie z którym:
1.
Umowę zawiera się na czas oznaczony.
2.
Zamawiający może zawrzeć umowę, której przedmiotem są świadczenia
powtarzające się lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w
dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do
okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione
zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub
zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty.
W tym mie
jscu należy wskazać, że Odwołujący Strabag, przywołał w treści odwołania
nieaktualne brzmienie przepisu art. 434 ust. 1 ustawy Pzp, zgo
dnie z którym umowę zawiera
się na czas oznaczony, nie dłuższy niż 4 lata. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 21 lutego
2022 r. (sygn. akt: KIO 235/22), b
rzmienie to zostało zmienione zgodnie z art. 2 pkt 86
ustawy z dnia 27 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane
lub usługi, ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Jak
wskazała Izba w ww. wyroku, (…)Ustawodawca dostrzegł bowiem, iż zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego na okres 4 lat w przypadku robót budowlanych
niejednokrotnie mogłoby być niemożliwe do zachowania i zdecydował się na przywrócenie
regulacji
obowiązującej pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych. Z kolei stosownie do treści art. 434 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może
zawrzeć umowę, której przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe, na okres
dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje
oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to
uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów
oraz okrese
m niezbędnym do ich spłaty.
W ocenie Iz
by analiza art. 434 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż w przypadku
zamówień publicznych na roboty budowlane brak jest ograniczenia co do czasu, na który
umowa może zostać zawarta. Dostrzec należy, iż przedmiotu umowy o roboty budowlane nie
można zakwalifikować jako świadczenie powtarzające się lub ciągłe. Umowa taka ma
charakter jednorazowy, bez wzg
lędu na czas, na jaki została zawarta, co oznacza że do
takiej umowy znajduje zastosowanie art. 434 ust. 1 ustawy Pzp.
Co
istotne w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, z brzmienia
przepisu art. 434 ustawy Pzp
wynika, że w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia są usługi
zamawiający może zawrzeć umowę na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli spełnione zostaną
wskazane
przez ustawodawcę przesłanki, przy czym wystarczające jest spełnienie jednej z
nich.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zama
wiający wskazał, co Izba przyjęła za
wiarygodne, że realizacja zamówienia objętego Opcją nr 1 w dłuższym czasie spowoduje
os
zczędności kosztów realizacji zamówienia z uwagi na fakt, że kryterium ceny na etapie
wyboru dostawc
y urządzeń uwzględnia oprócz kosztów zabudowy także koszty utrzymania,
takie jak usuwanie ujawnionych wad, przeglądy okresowe tych urządzeń w okresie gwarancji
oraz świadczenie usług pogwarancyjnych (zamówienie opcjonalne – Opcja nr 1). Dalej
Zamawiający wskazał, że oszczędności generuje już sam fakt, że Zamawiający nie jest już
zmuszony udzielać zamówień w trybie z wolnej ręki na usługi pogwarancyjne producentom
urządzeń będących właścicielami autorskich praw majątkowych rozwiązań technicznych.
Dodatkowo Zamawiaj
ący słusznie podniósł, że realizacja usług gwarancyjnych i
pogwarancyjnych dla wszystkich u
rządzeń objętych przedmiotowym zamówieniem pozwoli
uniknąć podziału odpowiedzialności pomiędzy liczne podmioty odpowiedzialne obecnie za
utrzymanie urządzeń – ich różnych rodzajów. Izba uznała także za wiarygodną i zasługującą
na uw
zględnienie argumentację Zamawiającego odnoszącą się do korzyści, jaką
Zamawiaj
ący odniesie dzięki zawarciu umowy na odpowiednio długi czas – w postaci
kompleksowego wsparcia serwi
sowego pochodzącego od jednego podmiotu, który będzie
odpowiedzialny
oraz koordynujący prace nad przywróceniem funkcjonalności systemu po
zaobserwowaniu jej braku.
Izba stwierdziła jednocześnie, że twierdzenia Odwołującego Strabag w żaden sposób
nie pozwa
lają na zanegowanie podnoszonej przez Zamawiającego argumentacji w zakresie
zais
tnienia przesłanek uprawniających Zamawiającego do ustalenia terminu wykonania Opcji
1
przez okres przekraczający 4 lata.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że omawiany zarzut nie zasługiwał na
uwzg
lędnienie.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania określenia okoliczności oraz terminu
skorzystania z Opcji nr 2
Izba uznała, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Wskazać
należy, że zgodnie z Klauzulą 22 „Prawo Opcji 2” pkt 4 i 5:
4.Zamawi
ający będzie miał prawo do uruchamiania Prawa Opcji w całym okresie
realizacji Umowy (w tym także w czasie realizacji Prawa Opcji 1) z zastrzeżeniem terminów
okre
ślonych dla czasu realizacji tych robót wskazanych w Subklauzuli 8.13 Etapy;
5.Za
mawiający każdorazowo powiadomi Wykonawcę pisemnie o terminie i zakresie
realizacji Prawa Opcji
z zastrzeżeniem, iż wskazany termin realizacji nie będzie wcześniejszy
niż 6 m-cy od powiadomienia o uruchomieniu Prawa Opcji.
Jak
trafnie podniósł Zamawiający, dokumentacja postępowania zawiera regulacje
dotyczące terminu uruchomienia Opcji nr 2. Jednocześnie Zamawiający wprowadził termin
na przygotowanie
się Wykonawcy do realizacji Opcji nr 2. Określony termin realizacji
świadczeń objętych Prawem Opcji 2 został zatem wskazany i pozwala na odpowiednie
przygotowanie się Wykonawcy. Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego
zaprezentowane w treści odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym określony termin na
mobilizację do realizacji świadczeń objętych Opcją nr 2 pozwala na odpowiednie
przygotowanie się Wykonawcy, dzięki czemu nie musi on pozostawać w stanie niepewności.
Dodatkowo Izba
dostrzegła trafność stanowiska zajętego przez Zamawiającego, który
stwierdził, że przedmiot Opcji nr 2 stanowi zobowiązanie do świadczenia gotowości i
realizacji współpracy z innymi wykonawcami realizującymi roboty budowlane lub dostawy na
rzecz Zamawiaj
ącego, co oznacza, że zarzut w zakresie konieczności pozostawania w
ciągłej gotowości należy uznać za nieuzasadniony (tak też Izba w wyroku z dnia 1 marca
2022 r., sygn. akt KIO 228/22, KIO 233/22, KIO 236/22).
Jednocześnie Izba wzięła pod
uwagę, że przedmiotem wyceny dokonywanej w odniesieniu do zamówienia objętego Opcją
nr 2 jest w istocie
zobowiązanie wykonawcy do świadczenia gotowości i realizacji współpracy
z innymi wykonawcami reali
zującymi na rzecz Zamawiającego dostawy lub roboty
budowlane
i dała wiarę stanowisku Zamawiającego, zgodnie z którym data uruchomienia
Opcji nr 2 oraz związany z tą datą zagwarantowany sześciomiesięczny okres służący
przygotowaniu Wykonawcy do realizacji
świadczeń objętych Opcją nr 2 pozwalają na
dokonanie wyceny oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że omawiany zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba
uznała za niezasługujący na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 484 § 1 KC w
zw. z art. 3531 KC oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
polegającego na ukształtowaniu
Warunków Umowy w zakresie Opcji 1 w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron
stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób
naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie rażąco
wygórowanych kar umownych.
W odniesieniu do zakresu kar umownych przewidzianych dla
Opcji nr 1 Izba uznała,
że ich zastrzeżenie na ustalonym przez Zamawiającego poziomie znajduje uzasadnienie w
konieczności zabezpieczenia interesów Zamawiającego na wypadek wypowiedzenia
świadczenia Usług pogwarancyjnych lub Kontraktu, z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy.
Izba uznała w tym zakresie za wiarygodne stanowisko Zamawiającego
zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym koszty w wypadku
wypowiedzenia p
rzez wykonawcę świadczenia usług pogwarancyjnych lub kontraktu koszty
związane z realizacją zastępczego wykonania Opcji nr 1, dla którego, jak wskazał
Zamawiaj
ący, podmiot realizujący usługi musiałby zostać wyłoniony w niekonkurencyjnym
trybie np.
zamówienia z wolnej ręki, znacząco by wzrosły.
Izba
stwierdziła także, że Odwołujący Strabag nie wykazał, że zastrzeżone przez
Zamawiaj
ącego kary umowne dla Opcji nr 1 zostały ustalone w sposób sprzeczny z zasadą
kontraktowan
ia oraz zasadami współżycia społecznego. W szczególności Odwołujący nie
podważył uzasadnionych interesów Zamawiającego, których wystąpienie determinuje
koniec
zność zabezpieczenia na wypadek wypowiedzenia przez wykonawcę świadczenia
usług pogwarancyjnych lub kontraktu, co w efekcie prowadzi do konieczności udzielenia
zamówienia w trybie niekonkurencyjnym i wiąże się z wyższymi kosztami realizacji.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 484 § 1 KC w zw.
z art. 353
1
KC oraz w zw. z art.
8 ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 452 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustalenie
wartości zabezpieczenia wykonania Opcji nr 1 w wysokości przekraczającej 5% jej wartości.
Zgodnie z treścią art. 452 ust. 2 ustawy Pzp zabezpieczenie ustala się w wysokości
nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości
nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
Odwołujący Strabag za nieuzasadnione uznał ustalenie przez Zamawiającego
wartości zabezpieczenia od wartości ceny kontraktowej – w jego ocenie wartość
zabezpieczenia powinn
a zostać ustalona na poziomie 5% wartości Opcji nr 1.
Zamawiaj
ący ustanowił należyte zabezpieczenie Umowy jako 5% ceny całkowitej dla
Zakresu Podstawowego (bez kwoty warunkowej) podanej w ofercie pomniejszonej o koszty
brutto komunikacji
zastępczej z zastrzeżeniem postanowień punktu 21 IDW. Dodatkowo
Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia zabezpieczenia Opcji nr 1 w wysokości 0,3
% kwoty netto Ceny Kontraktowej. W ocenie Izby stanowisko zaprezentowane przez
Odwołującego Strabag uznać należy za nieprawidłowe z uwagi na fakt, że zgodnie z
niekwestionowanymi
wyjaśnieniami Zamawiającego wysokość aktywnego zabezpieczenia w
żadnym momencie obowiązywania Umowy nie przekroczy wskazanej w tym przepisie
wartości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
Izba zwróciła uwagę także na fakt, że na warunkach określonych w przepisie art. 452
ust. 3 ustawy Pzp
zabezpieczenie może zostać ustalone w wysokości większej niż 5%, nie
wyższej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości
nominalnej zobo
wiązania zamawiającego wynikającego z umowy – jeżeli jest to uzasadnione
przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co
zamawiaj
ący opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia.
Izba nadto podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 21 lutego 2022 r. (sygn. akt
KIO 235/22), w którym Izba na gruncie tożsamego stanu faktycznego wskazała, że „(…)
ustalona przez Zamawi
ającego wysokość zabezpieczenia należytego wykonania Opcji 1 nie
naruszała art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, a stanowisko Odwołującego sprowadzało się w istocie
do wprowad
zenia do dokumentów zamówienia postanowień względniejszych dla
wykonawcy. W
szczególności wskazać należy, iż powyższy przepis dopuszcza możliwość
ustalenia zabezpieczenia w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w
ofercie albo maksymalnej
wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z
umowy. Z kolei jak wynika z postan
owień SWZ – niekwestionowanych przez Odwołującego -
ceną oferty w niniejszym postępowaniu jest cena za zamówienie podstawowe oraz
zamówienie opcjonalne (Opcja 1 i Opcja 2). Powyższe oznacza, iż w niniejszej sprawie
Zamawiający uprawniony był do żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
wysokości 5% ceny ofertowej, tj. ceny za zamówienie podstawowe oraz opcjonalne przed
zawarciem umowy w sprawie zamówienia. Ponadto zauważyć należy, iż przepisy ustawy
Pzp nie uzależniają wysokości zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia
opcjonalnego od ceny opcji
, czego oczekiwał Odwołujący.”
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że omawiany zarzut podlega oddaleniu.
stwierdzono tym samym naruszenia przepisu ustawy.
W konsekwencji nieu
względnienia żadnego z zarzutów podniesionych w odwołaniu
Izba nie stwierdziła, by Zamawiający w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego naruszył przepis art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy Pzp
określających podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania oznaczonego sygnaturą akt KIO 226/22, KIO 232/22 oraz
KIO 234/22 orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz. 1129 ze zm.) oraz § 8
ust. 2 pkt 1 rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Izba w sprawach oznaczonych sygn. akt: KIO 226/22, KIO 232/22 oraz KIO 234/22
wydała orzeczenie łączne.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
A.
1.
oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygn. akt:
KIO 226/22);
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Thales Polska Sp. z o.o.;
3.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Thales
Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
4.
zasądza od Odwołującego Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
B.
1. oddala
odwołanie wniesione przez Wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w
Warszawie (
w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygn. akt: KIO 232/22);
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w
Warszawie;
3.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
4.
zasądza od Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiaj
ącego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3
600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty Strony
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
C.
1.
umarza postępowanie odwoławcze oznaczone sygn. akt: KIO 234/22 w
zakresie:
a) zarzutu wskazanego w punkcie I.2.
odwołania;
b) zarzutu wskazanego w punkcie I.4
odwołania w zakresie, w jakim jego
podstawa faktyczna dotyczyła zaniechania opisu buforu Części
Zamiennych;
c) odpo
wiadającym żądaniu wskazanemu w punkcie 16, 17, 18, 19 i 20
odwołania (strona 5 i 6 odwołania).
2.
oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie
w pozostałym zakresie (w postępowaniu odwoławczym oznaczonym
sygn. akt KIO 234/22);
3.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Strabag sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie;
4. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
5.
zasądza od Odwołującego Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz
Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
……………………………….
Sygn. akt KIO 226/22, 232/22, 234/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Realizacja robót budowlanych oraz
wykonanie projektu wykonawczego i realizacj
a robót budowlanych na zabudowę urządzeń
sterowania ruchem kolejowym, ur
ządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze
świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy – podg. Most
Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na
obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Tychy-Most Wisła” (znak postępowania:
9090/IRZ3/00318/00091/22/P).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 stycznia 2022 roku pod nr 2022/S 011-025033.
Dnia 27 stycznia 2022 roku do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2020, poz. 1129 ze zmianami; dalej jako: „ustawa Pzp”)
odwołania złożyli Wykonawcy:
1. Thales Polska Sp. Z
o.o. z siedzibą w Warszawie – w sprawie oznaczonej sygnaturą akt
KIO 226/22;
2.
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie – w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO 232/22;
3. STRABAG Sp. z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie – w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO
234/22.
KIO 226/22
Od
wołujący Thales złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na:
„(…) nieprawidłowym ukształtowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako
„SWZ”) w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia w zakresie powiązania
za
mawianych urządzeń z istniejącymi lub będącymi jeszcze w trakcie realizacji urządzeniami
sterowania ruchem kolejowym (srk).
”
Mając na uwadze powyższe Odwołujący Thales zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez
nałożenie na wykonawcę w pkt. 3.5.2.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej jako
„PFU”) obowiązku powiązania urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego
zamówienia z istniejącymi lub będącymi jeszcze w trakcie dostawy urządzeniami srk na
pobliskiej stacji Czechowice-
Dziedzice, realizowanymi w ramach zamówienia publicznego
na realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację
robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń
kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla
tych urządzeń na odcinku podg. Most Wisła – Czechowice-Dziedzice – Zabrzeg (dalej
jako „Zamówienie na LOT C”) w sytuacji, gdy:
a. SWZ nie
zawiera niezbędnych informacji odnośnie infrastruktury zabudowanej
w ramach Zamówienia na LOT C, w tym wymaganej specyfikacji technicznej ww.
urządzeń, podczas gdy informacje te są niezbędne do prawidłowego ustalenia
sposobu powiązania obecnie zamawianych z urządzeń z istniejącą infrastrukturą,
a tym samym zakresu obowiązków wykonawcy w tym zakresie;
b. istniejąca lub będąca w trakcie realizacji infrastruktura powstała w ramach
Zamówienia na LOT C jest dostarczana przez spółkę z grupy Alstom/Bombardier
(
dalej jako „Bombardier”), podwykonawcy Zamówienia na LOT C, wobec czego
wyłącznie ten podmiot posiada niezbędną wiedzę odnośnie sposobu
zapewnienia skutecznego powiązania obecnie zamawianej infrastruktury z już
istniejącą;
c. Zamawiający – na podstawie postanowień umowy w przedmiocie realizacji
Zamówienia na LOT C – dysponuje lub przy dochowaniu należytej staranności 3
powinien dysponować dokumentacją pozwalającą opisać przedmiot zamówienia
w sposób dostatecznie jednoznaczny w zakresie metody powiązania obecnie
zamawianych urządzeń z istniejącą infrastrukturą; w rezultacie czego:
d. przedmiot zamówienia został opisany w sposób nieprecyzyjny, bowiem nie
zawiera niezbędnych informacji pozwalających ustalić, w jaki sposób ma zostać
zrealizowane powiązanie infrastruktury, a co uniemożliwia prawidłowe
przygotowanie oferty;
e. przedmiot zamówienia został opisany w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję, bowiem niezasadnie wymagane jest dysponowanie informacjami
posiadanymi wyłącznie przez Bombardier, przez co opis przedmiotu zamówienia
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez jeden podmiot, a co
uniemożliwia lub utrudnia złożenie oferty przez innych wykonawców;
f. warunki zamówienia naruszają zasadę równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji
, bowiem faworyzują dostawcę urządzeń dostarczanych na
potrzeby realizowanej infrastruktury, tj. Bombardier, przyznając mu przewagę w
ramach obecnego Postępowania lub powodując, że inny wykonawca będzie
zmuszony nawiązać współpracę z tym podmiotem jako podwykonawcą.
W związku z powyższym Odwołujący Thales wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 PZP:
1.
zmiany treści SWZ poprzez udostępnienie dokumentacji technicznej, w tym
obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na
LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania)
urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami czy
systemami sterowania ruchem kolej
owym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w
ramach Zamówienia na LOT C albo wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy
zapewnienia takiego powiązania.
Ponadto
Odwołujący Thales wniósł o:
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowod
ów z dokumentów załączonych do
niniejs
zego odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu;
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepi
sami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Argumentując zarzuty podniesione w odwołaniu Odwołujący Thales wskazał, co
następuje.
„1. Zamówienie udzielane w ramach Postępowania stanowi element przedsięwzięcia
obejmującego realizację infrastruktury sterowania ruchem kolejowym i infrastruktury
teletechnicznej na linii E 65 Będzin – Zebrzydowice, w ramach którego są realizowane lub
udzielane zamówienia na poszczególnych odcinkach (zawierających zamówienia na części
określone jako LOT A1, LOT A, LOT B, LOT C, LOT D).
2. Zamawiający w 2019 r. zawarł umowę na realizację Zamówienia na LOT C,
obejmującego prace na odcinku sąsiadującym z tym, którego dotyczy obecne Postępowanie,
i obejmującego m.in. dostawę i zabudowę urządzeń srk na stacji Czechowice-Dziedzice.
Wykonawcą tego zamówienia jest Budimex Budownictwo Sp. z o.o., przy czym urządzenia
są dostarczane przez Bombardier jako podwykonawcę.
3. Ponieważ sąsiadujące odcinki miały być realizowane w ramach udzielania
od
rębnych zamówień publicznych, dlatego Zamawiający zasadnie przewidział konieczność
zapewnienia odpowiedniej interoperacyjności dostarczanych urządzeń i umożliwienia ich
współpracy z infrastrukturą dostarczaną przez innego producenta.
4. Z tej przyczyny w P
FU dla Zamówienia na LOT C zawarto następujące
postanowienia:
1) „Przedmiotem zamówienia jest Wykonanie projektu wykonawczego oraz realizacja
robót budowlanych w warstwie podstawowej (przytorowej) dla LOT-u C Czechowice-
Dziedzice, przygotowanie tzw. spec
yfikacji interfejsów zgodnie z wymaganiami określonymi
w WWiORB pkt. 1.1.2 oraz punkcie 3.1.16. niniejszego PFU dla przyszłych systemów srk i
telekomunikacji, pozwalających m.in. w przyszłości na realizację LOTów B oraz D,
dostarczenie
oraz
zabudowanie
i
u
ruchomienie Systemów, świadczenie Usług
gwarancyjnych or
az zamówień opcjonalnych dla tych Systemów obejmujących w
szczególności (...)” (str. 25 PFU).
2) „Wykonawca opracuje i przekaże Zamawiającemu w formie dokumentacji
technicznej (specyfikacji interfejsu
) specyfikację warunków koniecznych, mających na celu
umożliwienie współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego
zadania z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z
nimi współpracować (...)” (pkt 3.1.16, str. 56 PFU). Dowód: PFU dla Zamówienia na LOT C
5. Dla Zamawiającego kluczowe bowiem było zapewnienie, aby infrastruktura
nabywana w ramach Zamówienia na LOT C mogła w przyszłości współpracować z
urządzeniami dostarczonymi przez innych wykonawców w ramach następnych zamówień
do
tyczących sąsiadujących odcinków. Rozwiązanie takie nie zdeterminowało przyszłego
dostawcy tej infrastruktury, którym w przeciwnym wypadku mógłby zostać wyłącznie
Bombardier.
6. Warto też zwrócić uwagę, że obowiązek ten nie dotyczył udostępnienia pełnego
know-
how dotyczącego urządzeń srk, a jedynie przekazania informacji na temat niektórych
parametrów, które mogłyby zostać następnie wykorzystane przez innego wykonawcę w celu
opracowania skutecznego powiązania nowej infrastruktury z już istniejącą.
7. Ce
lowość i dopuszczalność tych postanowień była zresztą przedmiotem oceny
dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 12 grudnia 2017 r., KIO
2506/17. Przedstawiona przez Zamawiającego w tej sprawie argumentacja za ich obroną (w
kontekście postanowień dotyczących przeniesienia praw autorskich do dokumentacji
nabywanych urządzeń) zasługuje na szersze przywołanie, bowiem tłumaczy zamiar, jaki
towarzyszył przyjęciu tego rozwiązania: „Zamawiający podkreśla, iż jego zamiarem nie jest
uzyskanie praw aut
orskich majątkowych do samego Interfejsu, lecz do Dokumentacji
Interfejsu celem umożliwienia współpracy (powiązania) innych urządzeń z urządzeniami
realizowanymi w ramach przedmiotowego Postępowania. Inaczej mówiąc Zamawiający musi
wyłącznie posiadać informacje, które zostały wskazane w pkt 3.1.1.3.7 PFU. Te z kolei
muszą umożliwić powiązanie systemów wykorzystanych przy realizacji zadania. (...) Zakres
żądanej dokumentacji (Dokumentacji Interfejsu) ogranicza się do «specyfikacji warunków
koniecznych» umożliwiających współpracę (powiązanie) jednych urządzeń z drugimi.
Informacje te są zaś niezbędne do zidentyfikowania, jakie warunki konieczne musi spełniać
inny interfejs/urządzenie, który będzie w przyszłości podłączony do urządzenia
zabudowanego w ramach p
rzedmiotowego zamówienia. (...) Kwestionowane przez
Odwołującego zapisy pkt 3.1.1.3.7 PFU, które nakładają na wykonawcę obowiązek
przeniesienia autorskich praw majątkowych do Dokumentacji Interfejsów, wprowadzają
wyraźny i jednoznaczny wymóg przekazania Zamawiającemu jedynie dokumentacji
opisującej, w jaki sposób dostarczone oprogramowanie łączy się z innymi systemami oraz
urządzeniami (...). Zamawiający potrzebuje praw autorskich do Dokumentacji Interfejsu, gdyż
z dokumentacji te
j będzie korzystał w przyszłości. Przede wszystkim musi posiadać prawa
do przekazywania Dokumentacji Interfejsu innym podmiotom (wykonawcom, podmiotom
obsługującym system sterowania ruchem w celu napraw, konserwacji etc.) w ramach
ciążących na Zamawiającym prawnych obowiązków zarządzania liniami kolejowymi w
Polsce. (...) Zamawiający podkreśla, iż jego obowiązkiem jest określenie przedmiotu
zamówienia w sposób zobiektywizowany, z uwzględnieniem wszelkich uwarunkowań
związanych z przedmiotem zamówienia, zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W szczególności
musi wziąć pod uwagę by tak sformułować opis przedmiotu zamówienia, aby nie dopuścić do
wyeliminowania z postępowania określonych wykonawców lub stworzenia niektórym
Wykonawcom pozycji uprzywilejowanej. Należy bowiem zauważyć, iż Zamawiający
udzielając Zamówienia podstawowego na system sterowania ruchem kolejowym na jednej
linii kolejowej, musi mieć na względzie potrzebę jego dalszej rozbudowy na sąsiadujących
liniach kolejowych. Mając powyższe na względzie Zamawiający podnosi, iż udzielenie w
przyszłości zamówienia publicznego na zbudowanie systemu sterowania ruchem kolejowym
na sąsiednich liniach kolejowych w trybie konkurencyjnym oraz rozbudowę o inne systemy
lub urządzenia współpracujące, będzie możliwe jedynie w sytuacji zapewnienia możliwości
współdziałania systemu będącego przedmiotem niniejszego Postępowania z systemami i
urządzeniami oferowanymi przez innych wykonawców. W innym przypadku Zamawiający
byłby zmuszony do podejmowania prób udzielania zamówienia z wolnej ręki, co
niejedno
krotnie napotykać musi na przeszkody natury prawnej.”
8. Izba, uznając omawiane postanowienia za dopuszczalne, stwierdziła, że
„obiektywną potrzebą Zamawiającego jest potrzeba otrzymania dokumentacji interfejsów,
która umożliwi w przyszłości samodzielny i niezakłócony rozwój oraz utrzymanie systemu
sterowania ruchem kolejowym. Izba uznała więc, że Zamawiający postępowałby co najmniej
nieracjonalnie, gdyby dopuszczał do sytuacji udzielania później zamówień z wolnej ręki na
rozbud
owę systemu czy też dokonywanie prac związanych z integracją systemów.”
9. Umowa na wykonanie Zamówienia na LOT C została zawarta w 2019 r. Zgodnie z
jej harmonogramem Zamawiający powinien już mieć dostęp do specyfikacji interfejsu
przygotowanych na potrze
by tego zamówienia (nawet jeżeli same urządzenia nie zostały
jeszcze zabudowane).
10. Wobec tego, zważywszy że Zamawiający zastrzegł w umowie uprawnienie do
otrzymania tej dokumentacji i czynił to właśnie w celu zapewnienia odpowiedniej
konkurencyjności udzielania kolejnych zamówień, to konieczne jest udostępnienie tej
specyfikacji w ramach obecnego Postępowania.
11. Bez uzyskania tych dokumentów nie jest możliwe ustalenie rzeczywistego
zakresu obowiązków wykonawcy związanych z dostosowaniem dostarczanych urządzeń do
interfejsu ur
ządzeń już istniejących, który jest wykonawcom nieznany. Nie jest bowiem
możliwe oszacowanie nakładu prac potrzebnych do dostosowania nowo planowanych
urządzeń, ponieważ Zamawiający nie udostępnił jakichkolwiek wytycznych w tym zakresie, w
tym m.in. odnośnie protokołu wymiany danych, informacji przekazywanych w telegramach,
wersji oprogramowania. Tymczasem prawidłowa wycena wymaganych prac czy nawet
ocena realności ich wykonania wymaga dostępu do tych informacji.
12. W konsekwencji w
ykonawcy mają obecnie do wyboru tylko dwa alternatywne
rozwiązania:
1) złożenie oferty na nieznany zakres prac związanych z wykonaniem powiązań
urządzeń srk;
2) nawiązanie współpracy w zakresie wykonania powiązań z dostawcą urządzeń w
ramach Zamówienia na LOT C, który jednak – mając świadomość posiadanej przewagi –
może narzucić dalece niekonkurencyjne warunki.
13. Taka sytuacja jest nieuzasadniona i niedopuszczalna w przypadku, gdy
obiektywnie jest możliwe udostępnienie wymaganych informacji, co zapewniłoby równe
szanse wszystk
im wykonawcom zainteresowanym obecnie udzielanym zamówieniem.
14. Odwołujący przyjmuje bowiem, że w rezultacie należytego wykonania
Zamówienia na LOT C Zamawiający już tę dokumentację posiada lub też – przy zachowaniu
należytej staranności, polegającej na wyegzekwowaniu przysługujących mu uprawnień –
mógłby ją uzyskać. Jeżeli jednak z jakichkolwiek przyczyn Zamawiający do tej pory
dokumentacji tej nie uzyskał, to w konsekwencji powinien wyeliminować z PFU obowiązki
wykonawcy polegające na zapewnieniu powiazań.
15. Podsumowując, opis przedmiotu zamówienia wymaga zatem odpowiedniego
dostosowania w ten sposób, że Zamawiający albo:
1) dołączy do niego dokumentację techniczną, w tym obejmującą specyfikację
interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie
niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń
zabudowywanych w ramach obecnego zamówienia z urządzeniami czy systemami
sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach
Zamówienia na LOT C; albo
2) wyłączy z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienie takiego powiązania.
W przeciwnym wypadku, pomimo podjęcia przez Zamawiającego skutecznych starań
polegających na uniezależnieniu się od jednego producenta urządzeń, postępowanie będzie
o
barczone istotną wadą, polegającą na niezasadnym uprzywilejowaniu określonego
wykonawcy.
16. Odwołujący również wskazuje, że jego stanowisko, jak też zakres żądań
odwołania, mają oparcie w ugruntowanym orzecznictwie Izby dotyczącym określenia
obowiązków wykonawcy w zakresie zapewnienia zgodności z już istniejącą infrastrukturą
teleinformatyczną zamawiającego:
1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2018 r., KIO 1023/18: „W
ocenie Izby brak udostępnienia kodów źródłowych i interfejsów wymiany danych do
infrastruktury posiadanej przez Zamawiającego stanowi niezasadne uprzywilejowanie
Przystępującego GMV względem pozostałych wykonawców, ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie. U ocenie Izby zaniechanie przekazania w/w informacji
uniemożliwia w istocie sporządzenie oferty, w tym oszacowanie kosztów i czasu realizacji
zamówienia. Tym samym Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na
kalk
ulację ceny i ocenę możliwości wykonania zamówienia na zasadach i w ramach
czasowych określonych przez Zamawiającego. W ocenie Izby sposób realizacji zamówienia
preferuje dotychczasowego dostawcę systemu tj. Przystępującego GMV i tym samym
utrudnia uczci
wą konkurencję i jako taki nie spełnia wymagań wskazanych w art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp.”
2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2018 r., KIO 26/18: W którym
nakazano usunięcie wymagań w zakresie integracji systemów: „Ustanowienie wymogu
ws
półpracy (integracji) dostarczanych urządzeń przez wykonawców z posiadaną
infrastrukturą zamawiającego, pomimo braku zdefiniowania parametrów technicznych
urządzeń oraz brak przekazania przez zamawiającego tzw. protokołów komunikacyjnych
oraz kodów źródłowych pozwalających na wymianę danych informatycznych pomiędzy
dostarczanymi urządzeniami wykonawcy, a istniejącą infrastrukturą zamawiającego, co
uniemożliwia sporządzenie oferty i realizację zamówienia (...) Tym samym zamawiający nie
wyk
azał, że wykonanie przedmiotu zamówienia przez wykonanie integracji jest dla innych
wykonawców poza dotychczasowymi dostawcami w ogóle dostępne. Biorąc pod uwagę, że
zamawiający dysponuje systemami i oprogramowaniem różnych dostawców, to również
należy poddać pod wątpliwość, czy zamawiający wykazał, że wykonanie przedmiotu
zamówienia przez choćby jednego wykonawcę jest w ogóle możliwe. Biorąc to pod uwagę
Izba oceniła, że ustalony stan faktyczny daje podstawy do przyjęcia, że opis przedmiotu
zamówienia w zakresie rozwiązania zalecanego nie jest jednoznaczny i precyzyjny, ani nie
zawiera elementów umożliwiających wykonawcom przygotowanie ofert.”.
3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2014 r., KIO 163/14: „Skoro
zamawiający przyznał, że przedmiotem zamówienia objął także «integrację ze szpitalami», a
także (pośrednio, o czym była mowa wyżej) uznał niezbędność dysponowania przez
wykonawców specyfikacjami interfejsów, to skład orzekający Izby, uwzględniając odwołanie,
nakazał zamawiającemu wskazanie zakresu integracji ze szpitalami, podanie specyfikacji
interfejsów, a w konsekwencji także wskazanie zakresu odpowiedzialności stron
(zamawiającego i wykonawcy) w zakresie integracji ze szpitalami”. (…).”
Pismem z dnia 14 lutego
2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania oraz wskazał, co następuje.
„(…) 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na: realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu
wykona
wczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem
kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług
pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy – podg. Most Wisła w ramach projektu
„Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I:
linia E 65 na odcinku Tychy
– Most Wisła”.
2. Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia opcjonalne:
1. Prawo Opcji 1
– opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych
2. Prawo Opcji 2
– opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w
zakresie interfejsów”. (…).
1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów art. 99 ust. 1 i
4 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2
PZP i w związku z powyższym wnosi o
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554
ust. 3 pkt 1 PZP, a w szczególności do zmiany treści SWZ poprzez udostępnienie
dokumentacji technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk
dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia
sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie
udzielanego zamówienia z urządzeniami czy systemami sterowania ruchem kolejowym,
które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C albo wyłączenie
z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienia takiego powiązania.
2. W pierwszej kolejności Zamawiający podkreśla, że obowiązek wykonania powiązania
wynika z SWZ i wchodzi w za
kres przedmiotowy niniejszego zamówienia. A Zamawiający
dołożył wszelkiej staranności, aby zachować warunki uczciwej konkurencji i przewidział
konieczność zapewnienia prawidłowej współpracy urządzeń srk zabudowywanych w ramach
Z
amówienia na LOT C z urządzeniami które będą dostarczane przez innego producenta w
ramach Zamówienia na LOT B.
3. Zamawiający nie zgadza się z oceną Odwołującego, jakoby brak dokumentacji technicznej
obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na
LOT C, powodował, ze niemożliwe jest oszacowanie nakładu prac potrzebnych do
dostosowania do nich nowo planowanych urządzeń.
4. W przypadku zamówień realizowanych na podstawie Programu Funkcjonalno-
Użytkowego, wykonawca na etapie składania ofert nie posiada i nie może być w posiadaniu
dokumentacji projektowej, bowiem ta zostanie dopiero opracowana przez wybranego w
Postepowaniu wykonawcę. Szacowanie zakresu niezbędnych robót, w tym projektowych
oraz ich wycenę wykonawca musi opracować na podstawie własnego doświadczenia, które
związane jest z dotychczas zrealizowanymi projektami. Zauważyć należy, że profesjonalny
wykonawca w zakresie urządzeń srk, jakim jest Odwołujący, w ramach realizowanej
działalności gospodarczej nie raz stawał w obliczu tego typu zadań powiązania swoich
urządzeń srk z urządzeniami już zabudowanymi przez innego producenta. Szacownie
wartości prac w tym zakresie pozostaje wiec przyjętą praktyka w przypadku tego typu
zamówień zlecanych przez Zamawiającego.
5
. Uwzględniając powyższe i dotychczasową praktykę Wykonawców, w opinii
Zamawiającego przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, a także umożliwiający należyte sporządzenie oferty prze wykonawców.
6. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w celu ułatwienia i przyspieszenia realizacji
zadania inwestycyjnego zamierza przekazać Wykonawcy niniejszego zamówienia
specyfikację interfejsu opracowaną przez wykonawcę Zamówienia na LOT C natychmiast po
jej otrzymaniu. (
…)”.
KIO 232/22
Odwołujący Budimex S.A. złożył odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych
przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 353(1) kc oraz art. 387 par. 1 kc
w zw. z art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1
Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych
postanowień umowy oraz poprzez sformułowanie ich w sposób nieproporcjonalny, który nie
zapewnia zachowania zasad uczciwej konkurencji poprzez wyznaczenie terminu realizacji
części umowy (Etap 6) krótszego niż termin ustawowy przewidziany na wydanie przez organ
właściwy zezwolenia, które Wykonawca w ramach tej części zobowiązany jest uzyskać, tj. 13
tygodni od 213 tygodnia
trwania umowy (TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI
SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. d oraz WARUNKI
SZCZEGÓLNE dla Części B SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. f) w ramach, którego
Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania wszystkich niezbędnych decyzji
administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskania certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie
Etapów od 1 do 6, w tym na podstawie decyzji Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nr.
DTW-WRIK.8241.12.2018.ML; DTW-WRIK.8241.13.2018.ML; DTW-WRIK.8241.14.2018.ML
do uzyskania w imieniu Zamawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji
podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie -
urządzenia przytorowe
wydanego na czas nieokreślony (TOM III – OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Część A
STWiOR) podczas, gdy zgodnie z art. 25e ust. 4a Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o
transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984) dalej: „ustawa o TK” Prezes UTK w
terminie miesiąca od dnia otrzymania wniosku informuje wnioskodawcę, że dokumentacja
jest komple
tna, albo wzywa do usunięcia braków, zaś w świetle art. 25e ust. 4b Prezes UTK
wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego, nie później
niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku; tak określony zbyt krótki
termin jest nadto niemożliwy do dotrzymania, zatem Zamawiający wymaga od Wykonawcy
świadczenia niemożliwego; niniejszy zarzut dotyczy także pozostałych dokumentów
zamówienia, w których wskazany został kwestionowany termin realizacji części umowy (Etap
6).
Mając na uwadze powyższe Odwołujący Budimex S.A. wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów postępowania tj.:
a) Specyfikacji warunków zamówienia TOM I Rozdz. 3 „OKRES REALIZACJI
ZAMÓWIENIA” pkt 1 i nadanie mu brzmienia: „Zakres 1 – wykonanie prac
projektowych i robót budowlanych wraz z certyfikacją – 212 tygodni od Daty
Rozpoczęcia (Etap od 1 do 5) oraz 5 miesięcy od zakończenia Etapu 5 (Etap 6),
zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w
Tomie II SWZ. (Zakres 1 obejmuje Etapy od 1 do 6);
b) Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY”
WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. d i nadanie
mu brzmienia: „d) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 – Uzyskanie
wszystkich
niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie
certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6”;
c) Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY”
WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. f i nadanie
mu brzmienia: „f) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 – Uzyskanie
wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie
certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6”
-
przy czym wprowadzone modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem
wszystkich dokumentów zamówienia, wobec których jest to niezbędne w celu
zapewn
ienia spójności. Odwołujący wnosi ponadto o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji odpowiedniego postanowienia o
głoszenia o zamówieniu poprzez
wskazanie właściwego terminu realizacji zamówienia.
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Uzasadniając wniesione odwołanie Odwołujący Budimex S.A. wskazał, co następuje.
„(…) SWZ TOM II Warunki Umowy WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A
Wykonanie robót zgodnie z dokumentacją projektową, STWiORB oraz przedmiarem robót
1.1.3.10 „Etap” – oznacza zakres Robót przewidziany do wykonania w danym terminie.
Zarówno zakres Robót dla kolejnych Etapów jak i terminy ich wykonania zostały określone w
SubKLAUZULI 8.13 Szczególnych Warunków i w Załączniku do Oferty.
SUBKLAUZULA 8.13 ETAPY Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które
Wykonawca z
obowiązany jest wykonać w następujących terminach: a) Etap nr 3: [42
tygodnie] od D
aty Rozpoczęcia – wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 1, 2
wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. b) Etap nr 4: [100 tygodni] od
zakończenia Etapu nr 3 – wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazie 3,4,5,6,7,8
wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wsz
ystkich robót. 5 c) Etap nr 5: [70 tygodni] od
zakończenia Etapu nr 4 – wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 9, 10,11,12
wraz z odbiorami ek
sploatacyjnymi wszystkich robót. d) Etap nr 6: [13 tygodni] od 213
tygodnia trwania umowy - Uzyskanie ws
zystkich niezbędnych decyzji administracyjnych,
pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6.
stanowiących Zakres 1 Zamówienia podstawowego, Uwaga: Etapy 3-6 są powiązane z
Harmonogramem fazowania robót torowych.
W
ARUNKI SZCZRGÓLNE dla Części B Zaprojektowanie i wykonanie robót zgodnie z
Programem Funkcjonalno Użytkowym SUBKLAUZULA 8.13 ETAPY Dla Kontraktu Część B
– „Projektuj i buduj” ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest
wykonać w następujących terminach: a) Etap nr 1: [ 14 tygodni] od Daty Rozpoczęcia: -
przekazanie dokumentacji srk i telekomunikacji. dla Fazy 1 b) Etap nr 2: [30 tygodnie] od
Daty Rozpoczęcia - przekazanie dokumentacji srk i telekomunikacji niezbędnej do
wykonania proje
ktu c) Etap nr 3: [42 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - wszystkie roboty
budowlane przewidziane w Fazach 1, 2 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkic
h robót.
d) Etap nr 4: [100 tygodni] od zakończenia Etapu nr 3 - wszystkie roboty budowlane
przewidziane
w Fazie 3,4,5,6,7,8 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. e)
Etap nr 5: [70 tygodni] od zakończenia Etapu nr 4 – wszystkie roboty budowlane
przewidziane w Fazach 9, 10,11,12 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. f)
Etap nr 6: [13 tygodni] od 213 tygodnia trwania umowy -
Uzyskanie wszystkich niezbędnych
decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym
łącznie Etapów od 1 do 6. stanowiących Zakres 1 Zamówienia Podstawowego; g) Etap nr 7:
pocz
ynając od dnia odbioru dowolnego Etapu od nr 3 do 5 (części Robót) kończąc z
upływem 72 miesięcy od dnia Odbioru Końcowego Robót – wykonanie Usług
gwar
ancyjnych.*** stanowiący Zakres 2 Zamówienia podstawowego h) Prawo Opcji 1 -
Wykonanie Usług pogwarancyjnych na żądanie Zamawiającego w terminie 108 miesięcy
poczynając od dnia upływu Okresu Zgłaszania Wad .*** i) Prawo Opcji 2 - Realizacja
świadczeń określonych PFU w Rozdziale 7 „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów”
na
żądanie Zamawiającego, będzie realizowana niezależnie od podziału Kontraktu na Etapy,
w terminach wskazanych przez Zamawiającego jednak nie krótszych niż 6 m-cy od daty
złożenia żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż zakończenia niniejszego
Kontraktu (Odbioru Końcowego Usług). *** Czas świadczenia Usług gwarancyjnych i Usług
pogwarancyjnych przypadający od końca Odbioru Końcowego Robót trwać powinien 15 lat.
Do tego czasu n
ie zlicza się świadczenia Usług gwarancyjnych od daty Odbioru Końcowego
Odcinka lub części Robót do daty Odbioru Końcowego Robót. Uwaga: Etapy 1-6 są
powiązane z Harmonogramem fazowania robót torowych.
W SWZ TOM III -
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Część A STWiORB 6.
Certyfikacja 6 Na podstawie decyzji Prezesa UTK nr. DTW-WRIK.8241.12.2018.ML; DTW-
WRIK.8241.13.2018.ML;
DTW-
WRIK.8241.14.2018.ML Wykonawca ma obowiązek
uzyskania w imieniu Zmawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu
strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie -
urządzenia przytorowe wydanego na
czas nieokreślony. 10.2. Dokumenty do odbioru robót 10.2.1. Wykonawca przygotowuje do
odbiorów częściowych (eksploatacyjnych) i odbioru końcowego następujące dokumenty: -
całość dokumentacji związanej z procesem weryfikacji WE, certyfikaty i deklaracje
Weryfikacji WE, zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego
Infrastruktura i Energia. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający dla Etapu 6,
w którego zakres wchodzi obowiązek uzyskania w imieniu Zamawiającego na podstawie
decyzji Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nr. DTW-WRIK.8241.12.2018.ML; DTW-
WRIK.8241.13.2018.ML; DTW-WRIK.8241.14.2018.ML zezwolenia na dopuszczenie do
eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie -
urządzenia
przytorowe, wydanego na czas nieokreślony, wyznaczył termin krótszy (13 tygodni) niż
termin wynikający z ustawy o TK. Zgodnie bowiem z art. 25e ust. 4a Ustawy z dnia 28 marca
2003 r. o transpor
cie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984) dalej: „ustawa o TK” Prezes
UTK w terminie miesiąca od dnia otrzymania wniosku informuje wnioskodawcę, że
dokumentacja jest kompletna, albo wzywa do usunięcia braków zaś w świetle art. 25e ust. 4b
Prezes UTK wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu
strukturalnego, nie później niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego
wniosku.
Z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa wynika tym samym wprost, że
wydawanie przedmiotowego
zezwolenia przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego
może trwać 5 miesięcy, a nawet i dłużej (w przypadku stwierdzenia braków formalnych
wniosku).
Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że warunkiem złożenia wniosku, o którym mowa
w art. 25e ust. 4a ustawy o
TK jest zakończenie Etapów 1-5. Tym samym zasadny jest
wniosek Odwołującego o uzależnienie rozpoczęcia biegu terminu dla Etapu 6 od
zakończenia w/w Etapów, a nie jak pierwotnie określił Zamawiający od 213 tygodnia trwania
umowy. Na tym etapie ani Zamawiaj
ący ani Wykonawca nie są stanie przewidzieć, że w tym
terminie zakończone zostaną prace przewidziane dla Etapu 1-5, których zakończenie
warunkuje złożenie wniosku do Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Termin realizacji
Etapów 1-5 może przecież się wydłużyć z przyczyn niezależnych od Wykonawcy.
Przerzucanie na Wykonawcę wyłącznego ryzyka z tego tytułu jest sprzeczne z zasadami
uczciwej konkurencji.
Akceptacja obecnie ukształtowanych terminów generuje ryzyko naruszenia zasad
uczciwej konkurencji, gdyż oznaczałaby, iż o udzielenia zamówienia potencjalnie mógłby
ubiegać się jedynie podmiot, który automatycznie wkalkuluje w cenę ofertową kary umowne
za opóźnienia w realizacji Etapu 6. Nie budzi jednocześnie wątpliwości, że termin realizacji
przedmiotu zamówienia stanowi jeden z elementów składowych opisu przedmiotu
zamówienia (vide: np. wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 418/16).
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego opisane postanowienia dotyczące
terminu realizacji nie mogą również mieścić się w zakresie swobody umów, o której mowa w
art. 353(1) kc, jeśli same w sobie nie stanowią świadczenia niemożliwego, o którym mowa w
art. 387 kc. W tym aspekcie Odwołujący podkreśla, iż treść przyszłego stosunku
zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej
zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany, aby realizacja
zamówienia była możliwa. Celem zamawiającego powinno być również dążenie do
osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w
sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także
przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę.[1] W niniejszym przypadku mamy
natomiast do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający narzuca wykonawcom termin
wykonania zamówienia niemożliwy do zachowania, co zdaniem Odwołującego narusza
wyrażony w art. 353(1) postulat poszanowania zasad współżycia społecznego, przerzuca
bowiem na wykonawców w sposób nieuzasadniony ciężar dochowania terminów, którym
realnie nie mogą oni sprostać.
Opisywany stan faktyczny zdaniem Odwołującego stawia wręcz wykonawców w
sytuacji niemożliwości świadczenia. W tym aspekcie należy wskazać, że wedle zgodnych i
ugruntowanych poglądów orzecznictwa i doktryny, ze świadczeniem niemożliwym mamy do
czynienia w przypadku, gdyby strony umówiłyby się na spełnienie świadczenia, które już w
chwili zawarcia umowy byłoby nierealne, niewykonalne. Owa niewykonalność musi spełniać
jednak łącznie trzy cechy, tj. mieć charakter pierwotny, trwały i obiektywny. Obiektywna i
trwała niewykonalność świadczenia występuje wówczas, gdy ograniczona jest poziomem
aktualnego stanu wiedzy i techniki (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19
marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14)
. Przy czym zwrócić należy w tym aspekcie uwagę na
szczególną postać obiektywnej niemożności świadczenia (tzw. niemożność gospodarczą),
na którą wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 07 grudnia 2012 roku, VI
ACa 904/12, wskazując, iż „Przepis art. 387 k.c. dotyczy wyłącznie przypadków
niemożliwości obiektywnej, gdy istnieje stan niewykonalności świadczenia przez
kogokolwiek, uzasadniony ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i
techniki. Za obiektywnie niemożliwe uznaje się także zachowania, które faktycznie są
możliwe, ale ocena ekonomiczna wskazuje na ich całkowitą nieracjonalność.”. Przekładając
powyższe na analizowany stan faktyczny, Odwołujący podnosi więc, iż zgodnie z aktualnym
stanem wiedzy technicznej, niemożliwym jest terminowe wykonanie zobowiązania będącego
przedmiotem niniejszego Postępowania w zakresie określonym w Etapie 6 przez żadnego
wykonawcę w terminach narzuconych obecnie przez Zamawiającego. Nawet z kolei jeśli
przyjąć, że zobowiązanie takie wykonawcy mogą na siebie przyjąć przy założeniu doliczania
„z góry” kar umownych, które zostaną im w tym zakresie naliczone, to spełnienie
świadczenia na takich warunkach charakteryzowałoby się całkowitą nieracjonalnością,
wypełniającą zaistnienie stanu tzw. niemożności gospodarczej. Ponadto, Odwołujący
podnosi, iż również w ramach orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, fakt narzucenia
nierealnych terminów realizacyjnych, niedostosowanych do zakresu i przedmiotu
zamówienia, oceniane jest właśnie przez pryzmat niemożliwości świadczenia (vide: wyrok
KIO z dnia 27 maja 2011 r., sygn. akt KIO 1006/11). [1] Wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa-
Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05. 8 Z uwagi na powyższe
argumenty zarzuty dotyczące zbyt krótkiego terminu realizacji Etapu 6 są zasadne, podobnie
jak żądania modyfikacji wskazane w odwołaniu. Z ostrożności, należy także z całą
stanowczością podkreślić, że wskutek napiętych terminów wyznaczonych na realizację
Etapów 1-6 niedopuszczalne i niezgodne z intencją odwołania byłoby uczynienie zadość
żądaniu odwołania (wydłużenie terminu na uzyskanie zezwoleń UTK do niezbędnych 5
mie
sięcy) poprzez skrócenie terminów któregokolwiek z poprzednich etapów. Takie
ewentualne działanie Zamawiającego byłoby także sprzeczne z wielokrotnymi deklaracjami
Zamawiającego formułowanymi w debacie o charakterze publicznym, w szczególności na
tzw. forach inwestycyjnych.
”
Pismem z dnia 14 lutego 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania oraz wskazał, co następuje.
„(…) 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na: realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu
wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem
kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług
pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy – podg. Most Wisła w ramach projektu
„Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I:
linia E 65 na odcinku Tychy
– Most Wisła”.
2. Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia opcjonalne:
1. Prawo Opcji 1
– opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych
2. Prawo Opcji 2
– opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w
zakresie interfejsów”.
3. Zamaw
iający opublikował w dniu 17 stycznia 2022 r. dokumentację dot. niniejszego
Postępowania. W dniu 27 stycznia 2022 r. wniesiono Odwołanie formułujące ww. zarzuty.
II. Zarzuty Odwołania – naruszenie przepisów art. 353(1) kc oraz art. 387 par. 1 kc w zw. z
art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp
1. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przepisów ustawy PZP oraz kc poprzez
wyznaczenie terminu zrealizowania Etapu 6 Kontraktu na 13 tygodni, podczas gdy zdaniem
Odwołującego termin ten nie odpowiada przepisom ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o
transporcie kolejowym (t.j. Dz.U.2021.1984, dalej: „ustawa TK”).
2. Zgodnie z SubKlauzulą 8.13 Tomu II SWZ – Warunki Umowy część A:
Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest
wykonać w następujących terminach:
a) Etap nr 3: [42 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia – wszystkie roboty budowlane przewidziane
w Fazach 1, 2 wraz z odbiorami ek
sploatacyjnymi wszystkich robót.
b) Etap nr 4: [100 tygodni] od zakończenia Etapu nr 3 – wszystkie roboty budowlane
przewidziane w Fazie 3,4,5,6,7,8 wraz z
odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót.
c) Etap nr 5: [70 tygodni] od zakończenia Etapu nr 4 – wszystkie roboty budowlane
przewidziane w Fazac
h 9, 10,11,12 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót.
d) Etap nr 6: [13 tygodni] od 213 tygodnia trwania umowy - Uzyskanie wszystkich
niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z
odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6.
Tożsamy termin wykonania Etapu 6 został wskazany również w SubKlauzuli 8.13 Warunków
Umo
wy dla części B.
3. Odwołujący wskazał, że czas na wykonanie Etapu 6 nie odpowiada przepisom art. 25e
ust. 4a oraz ust. 4b ustawy TK, gdyż w zakres Etapu 6 wchodzi uzyskanie zezwolenia na
dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie
-
urządzenia przytorowe, wydanego na czas nieokreślony. Odwołujący stwierdził, iż z
obowiązujących przepisów wynika, że uzyskanie takiego zezwolenia może trwać nawet 5
mies
ięcy lub dłużej (w przypadku stwierdzenia braków formalnych wniosku).
4. Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 25 ust. 4b ustawy TK:
4b. Prezes UTK wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu
strukturalnego, o którym mowa w art. 25a ust. 2 pkt 1 lit. a-c, nie później niż w terminie 4
miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku.
5. Tym samym nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że czas na wydanie zezwolenia
wynosi 5 miesięcy lub dłużej. Prezes UTK ma obowiązek wydać zezwolenie w terminie
maksymalnie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku, termin przewidziany w
art. 25e ust. 4a na stwierdzenie, że wniosek jest kompletny nie przedłuża okresu wydania
zezwolenia, jeżeli wniosek jest został złożony bez braków. Zamawiający zakłada, że
Wykonawca złoży wniosek kompletny, który nie będzie zawierać braków koniecznych do
usunięcia.
6. Zamawiający wskazuje także, że § 5 ust. 3 Aktu Umowy przewiduje, że dopuszczalna jest
zmiana Umowy w zakresie części A, w tym zmiana Czasu na Ukończenie, a także czas
wykonania Etapu lub Etapów w przypadku dokonania określonych czynności lub ich
zaniechania przez organy administracji państwowej, w tym organy administracji rządowej,
samorządowej, jak również organy i podmioty, których działalność wymaga wydania
jakiejkolwiek decyzji, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń i certyfikatów, w trakcie
wykonywania przedmiotu Umowy. W szczególności gdy dochodzi do opóźnienia wydania
przez w/w organy i/lub inne podmio
ty decyzji, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń i
certyfikatów, do wydania których są zobowiązane na mocy przepisów prawa lub
regulaminów.
7. Odpowiednio w zakresie części B tożsama możliwość zmiany Umowy wynika z §5a ust. 1
Aktu Umowy.
8. Tym samym
Wykonawca posiada uprawnienia do żądania modyfikacji Umowy, w tym
czasu trwania Etapu 6, jeżeli dojdzie do opóźnienia w wydaniu przez Prezesa UTK
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura,
Energia, Sterowanie - urz
ądzenia przytorowe, wydanego na czas nieokreślony.
9. Ponadto Zamawiający wskazuje, że w §5 ust. 4 lit. e Aktu Umowy w zakresie części A
(analogicznie w §5a ust. 4 w zakresie części B Umowy), przewidziano, że w przypadku
zaistnienia innych okoliczności, w tym leżących po stronie Zamawiającego, skutkujących
niemożliwością wykonania lub należytego wykonania przedmiotu Umowy zgodnie z jej
postanowieniami lub Harmonogramem Rzeczowo
– Finansowym, w tym o charakterze
prawnym, organizacyjnym, ekonomicznym, admini
stracyjnym lub technicznym możliwa jest
zmiana Umowy, w tym zmiana Czasu na Ukończenie lub daty wykonania Etapu lub Etapów.
10. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wyraźnie przewidział, że powstanie
okoliczności uniemożliwiających realizację Umowy zgodnie z jej postanowieniami, w tym
więc czasem trwania Etapów, nawet jeśli leżą po stronie Zamawiającego, może prowadzić
do zmiany Umowy. Jednocześnie w SubKlazuli 1.13 Warunków Umowy (w zakresie obu
c
zęści) przewidziano, że Wykonawca wykonując kontrakt będzie przestrzegał Prawa,
rozumianego jako przepisy prawa obowiązujące na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz
Regulacje Zamawiającego. Intencją Zamawiającego nie jest więc karanie Wykonawcy za
działanie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i działanie zgodnie z terminami
wynikającymi z przepisów. Ponadto Akt Umowy przewiduje możliwości zmiany Umowy w
przypadku zaistnienia okoliczności prawnych, które nie pozwolą na jej realizacje zgodnie z
postanow
ieniami, a także w sytuacji opóźnienia Organu w wydaniu zezwolenia, co może
mieć zastosowanie również do wydania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji
podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie -
urządzenia przytorowe.
11. Konkludu
jąc Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie brak jest podstaw do zmiany
terminu ukończenia Etapu 6, a tym samym zarzuty Odwołania nie są zasadne i powinno one
zostać w całości oddalone.”
KIO 234/22
Odwołujący STRABAG S.A. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie na
zaniechania i czynności Zamawiającego podjęte w toku Postępowania w sposób niezgodny z
przywołanymi niżej przepisami ustawy Pzp związane w przygotowaniem postępowania, w
szczególności w zakresie zaniechania wyznaczenia Odcinków, nienależytego opisu
przedmiotu zamówienia, w tym zakresie Opcji 1 i 2, ustalenie wygórowanej wysokości
zabezpieczenia w zakresie Opcji 1, ustalenia w War
unkach Umowy dla Opcji 1 rażąco
wygórowanej kary umownej tj. na czynności i zaniechania Zamawiającego szczegółowo
ws
kazane w zarzutach, wnioskach i uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Zaskar
żonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący Strabag zarzucił naruszenie:
1.
art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art.
353
1
k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP
poprzez przekroczenie granic swobo
dy kontraktowania polegające na zaniechaniu
wprowadzenie definicji Odcinków, a tym samym wprowadzeniu postanowień umownych, w
my
śl których bieg okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do zorganizowanych części robót
(Etapu 3, 4 i 5) rozpocznie się dopiero po wykonaniu całości zamówienia i po upływie
czasowej eksploatacji tych części,
2. art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez
sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z
rea
lizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której
p
rzedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a tym
samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia waloryzacji z uwagi na jej
o
graniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia,
3. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez
sformułowanie projektu umowy w zakresie Opcji 1 i 2 w sposób uniemożliwiający dokonanie
zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Opcji 1 i 2 w sytuacji zmiany cen
materiałów i kosztów wykonania Opcji w szacowanych terminach Opcji 1 i 2.
4. art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1, 2 i 3 PZP oraz w zw. z art. 441 ust. 1
pkt 1-3 PZP przez zaniecha
nie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia objętego Opcją 1
i 2 (dalej „OPZ") uwzględniającego wymogi tych przepisów, a tym samym zaniechanie
sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, a w konsekwencji
zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób umożliwiający ustalenie kosztów
wykonania zamówienia oraz przygotowanie oferty w zakresie obliczenia ceny oferty Opcji 1 i
2, w szczególności wobec zaniechania opisu buforu Części Zamiennych, zaniechania
określenia przedmiotu Opcji 2, braku wskazania okoliczności skorzystania z Opcji 1 i 2, w
tym terminu skorzystania z Opcji 1 i 2,
5. art. 434 PZP w zw. z art. 99 ust 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 - 3 PZP poprzez
ustalenia terminu wykonania Opcji
1 przez okres przekraczający 4 lata,
6.
art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 353
1
k.c. oraz
w zw. z art. 8 ust. 1 PZP polegające na
uks
ztałtowaniu Warunków Umowy w zakresie Opcji 1 w sposób sprzeczny z zasadą
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym
samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w spo
sób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie
rażąco wygórowanych kar umownych (wskazanych w § 16 ust. 6 i 7 Załącznika nr 13),
7.
art. 452 ust. 2 PZP poprzez ustalenie wartości zabezpieczenia wykonania Opcji 1 w
wysokości przekraczającej 5 % jej wartości.
8. art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia (dalej „OPZ”) w pkt 1.8.4., pkt 1.8.13., pkt 1.9., pkt 1.10. i pkt 2 STWiORB
wymagania Og
ólne - szczegółowo podanych w uzasadnieniu odwołania – w sposób
niejednoznaczny i ni
ewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ w sposób umożliwiający określenie
zakresu prac i usta
lenia kosztów robót na etapie sporządzenia oferty, złożenie
porównywalnych ofert, a w konsekwencji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji;
9. art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 99
ust. 1 i 4 PZP i art. 103 ust. 1 PZP poprzez przekroczenie g
ranic swobody i ukształtowanie
treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego
niejednoznac
znie i niewyczerpująco przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający
równowagę stron w zakresie, w jakim: a) obciąża Wykonawcę nieokreślonym ryzykiem oraz
kosztami usuwania
nieprzewidywalnych kolizji (pkt 1.8.4. STWiORB), pomimo nie określenia
zakresu tych p
rac, i jednocześnie w sposób sprzeczny z treścią przyszłej Umowy; b)
przewiduje obowiązek wykonania zabezpieczenia terenu i poniesienia kosztów usuwania
niewypałów /niewybuchów, pomimo nieokreślenia zakresu tych prac (pkt 1.10. STWiORB),
10. art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad
zachowania uczc
iwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez
zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora
związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i
niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami opisu przedmiotu
zamówienia, zwłaszcza w zakresie praw z Opcji, jak również ustalenia pozornych warunków
waloryzacji, a także ustalenia rażąco wygórowanych kar umownych i tym samym
uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
złożenia porównywalnych ofert.
Odwołujący Strabag wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Umowy poprzez wprowadzenie do
Umowy (Załącznika do Oferty) definicji Odcinków, zgodnie z tabelą zaprezentowaną w
Odwołaniu, w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6. Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC, a w
konsekwencji nakazanie wprowadzenia regulacji, w myśl których okres rękojmi i gwarancji
rozpocznie bieg i odpowiednio
skończy się w terminie 72 miesięcy po odbiorze/przejęciu
robót z danego Odcinka i rozpoczęciu eksploatacji,
Odwołujący wnosi ewentualnie o nakazanie zamawiającemu:
2. wprowadzenia innego równoważnego postanowienia umownego umożliwiającego
rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do robót przewidzianych do
wykonania w ramach Etapów 3, 4 i 5 oddzielnie, po odbiorze/przejęciu danego Etapu
(Odcinka) i rozpoczęciu eksploatacji przez Zamawiającego,
3. zmia
ny warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu Kontraktu, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych i pozostałych
postanowień dokumentacji postępowania poprzez podwyższenie górnego limitu wartości
korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen do poziomu +/-
10 % wartości Robót netto
wskazanej w Kontrakcie.
4.
zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za
wyko
nanie przedmiotu Opcji 1 i 2, tj. § 12 Załącznika nr 13 do Tomu II SWZ według wzoru:
W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100)
– wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany
rok, gdzie: a2=0,0 b2=0,2 c2=0,8
5.
dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 1 w sposób umożliwiający kalkulację oferty
przetargowej zgodnie
z przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie
wskaza
nia podstaw kalkulacji buforu Części Zamiennych
6.
dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 2 w sposób umożliwiający kalkulację oferty
przetargowej z zgodnie przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie:
-
podania liczby i typów urządzeń SRK, jakie miałyby być zabudowane w ramach zabudowy
urządzeń srk na stacji Tychy i Radostowice oraz
-
podania opisu i właściwości systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w języku polskim.
7.
określenia terminu wykonania przedmiotu Opcji 1 w okresie nie dłuższym niż 4 lata,
8.
określenia okoliczności skorzystania z Opcji 1, w szczególności przez wskazanie terminu
skorzystania z Opcji w terminie 6 miesięcy od podpisania Kontraktu,
9.
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 1,
10.
nakazanie złożenia oświadczenia o skorzystaniu z Opcji 2 w terminie 6 miesięcy od
podpisania Kontraktu oraz określenia terminu wykonania Opcji 2 w czasie na wykonanie
zadania podstawowego,
11.
nakazanie Zamawiającemu określenia okoliczności skorzystania z Opcji 2,
12. ewent
ualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 2
13.
nakazanie ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania Opcji 1 w wysokości nie
wyżej niż 5 % wartości tej Opcji,
14. nakazanie zmiany
postanowień dotyczących kary umownej z tytułu wypowiedzenia
świadczenia Usług pogwarancyjnych z winy Wykonawcy i określenia jej w wysokości 10 %
wartości Opcji w miejsce § 16 ust. 6 Załącznika nr 13 Tomu II SWZ,
15.
nakazanie rezygnacji z kary umownej określonej § 16 ust. 7 Załącznika nr 13 Tomu II
SWZ (z tytułu zaniechania wniesienia zabezpieczenie należytego wykonania Opcji 1),
16.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.4. „Projekty, które ma
opracować Wykonawca robót” (…) – Wymagania ogólne o brzmieniu:
„Dla usunięcia nieprzewidzianych kolizji z sieciami elektroenergetycznymi zarządzanymi
przez Zakłady Energetyczne Wykonawca, na własny koszt, opracuje projekty wykonawcze,
uzyska wymagane uzgodni
enia oraz wykona niezbędne roboty. Wykonawca tak powinien
opracować projekty technologiczne, warsztatowe i inne, aby uniknąć konieczności zmian lub
uzyskania dodatkowych uzgodnień i decyzji administracyjnych. Jednakże, w przypadku
konieczności Wykonawca uzyska wszelkie wymagane uzgodnienia lub decyzje
administracyjne. Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy.”
-
poprzez usunięcie (wykreślenie) z treści tego postanowienia sformułowania: „na własny
koszt” oraz zdania „Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy” i dodanie na końcu
tego postanowienia zdania: „Zmiany wynikające z powyższych okoliczności zostaną
wprowadzone zgodnie
z Warunkami Kontraktu” albo „W przypadku zaistnienia opisanych
okoliczności Wykonawca uprawniony jest do przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub
dodatkowej płatności zgodnie z Warunkami Kontraktu.” ewentualnie:
nakazanie Z
amawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu prac i
d
okonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie
pozycje, jaki
e należy uwzględnić w cenie oferty;
17.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.13. „Prowadzenie
robót na terenie stacji i na szlaku” Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, Część G – Wymagania ogólne o brzmieniu:
„Wykonawca będzie ponosił koszty związane z:
wyłączeniem napięcia w sieci trakcyjnej, zamknięciem toru, osygnalizowaniem ograniczeń
prędkości biegu pociągów po torze czynnym obok miejsca robót i po robotach, zwiększeniem
na czas robót obsady posterunków ruchu, wynajęciem lokomotyw z obsługą do przeciągania
pociągów trakcją nieelektryczną, wprowadzeniem zastępczej komunikacji autobusowej. i
inne koszty ko
nieczne do prawidłowej realizacji Kontraktu Koszty te Wykonawca winien
uwzględnić w pozycjach podstawowych robót.”
- poprzez usuni
ęcie (wykreślenie) z tego postanowienia punktu o treści: „zwiększeniem na
czas robót obsady posterunków ruchu” oraz sformułowania: „i inne koszty konieczne do
prawidłowej realizacji Kontraktu”, ewentualnie:
nakazanie Zamaw
iającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające określenie zakresu zwiększenia obsady i
kalk
ulację tych kosztów oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o niezbędne pozycje, jakie
należy uwzględnić w cenie oferty,
18. nakazanie
dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.9. „Warunki dotyczące organizacji ruchu,
ogrodzenie i chodniki” STWiORB, Część G – Wymagania ogólne o brzmieniu: „Przed
przystąpieniem do robót budowlanych Wykonawca naprawi istniejące ogrodzenia, tak aby
uniemożliwić osobom postronnym dostęp do linii kolejowej i placu budowy.”
-
poprzez usunięcie (wykreślenie) z postanowienia sformułowania: „linii kolejowej”
19.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.10. „Niewypały,
niewybuchy” STWiORB, Część G – Wymagania ogólne - przez usunięcie z tego punktu
ostatniego zdania:
„Koszty zabezpieczenia terenu oraz usunięcia niewypałów/niewybuchów
poniesie Wykonawca.” ewentualnie: nakazanie uzupełnienia dokumentacji przetargowej w
zak
resie opz o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych prac i
dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie
pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty;
20.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 2.2 „Materiały i
urządzenia muszą być zgodne z Dokumentacją Projektową i wymaganiami określonymi w
Specyfikacji” (str. 43) STWiORB, Część G – Wymagania ogólne, w części odnoszącej się do
bazy
– składowiska odpadów - poprzez usunięcie (wykreślenie) z tego postanowienia
zdania:
„Koszty organizacji bazy i robót związanych z przystosowaniem wskazanej lokalizacji dla
potrzeb składowiska obciążają Wykonawcę.” ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych
prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o
tak
ie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty;
21. dopuszczen
ie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, oraz
ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO.
Odwołujący Strabag argumentując wniesione zarzuty wskazał, co następuje.
„Zamawiający PKP PLK S.A. prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest
realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót
budowlanych na zabudowę urządzeń starowania ruchem kolejowym, urządzeń sterowania
ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Tychy –
podg. Most Wisła w ramach projektu „prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E30 i
E65) na obszarze Śląska, etap I linia E65 na odcinku Tychy-Most Wisła.
Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia opcjonalne:
1. Prawo Opcji 1
– opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych
2. Prawo Opcji 2
– opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w
zakresie interfejsów”
Zarzut zaniechania wyznaczenia Odcinków oraz zaniechania ustalenia początku biegu
terminu rękojmi i gwarancji od czasu faktycznego użytkowania robót
Termy realizacj
i poszczególnych etapów ujęto w Subklauzulach 8.13. Warunków Kontrakt
dla obu części:
a) Etap nr 1: [ 14 tygodni
] od Daty Rozpoczęcia: - przekazanie dokumentacji srk i
telekomunikacji. dla Fazy 1
b) Etap nr 2: [
30 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - przekazanie dokumentacji srk i
telekomunikacji niezbędnej do wykonania projektu
c) Etap nr 3: [42 tygodnie
] od Daty Rozpoczęcia - wszystkie roboty budowlane przewidziane
w Fazach 1, 2 wraz z odbiorami eksploa
tacyjnymi wszystkich robót.
d) Etap nr 4: [100 tygodni
] od zakończenia Etapu nr 3 - wszystkie roboty budowlane
przewidziane w Fazie 3,4,5,6,7,8 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót.
e) Etap nr 5:
[70 tygodni] od zakończenia Etapu nr 4 – wszystkie roboty budowlane
przewidziane w Fazach 9, 10,11,
12 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót.
f) Etap nr 6: [13 tygodni] od 213 tygodnia trwania umowy - Uzyskanie wszystkich
niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z
odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6.
g) Etap nr 7:
poczynając od dnia odbioru dowolnego Etapu od nr 3 do 5 (części Robót)
kończąc z upływem 72 miesięcy od dnia Odbioru Końcowego Robót – wykonanie Usług
gwarancyjnych.*** - stanow
iący Zakres 2 Zamówienia podstawowego
h) Prawo Opcji 1 -
Wykonanie Usług pogwarancyjnych na żądanie Zamawiającego w
terminie 108 miesięcy poczynając od dnia upływu Okresu Zgłaszania Wad .
i) Prawo Opcji 2 -
Realizacja świadczeń określonych PFU w Rozdziale 7 „Przewidywane
zmiany w zakresie interfejsów” na żądanie Zamawiającego, będzie realizowana niezależnie
od podziału Kontraktu na Etapy, w terminach wskazanych przez Zamawiającego jednak nie
krótszych niż 6 m-cy od daty złożenia żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż
za
kończenia niniejszego Kontraktu (Odbioru Końcowego Usług).
Z powyższego wynika, że prace budowalne przewidziano do wykonania w ramach Etapów 3-
5. Zakończenie Etapu oznacza oddanie do eksploatacji wszystkich robót modernizowanego
t
oru. Zamawiający przewiduje więc eksploatację robót jeszcze przed dokonaniem odbioru
końcowego zamówienia w sposób wskazany w Subklauzuli 10.1 Warunków Szczególnych
Kontraktu.
W realiach niniejszej sprawy, Załącznik do Oferty nie zawiera definicji „Odcinka”,
oznacza to, że Zamawiający nie dokonał podziału robót na Odcinki. Zgodnie z Subklauzulą
1.1.5.6 Warunków Ogólnych Kontraktu „Odcinek” oznacza część Robót, wyszczególnioną w
Załączniku do Oferty jako Odcinek (jeśli jest)”. Finalnie wykonanie całego przedmiotu
zamówienia może być ukończone w terminie 225 tygodni od daty Rozpoczęcia, po tym
terminie możliwe będzie dokonanie końcowego odbioru robót. Konsekwencją braku
zdefiniowania Odcinka jest rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji dopiero po
wykonan
iu całości robót objętych przedmiotem zamówienia, tj. po upływie kilkunastu
miesięcy od rozpoczęcia eksploatacji robót przewidzianych do wykonania w ramach
poszczególnych Etapów. Powyższy wniosek wynika z postanowień Umowy dotyczących
okresu zgłaszania wad (tj. rękojmi i gwarancji)
I tak, w Subklauzuli 1.1.3.7 WSK wskazano:
„Okres Zgłaszania Wad” oznacza 72 miesiące na zgłaszanie wad w Robotach lub jakimś ich
Odcinku (w zależności od przypadku) według SubKLAUZULI 11.1 Warunków Szczególnych,
liczone od dat
y, z którą Roboty lub Odcinek są ukończone, tak jak poświadczono według
SubKLAUZULI 10.1
Warunków Szczególnych, z każdym przedłużeniem według
SubKLAUZULI 11.3 Warunków Szczególnych”.
Okres ten rozumie się jako okres rękojmi za wady i jest on równy okresowi objętemu
Gwarancją Jakościową, o której mowa w Kontrakcie”
W Subklauzuli 10.1 WSK wskazano:
„Roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy:
a)
Roboty zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem, co zostanie potwierdzone
protokołem Odbioru końcowego, z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (i)
poniżej, oraz
b) Świadectwo Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że
zostało wystawione zgodnie z niniejszą SubKLAUZULĄ.
Wykonawca wystąpi o Świadectwo Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera w terminie
14 dni po dokonaniu Odbioru końcowego. W przypadku konieczności uzyskania pozwolenia
na użytkowanie, powyższy termin zaczyna biec z chwilą uzyskania tego pozwolenia. Jeżeli
Roboty podzielone są na Odcinki, to Wykonawca będzie mógł wystąpić o Świadectwo
Przejęcia dla każdego Odcinka.”
Odbiór końcowy uregulowano w Subklauzuli 2.7 WSK:
„W terminie 30 dni przed planowanym Odbiorem końcowym, Wykonawca przekaże
Inżynierowi dokumentację budowy oraz dokumentację powykonawczą odbieranych Robót
lub Odcinka, w tym w zakresie, w jakim wymagane jest pozwolenie na
użytkowanie, a także
komplet dokumentów związanych z procesem certyfikacji i dopuszczeniem do eksploatacji
podsystemów strukturalnych (jeżeli wymagane), zgodnie z ustawą z dnia 28 marca 2003 o
tran
sporcie kolejowym (t.j.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 z późn. zm.).
Inżynier najpóźniej w terminie 20 dni od daty dostarczenia tej dokumentacji dokona jej
weryfikacji, następnie ją zatwierdzi bądź zwróci do poprawy, przedkładając na bieżąco, o ile
będzie to możliwe, uwagi do tej dokumentacji. Wykonawca będzie niezwłocznie wprowadzać
poprawki do dokumentacji na skutek uwag Inżyniera”.
Zgodnie z powyższym regulacjami, w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewiduje podziału
robót na Odcinki w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6 Warunków Ogólnych FIDIC, zarówno
odbiór końcowy robót jak i wystawienie Świadectwa Przejęcia Robót zgodnie z Subklauzulą
10.1 WSK nastąpić może dopiero po wykonaniu wszystkich robót objętych przedmiotem
zamówienia, w tym robót w ramach poszczególnych Etapów. Przejęcie części robót
określonych w Etapach, o których mowa w Subklauzuli 8.13 WSK nie będzie stanowiło
odbioru częściowego, który potwierdzałby częściowe wykonanie zamówienia, jak i
roz
poczęcie biegu rękojmi i gwarancji. Niezależnie od terminu wykonania poszczególnych
Etapów, Zamawiający przewidział jeden termin rozpoczęcia okresu rękojmi i gwarancji. Jest
nim dzień następujący po dacie wskazanej w protokole Odbioru końcowego, z którą Roboty
lub Odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem. Reasumując, dopiero po wykonaniu
wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia rozpocznie bieg okres rękojmi i
gwarancji.
Zamawiający przewiduje co prawda odbiór części robót, ale wyłącznie w oparciu o
Subklauzulę 10.2 WSK. Odbiór/ Przejęcie Części Robót zgodnie z Subklauzulą 10.2 WSK
nie spowoduje rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji. W Subklauzuli 10.2 WSK
wskazano:
„Do czasu dokonania Odbioru końcowego Odcinka, użytkowanie przez Zamawiającego tego
Odcinka będzie rozumiane jako użytkowanie tymczasowe.
(…)
W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, w okresie użytkowania tymczasowego,
wad lub usterek, które nie wynikają ze zwykłego zużycia Robót, w tym w szczególności wad
lub usterek
związanych z geometrią i osiadaniem toru, Zamawiający niezwłocznie powiadomi
o tym fakcie Wykonawcę i Inżyniera. W takim przypadku Wykonawca, w odpowiednim
wskazanym przez Zamawiającego terminie, usunie stwierdzone wady lub usterki.
(…)
Strony ustalają, że zgłoszenie wystąpienia wad lub usterek w okresie użytkowania
tymcza
sowego, nie może być w żadnym przypadku przez żadną ze Stron uznawane za
rozpoczęcie Okresu Zgłaszania Wad.
Niezależnie od ponoszenia przez Zamawiającego kosztów lub wykonywania czynności
związanych ze zwykłym zużyciem Robót użytkowanych przez Zamawiającego w okresie
użytkowania tymczasowego, Wykonawca jest zobowiązany do doprowadzenia, do dnia
Odbioru końcowego Odcinka, wszystkich Robót objętych Odbiorem końcowym Odcinka, do
stanu zgodnego z Kontraktem, tj. m.in. zapewnien
ia osiągnięcia wszystkich parametrów
technicznych wynikających z Kontraktu.”
W Subklauzuli 11.1 dotyczącej odpowiedzialności Wykonawcy za wady przewidziano, że:
„Okres Zgłaszania Wad rozpoczyna swój bieg w następnym dniu po dacie wskazanej w
protokole Od
bioru końcowego, z którą Roboty lub Odcinek zostały ukończone zgodnie z
Kontraktem.
”
Z kolei w Subklauzuli 11.9 WSK Zamawiający zastrzegł, że
„Wykonywanie zobowiązań Wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu aż
Inżynier wystawi Wykonawcy Świadectwo Wykonania podające datę ukończenia zobowiązań
Wykonawcy według Kontraktu.
Inżynier wystawi Świadectwo Wykonania, w ciągu 7 dni od najpóźniejszej z dat upływu
Okresów Zgłaszania Wad lub później, jak tylko Wykonawca dostarczy wszystkie Dokumenty
Wykonawc
y oraz ukończy wszystkie Roboty i dokona ich prób, włącznie z usunięciem
wszelkich wad. Kopia Świadectwa Wykonania zostanie wystawiona dla Zamawiającego.
Będzie się uważało, że tylko Świadectwo Wykonania stanowi akceptację Robót.”
Z powyższych regulacji wynika, że pomimo eksploatowania części Robót, np. Robót objętych
Etapem 3, 4 5 czy 6 wykonawca zobowiązany do doprowadzenia eksploatowanych robót do
stanu zgodnego z Kontraktem, tj. m
.in. zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów
technicznych wynika
jących z Kontraktu. Finalnie więc Wykonawca zobowiązany będzie nie
tyl
ko ponownie doprowadzić roboty do stanu z momentu odbioru częściowego, ale udzielić
rękojmi i gwarancji o okres odpowiednio dłuższy, niż to wynika z warunków przetargu, tj. 72
miesiące + ilość miesięcy (tygodni) użytkowania + ewentualne Przedłużenie Czasu na
Ukończenie poszczególnych Etapów.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie ujawnił szczegółów dotyczących sposobu i
zakresu ewentualnego tymczasowego użytkowania przedmiotu umowy, który zostanie
wykonany w ramach poszczególnych etapów. Tym samym nie jest możliwe oszacowania
kosztów ewentualnego doprowadzenia użytkowanych robót do stanu zgodnie z Kontraktem
Wskazan
e wyżej warunki realizacji zamówienia, opisane przez Zamawiającego w
pos
tanowieniach przyszłej Umowy, czynią zasadnym zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20
PZP poprzez zaniechanie określenia precyzyjnych wymagań dotyczących rozpoczęcia biegu
okresu rękojmi i gwarancji. Tym samym zasadnym jest zarzut dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 PZP
Zaskarżone postanowienia SIWZ, w tym warunki przeszłej Umowy czynią jednocześnie
zasadny zarzut naruszenia art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz
art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez
wprowadzenie postanowień, w myśl których bieg okresu rękojmi i gwarancji rozpocznie się
co najmniej po upływie kilku lub kilkunastu miesięcy od rozpoczęcia faktycznej eksploatacji
części zrealizowanego zamówienia. Rozpoczęcie tego terminu może przesunąć się o czas
realizacji robót objętych etapem 3, 4 i 5 lub kolejne okresy Przedłużenia Czasu na
Ukończenie. Zgodnie z powyższym uzasadniony jest wniosek o zdefiniowanie Odcinków, co
umożliwi rozpoczęcie biegu gwarancji oraz obiór robót objętych Etapami, w których
real
izowane będą roboty budowlane, zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu.
ODCINEK 1
Wszystkie roboty budowlane przewidziane w fazach 1, 2 wraz z
odbiorami eksploatacyjnymi [Etap 3]
ODCINEK 2
Wszystkie roboty budowlane przewidziane w fazach 3, 4, 5, 6, 7, 8 wraz z
odbiorami eksploatacyjnymi [Etap 4]
ODCINEK 3
Wszystkie roboty budowlane przewidziane w fazach 9, 10, 11, 12 wraz z
odbiorami eksploatacyjnymi [Etap 5]
Zgodnie z
przepisem art. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c.:
„Uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne wygasają po upływie dwóch lat, a gdy chodzi
o wady budynku
– po upływie pięciu lat, od dnia wydania rzeczy kupującemu.
Wskazany w art. 558 § 1 k.c. zakres możliwych modyfikacji odpowiedzialności z tytułu
rękojmi dotyczy: rozszerzenia, ograniczenia lub wyłączenia. Dopuszczalne modyfikacje
odpowied
zialności z tytułu rękojmi nie odnoszą się do początku biegu tego okresu, a zatem
przyjąć należy, że moment wydania rzeczy (tutaj: odbioru części robót obejmujących zakres
Etapów, w których realizowane będą roboty budowlane) kupującemu (tutaj: Zamawiającemu)
będzie początkiem biegu okresu rękojmi dla tej części Robót. Pogląd taki uzasadnia
właściwość, natura instytucji rękojmi.
Potwierdza to również orzecznictwo sądowe. I tak w wyroku z 28.11.2013 r. Sąd Apelacyjny
w Katowicach (sygn. akt I A CA 700/13)
wskazał, że rozpoczęcie użytkowania budynku, a
zatem faktyczne przejęcie budynku po zakończeniu prac budowlanych i remontowych, jest
okolicznością wystarczającą dla rozpoczęcia biegu terminów przewidzianych w omawianych
przepisach art. 568 k.c. Sens ich oznaczen
ia polega bowiem między innymi na tym, że jest
to czas, w którym kupujący (inwestor) ma możliwość sprawdzenia czy rzecz nabyta
(odbierany budynek) ma wady.
Istotą odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady jest możliwość domagania się przez
uprawnionego, aby dostarczony mu przedmiot umowy spełniał określone walory użytkowe,
funkcjonalne, wartościowe w określonym w umowie lub przepisach k.c. czasie. W stanie
faktycz
nym niniejszej sprawy okres rękojmi (Okres Zgłaszania Wad) ustalono na 72
miesiące. Okres ten stanowi czas próby w ciągu, którego uprawniony z rękojmi
(Zamawiający) będzie miał możliwość zbadania przedmiotu objętego rękojmią. Z drugiej też
strony okres rękojmi wyznacza granice czasowe odpowiedzialności sprzedawcy (tutaj:
wykonawcy). Odpowiedzialno
ść ta nie ma charakteru nieograniczonego w czasie, a jej ramy
czasowe
stanowią odpowiednik instytucji przedawnienia roszczeń. Skoro strony umawiają
się na 5 letni okres rękojmi, to nieuzasadnione byłoby oczekiwanie, by rozpoczęcie biegu
tego terminu „przeciągało się” w czasie, w bliżej nieokreślonym terminie, w szczególności z
przyczyn, na które wykonawca nie ma wpływu.
Podobny pogląd wyrażany jest w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Wskazuje się w nim, że
term
in zawity określony w art. 568 § 1 k.c. jest najbardziej zbliżony do terminu
przedawnienia. W odniesieniu do roszczeń wynikających z rękojmi, niewątpliwym celem art.
568 k.c. jest rygorystyczne czasowe ogranicze
nie działania rękojmi, realizowane przez
wprowadzenie znacznie ostrzejszego niż terminy przedawnienia terminu zawitego.
Wydłużanie uprawnień z rękojmi, pozbawiałoby sensu ustalonego przez ustawodawcę w art.
568 § 1 k.c. terminu zawitego. Wydłużeniu uległby też okres niepewności obrotu oraz
bezwzględnej odpowiedzialności z rękojmi sprzedawcy – vide uchwała Sądu Najwyższego z
05.07.2002r., II CZP 39/02.
Potwierdzeniem powyższego orzecznictwa są poglądu doktryny.
I tak podkreśla się m. in., że „uprawnienia kupującego z tytułu rękojmi za wady fizyczne
rzeczy nie są obojętne na upływ czasu. Wspomniane uprawnienia wygasają po upływie
dwóch lat, licząc od dnia, w którym rzecz kupującemu została wydana. W odrębny sposób
potraktowano wady budynków, bowiem w odniesieniu do nich przewidziano pięcioletni termin
wygaśnięcia przedmiotowych roszczeń. Te stosunkowo krótkie terminy, których ponadto
upływ powoduje utratę prawa do dochodzenia roszczenia, zostały podyktowane przede
wszystkim najdalej idącą odpowiedzialnością sprzedawcy. Uzasadnieniem tak zakreślonych
terminów jest niewątpliwie wzgląd na pewność i bezpieczeństwo obrotu. Skala tej
odpowiedzialności przemawia za tym, żeby niepewności, która się rodzi co do potencjalnej
możliwości ponoszenia odpowiedzialności, a co za tym idzie tworzenia stosownych rezerw
na wypadek jej powstania, nie rozciągać zbytnio w czasie. W orzecznictwie Sądu
Najwyższego przesądzone zostało, że uregulowany w tym przepisie termin jest terminem
zawitym o charakterze prekluzyjnym (uchwała SN z dnia 19 maja 1969 r., III CZP 5/68,
OSNCP 1970, nr 7
–8, poz. 117; uchwała SN z dnia 20 maja 1978 r., III CZP 39/77, OSNCP
1979, nr 3, poz. 40; uch
wała SN z dnia 5 lipca 2002 r., III CZP 39/02, OSP 2004, z. 7–8, poz.
93; wyrok SN z dnia 23 października 2003 r., V CK 343/02, Mon. Praw. 2005, nr 23, s. 1198;
wyrok SA w Katowicach z dnia 14 marca 2006 r., I ACa 1947/05, LEX
nr 196070). W każdym
przypadk
u początkiem biegu terminów do dochodzenia uprawnień czy to wedle zasad
ogólnych, czy w sytuacji ewentualnego modyfikowania terminów dla stosunków z udziałem
konsumentów jest dzień wydania rzeczy kupującemu. Jest to, jak się wydaje, najbardziej
właściwa chwila dla wskazania początku biegu terminu do dochodzenia uprawnień, z uwagi
na fakt, iż jest to chwila, w której kupujący ma rzeczywiste, niczym nieskrępowane
możliwości oceny zgodności przedmiotu sprzedaży z umową” – tak: Andrzej Kidyba (red.)
Kodeks cywi
lny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część szczególna, wyd. II”
W nauce prawa wskazuje się jednoznacznie, że: „Punktem wyznaczającym rozpoczęcie
biegu terminu jest chwila wydania rzeczy,
co prawidłowo koreluje z zasadą, że dopiero od tej
chwili kupujący może realizować swoje uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy
(por. uwaga 2 do art. 556). O oznacz
eniu tej chwili decydują zasady ogólne – por. Jacek
Gudowski (red.) „Kodeks cywilny. Komentarz. Tom IV. Zobowiązania. Część Szczegółowa,
wyd. II y ..., t. III, cz. 2, red. J. Gudowski, 2013, s. 107).
Zarzut ustalenia zbyt niskiego limitu waloryzacji wynagrodzenia umownego wykonawcy
W realiach niniejszego postępowania, Zamawiający wobec zaistnienia przesłanek
zastosowania wymogów przepis art. 439 PZP zobowiązany jest ustalić warunki dotyczące
zmiany wysokości wynagrodzenia.
Zasady tzw. waloryzacji umownej
ustalono w Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych
Kontraktu:
„Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen
zgo
dnie z niniejszą SubKLAUZULĄ. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub
spadek cen, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych KLAUZUL, będzie się
uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa uwzględnia wzrosty lub spadki cen.
Waloryzacji
– zgodnie z postanowieniami niniejszej SubKLAUZULI - nie podlegają wartości
wprowadzone do Kontraktu na podstawie § 5 Umowy, KLAUZULI 13 oraz SubKLAUZULI
20.1 niniejszych Warunków Kontraktu oraz przepisów u.p.z.p.
Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej SubKLAUZULI wskaźniki
cen wyrobów publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej
„Prezesem GUS” w Dziedzinowej Bazy Wiedzy, tj.:
a) Cen towarów i usług konsumpcyjnych (jako CPI)
b) Przeciętne wynagrodzenia miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw - budowa
obiektów inżynierii lądowej i wodnej (jako robocizna - R)
ora
z miesięczne Wskaźniki cen produkcji sprzedanej wyrobów przemysłowych:
c) Brykiety i podobne paliwa stałe z węgla i torfu oraz produkty rafinacji ropy naftowej (jako
paliwo - P)
– indeks 19.2
d) Cement, wapno i gips (jako cement - C)
– indeks 23.5
e) Żeliwa, stal i żelazostopy (jako stal - S) – indeks 24.1
f) Kamienia, piasku i gliny (jako kruszywo - K)
– indeks 08.1
g) Metale szlachetne i pozostałe metale nieżelazne (jako miedź - M) – indeks 24.4
W przypadku, gdyby którykolwiek z wyżej wymienionych wskaźników przestał być dostępny,
zastosowanie znajdzie inny, najbardziej zbliżony, wskaźnik publikowany przez Prezesa
GUS.”
Jednocześnie też Zamawiający przewidział maksymalna wartość waloryzacji, zgodnie z art.
439 ust. 2 pkt 4 PZP :
„Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który
zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty
budowlane oraz w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze
wzorem poniżej do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna
wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej
SubKLUAZULI,
osiągnie limit +/- 5 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu
jego zawarcia” .
Rea
sumując Zamawiający dopuścił zmianę wynagrodzenie, ale wyłącznie do wysokości
limitu +/-
5% wartości Robót netto.
Zastosowany przez Zamawiającego limit zmiany sprawia, że mechanizm zmiany
wynagrodzenia wynikający z Umowy ma charakter pozorny. Taki sposób sformułowania
war
unków progowych, które de facto uniemożliwiają zmianę wynagrodzenia prowadzi
wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 ust. 1 PZP. Przepis art. 439 ust 2 pkt 4 ustawy PZP
nakazuje ustalić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający
w efekcie zastosowa
nia postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia.
Wartość ta musi być jasna i adekwatna do wprowadzonych mechanizmów waloryzacyjnych.
W żadnym miejscu przepis ustawy nie ogranicza się do wynagrodzenia niezapłaconego lub
niewymagalnego
. Zmiana wynagrodzenie zgodnie z ustawą PZP jest obwarowana
wskazaniem:
1. poziomu zmiany wskaźnika cen materiałów lub kosztów
2. sposobu liczenia tzw. punktu odniesienia
3. wpływu na koszty wykonania zamówienia
4. limitu maksymalnego
wartości zmiany wynagrodzenia,
przy czym to ostatnie referuje do limitu całości wynagrodzenia z umowy i nie ma żadnych
podstaw, aby ograniczać ją do nieznacznej wartości wynagrodzenia wykonawcy z umowy
Narzucony przez Zamawiającego limit nie pozwala na uwzględnienie w ramach waloryzacji
zmiany cen materia
łów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, w szczególności
mając na uwadze aktualne zmiany gospodarcze, poziom informacji, zmiany cen branży
budowlanej.
Subklauzula 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu w brzemieniu kwestionowanym w
niniejszym postepowaniu jest powszechnie stosowana prze
z Zamawiającego w ramach
realizowanych Kontraktów budowlanych. Zgodnie z jej treścią:
„Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o współczynnik zmiany cen (
𝑊𝐺𝑛
)
wyliczony według wzoru:
𝑊𝐺𝑛
=
𝑎
+
𝑏(𝐶𝑃𝐼𝑛)/(𝐶𝑃𝐼𝑜)
+
𝑐(𝑅𝑛)/(𝑅𝑜)
+
𝑑(𝑃𝑛)/(𝑃𝑜)
+
𝑒(𝐶𝑛)/(𝐶𝑜)
+
𝑓(𝑆𝑛)/(𝑆𝑜)
+
𝑔(𝐾𝑛)/(𝐾𝑜)
+
ℎ(
𝑀𝑛)/(𝑀𝑜)
gdzie:
− „
𝑊𝐺𝑛
” jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do szacunkowej
kont
raktowej wartości pracy wykonanej w okresie „
𝑛
”; przy czym okresem tym jest miesiąc,
jeśli nie jest inaczej podane w Kontrakcie; – „
𝑎
” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5
niepodlegającym korekcie;
– „
𝑏
”, „
𝑐
”, „
𝑑
”, „
𝑒
”, „
𝑓
”, „
𝑔
” „
ℎ
” są współczynnikami stałymi określonymi w tabeli Koszyk
Waloryzacyjny, niepodlegającymi korekcie, z zastrzeżeniem sytuacji gdy Zamawiający stanie
się dostawcą któregokolwiek z elementów robót ujętych w tabeli Koszyk Waloryzacyjny,
wówczas waga tego elementu zostanie przyjęta jako „0” we wzorze na
𝑊𝐺𝑛
; W takim
przypadku waga CPI zostanie powiększona o wartość wagi, która została przyjęta jako „0”,
tak aby suma wartości wszystkich wag z Koszyka Waloryzacyjnego wynosiła 0,5.
– symbole wskaźnika z indexem dolnym „
𝑛
” są narastającymi wskaźnikami kosztu bieżącego
okresu (cenami porównawczymi dla okresu „
𝑛
”), publikowanymi przez Prezesa GUS w
Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym
– symbole wskaźnika z indexem dolnym „
𝑜
” są narastającymi wskaźnikami kosztu
odniesienia (cenami odniesienia) na Datę Odniesienia, publikowanymi przez Prezesa GUS w
Dziedzinowej
Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym.”
Odwołujący zawarł w tym miejscu tabelę przedstawiającą koszyk waloryzacyjny dla zadań z
pracami
związanymi z siecią trakcyjną.
„W przypadku braku aktualnych wskaźników (publikacja wskaźników w biuletynach GUS
odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie
wyliczona, gdy Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym
Świadectwem Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności, Wykonawca
obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym
Świadectwie Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego z
opublikowanych miesięcznych wskaźników GUS. Ustalone w ten sposób wartości będą
skorygowane z zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca, za który
wystawione było Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji.”
Powyższa klauzula nie pozwala na zminimalizowanie ryzyka zmian gospodarczych zgodnie z
celem przepisu art. 439 PZP.
Dla przykładu odwołujący wskazuje, że w dniu 27.01.2020 r. zawarł umowę „Modernizacja
systemów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59 na odcinku
Wronki -
Krzyż (bez stacji Krzyż), od km 53,500 do km 81,877 w ramach projektu: „Prace na
linii kolejowej E59 na odcinku Wronki
– Słonice”. W ramach przedmiotowego Kontraktu
wartość robót podlegająca waloryzacji wynosi 360 744 521,17 zł netto, z której Zamawiający
zrekompensował wzrost cen (…)”
W tym miejscu Odwołujący Strabag zamieścił dwie tabele prezentujące zmiany cen: w latach
oraz w kontraktowych okresach rozliczeniowych.
„Zgodnie z analizowaną Subklauzula 13.8 Warunków Kontraktu, limit wartości korekty ceny
wynosi +/-
5% wartości robót netto, co w tym przypadku daje: 360 744 521,17 zł x 5% = 18
037 226,06 zł. Jak wynika z tabeli nr 2 współczynnik zmiany ceny w ostatnich miesiącach
ciągle rośnie – ostatnie dostępne dane w GUS.
Mając na uwadze ostatni współczynnik zmiany ceny 𝑊𝐺𝑛=1,1132 oraz pozostałą wartość
podlegającą waloryzacji (187 548 036,16 zł), prognozowana korekta wynosi 21 230 437,69
zł, dodając już skorygowaną wartość w latach 2020 i 2021 (9 218 301,02 zł) daje to kwotę 30
448 738,71 zł (tj. 8,44% do wartości robót netto podlegających waloryzacji). Wynika z tego,
że 5% limit waloryzacji na przedmiotowym kontrakcie będzie niewystarczający do pokrycia
wzrostu cen. Wykonawca poniesie stratę w kwocie 12 411 512,65 zł co stanowi 68,81%
obecnego limitu. Główny Urząd Statystyczny poinformował, że w grudniu 2021 inflacja
wyniosła 8,6% rok do roku. Roczna dynamika inflacji w grudniu była najwyższą odnotowaną
do tej pory w XXI wieku
– poprzedni wyższy odczyt przypada na listopad 2000 r. (9,3%).”
W tym miejscu Odwołujący Strabag zawarł wykres prezentujący współczynnik zmiany
cen (Wgn).
„Opierając się na obecnym trendzie wzrostu cen uzasadniony jest wniosek o zmianę limitu
do +/-
10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie.
Zar
zut ustalenia zasad waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie Opcji w sposób
nieuwzględniający zmian cen materiałów i kosztów
Zgodnie z postanowieniem załącznika nr 13 do Tom II SWZ Warunki realizacji Części C
Prawo Opcji 1
– Świadczenie usług pogwarancyjnych, § 12 Waloryzacja:
a) cena za realizację Usług Pogwarancyjnych jest ryczałtowa i podlega korektom zgodnie z
Kontraktem.
b) Należne w danym roku wynagrodzenie z tytułu realizacji ww. Prawa Opcji 1 lub Prawa
Opcji 2 będzie podlegało korekcie, której wysokość zostanie wyliczona jako iloczyn
następujących składowych:
1) wysokość wynagrodzenia za te roboty wskazane w RCO,
2) iloczyn wysokości Wskaźników Waloryzacyjnych Usług (W2Gn) za wszystkie poprzednie
lata kalendarzowe rozpoczyna
jące się po upływie roku, w którym Wykonawca złożył Ofertę
(w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 3 Umowy).
Przykład: Wynagrodzenie należne w 2027 r. za Prawo opcji nr 2 Oferty złożonej w 2019 roku
będzie obliczane jako iloczyn: wynagrodzenia za Prawo Opcji 2 (wskazana cena w RCO dla
Prawo Opcji 2) oraz poszczególnych Wskaźników Waloryzacyjnych Usług, tj. W2G 2020r.,
W2G 2021r. W2G 2022r. W2G 2023r. W2G 2024r. W2G 2025r. W2G 2026r.
Wysokość Wskaźnika waloryzacyjnego Usług za dany rok kalendarzowy będzie obliczana
wg wzoru:
W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100)
gdzie:
-
„W2Gn” jest wysokością Wskaźnika Waloryzacyjnego Usług za dany okres „n”;
przy czym okresem tym jest rok kalendarzowy np. 2025 r.;
-
„a2” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,5 niepodlegającym korekcie;
-
„b2”, „c2”, są współczynnikami stałymi określonymi w tabeli „Koszyk Waloryzacyjny dla
Usług”, niepodlegającymi korekcie;
-
symbole wskaźnika z indexem dolnym „n” są wskaźnikami dla okresu „n” czyli za konkretny
rok kalendarzowy, publikowanymi przez Prezesa GUS w Biuletynie Statystycznym
(wydawany dotychczas corocznie w styczniu uwzględniającym dane za okres całego roku
kalendarzowego),
-
symbol „x” oznaczają iloczyn,
- symbol
„/” oznaczają iloraz.”
W tym miejscu
Odwołujący Strabag zamieścił tabelę prezentującą koszyk
waloryzacyjny dla usług.
„Zamawiający w powyższej tabeli koszyka waloryzacyjnego dla usług wprowadził
współczynniki stałe (inaczej wagi) i tak dla CPI wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych, ogółem w wysokości 0,1 i dla R wskaźnika dynamiki zmiany przeciętnego
wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw w wysokości czterokrotnie
większej niż dla CPI tj. 0,4. Suma wskaźników (wag) z tabeli koszyka waloryzacyjnego
łącznie ma wynosić 0,5.
Dodatkowo wprowadz
ając współczynnik stały „a2” o wartości 0,5 niepodlegający korekcie,
Zamawiający faktycznie ograniczył wysokość waloryzacji wynagrodzenia za Opcje nr 1 i 2 o
ponad 50% wysokości wskaźników GUS tj. CPI – wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych (waga 0,1) oraz R (waga 0,4)
– dynamika wskaźnika przeciętnego
wynagrodzenia
miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw ogółem. Wynika to z tego,
że suma wskaźników a2+b2+c2 musi równać się jeden (0,5+0,1+0,4 = 1).
Tym samym Zamawiający przerzucił na Wykonawcę nieprzewidywalne ryzyko zmian cen i
wynagrodzeń w części przewyższającej 50%. Uwzględniają opisane w dalszej części
odwołania możliwe terminu skorzystania z Opcji 1 i 2 ryzyko to nie jest możliwe do
oszacowania przez wykonawców. W tym zakresie oferty wykonawców będą
nieporównywalne, ponieważ zmiany cen, jakie mogą wystąpić w okresie 20 lat nie są
możliwe do przewidzenia. Poniżej przedstawiono analizę sposobu obliczenia wartości
waloryzacji dla Opcji nr 1 i nr 2, wg danych archiwalnych GUS za lata 2010 do 2021.
”
Poni
żej Odwołujący Strabag zamieścił tabelę prezentującą zestawienie wartości
współczynników CPI i R.
„1.2 Wyliczenie zmiany waloryzacji wg. sposobu zaproponowanego przez
Zamawiającego uwzględniające stały współczynnik a2=0,5:
Założenia:
Data złożenia Oferty 2009 r. (zgodnie z § 12, ust. 2, pkt. 2 waloryzacja rozpoczyna się po
upływie roku, w którym Wykonawca złożył Ofertę).
W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100)
– wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok
gdzie: a2=0,5
b2=0,1
c2=0,4
”
W tym miejscu Od
wołujący Strabag zawarł tabelę prezentującą W2Gn za dany rok
oraz iloczyn wysokości wskaźników waloryzacyjnych usług W2Gn.
„Jak widać z powyższego po 12 latach realizacji Opcji waloryzacja Wynagrodzenia wyniesie
1,300, co po zmianie na procent daje 30%. Z
analiza dokonanych przez odwołującego
wynika, iż taka wartość waloryzacji będzie niewspółmierna do prognozowanych szacunkowo
faktycznie występujących wzrostów cen robocizny, usług i materiałów. Dla poparcia
powyższego twierdzenia odwołujący przedstawia dane publikowane przez Ośrodek Wdrożeń
Ekonomiczno-
Organizacyjnych Budownictwa „Promocja” Sp. z o.o. SEKOCENBUD –
Zagregowane Wskaźniki Waloryzacyjno- Prognostyczne (Zeszyt ZWW 3/2016 i Zeszyt ZWW
3/2021 -
w załączeniu.)”
W tym miejscu Odwołujący Strabag zawarł tabelę prezentującą prognozy zmian cen
w budownictwie.
„Z powyższych opracowań wynika, że zmiana stawek robocizny kosztorysowej –
netto, która jest głównym czynnikiem cenotwórczym w przypadku wykonywania usług z
zakresu Opcji 1 i 2, u
legła wzrostowi pomiędzy III kwartałem 2016 r. a trzecim kwartałem
2021r. z 176,10 % do 268,70% czyli wzrost w ciągu 5 lat wyniósł 92,60%. Podkreślenia
wymaga fakt, iż wzrost stawki robocizny od IV kw. 2006r (IVkw.2006 = 100%) do II kwartału
2021r. (268,70
%), czyli za około 15 lat (łączny czas realizacji Opcji wskazany przez
Zamawiającego wynosi 19 lat) wyniósł 168,70%. Mając na uwadze powyższe odwołujący
wnosi o zmianę sposobu liczenia waloryzacji wg sposobu określonego przez Zamawiającego
uwzględniającego korektę współczynnik a2=0,0 oraz korektę współczynnika b2 do 0,2 i
współczynnika c2 do 0,8 (zachowując proporcje zaproponowane przez Zamawiającego, że
współczynnik c2-R jest czterokrotnie wyższy od współczynnika b2-CPI) – według poniższego
wzoru:
W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100)
– wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok
gdzie: a2=0,0
b2=0,2
c2=0,8
”
W tym
miejscu Odwołujący Strabag zawarł tabelę prezentującą W2Gn za dany rok
oraz Iloczyn wysokości Wskaźników Waloryzacyjnych usług W2Gn.
„Jak wynika z powyższej analizy różnica pomiędzy sposobem zaproponowanym
przez Zamawiającego (tabela 1 – kolumna c), a propozycją Wykonawcy (tabela 2 – kolumna
c’) po 12 latach realizacji wynosi:
c - 1,300 = 30% -
o jakie należy zwaloryzować wynagrodzenie wg Zamawiającego
c’ - 1,679 = 67,90% - o jakie należy zwaloryzować po korekcie obliczonej według wzoru
odwołującego. Powyższe dowodzi, że ustalony przez Zamawiającego mechanizm
waloryzacji jest ponad dwukrotnie niższy niż wynikałoby to z zastosowania wskaźników GUS
bez og
raniczania ich współczynnikiem a2=0,5. Taki mechanizm nie ogranicza skutków
nieprzewidywalności wzrostu cen. W związku z powyższym mając na uwadze
nieprzewidywalność zmiany czynników cenotwórczych, jakie mogą wystąpić w okresie 20 lat,
ki
edy będą realizowane Opcje, Odwołujący wnosi o uwzględnienie przedstawionej w
niniejszym odwołaniu argumentacji poprzez zmianę postanowień §12, ust. 2 pkt 2 Załącznika
nr 13 do Tomu II SWZ w zakresie określenia nowych wartości stałych współczynników:
a2=0,0, b2=0,2, c2=0,8.
Zarzut nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Opcji 1
W zakresie Opcji 1 - Zam
awiający zastrzegł sobie prawo do opcjonalnego (dodatkowego)
powierzenia Wykonawcy świadczenia Usług pogwarancyjnych, w zakresie i na warunkach
o
pisanych w Rozdziale 6 Programu Funkcjonalno Użytkowego (TOM IIIA i TOM IIIB).
W pkt 6.1. „Usługi w okresie pogwarancyjnym” w części dotyczącej tzw. „Wymagań
ogólnych” wskazano, że „Zakres uprawnień i obowiązków Wykonawcy dotyczących realizacji
Usług w okresie pogwarancyjnym określa Umowa oraz szczegółowe wymagania dotyczące
Usług określone w niniejszym Rozdziale, zwanych dalej również Usługami
Pogwarancyjnymi”
Obok PFU, zakres obowiązków Wykonawcy określa Załącznik nr 13 do Tomu II SWZ
(Warunki realizacji
Części C Prawo Opcji 1- Świadczenie Usług pogwarancyjnych). Z § 2 ust.
12 wynika, że:
„Zadania zdefiniowane jako Usługi ma realizować II Linia Utrzymania, którą stanowić będzie
personel Wykonawcy odpowiednio przeszkolony, wyposażony w wymagane narzędzia i
urządzenia specjalistyczne, posiadający wymagane przepisami prawa uprawnienia oraz w
oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych.
W Tomie IIIA PFU w części dotyczącej definicji wskazano, że Częścią Zamienną jest
element przeznaczony do zainstalowani
a w urządzeniu w miejsce zepsutej lub zużytej
oryginalnej części.
Z powyższego opisu przedmiotu zamówienia zakres obejmującego Opcję 1 wynika, że
przedmiot zamówienie obejmuje, m. in. obowiązek wymiany zepsutej lub zużytej części na
Część Zamienną w oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych. Ten element
świadczenia usług pogwarancyjnych wymaga skalkulowania w cenie oferty.
Zgodnie z Rozdziałem 12 SWZ Instrukcji dla Wykonawców Wykonawcy (IDW) zobowiązani
są uwzględnić w cenie oferty wszystkie wymagania SWZ oraz wszelkie koszty wykonania
całości przedmiotu zamówienia.
I tak w Rozdziale 12 pkt 12.1 wskazano, że:
„Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej
SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca
z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia wraz z
zakresem opcjonalnym oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców
zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce)”.
W
realiach niniejszego postępowania powyższe wytyczne dotyczące sposobu obliczenia
ceny dodatkowo precyzują zakres Opcji 1 i 2 w pkt 12.8 „W zakresie części B, Części C
(Prawo Opcji 1) oraz Prawa Opcji 2:
„12.8 Cena za realizację części B, musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i
badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym,
w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót oraz
Usługi gwarancyjne. Cena za realizację części C (Prawo Opcji 1) i Prawa Opcji 2 musi
uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności składające się na ich wykonanie,
określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFUIIIA i PFUIIIB)”
12.9. Wykonawca musi dołączyć do oferty (WYCENY) wypełnione Rozbicie Ceny
Zgodnie z Rozbiciem Ceny Ofertowej.
W odniesieniu do Opcji 1 Zamawiający wymaga złożenia wyceny usług pogwarancyjnych w
Rozbiciu Ceny Ofertowej RCO dla Opcji 1 i 2, tj. Tomu IV Cześć B
B.1
Prawo Opcji 1 -
Usługi pogwarancyjne * (łączna wartość Prawo Opcji nr 1 - nie mniej niż 1% nie
więcej niż 9% wartości netto Zakresu Podstawowego Robót branży A oraz TT)
B.1.1
Komputerowy system sterowania ruchem kolejowym na posterunkach
ruchu -
bez urządzeń przytorowych (urządzenia wewnętrzne) - na
posterunkach ru
chu (lokalne stanowiska obsługi).
m-c
108
0,00
B.1.2
Komputerowy system sterowania ruchem kolejowym na posterunkach
ruchu -
urządzenia przytorowe (urządzenia zewnętrzne), w tym bramki
sygnałowe, sygnalizatory, napędy zwrotnicowe, elementy oddziaływania
oraz okablowanie tych elementów.
m-c
108
0,00
B.1.3
Komputerowe blokady liniowe na szlaku z kontrola niezajętości wraz z
powiązaniem na stacjach stycznych i okablowaniem (urządzenia
wewnętrzne i zewnętrzne).
m-c
108
0,00
B.1.4
Urządzenia srk na przejazdach kolejowych i na przejściach.
m-c
108
0,00
B.1.5
Urządzenia systemu sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz systemu
sygnalizacji włamania i kontroli dostępu (w tym urządzenia monitoringu tych
systemów).
m-c
108
0,00
B.1.6
Urządzenia zasilania podstawowego, buforowego (UPS) i awaryjnego
(agregatorowe) wraz układami automatycznego przełączania/uruchomienia
zasilania z sieci rezerwowej, źródła zasilania awaryjnego i źródła zasilania
buforowego oraz ochrona przeciwprzepięciowa i przeciwporażeniowa
zabudowanych urządzeń.
m-c
108
0,00
B.1.7
Urządzenia systemu teletransmisji.
m-c
108
0,00
B.1.8
Urządzenia systemu telewizji przemysłowej TVu dla monitoringu wizyjnego
dla potrzeb stwierdzania końca pociągu (SKP) i dla monitoringu wizyjnego
przejazdów kolejowo-drogowych i na przejściach.
m-c
108
0,00
B.1.9
Usługa zapewnienia dostępu do Narzędzia Klasy SD **
m-c
108
0,00
Każda z pozycji RCO wymaga uwzględnienia w jej ocenie buforu Części Zamiennych, przy
czym w żadnych z dokumentów postępowania Zamawiający nie ujawnił jakichkolwiek
informacji, które pozwoliłyby wykonawcom na oszacowanie takiego buforu.
Dodatkowo w odniesieniu do „Usługi zapewnienie dostępu do Narzędzia Klasy SD”
Zamawiający nie wskazał jakikolwiek informacji, czy wytycznych pozwalających na wyceną
zapewnienia Narzędzia Klasy SD. Zamawiający poprzestał na zdefiniowaniu Narzędzia
Klasy Service Desk (SD) jako „system teleinformatyczny obsługujący procesy biznesowe, w
szczególności odpowiadający wymaganiom niniejszego OPZ. System jest dostępny dla
użytkowników w trybie 24/7/365”
W rozdziale w Rozdziale 6 PFU (TOM IIIA i TOM IIIB), w pkt 6.2.1. Zamawiający dodatkowo
wskazał, że:
„1. Zgłoszenia Serwisowe będą obsługiwane za pośrednictwem Narzędzia Klasy SD.
2. Wykona
wca zapewni alternatywne przekazywanie przez Zamawiającego Zgłoszeń
Serwisowych telefonicznie lub e-
mailem na podane przez Wykonawcę dane kontaktowe
Centrum Serwisowego Wykonawcy z całodobowym łączem telefonicznym, dostępnym
w trybie 24/7/365 dla Zg
łoszeń Serwisowych. Wykonawca zapewni rejestrację w
Narzędziu Klasy SD takich zgłoszeń zgodnie datą i godziną ich otrzymania, także jeśli
Narzędzie Klasy SD będzie niedostępne (rejestracja Zgłoszenia nie będzie możliwa).”
Z kolei w § 2 ust. 16 Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ (Warunki realizacji Części C Prawo
Opcji 1-
Świadczenie Usług pogwarancyjnych) wskazano, że:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo dostarczenia własnego Narzędzia Klasy SD dla
którego Wykonawca otrzyma co najmniej 1 licencje na jego użytkowanie i będzie
zobowiązany wykonywać czynności rejestracji i aktualizacji statusu Zgłoszeń Serwisowych.”
W kontekście powyższego warunku nie sposób ustalić, na jakiej podstawie prawnej i w
którym momencie realizacji zakresu Opcji 1 Zamawiający ograniczy przedmiot Opcji o
obowiązek zapewniania Narzędzia Klasy SD. Opis przedmiotu zamówienia w omawianym
zakresie stwarza stan niepewności, co do zakresu świadczeń Wykonawcy, a tym samym
przedmiotu zamówienia. Kwestionowane postanowienia dokumentów postepowania nie
spełniają też wymogów art. 433 pkt 4 PZP.
W zakresie buforu Części Zamiennych dokumenty postępowania nie dają podstaw kalkulacji
oferty przetargowej. W tym zakresie oferty wykonawców nie spełnią wymogu
porównywalności, albowiem każdy z nich będzie zmuszony oprzeć się na spekulacjach,
próżno bowiem z opisie przedmiotu zamówienia znaleźć jakichkolwiek wytycznych w tym
zakresie. W zakresie zapewnienie Narzędzia Klasy SD możliwe jest też przyjęcie sytuacji, w
której przedmiot zamówienia w ogóle nie będzie dostarczany przez wykonawcę.
Zarzut nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie OPCJI 2
Zgodnie z pkt II.2.11) Ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiednio Rozdziału 1 pkt 23 IDW
SWZ Zamawiający przewidział Prawo Opcji 2:
„Prawo Opcji 2 – opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie i na zasadach określonych w
Rozdziale 7 w TOM IIIA „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów” - realizowana
niezależnie od podziału Kontraktu na Etapy, w terminach i zakresie wskazanych przez
Zamawiającego jednak nie krótszych niż 6 m-cy od daty złożenia żądania przez
Zamawiającego oraz nie dłuższych niż do zakończenia niniejszego Kontraktu, w tym do
zakończenia wykonania Usług pogwarancyjnych w przypadku zlecenia Prawa Opcji 1”
W niniejszym postepowaniu w zakresie Opcji 2 Zama
wiający ograniczył się do opisu
zawartego w Rozdziale 7 TOMu III A PFU „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów”:
„Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia gotowości i realizację współpracy z innymi
wykonawcami realizującymi roboty budowlane lub dostawy na rzecz Zamawiającego, a które
wymagają powiązania z urządzeniami zabudowanymi w ramach niniejszego zadania.
Współpraca będzie odbywać się za pośrednictwem Zamawiającego i/lub Inżyniera.
Wykonawca przewidzi, wyceni i uwzględni w ramach niniejszego zakresu zamówienia koszty
związane ze współpracą z innymi wykonawcami w zakresie niezbędnym i koniecznym
do realizacji skutecznego powiązania (bezpiecznego i niewprowadzającego ograniczeń
eksploatacyjnych) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami
przewidywanymi do zabudowy i wymagającymi powiązania.
Wykonawca dokona w istniejących urządzeniach srk niezbędnych zmian m.in. w
oprogramowaniu, oraz weźmie udział w testach integracyjnych niezbędnych do zapewnienia
powiązania z urządzeniami srk przewidzianymi do zabudowy w ramach innych zadań
wymi
enionych poniżej. Współpraca urządzeń srk będzie odbywała się na zasadach
zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez Wykonawcę zgodnie z pkt. 4.3.2.
Zamawiający przewiduje następujący zakres prac realizowanych w ramach innych
Kontraktów wpływający na konieczność dokonania zmian w zakresie interfejsów w
urządzeniach srk zabudowanych w ramach niniejszego zadania (realizacji Prawa Opcji 2) :
1. Zabudowa urządzeń zdalnego sterowania w budynku nastawni w Czechowicach -
Dziedzicach (LCS Czechowice-
Dziedzice) w tym urządzenia CUiD oraz PIP -
włączenie urządzeń srk stacyjnych i liniowych zabudowanych w ramach niniejszego
zadania do LCS Czechowice- Dziedzice.
2. Zabudowa urządzeń srk na stacji Tychy.
3. Zabudowa urządzeń srk na stacji Radostowice.
4. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2.
Realizacja współpracy Wykonawcy z innymi wykonawcami, o której mowa w niniejszym
rozdziale, rozpocznie się na żądanie Zamawiającego złożone w trakcie realizacji
Za
mówienia.
Wykonanie zobowiązań przez Wykonawcę w tym zakresie może stanowić przedmiot
odrębnego odbioru końcowego tych prac, innego niż przewidziany w ramach Zakresu
podstawowego Zamówienia”
Przedmiot Opcji 2 został ujęty w W Rozbiciu Ceny Ofertowej RCO dla Opcji 1 i 2, tj. Tomu IV
Cześć B:
B.2
Prawo Opcji 2 -
realizacja świadczeń na warunkach określonych Umową oraz
w zakresie i na zasadach określonych w PFU Rozdziale 7 pn. "Przewidywane
zmiany w zakresie interfejsów"
B.2.1
Zabudowa urządzeń zdalnego sterowania na stacji Czechowice-
Dziedzice (LCS Czechowice-
Dziedzice) w tym urządzenia CUiD
oraz PIP -
włączenie urządzeń srk stacyjnych i liniowych
zabudowanych w ramach niniejszego zadania do LCS
Czechowice- Dziedzice.
szt.
1
B.2.2
Zabudowa urz
ądzeń srk na stacji Tychy
szt.
1
B.2.3
Zabudowa
urządzeń srk na stacji Radostowice.
szt.
1
B.2.4
Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2.
szt.
1
Analizując opis przedmiotu zamówienie w zakresie Opcji 2 należy wskazać, że Zamawiający
oczekuje od
wykonawców oszacowania nie tylko wartości zamówienia, ale też określenia
jego przedmiotu, nie dając jednocześnie jakichkolwiek podstaw do ustalenia zakresu
zamówienia.
W ramach Opcji 2 Zamawiający oczekuje, by wykonawcy przewidzieli, oszacowali i
uwzględnili koszty związane ze współpracą z wykonawcami innych zadań. W ramach takiej
współpracy wykonawca w wykonaniu Opcji 2 miałby doprowadzić do zmian w zakresie
interfejsów w taki sposób, aby zapewnić powiązanie urządzeń srk dostarczonych w ramach
przedmiotowe
go zamówienia z urządzeniami, które w przyszłości, w ramach innych
Kontraktów ewentualnie dostarczą inni wykonawcy. W zakresie wskazanych wyżej urządzeń
pkt 2, 3 i 4 nie istnieją jakiekolwiek podstawy do oszacowania, ani tym bardziej do
przewidzenia, jakie
urządzenia w ramach innych Kontraktów zostaną w przyszłości
zabudowane. Tym samym nie istnieje obiektywna możliwość przewidzenia przedmiotu
zamówienia, skoro na chwilę obecną nie są nawet znani wykonawcy innych Kontraktu ani
przedmiot takich przyszłych Kontraktów. Spełnienie wymogu „przewidzenia, wyceny i
uwzgl
ędniania” zakresu Opcji 2 można oprzeć wyłącznie na spekulacjach. Podobnie, jak w
odniesieniu do Opcji 1, Zamawiający zaniechał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
uwzględniający wskazane na wstępie przepisy PZP. W realiach niniejszego postepowania
nie je
st możliwa rzetelna wycena zakresu Opcji 2, tym samym ewentualne oferty nie będą
porównywalne.
W szczególności wskazać należy na to, że Zamawiający nie ujawnił liczby i typów urządzeń
SRK, jakie mia
łyby być zabudowane w ramach „Zabudowy urządzeń srk na stacji Tychy czy
Radostowice”. Nie jest też znana liczba odstępów oraz typy blokady w ramach planowanych
przebudów stacji. Brak też jest jakikolwiek informacji w zakresie systemu ERTMS/ETCS
poziom 2, w
szczególności w zakresie dostawcy takiego systemu.
Zarzut nienależytego określenia terminu wykonania przedmiotu zamówienia objętego Opcją
1 oraz okoliczności skorzystania z Opcji 1.
Zgodnie z wymogie
m art. 434 ust. 1 PZP umowę zawiera się na czas oznaczony, nie dłuższy
niż 4 lata.
W opisie Opcji 1 Zamawiający wskazał, że czas przez jaki Wykonawca będzie świadczyć
Usługi pogwarancyjne wynosi maksymalnie 9 i pół roku, tj. 108 miesięcy. Okres świadczenia
tych usług objętych Opcją 1 rozpoczyna się bezpośrednio po dacie upływu okresu
świadczenia Usług gwarancyjnych.
Przedmiot Opcji 1 nie obejmuje dostaw wskazanych w art. 435 ust. 1 PZP ani dostaw
określonych w ust. 2 tego przepisu, określenie tak długiego okresu świadczenie usług w
ramach Opcji 1 jest niedopuszcz
alne. Zamawiający nie wskazał też jakichkolwiek
okoliczno
ści uzasadniających tak długi okres obowiązywania umowy.
Zarzut braku należytego określenia terminu wykonania przedmiotu objętego Opcji 2 oraz
okoliczności skorzystania z Opcji 2.
Zgodnie z Rozdziałem 7 TOMu III A PFU „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów”:
Zakres prac obejmujących Prawo Opcji 2 ma być realizowany niezależnie od podziału
Kontraktu na Etapy, w terminach wskazanych przez Zam
awiającego jednak nie krótszych niż
6 m-
cy od daty złożenia żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż do
zakończenia realizacji Zakresu podstawowego, a w przypadku uruchomienia Prawa Opcji 1,
do czasu zakończenia jej realizacji. Jak wyżej wskazano w niniejszym postepowaniu
opisując prawo Opcji 2 poprzestał na ogólnikowych stwierdzeniach i zaniechał opisu
przedmiotu Opcji 2 w spos
ób, który pozwoliłby wykonawcom na sporządzenie rzetelnych o
porównywalnych ofert.
Skorzystanie przez Zamawiającego z prawa Opcji nie zwalnia go z obowiązku
zadośćuczynienia obowiązkowi opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem przepisu
art. 99 i następnych PZP. W szczególności zaś Zamawiający zobowiązany jest wskazać w
SWZ termin wykonania zamówienia.
Termin wykonania zamówienia, to obok opisu przedmiotu zamówienia jedna z
najistotniejszych informacji z punktu widzenia kalkulacji oferty przetargowej. Zgodnie z
wyrokiem KIO z 12.11.2014r., KIO 2167/14 opisanie wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia, warunków realizacji oraz terminów związanych z realizacją zamówienia, jest
up
rawnieniem Zamawiającego podlegającym kontroli, m.in. wykonawców w trybie
zask
arżania czynności. W wyroku z 16.10.2014r., KIO 2029/13, wskazano, że termin
realizacji zamówienia to jeden z podstawowych elementów SWZ. Z kolei w wyroku z
06.11.2014r., KIO 217
7/14 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że uprawnienie
zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie
oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SWZ (w tym warunków
umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad
uzasadnione potrzeby Zamawiającego.
Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia tak, aby jego
wykonanie było możliwe, tak by każdy wykonawca mógł oszacować ceną oferty
uwzględniając termin wykonania zamówienia.”
W tym miejscu Odwołujący Strabag harmonogram prezentujący terminy poszczególnych
zakresów.
„Jak wyżej wskazano Zamawiający może skorzystać z prawa Opcji w sposób zupełnie
dowolny oraz z dowolnym czasie. Okres, w którym wykonawca będzie pozostawał w stanie
niepewności obejmuje przedział czasu pomiędzy podpisaniem Umowy a terminem 6
miesięcy przed upływem okresu realizacji Opcji 1, co oznacza możliwość skorzystania z
Opcji w terminie 230 miesięcy (ponad 19 lat) od podpisania Umowy.
Tak odległe terminy czynią przedmiot Opcji 2 niemożliwym do oszacowania. Zmiany
gospodarcze, jakie mogą zaistnieć w tak długim okresie są niemożliwe do przewidzenia ani
tym bardziej do oszacowania. Postanowienia SWZ nie dają wykonawcom podstaw do
rzete
lnego oszacowania nie tylko samej wartości zamówienia, ale realnej możliwości jego
wykonania po tak długim okresie od zawarcia Umowy.
Opis Opcji 2 zarówno w zakresie terminu jego wykonania jak i okoliczności, w których
Zamawiający skorzysta w Opcji 2 narusza zasady uczciwej konkurencji jak i przekracza
granicę swobody umów wyrażoną w art. 353 1 k.c. Zamawiający nie może wykorzystywać
swojej pozycji i narzucać takich warunków umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze
stosunku zobowiązaniowego jak i zasadom współżycia społecznego, co ma miejsce w
niniejszej sprawie poprzez narzucenie przez Zamawiającego bliżej niesprecyzowanych
terminów wykonania. Takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie przepisów art. 353
1 i art. 5 KC, w zw. z art. 8 ust. 1 PZP,
w szczególności art. 441 ust. 1 pkt 2 PZP.
Zarzut ustalenia wysokości zabezpieczenia Opcji 1 z naruszeniem przepisu art. 452 ust. 2
PZP
Zgodnie z pkt 22. 1 SWZ IDW Zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenie należytego
wykonania umowy z wysokości 5 % ceny całkowitej brutto dla Zakresu Podstawowego.
Z kolei w § 14 ust. 1 Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ wskazano na obowiązek wniesienia
zabezpieczenie Opcji 1 w wysokości 0,3 % kwoty netto Ceny Kontraktowej.
Zgodnie z art. 452 ust. 2 PZP Zamawiający może żądać zabezpieczenia należytego
wykonania w wysokości nieprzekraczającej 5 % ceny podanej w ofercie. W odniesieniu do
Opcji 1 Zamawiający oczekuje zabezpieczenia w wysokości odnoszącej się Ceny
Kontraktowej a nie ceny za wykonanie Opcji 1
Cena Kontraktowa zgodn
ie z Subklauzulą 14.1 warunków Szczególnych Kontraktu jest
ustalana oddzielnie dla Części A i B. Przyjmując łączną Ceny Kontraktowej możliwe jest
przyjęcie łącznej wartości , tj. ok 1.230.000.000 zł Żądane zabezpieczenie wyniesie
3.690.000,00 zł. Przyjmując szacunkową wartość Opcji 12.500.000 zł, maksymalna wartości
zabezpieczenie winna wynieść 625.000 zł.
Za nieuzasadnione uznać należy ustalenia wartości zabezpieczenia od wartości Ceny
Kontraktowej, która zresztą nie została precyzyjnie zdefiniowana. Wartość za
zabezpieczenia winna zostać ustalona na poziomie 5% wartości Opcji 1.
Zarzut zastrzeżenia rażąco wygórowanej kary umownej w zakresie Opcji 1
W § 16 ust. 6 Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ (Warunki realizacji Części C Prawo Opcji 1-
Świadczenie Usług pogwarancyjnych) Zamawiający ustalił karę umowną:
„w przypadku wypowiedzenia świadczenia Usług pogwarancyjnych lub Kontraktu, z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w
wysokości 0,3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej pomniejszonej o wartość Kwoty
Warunkowej i wartości kosztów komunikacji zastępczej wskazaną w Rozbiciu Ceny
Ofertowej”
Powyższy warunek godzi w wymogi art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 5 k.c. , art. 3531 k.c. w zw. z art.
8 ust. 1 PZP.
Odwołujący podnosi, że ustalona przez Zamawiającego kara umowna jest rażąco
wygórowana i w istocie nie ma poparcia w potrzebach Zamawiającego. Szacowana wartość
niniejszego zamówienia to ok 1.000.000.000 zł netto, co daje kwotę brutto 1.230.000.000 zł.,
a zatem uwzględniając jedynie szacunkową wartość zamówienia podstawowego ewentualna
kara umowna wyniesie ok. 3.690.000,00 zł. Zaakceptowana Kwota Kontraktowa obejmuje
Cenę oferty za zakres podstawowy, Opcję 1 i Opcję 2 (Subklauzula 1.1.4.1. Warunków
Szczególnych Kontraktu), w związku z tym kara może opiewać na wyższą kwotę .
Przedmiot Opcji 1 opiewa na wartość od 1-9 % zakres AA i TT, tj. uwzględniając dane
historyczne możliwe jest przyjęcie wartości Opcji na poziomie ok 12.500.000,00 zł tym
samym wartość kary umownej może osiągnąć 1/3 wartość przedmiotu Opcji 1.
Podobnie wygórowaną karę przewidziano w § 16 ust. 7 Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ:
„w przypadku zawinionego przez Wykonawcę niewykonania w terminie zobowiązania do
złożenia Zabezpieczenia Wykonania, o którym mowa w § 14 ust. 1, Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
p
omniejszonej o wartość Kwoty Warunkowej i wartości kosztów komunikacji zastępczej
wskazaną w Rozbiciu Ceny Ofertowej”.
Uwzględniając wysokość zabezpieczenia wymaganego w odniesieniu do Opcji 1, które
wykonawca również kwestionuje niniejszym odwołaniem, wartość kary umownej z tytułu
niedostarczenia zabezpieczenie przewyższy wartość dopuszczalnego przepisami PZP
zabezpieczenia. Wskazać ponadto należy, zgodnie z § 14 ust. 6 Załącznika nr 16 do Tomu II
SWZ w przypadku uchybienia przez Wykonawcę obowiązkowi dostarczenie zabezpieczenia
Zamawiający uprawniony będzie do skorzystania z posiadanego zabezpieczenia, a kwota
uzyskana w ten sposób będzie zabezpieczeniem Opcji. Nie istnieje tym samym jakikolwiek
ryzyko Zamawiającego w zakresie potencjalnego braku zabezpieczenia.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 27.08.2019 r., KIO 1585/19
„Uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru
absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Zgodnie
z regułą wyrażoną w art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane
za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony. Przy formułowaniu postanowień
dotyczących kar umownych w zamówieniach publicznych niezwykle istotne jest wyważenie
interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy.
Zamawiający posiada uzasadniony interes, którego celem jest zagwarantowanie należytej
realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne, z drugiej strony nie można
zapominać o interesie przedsiębiorców, ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Działania zamawiającego nie mogą prowadzić do przerzucenia na wykonawców zbyt dużych
ryzyk i odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie mają oni wpływu.”
Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do
składania ofert i być przyczyną niewielkiego zainteresowania wykonawców zamówieniem. To
z kolei wpłynie na konkurencyjność postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o dostosowanie kary umownej odnoszącej się do
Opcji 1 tj. kary określonej w § 16 ust. 6 Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ do wartości
zakresu prac objętych Opcją poprzez jej zastrzeżenie w wysokości tożsamej w wysokością
kar ustalonych dla zakresu podstawowego zgodnie z Subklauzula 13.7 pkt t W
arunków
Szczególnych Kontraktu , tj. w wysokości 10 % wartości netto Opcji 1. Jednocześnie też
odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z kary ustalonej w § 16 ust. 6
Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ, albowiem taka kara będzie podstawą uzyskania przez
Zamawiającego bezpodstawnych korzyści. Zamawiający ma możliwość uzyskania
zabezpieczenia należytego wykonania Opcji 1 z zabezpieczenia należytego wykonania
zakresu podstawowego.
Ad. 16 wniosków odwołania
W pkt 1.8.4. (str. 14) Specyfikacji Technicz
nej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
Część G – Wymagania ogólne, Zamawiający przewidział, że:
„Dla usunięcia nieprzewidzianych kolizji z sieciami elektroenergetycznym zarządzanymi
przez Zakłady Energetyczne Wykonawca, na własny koszt, opracuje projekty wykonawcze,
uzyska wymagane uzg
odnienia oraz wykona niezbędne roboty. Wykonawca tak powinien
opracować projekty technologiczne, warsztatowe i inne, aby uniknąć konieczności zmian lub
uzyskania dodatkowych uzgodnień i decyzji administracyjnych. Jednakże, w przypadku
konieczności Wykonawca uzyska wszelkie wymagane uzgodnienia lub decyzje
administracyjne. Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy.”
Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego we wskazanej części
STWiORB nie daje jednoznacznych podstaw do oszacowania i przygotowania rzetelnej
kalkulacji kosztów opracowania dokumentacji, ani usunięcia ewentualnych kolizji. Zakres ww.
prac będzie znany dopiero w trakcie realizacji zamówienia, o ile wystąpią nieprzewidziane
kolizje. Określenie przedmiotu prac oraz ich ilości, w chwili sporządzania i wyceny oferty, nie
jest tym samym możliwe do przewidzenia, nawet dla profesjonalnego podmiotu działającego
z należytą starannością.
Zgodnie z art. 99 PZP Zamawiający zobowiązany jest do jednoznacznego i wyczerpującego
opisu przedmiotu z
amówienia. W opinii Odwołującego, określając wymóg wykonania przez
Wykonawcę ww. nieprzewidzianych prac i ponoszenia ich kosztów, Zamawiający nie sprostał
temu obowiązkowi. Powyższe oznacza bowiem, że każdy z Wykonawców musiałby dokonać
własnych i jedynie hipotetycznych założeń w kwestii ewentualnego występowania
niezidentyfikowanych kolizji, co doprowadzi do nieporównywalności złożonych ofert.
Zamawiający nie wskazał też odpowiedniej pozycji Przedmiaru robót, w której powyższy
zakres prac należałoby ująć.
Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 12 marca 2014 r., V ACa 846/13,
Wykonawcy nie może obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich kosztów
będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 PZP (obecnie art. 99
PZP). To na zama
wiającym ciąży obowiązek takiego opracowania dokumentacji
przetargowej, aby wykonawca nie był obciążany konsekwencjami nienależytego
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia. W innym przypadku dochodziłoby do
przerzucenia na wykonawcę ustawowego obowiązku precyzyjnego i dokładnego określenia
opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w zaskarżonym
postanowieniu STWiORB sposób przerzuca na Wykonawcę ryzyko istnienia
niezidentyfikowanych koli
zji zarówno związane z kosztem i czasem.
Zgodnie z wyrokiem KIO z 15.02.2018 r., KIO 173/18, nie można akceptować przerzucania
nadmiernego ryzyka na wykonawcę w zamówieniach publicznych. Zasada swobody umów w
inwestycjach publicznych jest ograniczona, m.in
. obowiązkiem Zamawiającego dokonania
opisu przedmiotu zamówienia pozwalającego wykonawcy na kalkulację wszystkich ryzyk.
Aby uniknąć wliczania w cenę ofertową niepotrzebnego, nieporównywalnego ryzyka, to
Zam
awiający zobowiązany jest przekazać wykonawcy o informacje i dane, które stworzą
podstawy do kal
kulacji przez wykonawców porównywalnych ofert.
W realiach niniejszego postępowania przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie robót
budowlanych w oparciu o dokumen
tację Zamawiającego. Zgodnie z Subklauzulą 17.3 wzoru
Szczegółowych Warunków Kontraktowych projektowanie jakiejkolwiek części Robót stanowi
ryzyko i odpowiedzialność Zamawiającego, nie Wykonawcy.
Należy także wskazać, że zaskarżone postanowienie STWiORB pozostaje niespójne i nie
uwzględniają regulacji z § 5 ust 1 wzoru Aktu Umowy, w którym Zamawiający przewidział, że
zmianę Umowy, między innymi w sytuacji wystąpienia wad w Dokumentacji Projektowej,
rozbieżności danych zawartych w dokumentacji projektowej ze stanem faktycznym,
skutkujących koniecznością dokonania zmian, wskazując że w takim przypadku zmianie
ulegnie Czas na Ukończenie lub Zaakceptowany Kwota Kontraktowa o koszt koniecznych do
wykonania Robót w związku z wprowadzonymi zmianami.
Wobec powyższego zasadny jest zarzut dokonania opisu przedmiotu zamówienie bez
podstawowych danych koniecznych do kalkulacji oferty przetargowej. Dokonany w
niniejszym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów wskazanych w
przepisem art. 99 ust. 1 i ust
. 4 PZP oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności,
które mają wypływ na wysokość ceny.
W związku z brakiem opisania przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego i
przerzuceniem na Wykonawcę wszelkich ryzyk z tym związanych, Odwołujący wnosi o
doko
nanie zmiany, jak w petitum odwołania.
Ad. 17 wn
iosków odwołania
Zamawiający w pkt 1.8.13. (str. 25) Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, Część G – Wymagania ogólne, określił wymóg, że:
„Wykonawca będzie ponosił koszty związane z:
• wyłączeniem napięcia w sieci trakcyjnej,
• zamknięciem toru,
• osygnalizowaniem ograniczeń prędkości biegu pociągów po torze czynnym obok miejsca
robót i po robotach,
• zwiększeniem na czas robót obsady posterunków ruchu,
• wynajęciem lokomotyw z obsługą do przeciągania pociągów trakcją nieelektryczną
• wprowadzeniem zastępczej komunikacji autobusowej.
i inne koszty konieczne do prawidłowej realizacji Kontraktu Koszty te Wykonawca winien
uwzględnić w pozycjach podstawowych robót.”
Odwołujący podnosi, że Zamawiający w powyższym postanowieniu STWiORB nałożył na
wykonawcę obowiązek ponoszenia kosztów zwiększenia obsady posterunków ruchu, jak i
wszelkich innych koniecznych dla realizacji Kontraktu, bez wskazania faktycznego
przedmiotu zamówienia, co umożliwia dokonanie wyceny przewidzianych obowiązków
Wykonawcy.
Brak jest w OPZ wskazania, jaki ma być zakres zwiększenia obsady posterunków ruchu,
ilość osób takiej obsady, czy Zamawiający oczekuje, że mają to być wyłącznie pracownicy
zatrudnieni w PKP, czy będący pracownikami Wykonawcy. Innymi słowy, Zamawiający nie
wskazał w sposób wyczerpujący, jaki ma być zakres świadczenia wykonawcy, przewidziany
w zaskarżonym postanowieniu. Zamawiający nie wskazał też odpowiedniej pozycji
Przedmiaru robót, w której powyższy zakres należałoby ująć.
Odwołujący wskazuje także, że nie jest prawidłowe określenie w OPZ obowiązku ponoszenia
przez Wykonawcę wszelkich możliwych kosztów związanych z realizacją Kontraktu.
Wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu zobowiązaniu są dokonać wyceny
świadczeń (robót) stanowiących przedmiot zamówienia, opisany przez Zamawiającego. W
prz
ypadku niedookreślonego i niejednoznacznego opisu powyższy obowiązek, staje się
niemożliwy do spełnienia.
Nie jest dopuszczalne i możliwe stwierdzenie przez zamawiającego z góry, iż umowa
obejmuje zak
res wszelkich prac dodatkowych czy zamiennych, mogący wyniknąć np. z
ujawnionych w trakcie budowy nowych, istotnych okoliczności czy znacząco odmiennych
warunków niż zakładane przy złożeniu oferty (tak np. KIO w wyroku z dnia 2 marca 2010 r.,
KIO/UZP 184/1
0). Również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15.09.2016 r. (I CSK 659/15)
wskazał, że zmianę wynagrodzenia wymusza pojawienie się zdarzenia niezależnego od
stron, którego nie były one w stanie obiektywnie przewidzieć w dacie zawarcia umowy.
Przez zaniechanie
opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny,
Zamawiający naruszył powołane w odwołaniu przepisy PZP, a Odwołujący wnosi o
dokonanie zmiany zaskarżonego postanowienia STWiORB, zgodnie z jego wnioskiem.
Ad 18 wniosków odwołania
W punk
cie 1.9. (str. 27) „Warunki dotyczące organizacji ruchu, ogrodzenie i chodniki”
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Część G – Wymagania
ogólne, Zamawiający wskazał, że:
„Przed przystąpieniem do robót budowlanych Wykonawca naprawi istniejące ogrodzenia, tak
aby uniemożliwić osobom postronnym dostęp do linii kolejowej i placu budowy.”
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający w sposób nadmierny i nieuprawniony oczekuje
naprawy przez Wykonawcę ogrodzenia w sposób uniemożliwiający osobom postronnym
dostęp do linii kolejowej. Wykonawca robót zgodnie z § 9 Rozporządzenie Ministra
Infrastruktury w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót
budowlanych z dnia 6 lutego 2003 r. (Dz.U. Nr 47, poz. 401) zobowiązany jest zapewnić,
aby: „1. Teren budowy lub robót należy ogrodzić albo w inny sposób uniemożliwić wejście
osobom nieupoważnionym. 2. Jeżeli ogrodzenie terenu budowy lub robót nie jest możliwe,
należy oznakować granice terenu za pomocą tablic ostrzegawczych, a w razie potrzeby
zapewnić stały nadzór.”
Wykonawca odpowiedzialny jest za ogrodzenie tere
nu budowy, jednakże nie znajduje
podstaw do nałożenia na niego w ramach przedmiotowego zamówienia obowiązku naprawy
ogrodzenia istniejącego w zakresie linii kolejowych, za które to odpowiada Zamawiający.
Powyższy obowiązek nie został również przez Zamawiającego określony w sposób
umożliwiający określenie zakresu prac, do których wykonania byłby zobowiązany
Wykonawca. Ponadto najczęściej istniejące ogrodzenia przy liniach kolejowych nie należą do
Zamawiającego, a ich właściciele nie muszą w ogóle być zainteresowani pracami na ich
ogrodzeniu. Zamawiający nie określił podmiotów będących właścicielami ogrodzenia,
którego naprawy oczekuje od Wykonawcy, ilości takich prac oraz skutków odmowy
właścicieli na dokonanie takich napraw.
Mając na uwadze, że dokonanie napraw ogrodzenia w zakresie dotyczącym uniemożliwiania
dostępu do linii kolejowych pozostaje bez związku z niniejszym zamówieniem, Wykonawca
wnosi, jak we wnioskach petitum odwołania.
Ad 19 wniosków odwołania
Zarzut nienależytego opisu przedmiotu zamówienia odnosi się również do innego z
obowiązków nałożonych na Wykonawców Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych, Część G – Wymagania ogólne, tj. w pkt 1.10. „Niewypały, niewybuchy”,
zdanie ostatnie, w którym Zamawiający przewidział, że:
„Koszty zabezpieczenia terenu oraz usunięcia niewypałów/niewybuchów ponosi
Wykonawca.”
W powyższym zakresie trudno spekulować, jakie koszty zabezpieczenia terenu oraz
usunięcia niewypałów lub niewybuchów, powinien ponieść Wykonawca w związku z
zaskarżonym postanowieniem STWiORB. Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w
sposób umożliwiający Wykonawcy rzetelne skalkulowanie tych kosztów. Opisane w ww.
zdaniu zdarzenia są nieprzewidywalne. Żaden wykonawca przy dołożeniu należytej
staranności nie jest w stanie przewidzieć i ustalić, czy na terenie budowy będą niewypały /
niewybuchy oraz w jakiej skali.
Ponadto, wskazane postanowienie pozostaje sprzeczne z postanowieniami projektu Aktu
Umowy, który w § 5 ust. 4 lit. d) przewiduje, że zmiany spowodowane okolicznościami:
„d) w przypadku odkrycia znaleziska, o którym mowa w SubKLAUZULI 4.24 Warunków
Szczególnych, a także innego obiektu lub przedmiotu, który w sposób znaczący zakłóca lub
uniemożliwia wykonywanie Robót, o ile ich pojawienie się nie jest lub nie było w jakikolwiek
sposób zależne od Wykonawcy – w takim przypadku zmianie ulegnie:
Czas na Ukończenie, odpowiednio do okresu trwania przeszkody/okoliczności, o których
mowa powyżej, a które uniemożliwiają realizację przedmiotu niniejszej Umowy, zgodnie z jej
treścią i w sposób należyty, lub data wykonania Etapu lub Etapów, lub zakres Etapu lub
Etapów, lub
Zaakceptowana Kwota Kontraktowa, która może ulec zwiększeniu do wartości pozwalającej
na pokrycie dodatkowych uzasadnionych i udokumentowanych kosztów, obliczanych na
podstawie SubKLAUZULI 12.3 Warunków Szczególnych”
W związku z brakiem opisania przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego i
przerzuceniem na Wykonawcę ryzyk z tym związanych, niespójnie z treścią projektu Aktu
Umowy, Odwołujący wnosi o dokonanie zmiany, jak w petitum odwołania.
Ad 20 wniosków odwołania
W
punkcie 2.2 „Materiały i urządzenia muszą być zgodne z Dokumentacją Projektową i
wymaganiami określonymi w Specyfikacji” (str. 43) Specyfikacji Technicznej Wykonania i
Odbioru Robót Budowlanych, Część G – Wymagania ogólne, w części odnoszącej się do
bazy
– składowiska odpadów, Zamawiający wskazał, że:
„Materiały z rozbiórek kwalifikowane, jako odzysk, przeznaczone do zagospodarowania
przez Zakład Linii Kolejowych PKP PLK S.A. w Sosnowcu należy transportować uprzednio
posegregowane na bazę składową Zakładu Linii Kolejowych. Na bazach tych prowadzone
będą czynności związane z przekazywaniem posegregowanych materiałów z odzysku
realizowane przez Wykonawcę robót protokołem zdawczo-odbiorczym, który dokona na
własny koszt ich dowozu, rozładunku i prawidłowego ułożenia na bazie-składowisku. Koszty
organizacji bazy i robót związanych z przystosowaniem wskazanej lokalizacji dla potrzeb
składowiska obciążają Wykonawcę.”
Z powyższej treści STWiORB wynika, że Zamawiający przewidział w zdaniu ostatnim ww.
postanowienia,
że Wykonawcę obciążają koszty zarówno organizacji bazy, jak i robót
związanych z dostosowanie do potrzeb składowania. Odwołujący zarzuca, że pomimo
konieczności wykonania prac Zamawiający, w zaskarżonej części STWiORB, nie określił
wystarczająco i jednoznacznie przedmiotu zamówienia, który Wykonawca zobowiązany jest
wykonać i wycenić w swojej kalkulacji.
Zamawiający przede wszystkim nie wskazał, gdzie znajduje się lokalizacja bazy, w
szczególności w jakiej jest odległości od placu budowy. Brak jest również wskazania, jakie
prace należy wykonać, aby przystosować tą bazę do potrzeb składania.
Odwołujący zarzuca zatem naruszenie przepisów PZP, wskazanych w odwołaniu i wnosi, jak
w petitum. (
…)”
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 lutego 2022 r. wniósł o jego oddalenie w
całości, przedstawiając argumenty na poparcie stanowiska w złożonej odpowiedzi na
odwołanie.
„Zarzut z pkt 1 Odwołania – naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez
przekroczenie granic swobody kontraktowania polegające na zaniechaniu wprowadzenie
definicji Odcinków
1. W punkcie 1 Odwołania sformułowano zarzut dot. przekroczenia granic swobodnego
kontraktowania poprzez brak wprowadzenia do Postępowania definicji odcinków, a tym
samym uregulowanie postanowień umownych w taki sposób, że bieg okresu gwarancji i
rękojmi rozpocznie się dopiero po wykonaniu całości zamówienia. Odwołujący wskazał
także, że zaniechanie określenia przez Zamawiającego precyzyjnych wymagań dotyczących
biegu okresu gwarancji i rękojmi stanowi naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP oraz
art. 99 ust.1 ustawy PZP.
2. Zamawiający wskazuje, iż powyższy zarzut jest całkowicie bezzasadny, a żądania
Odwołującego w jego zakresie są sprzeczne z podstawową funkcją ochronną gwarancji.
3. Zamawiający w treści SubKlazuli 1.1.3.7 Warunków Umowy wprowadził definicję okresu
zgłaszania wad:
„Okres Zgłaszania Wad” oznacza 72 miesiące na zgłaszanie wad w Robotach lub jakimś ich
Odcinku (w zależności od przypadku) według SubKLAUZULI 11.1 Warunków Szczególnych,
liczone od daty, z którą Roboty lub Odcinek są ukończone, tak jak poświadczono według
SubKLAUZULI 10.1 Warunków Szczególnych, z każdym przedłużeniem według
SubKLAUZULI 11.3 Warunków Szczególnych.
Okres ten rozumie się jako okres rękojmi za wady i jest on równy okresowi objętemu
Gwarancją Jakościową, o której mowa w Kontrakcie. Bieg okresu Gwarancji Jakościowej
rozpoczyna się w dacie wskazanej w Karcie Gwarancyjnej. […]
Okres gwarancji nie może kończyć się przed upływem 72 miesięcy liczonych od ostatniego
Odbioru końcowego.
4. Kontrakt jest oparty na warunkach kontraktowych FIDIC, tym samym w powyższej
SubKlauzuli pojawia się pojęcie „Odcinka” ale co do zasady wprowadzenie odcinków
pozostaje uprawnieniem Zamawiającego. W niniejszym Postepowaniu Zamawiający nie
zdecydował się na wprowadzenie odcinków.
5. Przywołana definicja stanowi, że okres zgłaszania wad będzie liczony od daty, w której
Roboty lub Odcinek są ukończone, jednocześnie definicja zawiera odesłanie do SubKlazuli
10.1 Warunków Umowy, zgodnie z którym roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy
zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem, co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru
końcowego. SubKlazula ta przewiduje również, że Wykonawca wystąpi o Świadectwo
Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera w terminie 14 dni po dokonaniu Odbioru
końcowego.
6. Odwołujący formułując zarzut dot. biegu okresu gwarancji i rękojmi oparł się na treści
SubKlauzuli 8.13 Warunków Umowy, które w zakresie obu części przewidują odbiory
eksploatacyjne dla wszystkich robót objętych Etapami 3-5. Odwołujący wskazał, że z tego
powodu okres rękojmi i gwarancji rozpocznie swój bieg dopiero po upływie kilkunastu
miesięcy od rozpoczęcia eksploatacji robót przewidzianych do wykonania w tych Etapach. W
ocenie Odwołującego taka postać zapisów umownych stanowi naruszenie przepisów k.c.
dotyczących rękojmi oraz zasady swobody umów. Zamawiający podkreśla, że takie
stanowisko można uznać wyłącznie za nieuprawnioną wykładnię przepisów k.c. przez
Odwołującego, która nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy.
7. Zamawiający w treści SubKlauzuli 11.1 Warunków Umowy przewidział m.in., że:
Aby zapewnić, że Roboty oraz Dokumenty Wykonawcy i każdy Odcinek będą w stanie
wymaganym przez Kontrakt (oprócz zwyczajnego zużycia), Wykonawca przed upływem
odnośnego Okresu Zgłaszania Wad:
a) dok
ończy Roboty zaległe, jakie mogą być wskazane przez Inżyniera lub Zamawiającego w
protokole Odbioru końcowego Robót lub Odcinka w czasie, jaki zostanie wyznaczony, oraz
b) wykona wszelkie Roboty wymagane dla naprawy wad, jakie mogą być wskazane przez
Inżyniera lub Zamawiającego w protokole Odbioru końcowego Robót lub Odcinka lub
ujawnione w Okresie Zgłaszania Wad, w czasie jaki zostanie wyznaczony.
8. Mając na uwadze treść powyższego zapisu umownego, Zamawiający nie przewidział aby
w zakres odpowiedzialności Wykonawcy za wady wchodziło zużycie zwyczajne, wynikające
z eksploatacji
robót. Tymczasem Odwołujący całkowicie ignoruje tą okoliczność, a przez to
formułuje zarzuty wskazujące jakoby w ramach gwarancji i rękojmi miał ponownie
doprowadzić zużyte roboty do stanu z momentu rozpoczęcia eksploatacji. Takie wnioski są
całkowicie nieprawdziwe, gdyż na podstawie SubKlauzuli11.1 Wykonawca w zakresie
zwyczajne
go zużycia robót nie będzie zobowiązany do ich przywrócenia do stanu z
momentu odbioru eksploatacyjnego. 9
. Odnosząc się do kwestii początku biegu terminu
okresu rękojmi oznaczonego jako dzień wydania rzeczy kupującemu zgodnie z art. 568 §1
k.c. Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący opiera się jedynie na ogólnych zasadach
dotyczących rękojmi pomijając poglądy wyrażone przez doktrynę i orzecznictwo w zakresie
odbiorów robót budowlanych jako wydania robót i początku okresu rękojmi.
10. W tym zakresie w pierwszej kolejności warto zwrócić uwagę na panujące zarówno wśród
orzecznictwa jak i w doktrynie poglądy wskazujące, że odpowiedzialność wykonawcy z tytułu
rękojmi aktualizuje się dopiero po ukończeniu obiektu i jego odbiorze przez inwestora. Na
wcześniejszym etapie wadliwe lub niezgodne z umową wykonywanie prac uzasadnia
skorzystanie przez inwestora z uprawnień wskazanych w art. 636 w zw. z art. 656 § 1. (por.
wyrok SN z dnia 12 stycznia 2006 r., II CK 336/05, LEX
nr 191144, oraz uchwała SN z dnia
28 października 1997 r., III CZP 42/97, OSNC 1998, nr 4, poz. 54, z glosą J.P. Naworskiego,
M. Praw. 1998, nr 8, s. 310,
oraz z omówieniem P. Robaczyńskiego, Przegląd orzecznictwa,
PS 1999, nr 7
–8, s. 102 za P. Drapała [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom IV.
Zobowiązania. Część szczegółowa, wyd. II, red. J. Gudowski, Warszawa 2017).
11. Powyższe wskazuje, że bieg okresu rękojmi rozpoczyna się dopiero od ukończenia
obiektu, a na wcześniejszym etapie Inwestor może korzystać jedynie z uprawnień
dotyczących sposobu wykonywania dzieła. Jednocześnie momentem ukończenia obiektu
będzie moment jego odbioru, w tym przypadku należy to pojęcie utożsamić z momentem
odbioru końcowego, gdyż dopiero w tym momencie potwierdza się wykonanie całości robót
tj. ich ukończenia. Taki wniosek pozostaje w zgodzie z instrukcją Zamawiającego pn.
„Warunki i zasady odbioru robót budowlanych na liniach kolejowych”, zgodnie z którą odbiór
końcowy stanowi potwierdzenie wykonania przez Wykonawcę przedmiotu umowy, po
całkowitym zakończeniu części lub całości robót i jedynie odbiór końcowy uprawnia do
rozpoczęcia okresu gwarancji.
12. Mając na względzie powyższe, zapisy Warunków Umowy uzależniające rozpoczęcie
biegu okresu rękojmi i gwarancji od ukończenia wszystkich prac są w całości prawidłowe i
nie naruszają przepisów kodeksu cywilnego, w szczególności nie są sprzeczne z art. 568 § 1
k.c. w zw. z art. art. 638
k.c. i art. 656 § 1 k.c.
13. Z uwagi na daleko posuniętą ostrożność Zamawiający wskazuje także, że należy
odrzucić ewentualną argumentację Odwołującego jakoby to odbiór eksploatacyjny był
ukończeniem robót w Etapach 3 – 5. Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie, odbiorem
jest wyraz woli Zamawiającego potwierdzający uznanie świadczenia za spełnione. Zgodnie z
Wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 27 listopada 2018 r. sygn. akt AGa
205/18:
Zatem odróżniać należy moment wykonania dzieła (przedmiotu robót budowlanych), za który
uważać należy chwilę wyrażenia gotowości do wydania tego przedmiotu zgodnie z treścią
umowy, od momentu dokonania odbioru
. Odbiór bowiem jako czynność zawierająca w sobie
element woli stanowi wyraz potwierdzenia uznania jego świadczenia za spełnione. W
przypadku gdy czynności składające się na odbiór są rozciągnięte w czasie i złożone (np. w
przypadku czynności związanych z odbiorem złożonych obiektów budowlanych
wymagającym szczegółowej weryfikacji jakości robót) moment dokonania odbioru nie
zawsze będzie tożsamy czasów z datą ustania opóźnienia [opóźnienia Wykonawcy – dop.
Zamawiającego].
14. W żaden sposób nie można uznać, że Zamawiający przyjmując roboty do eksploatacji
(odbiór eksploatacyjny) wyraża potwierdzenie spełnienia całości świadczenia, nawet dla
danego zakresu robót. Roboty rozumiane jako wynik odbioru eksploatacyjnego przed
odbiorem końcowym nie są bowiem ukończone w pełni np. nie są i nie muszą do odbioru
eksploatacyjnego osiągnięte wszystkie parametry charakteryzujących w pełni ukończony
produkt. Występują obostrzenia związane z ruchem pociągów obejmujące np. ograniczenie
ich prędkości lub też nie następuje odbiór wszystkich zamontowanych urządzeń.
Zamawiający wskazuje, że jedynie komplet zabudowanych urządzeń SRK zgodnie z
fazowaniem robót daje możliwość wykorzystania ich pełnych parametrów, dodatkowo,
chociażby ze względu na zabudowę rozjazdów tymczasowych na innych szlakach nie
zostanie osiągnięta docelowa przepustowość. Po odbiorze eksploatacyjnym części robót nie
jest również możliwym, aby uzyskać certyfikację dla tych odcinków, ponieważ jest to możliwe
dopiero po zakończeniu wszystkich robót, co Zamawiający przewidział w postaci Etapu nr 6.
Reasumując, odbiór eksploatacyjny nie jest w żaden sposób równoznaczny z
potwierdzeniem przez Zamawiającego, że Wykonawca spełnił całość świadczenia nawet w
zakresie objętym odbiorem eksploatacyjnym.
15. Podsumowując powyższa argumentację Zamawiający podkreśla raz jeszcze, że obecne
zapisy Warunków Umowy, które uzależniają rozpoczęcie okresu rękojmi i gwarancji od
całkowitego ukończenia robót pozostają zgodne z przepisami k.c., co potwierdzają
przywołane poglądy orzecznictwa oraz doktryny prawa. Z tego powodu zarzuty
Odwołującego w tym zakresie są całkowicie bezzasadne i wynikają z nieprawidłowej
wykładni art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. W przedmiotowym
Postepowaniu nie doszło również do naruszenia wskazanych przez Odwołującego art. 134
ust. 1 pkt 20 ustawy PZP oraz art. 99 ust. 1 ustawy PZP, gd
yż zapisy umowne wyraźnie
określają czas trwania kolejnych Etapów oraz dokonania odbiorów końcowych, natomiast
definicja „Okres Zgłaszania Wad” z SubKlazuli 1.1.3.7 Warunków Umowy wyraźnie określa
dzień, od którego rozpocznie się bieg okresu gwarancji i rękojmi.
III. Zarzut z pkt 2 Odwołania – naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez
sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z
rea
lizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której
przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy
1. Odwołujący twierdzi, że zastosowany przez Zamawiającego limit zmiany wynagrodzenia
do wys
okości +/- 5% wartości robót netto ma wyłącznie charakter pozorny. Odwołujący
podnosi, że narzucony przez Zamawiającego limit nie pozwala na uwzględnienie w ramach
waloryzacji zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, w
szczególności mając na uwadze aktualne zmiany gospodarcze, poziom inflacji oraz zmiany
cen branży budowlanej. W uzasadnieniu Odwołania, Odwołujący powołuje się na przepis art.
439 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, twierdząc, że sformułowane przez Zamawiającego
wa
runki progowe, które uniemożliwiają zmianę wynagrodzenia wykonawcy, prowadzą
wyłącznie do obejścia przywołanych przepisów.
2. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, wskazać należy, że art. 439 ust. 1 i ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp pozostawia do decyzji Zama
wiającego, jaka powinna być maksymalna
wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania
postanowień wprowadzających zmiany wysokości wynagrodzenia. Ustawodawca nie narzucił
w wyżej wspomnianym zakresie żadnych dodatkowych wymogów, nie uznał zatem za
zasadne obarczania w całości Zamawiającego ryzykiem związanym ze zmianami cen
materiałów i surowców. W szczególności, na Zamawiającego nie został nałożony obowiązek
100% rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji z uwagi na wzrost cen materiałów
budowlanych i surowców. Powyższa okoliczność stanowi ryzyko kontraktowe, które powinno
być co do zasady wkalkulowane w cenę ofertową. Opierając się na obecnym trendzie
wzrostu cen, wykonawca powinien odpowiednio skalkulować koszty realizacji umowy i
przedstawić dopasowaną do uwarunkowań rynkowych ofertę.
3. Celem
wprowadzenia przez Zamawiającego zapisów o waloryzacji jest to, aby wykonawcy
wycenili w przedmiotowym postępowaniu ofertę w sposób profesjonalny i rzetelny. Istotnym
jest, aby
cena oferty została skalkulowana pod kątem aktualnych kosztów usług i materiałów
oraz dostępności na rynku niezbędnych kadr. Należy pamiętać, że nie zawsze wygrywa
najtańsza oferta, a rzetelna wycena usługi pozwoli na skuteczną i należytą jej realizację
(wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3476/21).
4. Klauzula walor
yzacyjna oparta na art. 439 ustawy Pzp powinna mieć charakter
symetryczny, w tym znaczeniu, że powinna prowadzić zarówno do zwiększenia, jak i do
zmniejszenia kwoty wynagrodzeni
a. Jest to następstwo postanowień art. 439 ust. 4 ustawy
Pzp, który stanowi, że przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się nie tylko
wzrost odpowiednio cen lub kosztów, lecz także ich obniżenie względem ceny lub kosztu
przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Przepis ten
wprawdzie nie służy bezpośrednio określaniu zmiany wynagrodzenia, lecz jedynie określeniu
zmiany ceny jako zdarzenia warunkującego dokonanie zmiany wynagrodzenia, ale dobrze
wyraża intencje ustawodawcy (J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel,
M. Stachowi
ak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021,
art. 439).
5. Wskazane w art. 439 ust. 2 ustawy PZP obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej
mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień
umowny
ch. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną
swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę
zamówienia (np. w zakresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce
podlega
ją dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia
zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe
zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia, ale także poziom tej
waloryzacji. Gd
yby miało być inaczej i waloryzacja miałaby odzwierciedlać w całości zmianę
cen, ustawodawca wyraziłby to wprost wiążąc waloryzację z obligatoryjnymi wskaźnikami i
ich zmiana w czasie.
6. Wskazany przez Odwołującego górny limitu wartości korekt dla oddania wzrostu lub
spadku cen do poziomu +/-
10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie nie został
poparty żadną kalkulacją. Wskazanie wpływu zmian cen na koszt realizacji inwestycji na
podstawie jednego wybranego kontraktu z 2021 r. nie jest w żadnym stopniu miarodajne.
7. Zgodnie treścią wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 3159/21, „w odniesieniu do
rozpoznawanego zarzutu, należy wskazać, że odwołujący zaproponował nowe brzmienie
zask
arżonego postanowienia projektu umowy, w taki sposób, że przewiduje on maksymalną
łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie 5% wynagrodzenia netto, o
którym mowa w §4 ust. 1 Umowy, w stosunku rocznym. Odwołujący nie wykazał, dlaczego
uważa, że ustalenie waloryzacji na takim poziomie czyni zadość wymogom wskazanym we
wskazanych przez odwołującego przepisach, tj. art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
oraz art 353(1) kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP. Na tę okoliczność, odwołujący nie
prz
edłożył żadnych dowodów ani też kalkulacji potwierdzających zasadność zgłoszonego
żądania”.
8. Także na gruncie niniejszej sprawy nawiązanie przez Odwołującego do kontraktu który
realizuje na linii kolejowej E59 z 27.01.2021 r., bez załączenia dowodów potwierdzających
prawidłowość przyjętych danych oraz adekwatność do niniejszej sprawy, w żaden sposób
nie potwierdza żądania Odwołującego.
9. W szczególności nie ma podstaw do przyjęcia, że limit waloryzacji umownej wskazywany
przez Odwołującego jest bardziej odpowiedni niż limit przyjęty w przedmiotowej Umowie na
gruncie regulac
ji art. 439 ustawy PZP, skoro jak wskazano przepis ten nie nakłada na
Zamawiającego wymogu oddania w waloryzacji pełnego zakresu zmian cen.
10. Powyższe wnioski wynikają także ze stanowiska KIO zawartego w Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r., KIO 3476/21:
Izba uznała, że wykonawcy, którzy posiadają wiedzę o współczynniku waloryzacji
wynagrodzenia zespołu konsultanta, a także mając wiedzę, co do kierunku możliwego
ro
zwoju procesów rynkowych w krajach, których gospodarka jest częścią rynku Unii
Europejskiej mogą z dużym prawdopodobieństwem tak oszacować koszty realizacji
zamówienia, że będą w stanie złożyć ofertę z właściwą ceną. Zamawiający jako element
współczynnika waloryzacji ustanowił wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku
przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, publikowany przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego i wyliczony w odniesieniu do dnia składania ofert.
Urealnienie wynagrodz
enia wykonawcy w sposób wskazany powyżej stanowi przewidywalne
i dające się skalkulować ryzyko zarówno wykonawcy jak i zamawiającego, co oznacza
możliwość założenia stabilizacji ceny kontraktu. Izba wskazuje, że dopuszczenia w ustawie
Pzp waloryzacji koszt
ów wynagrodzenia nie może prowadzić do zmniejszenia ryzyka
związanego z niedoszacowaniem oferty przez wykonawcę, ani do wzbogacenia się
wykonawcy, czyli wzrostu jego wynagrodzenia. Celem jest utrzymanie wynagrodzenia
Konsultanta na poziomie związanym z wzrostem lub spadkiem przeciętnego wynagrodzenia.
11. Z uwagi na dynamicznie z
mieniające się warunki rynkowe, wynikające głównie z działań
rządu mających na celu zredukowanie inflacji, np. w postaci systematycznego podnoszenia
stóp procentowych WIBOR, czy też wprowadzenie rządowej tarczy antyinflancyjnej,
nieprawdopodobnym wydaje si
ę założenie, że inflacja będzie rosła. Według szacunków NBP
uchwalone i zapowiedziane programy w ramac
h tarczy antyinflacyjnej przyczynią się do
obniżenia inflacji CPI przejściowo nawet o 3,4 pkt. proc. W ujęciu średniorocznym inflacja
CPI w 2022 roku powi
nna być niższa o około 1,2 pkt. proc. z tytułu oddziaływania tarcz
antyinflacyjnych. Ekonomiści twierdzą, że „Globalnie inflacja osiąga właśnie szczyt. Zejście
będzie długotrwałe, ale kierunek już spadkowy. W takim otoczeniu wygładzanie ścieżki
inflacji w
Polsce, ograniczając przy tym koszt ekonomiczny i społeczny, ma sens". Dość
nieoczekiwaną zaletą tarczy może być również spadek cen materiałów budowlanych.
Analitycy Biura Maklerski
ego Banku Pekao szacują, że niższy VAT na paliwa obniży inflacje
materiałów budowlanych o ok 2-3 pkt. proc. "Szczyt inflacji materiałów budowlanych
mieliśmy w listopadzie 2021 na 30 proc. Szacujemy, że spadnie ona do ok 6. proc. w drugim
kwartale 2022 r."1
12. Stanowisko KIO przedstawione w wyżej przywołanym wyroku wskazuje, że należy się
spodziewać spadku inflacji: „Z prognoz NBP wynika, że obecnie jesteśmy w okolicach
szczytu inflacyjnego i w następnych okresach wielkość inflacji będzie się stabilizowała oraz
ulegała obniżaniu” (wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3476/21). W związku
z tym, zakładanie, że to co się działo w 2021 r., kiedy nie było żadnych działań ze strony
rządu, które prowadziłyby do zmniejszenia inflacji, nie wpłynie na stabilizację poziomu
inflacji, nie jest miarodajne.
13. Należy dodać, że wykonawcy poza waloryzacją umowną dysponują środkami prawnymi
pozwalającymi na rekompensatę w przypadku wystąpienia okoliczności niemożliwych do
przewidzenia na etapie szacowania ofert
y, ujętych w Umowie oraz w przepisach kodeksu
cywilnego.
IV. Zarzut z pkt 3
Odwołania – naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez
sformułowanie projektu umowy w zakresie Opcji 1 i 2 w sposób uniemożliwiający dokonanie
zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Opcji 1 i 2 w sytuacji zmiany cen
materiałów i kosztów wykonania Opcji w szacowanych terminach Opcji 1 i 2
1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ustalił zasady waloryzacji wynagrodzenia za
wykonanie Opcji w sposób nieuwzględniający zmiany cen materiałów i kosztów oraz
wskazał, że jego zdaniem mechanizm waloryzacyjny ustalony przez Zamawiającego jest
ponad dwukrotnie niższy niż wynikałoby to zastosowania wskaźników GUS bez
ograniczania.
2. W pierwszej kolejności należy wskazać, że przedstawiony mechanizm waloryzacji dla
Prawa Opcji nr 1 i 2 jest stosownych
przez Zamawiającego przez ostatnie 3 lata w
analogicznych postępowaniach zamówieniowych, co nie budziło wątpliwości oferentów.
3. Natomiast odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego wyliczeń wysokości
wskaźników CPI oraz Robocizny waloryzacyjnych w latach 2010 – 2021, Zamawiający ma
świadomość przedstawionej zmienności dynamiki trendu wzrostowego tych wskaźników w
przeszłości oraz możliwej w przyszłości. Jednocześnie Zamawiający uważa, że przyjęte
wskaźniki waloryzacji zawarte w mechanizmie waloryzacyjnym mierniki w postaci dynamiki
CPI w danym roku oraz dynamiki przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia sektorze
przedsiębiorstw w danym roku kalendarzowym są powszechnie dostępnymi oraz zbliżonymi
do faktycznych nośników kosztów realizacji świadczenia Opcji nr 1 i nr 2.
4. Głównymi nośnikami kosztów dla realizacji Opcji nr 1 i nr 2 są wynagrodzenia
pracowników Wykonawcy je realizujących oraz koszty logistyki tych usług tj. koszty
zapewnienia dostępności i użycia niezbędnych do realizacji usług zasobów technicznych
takich jak środki transportu, środki łączności, specjalistyczne narzędzia pomiarowe, materiały
eksploatacyjne oraz zapewnienie dostępności i użycia części zamiennych – bez cen ich
zakupu.
5. Zamawiający wyjaśnia, że wskaźniki a2=0,5; b2=0,1; c3=0,4 we wzorze określającym
Wysokość Wskaźnika Waloryzacyjnego Usług za dany rok kalendarzowy tj. W2Gn = a2 +
(b2 × CPIn /100) + (c2 x Rn / 100) wzoru waloryzacyjnego zostały zastosowane w celu
zapewnienia:
a) adekwatności wskaźnika dotyczącego miesięcznego wynagrodzenia sektorze
przedsiębiorstw w danym roku kalendarzowym (wynoszącego przykładowo w 2021r. wg
GUS 5889,84 zł) do zdecydowanie wyższych wynagrodzeń pracowników podmiotów
realizujących usługi utrzymania urządzeń SRK i TK objętych Opcją nr 1 i Opcją nr 2 i
spodziewanej niższej dynamice zmian tych wynagrodzeń (wachlarz wynagrodzeń od 7890 zł
do 10 020 zł za 2021r. – informacja wg wyjaśnień składanych przez oferentów w podobnych
zamówieniach obejmujących Opcje nr 1 i Opcje nr 2);
b) ograniczeniu ryzy
k znacznej zmienności cen w realizacji zamówieniach publicznych
wynikających jedynie z wskaźników makroekonomicznych, które nie uwzględniają choćby w
części stałej poprawy jakości pracy i optymalizacji własnych kosztów pracy przez podmioty
świadczące usługi utrzymaniowe.
6. Zamawiający wskazuje również, że Odwołujący formułując zarzut z punktu nr 2
Odwołania, nie podważył wskaźnika a=0,5 zastosowanych w niniejszym zamówieniu dla
mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia za Zakres Podstawowy, tym samym god
ząc się na
ograniczenie zmienności wynagrodzenia z tego tytułu. Przesądza to o niekonsekwencji
Odwołującego.
7. Mając powyższe na uwadze, wskaźnik waloryzacji przygotowany przez Zamawiającego
uwzględnia główne nośniki kosztów realizacji Opcji 1 oraz Opcji 2, a dodatkowo został
przygotowany w sposób przemyślany i pozwalający na rzeczywistą waloryzacje
wynagrodzenia Wykonawcy. Ponadto Zamawiający ponownie wskazuje, iż wykonawcy poza
waloryzac
ją umowną dysponują środkami prawnymi pozwalającymi na rekompensatę w
przypadku
wystąpienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia na etapie szacowania
oferty, ujętych w Umowie oraz w przepisach kodeksu cywilnego.
8. Ponadto warto wskazać, że mechanizm waloryzacji w pełni realizuje wymagania przepisu
439 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy PZP
, który pozostawia do wyboru Zamawiającego określenie
wskaźników, które będą podstawą dokonywania waloryzacji wynagrodzenia.
V. Zarzut z pkt 4 Odwołania – naruszenie przepisów ustawy PZP poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia objętego Opcją 1 i 2 uwzględniającego wymogi
tych przepisów, w szczególności wobec zaniechania opisu buforu Części Zamiennych,
zaniechania określenia przedmiotu Opcji 2, braku wskazania okoliczności skorzystania z
Opcji 1 i 2, w tym terminu skorzystania z Opcji 1 i 2
V.I
1. Odwołujący sformułował zarzut nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
Opcji 1 dot. usług pogwarancyjnych poprzez zaniechanie podania przez Zamawiającego
informacji dotyczących buforu Części Zamiennych.
2. Konieczność wymiany zepsutej lub zużytej części przez Wykonawcę w oparciu o własny
magazyn (bufor) Części Zamiennych przewiduje §2 ust. 12 Załącznika nr 13 do Tomu II SWZ
(Warunki realizacji Części C Prawo Opcji 1- Świadczenie Usług pogwarancyjnych):
§2 Przedmiot Świadczenia Usług pogwarancyjnych
12. Zadania zdefiniowane jako Usługi ma realizować II Linia Utrzymania, którą stanowić
będzie personel Wykonawcy odpowiednio przeszkolony, wyposażony w wymagane
narzędzia i urządzenia specjalistyczne, posiadający wymagane przepisami prawa
up
rawnienia oraz w oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych.
3. Zamawiający wskazuje, iż powyższy obowiązek koreluje z wymaganiami postawionymi w
zakresie usługi w okresie pogwarancyjnym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej:
„PFU). W szczególności obowiązek wymiany części przy użyciu magazynu (buforu) Części
Zamiennych Wykonawcy przewidziano w pkt 6.1 „Wymagania ogólne” ust. 14 PFU.
Wskazuje to, że obowiązek z §2 ust. 12 Załącznika nr 13 do Tomu II SWZ należy
interpretować łącznie z pozostałymi zapisami PFU. I tak w pkt 3.4.1. „Plan utrzymania” PFU
przewidziano, że przed dokonaniem odbioru końcowego Robót i/lub Odcinka Wykonawca
opracuje plan utrzymania oraz uzgodni
go z Zamawiającym. W pkt 3.4.1 ust. 8 pkt 3 lit. j PFU
wskazano natomiast,
że projekt planu utrzymania dla Usług pogwarancyjnych wskazanych w
rozdziale 6 PFU powinien w szczególności zawierać:
Lokalizację i skład potencjału wykonawczego Wykonawcy (i ewentualnego Podwykonawcy)
do realizacji zadań II Lini Utrzymania, w tym: zespołu osobowego (Zespół stały i Zespół
zmienny zgodnie z wymaganiami w Rozdz. 4.11. PFU Personel Wykonawcy
– II Linia
Utrzymania), zasobów technicznych i magazynu części zamiennych (lokalizacja i wskazanie,
których Systemów dotyczy zasób/magazyn, oraz wykaz części zamiennych).
4. M
ając powyższe na uwadze, to na Wykonawcy ciąży obowiązek ustalenia magazynu
części zamiennych w zakresie wynikającym z jego doświadczeń ale głównie jakości
ofe
rowanych urządzeń. Zdaniem Zamawiającego oszacowanie wykazu i ilości Części
Zamiennych może wykonać jedynie Wykonawca przy udziale wybranego przez niego
dostawcy (producenta) Systemów (tj. przedmiotu Opcji nr 1), w sposób zapewniający
realizację wymagań jakościowych w PFU dla Opcji nr 1, w szczególności wskazanych w PFU
w tabeli:
„Parametry czasowe dla Zgłoszeń Serwisowych”.
5. Zamawiający nie znając i nie mogąc narzucić dostawcy (producenta) Systemów
planowanych do zabudowy przez Wykonawcę nie jest w stanie określić takiego wymogu w
sposób bardziej szczegółowy. Szersza wiedza w tym zakresie jest po stronie Oferenta
(potencjalnego Wykonawcy zamówienia).
6. Niemniej jednak, Zamawiający w celu uniknięcia wątpliwości co do sposobu oszacowania
kosztów buforu części zamiennych, wprowadził do SWZ korekty za zmianą z dnia 11 lutego
2022 r.
W §2 pkt 12 Załącznika do TOM II SIWZ Warunki Umowy - Warunki Realizacji Część C
Prawo Opcji 1 -
Świadczenie Usług pogwarancyjnych oraz w pkt 6.1 „Wymagania ogólne”
ppkt 14 PFU do
konał się zmiany poprzez nadanie brzmienia:
Zadania zdefiniowane jako Usługi (Opcja nr 1 opisana w Rozdziale nr 6 PFU) ma realizować
II Linia Utrzymania, którą stanowić będzie personel Wykonawcy odpowiednio przeszkolony,
wyposażony w wymagane narzędzia i urządzenia specjalistyczne, posiadający wymagane
przepisami prawa uprawnieni
a oraz w oparciu o własny magazyn (bufor) Części
Zamiennych.
Wykorzystanie Części Zamiennych przez II Linię Utrzymania do realizacji Usług
będzie rozliczone odpowiednio jak zakup nowych na zasadach określonych w ramach Usługi
naprawy Urządzeń i Części Zamiennych.
Natomiast w pkt 2 „Ogólny Opis Przedmiotu Zamówienia” ppkt 11 PFU oraz pkt 5.1 .
„Wymagania ogólne” ppkt. 15 PFU dokonał się zmiany poprzez nadanie brzmienia:
Zadania zdefin
iowane jako Usługi (gwarancyjne lub pogwarancyjne) ma realizować II Linia
U
trzymania, którą stanowić będzie personel Wykonawcy odpowiednio przeszkolony,
wyposażony w wymagane narzędzia i urządzenia specjalistyczne, posiadający wymagane
przepisami prawa upr
awnienia oraz w oparciu o własny magazyn (bufor) Części
Zamiennych. Wykorzy
stanie Części Zamiennych przez II Linię Utrzymania do realizacji Usług
będzie rozliczone odpowiednio jak zakup nowych na zasadach określonych w ramach Usługi
naprawy Urządzeń i Części Zamiennych, przy czym w ramach Usług gwarancyjnych
Zamawiającemu przysługuje odrębne uprawnienie do żądania bezpłatnego usunięcia Wady
poprzez wymianę Części Zamiennej na nową lub naprawioną.
V.II
1. Odwołujący w ramach swojego zarzutu dot. nienależytego opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie Opcji 1 podniósł również, że dokumentacja zamówienia wprowadza niepewność
co do zapewnienia na
rzędzia klasy Service Desk.
2. Intencją Zamawiającego dla zapisu pkt 6.1 PFU pt. „Wymagania ogólne” ust. 15
wprowadzającym obowiązek dysponowania przez Wykonawcę centrum serwisowym
przyjmującym zgłoszenia, było podjęcie decyzji o ograniczeniu zakresu Usług
pogwarancyjnych na etapie decyzji o uruchomieniu Opcji nr 1, celem ograniczenia
ponoszenia podwójnych kosztów z tytułu utrzymania dwóch równoległych Narzędzia Klasy
SD (u Zamawiającego i u wykonawcy).
3. W związku z powyższym Zamawiający wprowadził stosowne korekty do PFU usuwające
formułowane przez Odwołującego wątpliwości, za zmianą SWZ z dnia 11 lutego 2022 r.:
W pkt 5.1
PFU pt. „Wymagania ogólne” dla Usług gwarancyjnych wykreślił ppkt 19 zaś w pkt
6.1 PFU pt. „Wymagania ogólne” dla Usług pogwarancyjnych (opcji nr 1) nadał brzmienie
ppkt 18 brzmienie:
Zamawiający zastrzega sobie prawo, do skorzystania z niego przy decyzji o rozpoczęciu
świadczenia Usług Pogwarancyjnych, do dostarczenia własnego Narzędzia Klasy SD
polegającego na własnego Narzędzia Klasy SD dla którego Wykonawca otrzyma 1 licencje
na jego użytkowanie i będzie zobowiązany wykonywać czynności rejestracji i aktualizacji
statusu Zgłoszeń Serwisowych.”
V.III
1. W Odwołaniu zawarto także zarzut dotyczący nienależytego opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie Opcji 2. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał opisania przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy PZP, gdyż w opisie zawartym w pkt 7
PFU zawarto, że:
Wykonawca pr
zewidzi, wyceni i uwzględni w ramach niniejszego zakresu zamówienia koszty
związane ze współpracą z innymi wykonawcami w zakresie niezbędnym i koniecznym do
realizacji skutecznego p
owiązania (bezpiecznego i niewprowadzającego ograniczeń
eksploatacyjnych) u
rządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami
przewidywanymi do zabudowy i wymagającymi powiązania.
2. Zamawiający wyjaśnia, że zastosował prawo Opcji 2 celem zapewnienia przyszłym
wykonawcom urządzeń SRK na odcinkach stycznych do odcinka objętego przedmiotowym
zadaniem, współpracy z wykonawcą urządzeń SRK w ramach niniejszego zadania. Kwestia
ta jest sz
czególnie istotna ze względu na fakt, że wymaganie w zamówieniu powiązania z
istniejącymi komputerowymi urządzeniami SRK niejednokrotnie jest przedmiotem odwołań z
zarzutem uprzywilejowania dostawcy istniejących urządzeń SRK. Związane jest to z faktem,
że w przypadku urządzeń SRK wykonanych w technologii komputerowej producenci tych
urządzeń posiadają wyłączne prawa autorskie do oprogramowania (kody źródłowe) to
swoich urządzeń.
3. W związku z powyższym Zamawiający zastosował w dokumentacji przetargowej prawo
Opcji 2. W pkt 7 PFU określono wymagania wobec wykonawcy w zakresie powiązania
urządzeń wraz z określeniem potencjalnych prac jakie Zamawiający przewiduje w
przyszłości.
4. Ponadto w przywołanym zapisie PFU wskazano, że współpraca urządzeń SRK będzie
odbywała się na zasadach zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez Wykonawcę
zgodnie z pkt. 4.3.2.
5. Zgodnie z pkt 4.3.2 PFU:
Wyko
nawca opracuje i przekaże Zamawiającemu w formie dokumentacji technicznej
(specyfikacji interfejsu) specyfikację warunków koniecznych, mających na celu umożliwienie
współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z
urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z nimi
współpracować.
6. Mając powyższe na względzie, to na Wykonawcy ciąży obowiązek określenia zasady
powiązania (współpracy) z urządzeniami SRK, które będą zabudowane w przyszłości. Takie
wymaganie ma na celu pozyskanie i
nformacji od Wykonawcy w jaki sposób należy
przygotować przyszłe urządzenia SRK do współpracy z jego urządzeniami.
7. Zamawiający podkreśla, że to Wykonawca wyłoniony w przyszłości będzie mieć
obowiązek dostosować się do warunków powiązania urządzeń określonych przez
Wykonawcę niniejszego zadania w specyfikacjach interfejsu.
8. Ponadto ze względu na charakter stosowanej formuły „projektuj i buduj” Zamawiający nie
jest w stanie podać oczekiwanych odwołaniu informacji dotyczących typów urządzeń jakie
będą zabudowywane w przyszłości. Ciężar określenia zasad powiązania spoczywa bowiem
na Wykonawcy. Z tego powodu nie można uznać, że Zamawiający nienależycie opisał
przedmiot zamówienia w zakresie Opcji 2.
9. Dodatkowo Zamawiający w odniesieniu do podniesionej przez Odwołującego kwestii
braku informacji o systemie ETCS w języku polskim, wskazuje, że system ten jako standard
europejski zdefiniowany jest w załącznikach do Rozporządzenia Komisji (UE) 2016/919 z
dnia 27 maja 2016 r. w sprawie technicznej specyfikacji in
teroperacyjności w zakresie
podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej (z późn. zm.) udostępnionych
na stronie internetowej Agencji K
olejowej Unii Europejskiej (ERA). Załączniki te określają
szczegółowe wymagania techniczne i funkcjonalne dla systemu ETCS oraz interfejsów w
nim stosowanych a także odwołują się do norm europejskich. Należy przy tym zaznaczyć
ww. załączniki i normy opracowane są wyłącznie w języku angielskim i nie były nigdy
przetłumaczone na język polski. Wszelkie próby tłumaczenia specyfikacji systemu ETCS na
inny język niż źródłowy może prowadzić do błędów w interpretacji i skonfigurowanie systemu
ETCS oraz
urządzeń współpracujących w sposób niezgodny z wymaganiami
interoperacyjności. Należy również podkreślić, że wszystkie z dotychczasowych zadań
związanych z zabudową systemu ETCS lub dostosowaniem do współpracy z systemem
ETCS na sieci zarządzanej przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. były i są realizowane w
oparciu o specyfikacje systemu opr
acowane w języku angielskim.
V.IV.
1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie określił terminu wykonania przedmiotu
objętego Opcją 2 oraz okoliczności skorzystania z Opcji 2. Zamawiający całkowicie nie
zgadza się z tym zarzutem i wskazuje, że dokumentacja Postępowania zawiera kompletne
regulacje w tym zakresie.
2. Zgodnie z Klauzulą 22 „Prawo Opcji 2” (Tom II SWZ Warunki Szczególne Część B) pkt 4 i
5:
4. Zamawiający będzie miał prawo do uruchamiania Prawa Opcji w całym okresie realizacji
Umowy (w tym tak
że w czasie realizacji Prawa Opcji 1) z zastrzeżeniem terminów
określonych dla czasu realizacji tych robót wskazanych w Subkalauzuli 8.13 Etapy.
5. Zamawiający każdorazowo powiadomi Wykonawcę pisemnie o terminie i zakresie
realizacji Prawa Opcji, z zastrze
żeniem, iż wskazany termin realizacji nie będzie
wcześniejszy niż 6 m-cy od powiadomienia o uruchomieniu Prawa Opcji.
3. Zamawiający wprowadził w powyższych punktach wyraźne regulacje odnoszące się do
terminu uruchomienia Prawa Opcji 2. Jednocześnie Zamawiający wprowadził termin na
przygotowanie się przez Wykonawcę do realizacji Prawa Opcji 2.
4. W ocenie Zamawiającego tak określony termin na mobilizację do realizacji świadczeń
objętych Prawem Opcji 2 pozwala odpowiednie przygotowanie się Wykonawcy, a tym
sa
mym nie musi on, jak zasugerowano w Odwołaniu, pozostawać w ciągłej niepewności.
5. Zamawiający podkreśla, że samym przedmiotem Opcji 2 jest zobowiązanie do
świadczenia gotowości i realizacji współpracy z innymi wykonawcami realizującymi roboty
budowlane l
ub dostawy na rzecz Zamawiającego (Pkt 7 PFU). Tym samym zarzut
Odwołującego w zakresie konieczności pozostawania w ciągłej gotowości jest całkowicie
nieuzasadniony.
6. Zatem data u
ruchomienia Opcji nr 2 i związany z taką datą gwarantowany 6-cio
miesięczny termin przygotowania do realizacji świadczeń z Opcji nr 2 oraz zapewniona
Kontraktem waloryzacja ceny tych świadczeń pozwalają Oferentom na dokonanie wyceny
Opcji nr 2 w sposób należyty i bez istotnych ryzyk kontraktowych. Z tego powodu zarzut
Odwołującego nie powinien zostać uwzględniony.
VI. Zarzut z pkt 5 Odwołania – naruszenie przepisów ustawy PZP poprzez ustalenia terminu
wykonania Opcji 1 przez okres przekraczający 4 lata
1. W
punkcie 5 Odwołania sformułowano zarzut dotyczący czasu obowiązywania umowy.
Odwołujący wskazał, że przy czasie świadczenia Usługi pogwarancyjnej określonej w Opcji 1
na maksymalnie 9 i pół roku, tj. 108 miesięcy naruszony został przepis art. 434 ustawy PZP.
2. Zgodnie z art. 434 ustawy PZP:
1. Umowę zawiera się na czas oznaczony.
2. Zamawiający może zawrzeć umowę, której przedmiotem są świadczenia powtarzające się
lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie
spow
oduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego
lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych
nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty.
3. Ustawodawca w przywołanym przepisie przewidział, że zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego na okres dłuższy niż 4 lata jest dozwolone w przypadku, w którym
wykonanie zamówienia w dłuższym okresie:
1) spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu
czteroletniego lub
2) jest uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub
3) jest uzasadnione zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich
spłaty.
4. Zamaw
iający wskazuje, iż w niniejszym Postępowaniu spełnione są przesłanki do
zawarcia
umowy na czas dłuższy niż 4 lata. W szczególności spowoduje oszczędności przy
realizacji zamówienia.
5. Realizacja zamówienia w dłuższym okresie, tj. w zakresie zamówienia opcjonalnego
(Opcja nr 1) spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia, gdyż kryterium ceny na
etapie wyboru dostawcy urządzeń, który zabuduje je w ramach zadania inwestycyjnego,
uwzględnia oprócz kosztów zabudowy, także koszty utrzymania w postaci usuwania
ujawnionych wad (usterek i awarii), przeglądów okresowych (gwarancyjnych) tych urządzeń
w okresie gwarancji (tzw. usługi gwarancyjne) w okresie 6 lat oraz przez 9-lat świadczenie
tzw. usług pogwarancyjnych (zamówienie opcjonalne - opcja nr 1).
6. D
otychczas stosowany przez Zamawiającego model pozyskiwania urządzeń sterowania
ruc
hem kolejowym oraz urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych obejmował
stosowanie kryteriów ceny dla kosztów zakupu oraz kosztów usuwania usterek i awarii i
przeglądów okresowych (gwarancyjnych) w okresie gwarancyjnym. Na okres pogwarancyjny
Zamawiający zmuszony był udzielać odrębnych zamówień w trybie z wolnej ręki, kierując je
do producentów tych urządzeń, będących właścicielami autorskich praw majątkowych
rozwiązań technicznych. Już sama ta okoliczność w ocenie Zamawiającego prowadzi do
oszczędności.
7. Nie bez znaczenia jest również, że realizacja usług gwarancyjnych i pogwarancyjnych dla
wszystkich urządzeń zabudowanych w ramach przedmiotowego zamówienia pozwoli
uniknąć podziału odpowiedzialności między wiele podmiotów odpowiedzialnych obecnie za
ut
rzymanie poszczególnych rodzajów urządzeń. Problem ten jest szczególnie widoczny przy
identyfikacji usterek w nowoczesnych urządzeniach komputerowych współpracujących
pomiędzy sobą za pomocą programistycznego (cyfrowego) interfejsu. Zabudowane w
projekcie
urządzenia SRK różnych typów stanowią funkcjonalnie jeden zintegrowany system
(np. urządzenia LCS) pozwalający bezpiecznie i efektywnie prowadzić ruch kolejowy.
8. Dzięki zawarciu Umowy na odpowiednio długi czas, personel Zamawiającego
odpowiedzialny za pr
owadzenie ruchu kolejowego będzie mógł oczekiwać kompleksowego
wsparcia ser
wisowego zgłaszając się do jednego podmiotu odpowiedzialnego i
koordynującego prace nad przywróceniem funkcjonalności systemu po zaobserwowanym
braku jakiejkolwiek jego funkcjonalno
ści. W sytuacji odmiennej Zamawiający musi
skoncentrować uwagę i środki dla zidentyfikowania ewentualnego źródła/przyczyny usterki
czyli wskazaniu niesprawności konkretnego urządzenia i odpowiedniego jego producenta-
usługodawcy utrzymania. Powyższe względy uzasadniają udzielenie zamówienia poprzez
podpisanie jednej umowy, uwzględniającej także świadczenie Usług pogwarancyjnych w jej
ramach.
9. Na uwagę zasługuje także, że zastosowany w niniejszym postępowaniu model utrzymania
wzbudzi wśród producentów motywacje do konstruowania urządzeń i tworzenia instrukcji ich
obsługi, które w większym niż dotychczas stopniu umożliwią użytkownikowi rozwiązywanie
problemów utrzymaniowych, np. poprzez zastosowanie prostych mechanizmów
naprawczych (napraw
modułowych) lub obejściowych (redundancji) lub sygnalizowanie
stanów przedawaryjnych – pozwalających osiągać lepsze parametry dostępności
funkcjonalności systemu.
10. Mając powyższe na uwadze, przewidziany czas trwania umowy w niniejszym
Postepowaniu jest
prawidłowy i nie narusza art. 433 ustawy PZP. Z tego powodu zarzut
Odwołującego w tym zakresie jest całkowicie bezzasadny.
VII. Zarzut z pkt 6 Odwołania – naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez
ukształtowaniu Warunków Umowy w zakresie Opcji 1 w sposób sprzeczny z zasadą
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym
samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie
rażąco wygórowanych kar umownych
1. Odwołujący w pkt 6 Odwołania sformułował zarzut dot. naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy
PZP, art. 5 k.c. , art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie w §
16 ust. 6 Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ (Warunki realizacji Części C Prawo Opcji 1-
Świadczenie Usług pogwarancyjnych) kary umownej za wypowiedzenia świadczenia Usług
pogwarancyjnych lub Kontraktu, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości
0,3% zaakceptowanej kwoty kontraktowej pomn
iejszonej o wartość Kwoty Warunkowej i
wartości kosztów komunikacji zastępczej wskazaną w Rozbiciu Ceny Ofertowej.
2. Zamawiający wskazuje, że taka wysokość kary umownej w przypadku wypowiedzenia
przez Wykonawcę świadczenia Usług pogwarancyjnych lub Kontraktu jest niezbędna do
zabezpieczenia interesów Zamawiającego.
3. Celem wyja
śnienia Zamawiający wskazuje, że utrzymanie prawie wszystkich rodzajów
zamawianych urządzeń podlega ograniczeniom prawno-podmiotowym, gdyż ich eksploatacja
odbywa się na podstawie wydawanych dopuszczeń do eksploatacji wydanych przez Prezesa
Urzędu Transportu Kolejowego dla producentów tych urządzeń. Wykonywanie napraw i
konserwacji takich urządzeń nie może w żaden sposób naruszyć wydanych w ww. sposób
dopuszczeń, w przeciwnym wypadku niemożliwe byłoby ich eksploatowanie. Tym samym
udział producentów przedmiotowych urządzeń w procesie utrzymania oraz wprowadzanie w
nich jakichkolwiek zmian jest konieczny w celu właściwej realizacji czynności
utrzymaniowych, tj. w sposób zgodny z wydanymi dla nich dopuszczeniami.
4. Z uwagi na powyższe, w razie wypowiedzenia przez Wykonawcę świadczenia Usług
pogwarancyjnych lub Kontraktu koszty związane z realizacją zastępczego wykonania Opcji
nr 1, dla którego podmiot wykonujący usługi nie może być skutecznie wyłoniony w trybie
konkurencyjnym, gdyż wybór dostawców/producentów Systemów objętych Opcją nr 1,
determinuje konieczność udzielenia zamówień tym samym dostawcom/producentom na
świadczenie usług analogicznych do zakresu Opcji nr 1 – czyli w trybie z ograniczoną
konkurencją (np. z wolnej ręki), co spowoduje znaczący wzrost kosztów świadczenia takich
usług.
5. Zamawiający w celu zabezpieczenia swoich interesów w razie zajścia ww. sytuacji musi
wprowadzić odpowiednią karę umowną. Jak wskazuje się w orzecznictwie, podstawowymi
funkcjami kary umownej są: funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja
represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja
kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez
konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co ułatwia realizację dochodzonego
uprawnienia (Wyrok SA w Lublinie z 19.11.2020 r., sygn. akt I AGa 106/19). Zamawiający
podkreśla więc, że w opisanej sytuacji prawidłowo zastosował przedmiotową kare umowną.
VIII. Zarzut z
pkt 7 Odwołania – naruszenie art. 452 ust. 2 ustawy PZP poprzez ustalenie
wartości zabezpieczenia wykonania Opcji 1 w wysokości przekraczającej 5 % jej wartości
1. Zarzut opisany w pkt 7 Odwołania dotyczy ustalonego zabezpieczenia należytego
zabezpieczenia
Umowy ustalonego przez Zamawiającego w pkt 22.1 Instrukcji dla
Wykonawców (dalej: „IDW”) jako 5% ceny całkowitej brutto dla Zakresu Podstawowego (bez
kwoty warunkowej) podanej w ofercie pomniejszonej o koszty brutto
komunikacji zastępczej
zastrzeżeniem postanowień punktu 21 IDW. Dodatkowo Zamawiający przewidział obowiązek
wniesienia zabezpieczenie Opcji 1 w wysokości 0,3 % kwoty netto Ceny Kontraktowej.
2. Odwołujący wskazał, że powyższe wymagania dot. zabezpieczenia należytego wykonania
Umowy są sprzeczne z art. 452 ust. 2 ustawy PZP. Zamawiający podkreśla, że ocena ta jest
nieprawidłowa, gdyż wysokość aktywnego zabezpieczenia w żadnym momencie
obowiązywania Umowy nie przekroczy wskazanej w tym przepisie wartości 5% ceny
całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania
zamawiającego wynikającego z umowy.
3. Zamawiający wyjaśnia, że maksymalna wartość Zabezpieczenia Wykonania wyniesie w
tym przypadku 5% wartości Zamówienia za Zakres podstawowy Zamówienia - bez kosztów
brutto Kwo
ty Warunkowej i Komunikacji zastępczej) i będzie obowiązywać tylko w trakcie
realizacji robót zakresu podstawowego. W okresie gwarancyjnym (Okres Zgłaszania Wad)
wartość Zabezpieczenia Wykonania ulegnie zmniejszeniu o 70% czyli wyniesie 1,5%
wartości Zamówienia za Zakres podstawowy Zamówienia - bez kosztów brutto Kwoty
Warunkowej i Komunikacji zastępczej. Dopiero w ostatnim roku okresu gwarancji, w
przypadku uruchomienia Opcji nr 1 -
Zamawiający oczekuje ustanowienia odrębnego
zabezpieczenia Opcji nr 1 o wa
rtości 0,3% wartości Zamówienia za Zakres podstawowy
Zamówienia. Po rozpoczęciu realizacji Opcji nr 1 (czyli po zwolnieniu Zabezpieczenia
Wykonania dla Zakresu Podstawowego o wskazanej powyżej wartości 1,5% dla Okresu
Zgłaszania Wad), będzie to jedyne Zabezpieczenie Wykonania
4. Mając powyższe na uwadze, w żadnym momencie realizacji zamówienia wartość
zabezpieczenia nie przekroczy 5% ceny całkowitej podanej w ofercie. 5. Ponadto
Zamawiający wskazuje, że ustawodawca w art. 452 ust. 3 ustawy PZP przewidział, że
zabezpieczenie może zostać ustalone w wysokości większej niż 5%, nie wyższej jednak niż
10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania
zamawiającego wynikającego z umowy. Warunkiem jest tu uzasadniona potrzeba
Zamawiającego lub wystąpienie ryzyka związanego z realizacją zamówienia. W ocenie
Zamawiającego nawet przy przyjęciu błędnej jego zdaniem interpretacji dokumentacji
zamówienia, a przez to dojście do wniosku, że próg 5% zabezpieczenia został przekroczony,
w niniejszym Postepowani
u występują uzasadnione potrzeby Zamawiającego do
wyznaczenia takiej wysokości zabezpieczenia. Potrzeby w zakresie zabezpieczenia
należytego wykonania Umowy są tożsame jak w przypadku kary umownej opisanej w pkt VII
niniejszego pisma procesowego. Wysokość zabezpieczenia Opcji 1 na poziomie 0,3 % kwoty
netto Ceny kontraktowej jest natomiast konieczna w celu należytego zabezpieczenia
Zamawiającego przed rezygnacją Wykonawcy z realizacji Opcji 1 i wykonania jedynie
zakresu podstawowego zamówienia, co może generować następcze straty finansowe po
stronie Zamawiającego, zgodnie z ewentualną sytuacją opisaną w pkt VII ppkt 3-4 powyżej.
IX. Zarzut z pkt 8 Odwołania – naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w pkt 1.8.4., pkt 1.8.13., pkt 1.9., pkt 1.10. i pkt 2 STWiORB
wymagania Ogólne, w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, a tym samym zaniechanie sporządzenia
OPZ w sposób umożliwiający określenie zakresu prac i ustalenia kosztów robót na etapie
sporządzenia oferty, złożenie porównywalnych ofert, a w konsekwencji z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji
IX.I.
1.
W zakresie żądania nr 16 Odwołania Zamawiający dokonał modyfikacji pkt 1.8.4
STWiORB poprzez nadanie mu brzmienia:
Dla usunięcia nieprzewidzianych kolizji z sieciami elektroenergetycznymi zarządzanymi
przez Zakłady Energetyczne Wykonawca, wykona niezbędne roboty po uzyskaniu akceptacji
Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego na warunkach określonych w Warunkach Umowy.
Wyko
nawca tak powinien opracować projekty technologiczne, warsztatowe i inne, aby
uniknąć konieczności zmian lub uzyskania dodatkowych uzgodnień i decyzji
administracyjnych. W przypadku kiedy Wykonawca wprowadzi zmiany do dokumentacji to
uzyskanie wszelkich wy
maganych uzgodnień lub decyzji administracyjnych z tym
związanych będzie po jego stronie. Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy.
2. Zamawiający wprowadzając powyższą zmianę doprecyzował zakres obowiązków
Wykonawcy, przez co zarzut sformułowany w tym zakresie przez Odwołującego stał się
bezprzedmiotowy.
IX.II.
1. Żądanie nr 17 Odwołania odnosi się do strony 25 STWiORB, na której w części
„Prowadzenie robót na terenie stacji i na szlaku” Zamawiający określił, że Wykonawca
będzie ponosił koszty związane m.in. z zwiększeniem obsady posterunków ruchu. Zdaniem
Odwołującego wskazany zapis nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, gdyż nie określa
zakresu zwiększenia obsady posterunków ruchu czy ilości osób w takiej obsadzie.
2. W ocenie Zamawiającego zarzut ten nie może zostać uwzględniony, gdyż szczególne
wymagania dot. obsady posterunków zależą w dużej mierze od samego Wykonawcy.
Wykonawca robót jako autor technologii prac i dopasowania do niej fazowania robót może
przyczyniać się bezpośrednio do zwiększenia obsady na przykład poprzez konieczność
stworzenia tymczasowego posterunku ruchu.
3. W takich okolicznościach określanie szczegółowych wymagań w zakresie obsadzenia
posterunków ruchu byłoby całkowicie nieracjonalne i ograniczałoby Wykonawcę. Z tego
wzg
lędu zarzut Odwołującego jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
IX.III.
1.
Odwołujący sformułował również zarzut odnoszący się do zapisów pkt 1.9 (str. 27)
„Warunki dotyczące organizacji ruchu, ogrodzenie i chodniki” STWiORB, zgodnie z którym:
„Przed przystąpieniem do robót budowlanych Wykonawca naprawi istniejące ogrodzenia, tak
aby uniemożliwić osobom postronnym dostęp do linii kolejowej i placu budowy.”
2. Odwołujący uważa, że powyższy zapis prowadzi do nadmiernego i nieuprawnionego
obowiązku naprawy przez Wykonawcę ogrodzenia. Zamawiający wskazuje, że zarzut ten nie
zasługuje na uwzględnienie i stanowi jedynie chęć ograniczenia zakresu świadczenia
wykonawcy, bez uwzględnienia przepisów dotyczących placu budowy.
3. Zgodnie z
art. 652 k.c. po przejęciu placu budowy wykonawca ponosi on aż do chwili
oddania obiektu odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na tym terenie.
Natomiast jak zauważył sam Odwołujący zgodnie z § 9 Rozporządzenie Ministra
Infrastruktury w sp
rawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót
budowlanych z dnia 6 lutego 2003 r. (dalej: „rozporządzenie w sprawie bhp”) teren budowy
lub robót należy ogrodzić albo w inny sposób uniemożliwić wejście osobom
nieupoważnionym. Jednocześnie art. 22 pkt 3d ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
Budowlane (dalej: „Prawo budowlane”), przewiduje, że podejmowanie niezbędnych działań
uniemożliwiających wstęp na budowę osobom nieupoważnionym stanowi jeden z
podstawowych obowiązków kierownika budowy, który stanowi personel Wykonawcy. 4. Jak
wskazuje się w orzecznictwie, odpowiedzialność za sposób prowadzenia robót budowlanych
(w tym za zabezpieczenie terenu budowy przed osobami nieupoważnionymi) ponosi
wyk
onawca robót a nie inwestor (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 2 marca
2006 r. sygn. akt I ACa 977/05). 5. Tym samym uwzględniając przepisy k.c., rozporządzenia
w sprawie bhp oraz prawa budowlanego, Wykonawca jest zobowiązany do ogrodzenia placu
budowy i uniemożliwienia wstępu na budowę osobom nieupoważnionym. Tym samym
Zamawiający wymaga aby Wykonawca dopełnił tego obowiązku poprzez naprawienie
ogrodzenia, co pozwoli na prawidłowe zabezpieczenie placu budowy.
X. Zarzut z pkt 9 Odwołania – naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez
przekroczenie
granic
swobody
i
ukształtowanie
treści
przyszłego
stosunku
zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego niejednoznacznie i
niewyczerpująco przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający równowagę stron w
zakresie, w jakim obciąża Wykonawcę nieokreślonym ryzykiem oraz kosztami usuwania
nieprzewidywalnych kolizji oraz przewiduje obowiązek wykonania zabezpieczenia terenu i
poniesienia kosztów usuwania niewypałów /niewybuchów
1. W punkcie 9 Odw
ołania postawiono zarzut odnoszący się do zapisu pkt 1.10 „Niewypały,
niewy
buchy” STWiORB, w którym Zamawiający przewidział, że koszty zabezpieczenia
terenu oraz usunięcia niewypałów/niewybuchów ponosi Wykonawca.
2. Zamawiaj
ący wskazuje, że biorąc pod uwagę wskazany już art. 652 k.c. odpowiedzialność
za plac budowy spoczywa na Wy
konawcy. Jak wskazuje się w doktrynie prawa, w związku z
tym przepisem Wykonawca zachowuje teren budowy w swoim władaniu, w ramach którego
podejmuje
różne czynności związane z prowadzeniem robót, zapewnieniem ich
prawidłowości oraz bezpieczeństwa i porządku (R. Tanajewska [w:] Kodeks cywilny.
Komentarz aktualizowany, red. J. Ciszewski, P. Nazaruk, LEX/el. 2021, art. 652).
3. Biorąc powyższe pod uwagę w żaden sposób nie może uznać, że zapis pkt 1.10
STWiORB, który zobowiązuje Wykonawcę do zabezpieczenia terenu stanowi naruszenie
przepisów, które mogłoby prowadzić do naruszenia równowagi stron przyszłego stosunku
zobowiązaniowego.
4. Zamawiający wskazuje również, że w związku z tym że inwestycje kolejowe w odróżnieniu
do inwestycji drogowych w zdecydowanej wi
ększości wykonywane są w obrębie terenu
kolejowego od wielu lat eksploatowanego ryzyko wystąpienia niewypałów/niewybuchów jest
marginalne. Nie sposób więc uznać, że obowiązek ich ewentualnego usunięcia powoduje
niemożność rzetelnego skalkulowania kosztów przez Wykonawcę.
5. Z powyższych powodów przedmiotowy zarzut Odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie. Treść pkt 1.10 STWiORB w żaden sposób nie jest sprzeczna z przepisami
oraz ni
e nakłada na Wykonawcę ryzyka, powodującego, że skalkulowanie oferty jest
n
iemożliwe.
XI. Zarzut z pkt 10 Odwołania – naruszenie przepisów ustawy PZP poprzez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez
z
aniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora
związanych z przygotowaniem postępowania 1. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia
prze
pisów ustawy PZP również w zakresie punkt 2.2 „Materiały po demontażu i rozbiórce”
STWiORB, w odniesieniu do bazy
– składowiska odpadów. W wymienionym zapisie
Zamawiający przewidział, iż materiały z rozbiórek kwalifikowane, jako odzysk, należy
transportowa
ć uprzednio posegregowane na bazę składową Zakładu Linii Kolejowych.
Natomiast koszty organizacji bazy i ro
bót związanych z przystosowaniem wskazanej
lokalizacji dla potrzeb składowiska obciążają Wykonawcę.
2. W zakresie powyższego zapisu STWiORB Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że
pomimo konieczności wykonania prac nie określił on wystarczająco i jednoznacznie
przedmiotu zamówienia, który Wykonawca zobowiązany jest wykonać i wycenić w swojej
kalkulacji. Powyższy wniosek Odwołujący oparł na błędnym poglądzie, jakoby Zamawiający
nie wskazał lokalizacji bazy i zakresu jej przystosowania.
3. Zamawiający wskazuje, iż przedmiotowy zarzut jest błędny, gdyż został sformułowany z
pominięciem treści SubKlazuli 7.10 Warunków Umowy, w której wyraźnie przewidziano, że:
Wykonawca zobowiązany jest ponieść wszelkie koszty związane z demontażem, segregacją,
magazynowaniem, prz
eładunkiem i transportem wszelkich materiałów i urządzeń do miejsca
wskazanego przez Zamawiającego, tj. do stacji Zabrzeg Czarnolesie przy torze nr 53, 300,
703, w stacji Zebrzydowice przy torze nr 403 na wydzielonej części placu składowego oraz w
stacji Czechowice-Dziedzice w rejonie bazy ISE Czechowice-
Dziedzice niezależnie od tego
jak Zamawiający zamierza wykorzystać przydatne mu materiały i urządzenia. Zamawiający
może wskazać inne miejsce, do którego Wykonawca powinien transportować materiały lub
urządzenia, w promieniu 60 km od miejsca rozbiórki.
4.
Tym samym Zamawiający wyraźnie wskazał adres bazy do składowania materiałów
kwalifikowane jako odzy
sk. Jednocześnie Wykonawca znając dokładną lokalizację bazy-
składowiska jest w stanie przeprowadzić na jej miejscu wizję lokalną i samodzielnie ustalić
zakres prac potrzebnych do jej przystosowania zgodnie z pkt 2.2. „Materiały po demontażu i
rozbiórce” STWiORB. Z tego powodu zarzut Odwołującego nie może zostać uwzględniony.
(
…)”
Pisma proce
sowe zawierające stanowiska Uczestników złożyli także Przystępujący:
Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu (w sprawie o sygnaturze KIO 226/22, KIO 232/22 oraz
KIO 234/22), Swietelsky Rail Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie (w sprawie o
sygnaturze KIO 226/22, KIO 232/22, KIO 234/22), Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska Sp. z o.o. (w sprawie o sygnaturze KIO 232/22, 234/22), AZD PRAHA s.r.o. z
siedzibą w Pradze (w sprawie o sygnaturze KIO 234/22).
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu na rozprawie trzech wniesionych
odwołań, z uwzględnieniem treści złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania o
udziele
nie zamówienia publicznego, jak również stanowisk stron i uczestników postępowania
odwoławczego złożonych na piśmie wraz z załącznikami oraz na rozprawie do protokołu
rozprawy, ustaliła, co następuje i rozstrzygnęła, jak wskazano w sentencji wyroku, kierując
si
ę motywami przedstawionymi poniżej.
Izba ustaliła, że w zakresie żadnego z odwołań nie została wypełniona żadna z
prze
słanek skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że Odwołujący Thales, Budimex oraz Strabag wykazali interes w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym
n
aruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a tym samym wypełnili
ma
terialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania wskazane w przepisie art. 513
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że ukształtowanie przez Zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia oraz postanowień przyszłej umowy w sposób, który narusza uczciwą
konkurencję, prowadzi do uniemożliwienia lub utrudnienia wykonawcy złożenia oferty i
uzyskania
zamówienia, godzi w interes wykonawców ubiegających się o uzyskanie
zamówienia. Szkoda, jaka może w takiej sytuacji powstać po stronie wykonawców
zainteresowanych
uzyskaniem zamówienia wynika z utraty korzyści, jakie wiążą się z
uzyskaniem
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego
Thales w
postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygnaturą akt: KIO 226/22 złożyli
następujący Wykonawcy:
1.
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
2.
Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie;
3.
TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu;
4.
Trakcja S
.A. z siedzibą w Warszawie;
Izba s
twierdziła skuteczność ww. zgłoszeń.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpień po stronie Odwołującego
Budimex w
postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygnaturą akt KIO 232/22 złożyli
następujący Wykonawcy:
1. PO
RR S.A. z siedzibą z siedzibą w Warszawie;
2. Swietelsky Rail Polska Sp
. z o.o. z siedzibą w Krakowie;
3. TORPOL
S.A. z siedzibą w Poznaniu;
4.
Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie;
5. Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach;
6. Thales
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdz
iła skuteczność ww. zgłoszeń.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpień po stronie Odwołującego Strabag w
postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygnaturą akt: KIO 234/22 złożyli następujący
Wykonawcy:
1. Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z sied
zibą w Warszawie;
2. Bu
dimex S.A. z siedzibą w Warszawie;
3. AZD PRAHA s
.r.o. z siedzibą w Pradze (Czechy);
4.
PORR S.A. z siedzibą z siedzibą w Warszawie;
5.
Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie;
6.
TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu;
7. Trakcja S.A. z s
iedzibą w Warszawie;
8.
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach;
9. Thale
s Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba nie uznała skuteczności przystąpienia zgłoszonego przez Wykonawcę Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Wykonawcy Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie, ponieważ nastąpiły one z przekroczeniem trzydniowego terminu na
zgłoszenie przystąpienia.
Izba potwierdziła skuteczność pozostałych przystąpień zgłoszonych w sprawie
oznaczonej
sygnaturą akt KIO 234/22.
Sygn. akt KIO 226/22
Izba ustaliła następujący stan faktyczny
Izba ustaliła oraz przyjęła następujące okoliczności faktyczne istotne dla
rozstrzygn
ięcia przedmiotowej sprawy.
Przedmiot zamówienia objęty postępowaniem odwoławczym stanowi element
składowy inwestycji obejmującej realizację infrastruktury sterowania ruchem kolejowym oraz
infrastruktury tele
technicznej na linii E65 Będzin-Zebrzydowice. W ramach tej inwestycji
realizowane są zamówienia dotyczące poszczególnych jej odcinków – określonych jako
części: LOT A1, LOT A, LOT B, LOT C i LOT D.
Postępowanie o udzielenie zamówienia będące przedmiotem postępowania
odwoławczego oznaczonego sygn. akt KIO 226/22 dotyczy części LOT B.
Zamówienie dotyczące części LOT C zostało udzielone w 2019 r. – obejmuje ono
realizację prac na odcinku sąsiadującym z odcinkiem objętym postępowaniem o udzielenie
zamówienia będącym przedmiotem postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt
KIO 226/22
. Zamówienie dotyczące części LOT C obejmuje m.in. dostawę i zabudowę
urządzeń srk na stacji Czechowice-Dziedzice.
W
treści punktu 3.1.16 Programu Funkcjonalno-Użytkowego dotyczącego części LOT
C Zamawiaj
ący zawarł wymagania dla urządzeń srk umożliwiające ich powiązanie z innymi
urz
ądzeniami/systemami srk – interfejsy. Zamawiający wskazał, że „Wykonawca opracuje i
przekaże Zamawiającemu w formie dokumentacji technicznej (specyfikacji interfejsu)
specyfikację warunków koniecznych, mających na celu umożliwienie współpracy
(powiązania)
u
rządzeń
zabudowywanych
w
ramach
niniejszego
zadania
z
urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z nimi
współpracować”.
W zakresie części LOT B Zamawiający zawarł następujące postanowienia.
Zgodnie z pkt 3.5.2.1 Programu Funkcjonalno-
Użytkowego jako stan docelowy
urządzeń na posterunkach ruchu LOT B wskazano m.in. „Komputerowa samoczynna
czterostawna blokada liniowa na szlakach:
Kobiór – Pszczyna, Pszczyna – podg. Most Wisła
(projektowany jako szlak Pszczyna
–Czechowice-Dziedzice) wraz z powiązaniem z
urządzeniami srk na st. Czechowice-Dziedzice.”
Zgodnie z pkt 4.3.1. PFU
„Współpraca (powiązanie) urządzeń zabudowywanych w
ramach niniejszego zadania
z komputerowymi urządzeniami/systemami sterowania ruchem
kolejowym, powinna b
yć realizowana w technologii cyfrowej (interfejs cyfrowy). W
powiązaniach z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym realizowanych w
technologii niekomputerowej,
dopuszcza się stosowanie technologii przekaźników
bezobsługowych - jako rozwiązanie przejściowe do czasu ujednolicenia technologii
(komputerowej). Zastosowanie technologii cyfrowej dla powiązań systemów/urządzeń
sterowania ruchem kolejowym, musi być realizowane również w ramach formuły ujętej w
Rozdziale 7 „Przewidywany zakres zmian w zakresie interfejsów - Prawo Opcji”.”
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione przez Wykonawcę Thales nie zasługuje na
uwzględnienie. Izba uznała, że Odwołujący Thales nie dowiódł wywodzonych przez niego
twierdzeń, jakoby kwestionowane postanowienia SWZ w sposób nieuprawniony
uniemożliwiały złożenie prawidłowej oferty przez wykonawcę niepowiązanego z Wykonawcą
Bombardier lub uniemożliwiały dokonanie prawidłowej wyceny oferty. Uzasadnienie
odwołania w przeważającej mierze sprowadza się do powyższych nieudowodnionych
twierdzeń. Jednocześnie Izba uznała, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający
wykazał, iż z przyczyn obiektywnych oraz uzasadnionych jego potrzebami na tym etapie nie
ma możliwości bardziej precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia w kwestionowanym
zakresie
, a jednocześnie ustalony przez niego opis przedmiotu zamówienia jest na tyle
jednoznaczny i
precyzyjny, że w konsekwencji umożliwia złożenie prawidłowej oferty oraz
dokonanie jej pr
awidłowej wyceny.
W pierwszej
kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający nie uzyskał dotąd specyfikacji
interfejsu
urządzeń srk opracowanej przez Wykonawcę zamówienia na LOT C. Zamawiający
wskazał, że zgodnie z treścią umów dokumentacja techniczna jest przekazywana do
urządzeń, które już zostały zainstalowane, co oznacza, że jeżeli urządzenia nie zostały
jeszcze zainstalowane i odebrane, to Zamawiaj
ący nie dysponuje dokumentacją techniczną.
Dodatkowo Zamawiający podniósł, że w odniesieniu do zamówień realizowanych na
podstawie Programu Funkcjonalno-
Użytkowego wykonawca na etapie składania ofert nie
posiada i nie może być w posiadaniu dokumentacji projektowej z uwagi na fakt, że
dokumentacja ta zostanie dopiero opracowana przez
wykonawcę wybranego w
postępowaniu. Równolegle Zamawiający wskazał na potrzebę zapewnienia ciągłości
realizacji kolejnych odcink
ów objętych inwestycją oraz konieczność przeprowadzania
postępowań o udzielenie zamówienia w sposób zazębiający się – bez przerw wynikających z
konieczności przeprowadzania kolejnych procedur przetargowych. Zamawiający podniósł
także, iż równolegle będzie realizowany drugi kontrakt, jednak Zamawiający nie będzie miał
możliwości korzystania z linii kolejowej z uwagi na brak certyfikacji – do uzyskania certyfikacji
konieczne jest powi
ązanie urządzeń srk.
Nadto Izba
zwróciła uwagę na fakt, że obowiązek wykonania powiązania został
wskazany w SWZ i objęty przedmiotem niniejszego zamówienia. Dodatkowo Izba za istotną
uznała okoliczność zastrzeżenia przez Zamawiającego konieczności zapewnienia
prawidłowej współpracy urządzeń srk zabudowywanych w ramach zamówienia na LOT C z
urządzeniami, które będą dostarczane przez wykonawcę, któremu zostanie udzielone
zamówienie na LOT B. W okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Izba uznała,
że Zamawiający zapewniając prawidłową współpracę urządzeń srk zabudowywanych w
ramach zamówienia LOT C z urządzeniami dostarczanymi w ramach zamówienia na LOT B,
zapewnił konkurencyjność na takim poziomie, na jakim była ona możliwa do zrealizowania w
kontekście obiektywnych potrzeb Zamawiającego. W ocenie Izby istotną dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy jest
również deklaracja Zamawiającego co do przekazania
wybranemu wykonawcy niniej
szego zamówienia specyfikacji technicznej interfejsu
opracowanej przez wykona
wcę realizującego zamówienie na LOT C natychmiast po jej
otrzymaniu
– w celu ułatwienia i przyspieszenia realizacji zadania.
W
tym miejscu należy wskazać, że Odwołujący Thales w toku postępowania
odwoławczego złożył do akt sprawy załącznik do protokołu rozprawy z dnia 8 marca 2022 r.,
w którego treści złożył m.in. następujące oświadczenie.
„(…) odwołujący podtrzymuje żądanie alternatywne zgłoszone na rozprawie w dniu
15 lutego br. na
wypadek nieuwzględnienia przez Izbę żądań zawartych w odwołaniu, tj.
wnosi o nakazanie Zamawiaj
ącemu zmiany specyfikacji warunków zamówienia poprzez:
1. U
dostępnienie informacji obejmujących co najmniej typ urządzeń i wersję
oprogramowania wraz z wersją korekty zabudowanych w ramach zamówienia na
realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację
robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym,
urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług
pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku podg. Most Wisła – Czechowice-
Dziedzice
– Zabrzeg;
2. Zapewnienie
w treści projektu umowy lub PFU, że:
a) Na
etapie
realizacji
umowy
zamaw
iający udostępni niezbędną
dokumentację techniczną, w tym obejmującą specyfikację interfejsu
urządzeń srk (…);
b) Przekazanie
specyfikacji nastąpi niezwłocznie, jednak nie później niż w
terminie p
rzewidzianym na ukończenie etapu projektowania;
c) W
przypadku opóźnienia w przekazaniu ww. dokumentacji odpowiedniemu
wydłużeniu ulegnie termin na realizację przez Wykonawcę obowiązków w
zakresie powiązania planowanych do zabudowy urządzeń z istniejącymi
urządzeniami (…);
d) Wykonawca
będzie zwolniony z odpowiedzialności za opóźnienia lub
nie
należyte wykonanie umowy w ww. zakresie w przypadku
nieudostępnienia przez Zamawiającego ww. dokumentacji.”
Izba uznała, że wobec zarzutów odwołania, których istota sprowadza się do uznania
niezbędności dokumentacji technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń
srk dostarczanych w ramach zamówienia na LOT C, do złożenia prawidłowej oferty oraz
dokonania prawidłowej wyceny, żądania alternatywne Odwołującego Thales zgłoszone na
rozprawie
mają jedynie walor osłabiający argumentację zawartą w uzasadnieniu odwołania.
T
reść ww. żądań alternatywnych może bowiem przeczyć temu, że kwestionowana
doku
mentacja jest Odwołującemu niezbędna do sporządzenia oraz wyceny oferty – skoro
wnosi o udostępnienie jej na etapie realizacji umowy.
W odniesieniu do kwestii szacowania zakr
esu niezbędnych robót przez Wykonawców
ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia Izba wzięła pod uwagę
prz
ywołaną przez Zamawiającego argumentację, zgodnie z którą szacowanie oraz wycenę
niezbędnych robót, w tym także projektowych, wykonawcy muszą opracować na podstawie
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego oraz własnych doświadczeń nabytych podczas
zrealizowanych
dotychczas projektów. Zamawiający zwrócił uwagę, że w zakresie urządzeń
srk profesjonalni wykonawcy w ramach prowadzonej
działalności gospodarczej realizują
z
adania polegające na powiązywaniu swoich urządzeń srk z urządzeniami już
zabudowanymi przez innego producenta
– w ocenie Zamawiającego szacowanie wartości
prac w tym zakresie p
ozostaje przyjętą praktyką dla tego typu zamówień. Jak wskazała Izba
w wyroku z dnia 1 marca 2022 r. (sygn. akt: KIO 228/22, KIO 233/22, KIO 236/22), brak
dokumentacji technicznej
obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w
ramach Zam
ówienia na LOT C niewątpliwie można uznać za okoliczność utrudniającą
wykonawco
m wycenę oferty, jednakże nie uniemożliwia ona takiego oszacowania.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługują na
uwzględnienie z uwagi na brak potwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych w
treści odwołania.
Sygn. akt KIO 232/22
Izba jako okoliczn
ości stanu faktycznego istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy
ustaliła i przyjęła, co następuje.
Odwołujący Budimex na rozprawie dokonał aktualizacji treści odwołania w
konsekwencji modyfikacji SWZ dokonanej przez Zamawia
jącego pismem z dnia 28 stycznia
2022 r. (znak pisma: IRZR3.292.5.2022.IRE-01287-I.SB-
S.04) polegającej na nadaniu
nowego brzmienia postanowienia Tomu II SWZ
Warunki Umowy Część A i Część B –
Subklauzula 8.13. Etapy w odniesieniu do Etapu 6
– terminów wykonania kontraktów:
Etap nr 6: 13 tygodni od 169 tygodnia trwania umowy
– uzyskanie wszystkich
niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z
odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6.
Stosownie do zmienionego brzmienia SWZ s
ubklauzuli 8.13 Odwołujący Budimex
zakwestionował zmodyfikowany termin wykonania Etapu nr 6.
Izba ustaliła, że w zakres czynności objętych Etapem oznaczonym numerem 6
wchodzi m.in. uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu
strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie
– urządzenia przytorowe, wydanego na
czas nie
określony.
Zgodnie z ustalonym przez Zamawiaj
ącego brzmieniem § 5 ust. 4 lit. e w zakresie
części A oraz w § 5a ust. 4 dla części B Umowy:
„W przypadku zaistnienia innych okoliczności, bez względu na ich charakter, w tym
le
żących po stronie Zamawiającego, skutkujących niemożliwością wykonania lub należytego
wykonania przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami lub Harmonogramem
Rzeczowo
– Finansowym, o ile ich pojawienie się nie jest lub nie było w jakikolwiek sposób
zale
żne od Wykonawcy, w tym o charakterze prawnym, organizacyjnym, ekonomicznym,
administracyjnym lu
b technicznym, w szczególności brak możliwości udzielenia
u
zgodnionych zamknięć torowych w terminie ustalonym na podstawie Instrukcji Ir-19,
możliwa jest uzasadniona tymi okolicznościami zmiana:
• sposobu wykonania, materiałów i technologii Robót, zmiana lokalizacji
budowanych obiektów budowlanych, urządzeń w zakresie pozwalającym na
wykonanie Robót w sposób należyty oraz zakresu Etapu lub Etapów, w tym
wyłączenia części Robót oraz zmiana Czasu na Ukończenie lub daty
wykonania Etapu lub Etapów odpowiednio do okresu trwania przeszkody,
która uniemożliwia realizację przedmiotu niniejszej Umowy, zgodnie z jej
treścią i w sposób należyty, zakresu obowiązków Wykonawcy lub
Za
mawiającego na etapie świadczenia Usług gwarancyjnych lub Usług
pogwarancy
jnych w sposób maksymalnie odpowiadający pierwotnemu celowi
zmienianego postanowienia umownego.
• Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej odpowiednio poprzez zmniejszenie
maksymalnie o wart
ość oszczędzanych kosztów lub zwiększenie do wartości
pozwalającej na pokrycie dodatkowych uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów, obliczanych na podstawie SubKLAUZULI 13.3 Warunków
Szczególnych.”
Izba zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołanie wniesione przez Odwołującego Budimex nie zasługuje na
uwzględnienie. Izba podzieliła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego.
Odwołujący Budimex zarzucił Zamawiającemu, że ustanowiony przez niego termin na
wykonanie Etapu nr 6
jest krótszy niż termin ustawowy przewidziany na wydanie przez
właściwy organ zezwolenia, które Wykonawca jest zobowiązany uzyskać w ramach Etapu nr
6, jak również, że jest to termin niemożliwy do dotrzymania.
W ocenie Izby
, w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Odwołujący
Budimex nie wykazał, by termin ustalony przez Zamawiającego na wykonanie Etapu nr 6 był
terminem niemożliwym do dochowania – argumentacja Odwołującego Budimex sprowadza
się w głównej mierze do oparcia tego zarzutu na uznaniu, że ustanowiony termin jest krótszy
niż termin ustawowy przewidziany na uzyskanie koniecznego zezwolenia.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 25e ust. 4 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o
transporcie kolejowym, dalej jako
„ustawa TK”, Prezes UTK przed wydaniem zezwolenia na
dopuszczenie do eksploatacji podsystemu
strukturalnego, o którym mowa w art. 25a
podsystemy systemu kolejowego Unii ust. 2 pkt 1 lit. a
–c, sprawdza dokumentację pod
względem jej kompletności, trafności oraz spójności. W przypadku przytorowych urządzeń
ERTMS Prezes UTK sprawdza także zgodność z warunkami określonymi w decyzji Agencji o
zatwierdzeniu proponowanych rozwiązań technicznych albo z wynikiem procedury, o której
mowa w art. 30 ust. 2
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/796 z
dnia 11 maja 2016 r. w sprawie Agencji Kolejowej Unii Europejskiej i uchylenia
rozporządzenia (WE) nr 881/2004.
W myśl przepisu art. 25e ust. 4a. ustawy TK, Prezes UTK w terminie miesiąca od
dnia otrzymania wniosku informuje w
nioskodawcę, że dokumentacja jest kompletna, albo
wzywa do usunięcia braków.
Zgodnie z przepisem art. 25e ust. 4b, Prezes UTK wydaje zezwolenie na
dopuszczenie
do
eksploatacji
p
odsystemu
strukturalnego,
o
którym
mowa
w art. 25a podsystemy systemu kolejowego Unii ust. 2 pkt 1 lit. a
–c, nie później niż w
terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku.
Izba w tym zakresie przede wszystkim
zwróciła uwagę na fakt, że termin, o którym
mowa w art. 25 ust. 4b ustawy TK
– 4 miesiące od dnia otrzymania kompletnego wniosku –
na wydanie zezwolenia
został określony jako termin maksymalny, co oznacza, że stosowne
ze
zwolenie może zostać wydane w czasie krótszym, w szczególności w sytuacji złożenia
kompletnego wniosku z zachowaniem należytej staranności po stronie wykonawcy.
W sytuacji, gdy
by organ wydający zezwolenie popadł w opóźnienie, Zamawiający
powołał się na treść postanowienia Umowy zawartego w § 5 ust. 3 Aktu Umowy dla części A
oraz
§ 5a ust. 1 Umowy dla części B, który przewiduje, że dopuszczalna jest zmiana umowy
, w tym
także zmiana czasu na ukończenie, a także czasu wykonania Etapów w przypadku
dokonania o
kreślonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji państwowej
(
…), których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji, warunków, zezwoleń,
uzgodnień i certyfikatów w trakcie wykonywania przedmiotu Umowy – zwłaszcza w sytuacji,
gdy dochodzi do
opóźnień w wydawaniu stosownych decyzji, zezwoleń itp.
W s
zczególności Izba zwróciła uwagę na fakt, że postanowienia wzoru umowy
zawarte
w § 5 ust. 4 lit. e w zakresie części A oraz w § 5a ust. 4 dla części B Umowy
przewid
ują, że także w przypadku innych okoliczności, w tym leżących po stronie
Zama
wiającego, skutkujących niemożliwością wykonania lub należytego wykonania
przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami lub Harmonogramem, w tym o
charakterze prawnym, organizacyjnym, ekonomicznym, administracyjnym lub technicznym
możliwa jest zmiana umowy, w tym zmiana czasu na ukończenie lub daty wykonania Etapu
lub Etapów.
Izba u
znała ww. postanowienie umowne za istotne w okolicznościach przedmiotowej
sprawy postanowienie
, które łagodzi potencjalną rygorystyczność przyjętego przez
Zamawiającego terminu na wykonanie Etapu nr 6, bowiem wprowadza ono mechanizm
umożliwiający zmianę umowy także w zakresie terminu wykonania Etapu nr 6. Jednocześnie
okoliczności stanowiące przesłanki umożliwiające dokonanie zmiany umowy określone w § 5
ust. 4 lit. e w zakresie
części A oraz w § 5a ust. 4 dla części B Umowy ocenić należy jako
okoliczno
ści obejmujące szeroki katalog zdarzeń, w tym także o charakterze prawnym,
organizacyjnym, administracyjnym lub technicznym.
Ponadto Izba zwróciła uwagę na fakt, że argumentacja Odwołującego, w
szcze
gólności przedstawiona w złożonym na rozprawie schemacie prezentującym analizę
czasu etapu i faz wybr
anych przetargów LOT B, opiera się w dużej części na założeniu
maksymalnych t
erminów, bez możliwości równoległego wykonywania prac oraz krótszego od
maksym
alnego terminu uzyskania certyfikacji. Przyjęto także założenie konieczności
uzupełniania i poprawiania dokumentacji projektowej i wniosku składanego do Prezesa UTK,
podczas gdy
sporządzenie i złożenie wniosku w warunkach dochowania należytej
staranno
ści przez wykonawcę nie generuje konieczności jego uzupełniania i znacząco
skraca terminy w stosunku do pr
zyjętych przez Odwołującego Budimex założeń. Brak jest
jednocześnie podstaw, by a priori zakładać, że ziszczą się jednocześnie wszystkie
okolicz
ności skutkujące wyczerpaniem maksymalnych terminów, w jakich mogą być
real
izowane zadania objęte Etapem nr 6.
Izba uznała zatem, że dochowanie założonego w postanowieniach SWZ terminu
wykonania Etapu nr
6 jest możliwe, a dodatkowo potencjalny rygoryzm ustanowionego
terminu został złagodzony przewidzianym przez Zamawiającego mechanizmem
umożliwiającym zmianę umowy (tak też KIO w wyroku z dnia 1 marca 2022 r., sygn. akt: KIO
228/22, KIO 233/22, KIO 236/22).
W
okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Izba uznała, że Zamawiający
nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp oraz kodeksu cywilnego
c
zynnością ustalenia kwestionowanego terminu na wykonanie Etapu nr 6.
Sygn. akt KIO 234/22
W toku
posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego Strony złożyły zgodnie następujące oświadczenia, przedstawione do
protoko
łu rozprawy.
Odwołujący Strabag oświadczył, że w związku z odpowiedzią na odwołanie
Zamawiającego i dokonaną przez niego modyfikacją cofa odwołanie w zakresie żądania
oznaczonego nr 5 na str. 4 o
dwołania związanego w części z zarzutem oznaczonym nr 4 w
zakresie buforu oraz cofa
odwołanie w zakresie żądania nr 3, tj. zarzutu nr 2.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia żądanie oznaczone nr 18 i 19 odwołania
oraz
że dokona w tym zakresie stosownych korekt w SWZ, zgodnie z żądaniem
Odwołującego Strabag. Zamawiający oświadczył także, że uwzględnia żądanie zawarte w
punkcie 16
odwołania i odnośny punkt 1.8.4 SWZ zdanie „ryzyka z tym związane są po
stronie wykonawcy
” zostanie zastąpione zdaniem „zmiany wynikające z powyższych
okoliczności zostaną wprowadzone zgodnie z warunkami kontraktu”.
Strony
zgodnie oświadczyły, że sformułowanie dotyczące punktu 1.8.13 SWZ
zacytowane w punkcie
17 żądań odwołania w tiret 4 oznacza, że wykonawcę obciążają
koszty posterunków ruchu, jeżeli wynikają one ze zmiany fazowania z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.
Strony uzna
ły, że koszty urządzenia składowiska w innej lokalizacji niż podana w
odpowiedzi na od
wołanie będzie ponosił wykonawca, jeżeli konieczność wywozu materiałów
z rozbi
órek do innego miejsca będzie wynikać ze zmiany fazowania w stosunku do
przewidzianego w SWZ, z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Powyższe ustalenie
dotyczy
ło żądania opisanego w punkcie 20 odwołania. Odwołujący oświadczył, że cofa
odwołanie w zakresie żądania wskazanego w punkcie 17 odwołania (str. 5) związanego w
części z zarzutem wskazanym w punkcie 8, oraz że cofa odwołanie w zakresie żądania
wskazanego w punkcie 20 odwo
łania (str. 6) również związanego w części z zarzutem
wskazanym w punkcie 8.
Z uwagi
powyższe oświadczenia stron Izba postanowiła umorzyć postępowanie
odwoławcze odpowiednio w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego – na podstawie
art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz w zakresie, w jakim
Odwołujący Strabag wycofał zarzuty i żądania odwołania – na podstawie art. 568 pkt 1
ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił
po stronie Zamawiaj
ącego żaden wykonawca.
Odnosząc się do zarzutów i żądań, które nie zostały wycofane ani uwzględnione Izba
uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie.
Izba
nie powiela okoliczności stanu faktycznego istotnych dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy wskazanych w
treści odwołania oraz odpowiedzi Zamawiającego na
wniesione
odwołanie.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w p
unkcie 1 odwołania – opartego na
przekroczeniu granic swobody kontraktowania
polegającym na zaniechaniu wprowadzenia
definicji Odcinków, a tym samym wprowadzeniu postanowień umownych, w myśl których
bieg okresu
rękojmi i gwarancji w odniesieniu do zorganizowanych części robót (Etapu 3, 4 i
5) rozpocznie się dopiero po wykonaniu całości zamówienia i po upływie czasowej
eksploatacji tych cz
ęści Izba uznała, że stanowisko Odwołującego Strabag nie zasługiwało
na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba uznała w tym zakresie za trafne stanowisko
wyrażone przez Zamawiającego, który wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest
realizowane w oparciu o warunki kontrakto
we FIDIC, co oznacza, że w subklauzuli 1.1.3.7.
warunków Umowy pojawiło się pojęcie „Odcinka”, jednak zasadą jest, że wprowadzenie
odcinków należy do uprawnień Zamawiającego. W przedmiotowym stanie faktycznym
Zamawiający z przysługującego mu uprawnienia nie skorzystał i nie zdecydował się na
wprowadzenie
podziału na odcinki, z czego nie sposób czynić Zamawiającemu zarzutu
wobec fakultatywnego charakteru tego uprawnienia. W odniesi
eniu do zarzutu zobowiązania
wykonawcy do doprowadzenia eksploatowanych
robót do stanu zgodnego z kontraktem, tj.
m.in.
zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów technicznych wynikających z
Kontraktu,
Izba szczególną uwagę zwróciła na dalszą treść Subklauzuli 11.1 Warunków
Umowy, która nie została przytoczona przez Odwołującego Strabag w treści odwołania –
zgodnie z jej brzmieniem Zamawi
ający nie przewidział, by w zakres odpowiedzialności
Wykonawcy za wady wchodziło zużycie zwyczajne. Izba uznała za trafne w tym zakresie
stanowisko Zamawiaj
ącego, który wskazał, że Odwołujący pominął tę okoliczność i błędnie
p
rzyjął, iż w ramach gwarancji i rękojmi wykonawca miał ponownie doprowadzić zużyte
roboty do stanu
odpowiadającemu momentowi rozpoczęcia eksploatacji. W dalszej
kolejności Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w zakresie tego,
że bieg okresu rękojmi rozpoczyna się od ukończenia obiektu, którym w okolicznościach
przedmiotowej sprawy będzie moment odbioru końcowego. Dodatkowo Zamawiający
wskazał na konieczność uzyskania certyfikacji oraz na fakt, że brak jest możliwości
uzyskania certyfikacji dla
każdego odcinka – konieczne jest do tego wykonanie całości robót.
Ponadto w ocenie Izby Zamawiaj
ący trafnie podniósł, że nie można uznać, iż odbiór
eksploatacyjny, o
którym mowa w subklauzuli 8.13 Warunków Umowy jest równoznaczny z
potwierdzeniem spełnienia całości świadczenia (tak też KIO w wyroku z dnia 21 lutego 2022
r., sygn. akt KIO 235/22). W odniesieniu do
początku biegu terminu okresu rękojmi
oznaczonego jako dzień wydania rzeczy kupującemu zgodnie z przepisem art. 568 § 1 KC
wskazać należy, że odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi powstaje po ukończeniu
obiektu i jego odbiorze przez inwestora. Co za tym idzie wadliwe lub nie
zgodne z umową
wykonywanie prac
na wcześniejszym etapie uzasadnia ewentualne skorzystanie przez
inwestora z uprawnień wskazanych w art. 636 KC w zw. z art. 656 § 1 KC. Izba uznała
zatem kwestionowane przez Odwołującego Strabag postanowienia uzależniające
roz
poczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji od ukończenia wszystkich prac za prawidłowe i
nie
naruszające przepisów KC, w szczególności art. 568 § 1 KC w zw. z art. 638 KC i art. 656
§ 1 KC (tak też KIO w wyroku z dnia 1 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 228/22, KIO 233/22,
KIO 236/22).
Mając na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła, by Zamawiający przekroczył granice
swobody kontraktowania
ani też by naruszył przepisy Kodeksu cywilnego odnoszące się do
biegu terminu rękojmi i gwarancji w kwestionowanym w odwołaniu zakresie. Ponadto Izba
uznała, że Odwołujący Strabag nie wykazał konieczności wprowadzenia definicji Odcinków
do postanowień umowy, ani wyrażonej w żądaniu odwołania konieczności wprowadzenia
regulacji, w myśl których okres rękojmi i gwarancji rozpocznie bieg i odpowiednio skończy
się w terminie 72 miesięcy po odbiorze/przejęciu robót z danego odcinka i rozpoczęciu
eksploatacji.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut
naruszenia przez Za
mawiającego art. 568 § 1 KC w zw. z art. 638 KC i art. 656 § 1 KC oraz
art. 558
§ 1 KC w zw. z art. 353
1
KC, art. 58 KC oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z
art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 3. O
dwołania – naruszenia art. 439
ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sform
ułowanie projektu umowy w zakresie Opcji 1 i 2 w sposób uniemożliwiający dokonanie
zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Opcji 1 i 2 w sytuacji zmiany cen
materia
łów i kosztów wykonania opcji w szacowanych terminach Opcji 1 i 2 Izba uznała, że
zarzut ten
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, w u
mowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1,
uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin
ustalenia zmiany wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w
szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów
lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do
żądania zmiany wynagrodzenia;
3) spo
sób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt
wykon
ania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana
wynagrodzenia wykonawcy;
4)
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w
efekcie zasto
sowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia.
Jak słusznie wskazał Zamawiający, przepis art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp
pozostawia do wyboru Zamawiaj
ącego określenie wskaźników stanowiących podstawę
dokonywania waloryzacji wynagrodzenia.
Jednocześnie Izba ustaliła, że przedmiotem zarzutu jest ograniczenie wysokości
waloryzacji wynagrodzenia
za Opcję nr 1 i 2 o ponad 50% wysokości wskaźników GUS tj.
CPI
– wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych oraz R – dynamika wskaźnika
przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw ogółem, co w
ocenie
Odwołującego
Strabag
prowadzi
do
przerzucenia
na
Wykonawcę
nieprzewidyw
alnego ryzyka zmian cen i wynagrodzeń w części przewyższającej 50%.
T
ymczasem w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający, działając w zgodzie z
tr
eścią art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, określił mechanizm waloryzacyjny posługując się
ws
kaźnikiem waloryzacji uwzględniającym główne nośniki kosztów realizacji Opcji 1 i Opcji 2.
W tym miejs
cu należy wskazać, że – jak zauważono w wyroku Izby z dnia 21 lutego
2022 r. (sygn.. akt KIO 235/22)
– „(…) przepisy ustawy Pzp w przypadku waloryzacji
umownej nakładają na zamawiającego obowiązek określenia w umowie zawartej na okres
dłuższy niż 12 miesięcy m.in. sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania
d
o wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego
w komunikacie
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub też przez wskazanie innej
p
odstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których
zmiana ceny uprawnia st
rony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp). Z analizy ww. przepisu wynika zatem
, że ustawodawca pozostawił
zamawi
ającym swobodę co do sposobu określenia zmiany wynagrodzenia, który nie musi
być oparty o wskaźniki GUS. Z powyższego przepisu w ocenie Izby nie można jednak
wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze zmianą
cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie. Powyższemu przeczy choćby treść art. 439
ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp, który stanowi, że w umowie o zamówienie publiczne zamawiający
obowiązany jest wskazać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza
zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian
wy
sokości wynagrodzenia. Jakkolwiek Izba dostrzega dynamikę trendu wzrostowego
wska
źników CPI – wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych oraz R – przeciętnego
miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw w latach 2010 – 2021, to
jednak nie
oznacza to, że ryzyko związane ze zmianą cen materiałów lub kosztów nie może
zos
tać rozłożone między obie strony umowy o zamówienie publiczne. Ryzyko takie winno
zostać zatem uwzględnione przez wykonawcę w cenie ofertowej. Wykonawca jako
profesjonalista n
a podstawie własnego rozeznania, wiedzy, analizy trendów co do kierunków
wzrostu
cen czy też ich stabilizacji winien oszacować koszty realizacji zamówienia i złożyć
ofertę odzwierciedlającą uwarunkowania rynkowe.”
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła brak podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego zarzutu.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 4. o
dwołania w zakresie, w jakim
jego podstawą faktyczną uczyniono opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Opcji 1 z
naruszeniem art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w
zw. z art. 441 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp w odniesieniu do u
sług zapewnienia dostępu do
Narzędzia Klasy SD Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na znaczną ogólnikowość postawionego
zarzutu, w szcz
ególności na brak wskazania informacji, które są Odwołującemu niezbędne
do
wyceny przedmiotowego zakresu zamówienia.
Jedn
ocześnie Izba uznała, że modyfikacja PFU dokonana przez Zamawiającego dnia
11 lutego 2022 r. w zakresie pkt 5.1 PFU pt.
„Wymagania ogólne” oraz pkt 6.1 PFU ppkt 18
stanowi doprecyzowanie
okoliczności skorzystania z prawa dostarczenia własnego
Narzędzia Klasy SD, co należy uznać za skuteczne usunięcie wątpliwości – zwłaszcza
wobec braku kon
kretnych żądań Odwołującego wynikających z postawienia omawianego
zarzutu.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 4. o
dwołania w zakresie, w jakim
jego podstawą faktyczną uczyniono nienależyte opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie
Opcji 2
wyrażające się w oczekiwaniu od wykonawców oszacowania nie tylko wartości
zam
ówienia, ale też określenia jego przedmiotu oraz w braku ujawnienia liczby i typów
urządzeń srk, jakie miałyby być zabudowane w ramach „Zabudowy urządzeń srk na stacji
Tychy czy Radostowice
” oraz braku liczby odstępów oraz typów blokad w ramach
planowanych prze
budów stacji, Izba uznała za wiarygodne i zasługujące na uwzględnienie
wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego, zgodnie z którymi zastosował prawo Opcji 2
celem zapewnienia przysz
łym wykonawcom urządzeń SRK na odcinkach stycznych do
odcinka objętego przedmiotowym zadaniem, współpracy z wykonawcą urządzeń SRK w
ramach niniejszego zadania.
Zamawiający mając ten cel na uwadze zastosował w dokumentacji przetargowej
prawo Opcji 2, o
kreślając wymagania w zakresie powiązania urządzeń wraz z określeniem
potencjalnych prac, jakie Zamawiaj
ący przewiduje w przyszłości. W treści PFU wskazano,
że współpraca urządzeń SRK będzie odbywała się na zasadach zdefiniowanych w
dokumentacji opracowanej przez Wykon
awcę zgodnie z pkt 4.3.2. Natomiast zgodnie z
przywołanym pkt 4.3.2 PFU Wykonawca opracuje i przekaże w formie dokumentacji
technicznej (specyfikacji
interfejsu) specyfikację warunków koniecznych, mających na celu
umożliwienie współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego
z
adania z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z
nimi
współpracować.
Jak wskazał Zamawiający, to na Wykonawcy wyłonionym w przyszłości będzie
spoczywa
ł obowiązek dostosowania się do warunków powiązania urządzeń określonych
przez Wykona
wcę niniejszego zadania w specyfikacjach interfejsu. Z uwagi na charakter
formuły „projektuj i buduj” Zamawiający wskazał, że nie jest w stanie podać oczekiwanych w
odwołaniu informacji dotyczących typów urządzeń jakie będą zabudowywane w przyszłości,
co Izba uzna
ła za okoliczność wiarygodną i uzasadnioną obiektywnymi względami. Mając na
uwadze powyższe Izba uznała, że omawiany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 4. odwołania w zakresie, w jakim
jego podstawą faktyczną uczyniono nienależyte opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie
braku informacji o systemie ERTMS/ETCS Izba
uznała, że zarzut ten nie zasługuje na
u
względnienie. W pierwszej kolejności Izba wzięła pod uwagę lakoniczność argumentacji
Odwołującego Strabag, który ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że brak jest
jakichkolwiek informacji w zakresie systemu ERTMS/ETCS poziom 2, w
szczególności w
zakresie dostawcy takiego systemu
oraz do sformułowania żądania do nakazania
Zamawiającemu podania opisu i właściwości ww. systemu w języku polskim. Tymczasem,
ja
k słusznie wskazał Zamawiający, system ten to standard europejski zdefiniowany i
udostępniony na stronie internetowej Agencji Kolejowej Unii Europejskiej (ERA). W
dokumentach tam udostępnionych określone zostały szczegółowe wymagania techniczne i
funkcjonalne dla systemu ETCS oraz i
nterfejsów w nim stosowanych. Zamawiający
podkreślił także, że dokumenty te i normy opracowane są wyłącznie w języku angielskim i
nigdy nie zostały przetłumaczone na język polski.
W odniesieniu do zarzutu do
tyczącego braku wskazania okoliczności skorzystania z
Opcji 1, w tym terminu wykonania Opcji 1,
jak również ustalenia terminu wykonania Opcji 1
przez okres przekraczający 4 lata, Izba zwróciła uwagę na lakoniczny charakter
uzasadnienia przedstawionego zarz
utu, które nie daje podstaw do jego uwzględnienia.
Ponadto Izba
uznała za kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii brzmienie
przepisu art. 434 usta
wy Pzp, zgodnie z którym:
1.
Umowę zawiera się na czas oznaczony.
2.
Zamawiający może zawrzeć umowę, której przedmiotem są świadczenia
powtarzające się lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w
dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do
okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione
zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub
zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty.
W tym mie
jscu należy wskazać, że Odwołujący Strabag, przywołał w treści odwołania
nieaktualne brzmienie przepisu art. 434 ust. 1 ustawy Pzp, zgo
dnie z którym umowę zawiera
się na czas oznaczony, nie dłuższy niż 4 lata. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 21 lutego
2022 r. (sygn. akt: KIO 235/22), b
rzmienie to zostało zmienione zgodnie z art. 2 pkt 86
ustawy z dnia 27 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane
lub usługi, ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Jak
wskazała Izba w ww. wyroku, (…)Ustawodawca dostrzegł bowiem, iż zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego na okres 4 lat w przypadku robót budowlanych
niejednokrotnie mogłoby być niemożliwe do zachowania i zdecydował się na przywrócenie
regulacji
obowiązującej pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych. Z kolei stosownie do treści art. 434 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może
zawrzeć umowę, której przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe, na okres
dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje
oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to
uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów
oraz okrese
m niezbędnym do ich spłaty.
W ocenie Iz
by analiza art. 434 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż w przypadku
zamówień publicznych na roboty budowlane brak jest ograniczenia co do czasu, na który
umowa może zostać zawarta. Dostrzec należy, iż przedmiotu umowy o roboty budowlane nie
można zakwalifikować jako świadczenie powtarzające się lub ciągłe. Umowa taka ma
charakter jednorazowy, bez wzg
lędu na czas, na jaki została zawarta, co oznacza że do
takiej umowy znajduje zastosowanie art. 434 ust. 1 ustawy Pzp.
Co
istotne w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, z brzmienia
przepisu art. 434 ustawy Pzp
wynika, że w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia są usługi
zamawiający może zawrzeć umowę na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli spełnione zostaną
wskazane
przez ustawodawcę przesłanki, przy czym wystarczające jest spełnienie jednej z
nich.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zama
wiający wskazał, co Izba przyjęła za
wiarygodne, że realizacja zamówienia objętego Opcją nr 1 w dłuższym czasie spowoduje
os
zczędności kosztów realizacji zamówienia z uwagi na fakt, że kryterium ceny na etapie
wyboru dostawc
y urządzeń uwzględnia oprócz kosztów zabudowy także koszty utrzymania,
takie jak usuwanie ujawnionych wad, przeglądy okresowe tych urządzeń w okresie gwarancji
oraz świadczenie usług pogwarancyjnych (zamówienie opcjonalne – Opcja nr 1). Dalej
Zamawiający wskazał, że oszczędności generuje już sam fakt, że Zamawiający nie jest już
zmuszony udzielać zamówień w trybie z wolnej ręki na usługi pogwarancyjne producentom
urządzeń będących właścicielami autorskich praw majątkowych rozwiązań technicznych.
Dodatkowo Zamawiaj
ący słusznie podniósł, że realizacja usług gwarancyjnych i
pogwarancyjnych dla wszystkich u
rządzeń objętych przedmiotowym zamówieniem pozwoli
uniknąć podziału odpowiedzialności pomiędzy liczne podmioty odpowiedzialne obecnie za
utrzymanie urządzeń – ich różnych rodzajów. Izba uznała także za wiarygodną i zasługującą
na uw
zględnienie argumentację Zamawiającego odnoszącą się do korzyści, jaką
Zamawiaj
ący odniesie dzięki zawarciu umowy na odpowiednio długi czas – w postaci
kompleksowego wsparcia serwi
sowego pochodzącego od jednego podmiotu, który będzie
odpowiedzialny
oraz koordynujący prace nad przywróceniem funkcjonalności systemu po
zaobserwowaniu jej braku.
Izba stwierdziła jednocześnie, że twierdzenia Odwołującego Strabag w żaden sposób
nie pozwa
lają na zanegowanie podnoszonej przez Zamawiającego argumentacji w zakresie
zais
tnienia przesłanek uprawniających Zamawiającego do ustalenia terminu wykonania Opcji
1
przez okres przekraczający 4 lata.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że omawiany zarzut nie zasługiwał na
uwzg
lędnienie.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania określenia okoliczności oraz terminu
skorzystania z Opcji nr 2
Izba uznała, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Wskazać
należy, że zgodnie z Klauzulą 22 „Prawo Opcji 2” pkt 4 i 5:
4.Zamawi
ający będzie miał prawo do uruchamiania Prawa Opcji w całym okresie
realizacji Umowy (w tym także w czasie realizacji Prawa Opcji 1) z zastrzeżeniem terminów
okre
ślonych dla czasu realizacji tych robót wskazanych w Subklauzuli 8.13 Etapy;
5.Za
mawiający każdorazowo powiadomi Wykonawcę pisemnie o terminie i zakresie
realizacji Prawa Opcji
z zastrzeżeniem, iż wskazany termin realizacji nie będzie wcześniejszy
niż 6 m-cy od powiadomienia o uruchomieniu Prawa Opcji.
Jak
trafnie podniósł Zamawiający, dokumentacja postępowania zawiera regulacje
dotyczące terminu uruchomienia Opcji nr 2. Jednocześnie Zamawiający wprowadził termin
na przygotowanie
się Wykonawcy do realizacji Opcji nr 2. Określony termin realizacji
świadczeń objętych Prawem Opcji 2 został zatem wskazany i pozwala na odpowiednie
przygotowanie się Wykonawcy. Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego
zaprezentowane w treści odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym określony termin na
mobilizację do realizacji świadczeń objętych Opcją nr 2 pozwala na odpowiednie
przygotowanie się Wykonawcy, dzięki czemu nie musi on pozostawać w stanie niepewności.
Dodatkowo Izba
dostrzegła trafność stanowiska zajętego przez Zamawiającego, który
stwierdził, że przedmiot Opcji nr 2 stanowi zobowiązanie do świadczenia gotowości i
realizacji współpracy z innymi wykonawcami realizującymi roboty budowlane lub dostawy na
rzecz Zamawiaj
ącego, co oznacza, że zarzut w zakresie konieczności pozostawania w
ciągłej gotowości należy uznać za nieuzasadniony (tak też Izba w wyroku z dnia 1 marca
2022 r., sygn. akt KIO 228/22, KIO 233/22, KIO 236/22).
Jednocześnie Izba wzięła pod
uwagę, że przedmiotem wyceny dokonywanej w odniesieniu do zamówienia objętego Opcją
nr 2 jest w istocie
zobowiązanie wykonawcy do świadczenia gotowości i realizacji współpracy
z innymi wykonawcami reali
zującymi na rzecz Zamawiającego dostawy lub roboty
budowlane
i dała wiarę stanowisku Zamawiającego, zgodnie z którym data uruchomienia
Opcji nr 2 oraz związany z tą datą zagwarantowany sześciomiesięczny okres służący
przygotowaniu Wykonawcy do realizacji
świadczeń objętych Opcją nr 2 pozwalają na
dokonanie wyceny oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że omawiany zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba
uznała za niezasługujący na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 484 § 1 KC w
zw. z art. 3531 KC oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
polegającego na ukształtowaniu
Warunków Umowy w zakresie Opcji 1 w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron
stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób
naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie rażąco
wygórowanych kar umownych.
W odniesieniu do zakresu kar umownych przewidzianych dla
Opcji nr 1 Izba uznała,
że ich zastrzeżenie na ustalonym przez Zamawiającego poziomie znajduje uzasadnienie w
konieczności zabezpieczenia interesów Zamawiającego na wypadek wypowiedzenia
świadczenia Usług pogwarancyjnych lub Kontraktu, z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy.
Izba uznała w tym zakresie za wiarygodne stanowisko Zamawiającego
zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym koszty w wypadku
wypowiedzenia p
rzez wykonawcę świadczenia usług pogwarancyjnych lub kontraktu koszty
związane z realizacją zastępczego wykonania Opcji nr 1, dla którego, jak wskazał
Zamawiaj
ący, podmiot realizujący usługi musiałby zostać wyłoniony w niekonkurencyjnym
trybie np.
zamówienia z wolnej ręki, znacząco by wzrosły.
Izba
stwierdziła także, że Odwołujący Strabag nie wykazał, że zastrzeżone przez
Zamawiaj
ącego kary umowne dla Opcji nr 1 zostały ustalone w sposób sprzeczny z zasadą
kontraktowan
ia oraz zasadami współżycia społecznego. W szczególności Odwołujący nie
podważył uzasadnionych interesów Zamawiającego, których wystąpienie determinuje
koniec
zność zabezpieczenia na wypadek wypowiedzenia przez wykonawcę świadczenia
usług pogwarancyjnych lub kontraktu, co w efekcie prowadzi do konieczności udzielenia
zamówienia w trybie niekonkurencyjnym i wiąże się z wyższymi kosztami realizacji.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 484 § 1 KC w zw.
z art. 353
1
KC oraz w zw. z art.
8 ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 452 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustalenie
wartości zabezpieczenia wykonania Opcji nr 1 w wysokości przekraczającej 5% jej wartości.
Zgodnie z treścią art. 452 ust. 2 ustawy Pzp zabezpieczenie ustala się w wysokości
nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości
nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
Odwołujący Strabag za nieuzasadnione uznał ustalenie przez Zamawiającego
wartości zabezpieczenia od wartości ceny kontraktowej – w jego ocenie wartość
zabezpieczenia powinn
a zostać ustalona na poziomie 5% wartości Opcji nr 1.
Zamawiaj
ący ustanowił należyte zabezpieczenie Umowy jako 5% ceny całkowitej dla
Zakresu Podstawowego (bez kwoty warunkowej) podanej w ofercie pomniejszonej o koszty
brutto komunikacji
zastępczej z zastrzeżeniem postanowień punktu 21 IDW. Dodatkowo
Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia zabezpieczenia Opcji nr 1 w wysokości 0,3
% kwoty netto Ceny Kontraktowej. W ocenie Izby stanowisko zaprezentowane przez
Odwołującego Strabag uznać należy za nieprawidłowe z uwagi na fakt, że zgodnie z
niekwestionowanymi
wyjaśnieniami Zamawiającego wysokość aktywnego zabezpieczenia w
żadnym momencie obowiązywania Umowy nie przekroczy wskazanej w tym przepisie
wartości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
Izba zwróciła uwagę także na fakt, że na warunkach określonych w przepisie art. 452
ust. 3 ustawy Pzp
zabezpieczenie może zostać ustalone w wysokości większej niż 5%, nie
wyższej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości
nominalnej zobo
wiązania zamawiającego wynikającego z umowy – jeżeli jest to uzasadnione
przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co
zamawiaj
ący opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia.
Izba nadto podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 21 lutego 2022 r. (sygn. akt
KIO 235/22), w którym Izba na gruncie tożsamego stanu faktycznego wskazała, że „(…)
ustalona przez Zamawi
ającego wysokość zabezpieczenia należytego wykonania Opcji 1 nie
naruszała art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, a stanowisko Odwołującego sprowadzało się w istocie
do wprowad
zenia do dokumentów zamówienia postanowień względniejszych dla
wykonawcy. W
szczególności wskazać należy, iż powyższy przepis dopuszcza możliwość
ustalenia zabezpieczenia w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w
ofercie albo maksymalnej
wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z
umowy. Z kolei jak wynika z postan
owień SWZ – niekwestionowanych przez Odwołującego -
ceną oferty w niniejszym postępowaniu jest cena za zamówienie podstawowe oraz
zamówienie opcjonalne (Opcja 1 i Opcja 2). Powyższe oznacza, iż w niniejszej sprawie
Zamawiający uprawniony był do żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
wysokości 5% ceny ofertowej, tj. ceny za zamówienie podstawowe oraz opcjonalne przed
zawarciem umowy w sprawie zamówienia. Ponadto zauważyć należy, iż przepisy ustawy
Pzp nie uzależniają wysokości zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia
opcjonalnego od ceny opcji
, czego oczekiwał Odwołujący.”
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że omawiany zarzut podlega oddaleniu.
stwierdzono tym samym naruszenia przepisu ustawy.
W konsekwencji nieu
względnienia żadnego z zarzutów podniesionych w odwołaniu
Izba nie stwierdziła, by Zamawiający w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego naruszył przepis art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy Pzp
określających podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania oznaczonego sygnaturą akt KIO 226/22, KIO 232/22 oraz
KIO 234/22 orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz. 1129 ze zm.) oraz § 8
ust. 2 pkt 1 rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Izba w sprawach oznaczonych sygn. akt: KIO 226/22, KIO 232/22 oraz KIO 234/22
wydała orzeczenie łączne.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
