rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-11
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 230/22
KIO 230/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 r. przez Odwołującego
Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym
pr
zez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa)
przy udziale Wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego:
A. Trakcja S.A. (Al. Jerozolimskie 100 II p., 00-807 Warszawa)
B. Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. (ul. Modelarska 12, 40-142
Katowice)
C.
PORR S.A. (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa)
D.
TORPOL S.A. (ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań)
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 r. przez Odwołującego
Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym
pr
zez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa)
przy udziale Wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego:
A. Trakcja S.A. (Al. Jerozolimskie 100 II p., 00-807 Warszawa)
B. Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. (ul. Modelarska 12, 40-142
Katowice)
C.
PORR S.A. (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa)
D.
TORPOL S.A. (ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań)
orzeka:
1)
u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu pod
numerem I. 1-3 (str. 2),
2)
o
ddala odwołanie w pozostałym zakresie tj. w zakresie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w
zw. z art. 58 kc w zw. z
art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska
10, 05-
800 Pruszków) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Strabag sp.
z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków) tytułem wpisu od odwołania, kwotę
3600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków) na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa) k
wotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………………….………..
Członkowie:
……………………….……..
………………….…………..
Sygn. akt: KIO 230/22
UZASADNIENIE
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Wykonanie robót budowlanych w obrębie stacji Słupsk od km 128,600 do km 135,100 Lnii
kolejowej nr 202 w ramach projektu POliŚ 5.1-17 pn. „Prace na linii kolejowej nr 202 na
odcinku Gdynia Chylonia -
Słupsk” część II odcinek Lębork – Słupsk.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 011-025034.
Odwołujący Strabag Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
I. 1) art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w pkt 1.8.4., pkt 1.8.13., pkt 1.9., pkt 1.10. i pkt 2 STWiORB oraz pkt 2
STWiORB Roboty torowe -
szczegółowo podanych w uzasadnieniu odwołania - w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ w sposób umożliwiający określenie
zakresu pr
ac i ustalenia kosztów robót na etapie sporządzenia oferty, złożenie
porównywalnych ofert, a w konsekwencji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji;
I. 2) 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust.
1 i 4 PZP I art. 103 ust. 1 PZP
poprzez przekroczenie granic swobody i ukształtowanie treści
przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego
niejednoznacznie i niewyczerpująco przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający
równowagę stron w zakresie, w jakim: a) obciąża Wykonawcę nieokreślonym ryzykiem oraz
kosztami usuwania nieprzewidywalnych kolizji (pkt 1.8.4. STWiORB), pomimo nie określenia
zakresu tych prac, i jednocześnie w sposób sprzeczny z treścią przyszłej Umowy; b) nakłada
obo
wiązki związane z zawarciem umów dotyczących odzyskanych środków trwałych, których
wykonanie pozostaje zależne wyłącznie od woli podmiotów trzecich (pkt 2 STWiORB -
Roboty torowe); c) przewiduje obowiązek wykonania zabezpieczenia terenu i poniesienia
koszt
ów usuwania niewypałów /niewybuchów, pomimo nieokreślenia zakresu tych prac (pkt
1.10. STWiORB),
I. 3) art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 PZP poprzez niejednoznaczne i
niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie świadczenia wykonawcy
związanego z koniecznością dostosowania istniejącego obiektu do prowadzenia ruchu
pociągów, dla którego Zamawiający nie przekazał w dokumentach przetargowych
dokumentów, projektów oraz ekspertyz / inwentaryzacji dotyczących stanu technicznego
jego kons
trukcji, podczas gdy wskazane informacje powinny zostać opisane / przekazane,
aby umożliwić Wykonawcy dokonanie wyceny składanej oferty w sposób rzetelny,
I. 4) art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP
poprze
z sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia
publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy, a tym samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia
waloryzacji z uwagi na jej ograniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej w
Kontrakcie w dniu jego zawarcia,
oraz w konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej: art. 16 pkt 1 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i
2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji, w szczególności wobec niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami opisu
przedmiotu zamówienia oraz ustalenia warunków Umowy w sposób niezgodny z
przywołanymi wyżej przepisami i tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych i rzetelnych ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: dokonania
zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Specyfikacji Technicznej Wykonania i
Odbioru Robót Budowlanych, a także nakazanie zmiany warunków Umowy w zakresie
warunków waloryzacji wynagrodzenia, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych
Kontraktu i pozostałych odnośnych postanowień dokumentacji postępowania poprzez
podwyższenie górnego limitu wartości korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen do
poziomu +/-
10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie.
Zasady tzw. waloryzacji umownej ustalono w Subklauzuli 13.8 Warunk
ów Szczególnych
Kontraktu. Zgodnie z jej brzmieniem: „Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla
oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą SubKLAUZULĄ. W zakresie, w jakim
rekompensata za wzrost lub spadek cen, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub
innych KLAUZUL, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa uwzględnia
wzrosty lub spadki cen. Waloryzacji-zgodnie z postanowieniami niniejszej SubKLAUZULI -
nie podlegają wartości wprowadzone do Kontraktu na podstawie § 5 Umowy, KLAUZUL113
oraz SubKLAUZULI 20.1 niniejszych Warunków Kontraktu oraz przepisów u.p.z.p.
Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej SubKLAUZULI wskaźniki
cen wyrobów publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej
„Prezesem GUS” w Dziedzinowej Bazy Wiedzy, tj.:
a)
Cen towarów i usług konsumpcyjnych (jako CPI)
b)
Przeciętne wynagrodzenia miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw - budowa
obiektów inżynierii lądowej i wodnej (jako robocizna - R)
oraz miesięczne Wskaźniki cen produkcji sprzedanej wyrobów przemysłowych:
c)
Brykiety i podobne paliwa stałe z węgla i torfu oraz produkty rafinacji ropy naftowej (jako
paliwo - P) - indeks 19.2
d)
Cement, wapno i gips (jako cement -C)- indeks 23.5
e)
Żeliwa, stal i żelazostopy (jako stal - S) - indeks 24.1
f)
Kamienia, piasku i gliny (jako kruszywo - K) - indeks 08.1
g)
Metale szlachetne i pozostałe metale nieżelazne (jako miedź - M) - indeks 24.4
W przypadku, gdyby którykolwiek z wyżej wymienionych wskaźników przestał być dostępny,
zastosowanie
znajdzie inny, najbardziej zbliżony, wskaźnik publikowany przez Prezesa
GUS.”
Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający przewidział maksymalną wartość waloryzacji,
zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP: „Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane
miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe
Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane oraz w którym dochodzi do zmiany
cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze wzorem poniżej do wystawienia Przejściowego
Świadectwa Płatności, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen,
wynikających z niniejszej SubKLUAZULI, osiągnie limit +/- 5 % wartości Robót netto
wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia”.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający dopuścił zmianę wynagrodzenia, ale wyłącznie do
wysokości limitu +/- 5% wartości Robót netto. W opinii Odwołującego zastosowany przez
Zamawiającego poziom zmiany dowodzi, iż mechanizm zmiany wynagrodzenia wynikający z
Umowy ma charakter pozorny. Taki sposób sformułowania warunków progowych, które de
facto uniemożliwiają zmianę wynagrodzenia prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art.
439 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Przepis art. 439 ust 2 pkt 4 ustawy PZP nakazuje
ustalić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Wartość ta musi być jasna i adekwatna do wprowadzonych mechanizmów waloryzacyjnych,
a przepis ustawy nie ogranicza się do wynagrodzenia niezapłaconego lub niewymagalnego.
W ocenie Odwołującego, klauzula nie pozwala na zminimalizowanie ryzyka zmian
gospodarczych zgodnie z celem przepisu art. 439 PZP.
Odwołujący wyjaśnił, że Główny
Urząd Statystyczny poinformował, że w grudniu 2021 inflacja wyniosła 8,6% rok do roku.
Roczna dynamika inflacji w grudniu była najwyższą odnotowaną do tej pory w XXI wieku -
poprzedni wyższy odczyt przypada na listopad 2000 r. (9,3%). W opinii Odwołującego,
o
pierając się na obecnym trendzie wzrostu cen, uzasadniony jest wniosek o zmianę limitu do
+/-
10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Jednocześnie dokonał szeregu zmian w treści SWZ. W zakresie ostatniego zarzutu (I.4)
Zamaw
iający nie dokonał żadnych zmian w SWZ.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa zarzuty podniesione w odwołaniu
opisane w punktach I 1-
3 (na stronie 2 odwołania). W trakcie posiedzenia z udziałem stron i
uczestników postępowania Odwołujący podtrzymał stanowisko.
Wobec powyższego, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu.
Z
arzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego artykułu art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 8 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający
dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów
lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie
zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, została zawarta na okres
dłuższy niż 12 miesięcy, a tym samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu
liczenia waloryzacji z uwagi na jej ograniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej w
Kontrakcie w dniu jego zawarcia.
Powyższe twierdzenie Odwołującego nie jest prawdziwe. Zamawiający sformułował projekt
umowy, w którym została zawarta klauzula umożliwiająca zmianę wysokości wynagrodzenia
wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której
przedmiotem są roboty budowlane, została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy.
W projekcie umowy Zamawiający wprowadził klauzulę, zgodnie z którą: „Kwoty płatne
Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało
wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane
oraz w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze wzorem poniżej
do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna wartość korekt dla
oddania wzrostu lub spadku cen,
wynikających z niniejszej SubKLUAZULI, osiągnie limit +/-
5 %
wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia”.
Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w umowie określa się
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Zamawiający wypełnił wymaganie wynikające ze wskazanego przepisu i przewidział
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaka zostanie dopuszczona w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Odwołujący nie kwestionował prawidłowości przyjętych przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu wskaźników, materiałów, wagi, czy zastosowanego wzoru, co w konsekwencji
oznacza, że nie wykazał, aby klauzula była sprzeczna z przywołanym przepisem ustawy. W
konsekwencji nie
można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym, złożone przez Odwołującego dowody w postaci wydruków stron
internetowych odnoszących się do prognoz wzrostu poziomu inflacji są nieprzydatne dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przedmiotem rozstrzygnięcia jest zagadnienie prawne,
dotyczące kwestii możliwości w tym konkretnym postępowaniu zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta na
okres dłuższy niż 12 miesięcy. Taka sytuacja (jak wskazano powyżej) nie zachodzi.
Odwołujący nie przedstawił natomiast dowodów w zakresie wzrostu cen tych materiałów,
które mają znaczenie dla niniejszego zamówienia i które zostały przewidziane w
przedmiotowej klauzuli.
Dodatkowo należy zauważyć, że powyższa regulacja prawna pozostawia do decyzji
Zamawiającego, jaka powinna być wartość zmiany wynagrodzenia, którą dopuszcza
Zamawiający. Ustawodawca nie narzucił żadnych dodatkowych wymogów. W szczególności
powyższy przepis nie nakłada na Zamawiającego wymogu oddania w waloryzacji pełnego
zakresu zmian cen. Na Zamawiającego nie został nałożony obowiązek 100% rekompensaty
zmian kosztów realizacji inwestycji z uwagi na wzrost cen materiałów budowlanych i
surowców.
Zgodnie z art. 58 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą z zasadami współżycia
społecznego albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Odwołujący nie wykazał
żadnej sprzeczności z ustawą. Wręcz przeciwnie, klauzula umowna wprowadzona przez
Zamawiającego czyni zadość wymaganiom ustawy Prawo zamówień publicznych.
W konsekwencji
nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 pkt
1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie naruszył zasady zachowania uczciwej
konkurencji,
ani równego traktowania wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.
) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
1)
u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu pod
numerem I. 1-3 (str. 2),
2)
o
ddala odwołanie w pozostałym zakresie tj. w zakresie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w
zw. z art. 58 kc w zw. z
art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska
10, 05-
800 Pruszków) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Strabag sp.
z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków) tytułem wpisu od odwołania, kwotę
3600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków) na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa) k
wotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………………….………..
Członkowie:
……………………….……..
………………….…………..
Sygn. akt: KIO 230/22
UZASADNIENIE
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Wykonanie robót budowlanych w obrębie stacji Słupsk od km 128,600 do km 135,100 Lnii
kolejowej nr 202 w ramach projektu POliŚ 5.1-17 pn. „Prace na linii kolejowej nr 202 na
odcinku Gdynia Chylonia -
Słupsk” część II odcinek Lębork – Słupsk.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 011-025034.
Odwołujący Strabag Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
I. 1) art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w pkt 1.8.4., pkt 1.8.13., pkt 1.9., pkt 1.10. i pkt 2 STWiORB oraz pkt 2
STWiORB Roboty torowe -
szczegółowo podanych w uzasadnieniu odwołania - w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ w sposób umożliwiający określenie
zakresu pr
ac i ustalenia kosztów robót na etapie sporządzenia oferty, złożenie
porównywalnych ofert, a w konsekwencji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji;
I. 2) 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust.
1 i 4 PZP I art. 103 ust. 1 PZP
poprzez przekroczenie granic swobody i ukształtowanie treści
przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego
niejednoznacznie i niewyczerpująco przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający
równowagę stron w zakresie, w jakim: a) obciąża Wykonawcę nieokreślonym ryzykiem oraz
kosztami usuwania nieprzewidywalnych kolizji (pkt 1.8.4. STWiORB), pomimo nie określenia
zakresu tych prac, i jednocześnie w sposób sprzeczny z treścią przyszłej Umowy; b) nakłada
obo
wiązki związane z zawarciem umów dotyczących odzyskanych środków trwałych, których
wykonanie pozostaje zależne wyłącznie od woli podmiotów trzecich (pkt 2 STWiORB -
Roboty torowe); c) przewiduje obowiązek wykonania zabezpieczenia terenu i poniesienia
koszt
ów usuwania niewypałów /niewybuchów, pomimo nieokreślenia zakresu tych prac (pkt
1.10. STWiORB),
I. 3) art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 PZP poprzez niejednoznaczne i
niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie świadczenia wykonawcy
związanego z koniecznością dostosowania istniejącego obiektu do prowadzenia ruchu
pociągów, dla którego Zamawiający nie przekazał w dokumentach przetargowych
dokumentów, projektów oraz ekspertyz / inwentaryzacji dotyczących stanu technicznego
jego kons
trukcji, podczas gdy wskazane informacje powinny zostać opisane / przekazane,
aby umożliwić Wykonawcy dokonanie wyceny składanej oferty w sposób rzetelny,
I. 4) art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP
poprze
z sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia
publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy, a tym samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia
waloryzacji z uwagi na jej ograniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej w
Kontrakcie w dniu jego zawarcia,
oraz w konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej: art. 16 pkt 1 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i
2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji, w szczególności wobec niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami opisu
przedmiotu zamówienia oraz ustalenia warunków Umowy w sposób niezgodny z
przywołanymi wyżej przepisami i tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych i rzetelnych ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: dokonania
zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Specyfikacji Technicznej Wykonania i
Odbioru Robót Budowlanych, a także nakazanie zmiany warunków Umowy w zakresie
warunków waloryzacji wynagrodzenia, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych
Kontraktu i pozostałych odnośnych postanowień dokumentacji postępowania poprzez
podwyższenie górnego limitu wartości korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen do
poziomu +/-
10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie.
Zasady tzw. waloryzacji umownej ustalono w Subklauzuli 13.8 Warunk
ów Szczególnych
Kontraktu. Zgodnie z jej brzmieniem: „Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla
oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą SubKLAUZULĄ. W zakresie, w jakim
rekompensata za wzrost lub spadek cen, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub
innych KLAUZUL, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa uwzględnia
wzrosty lub spadki cen. Waloryzacji-zgodnie z postanowieniami niniejszej SubKLAUZULI -
nie podlegają wartości wprowadzone do Kontraktu na podstawie § 5 Umowy, KLAUZUL113
oraz SubKLAUZULI 20.1 niniejszych Warunków Kontraktu oraz przepisów u.p.z.p.
Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej SubKLAUZULI wskaźniki
cen wyrobów publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej
„Prezesem GUS” w Dziedzinowej Bazy Wiedzy, tj.:
a)
Cen towarów i usług konsumpcyjnych (jako CPI)
b)
Przeciętne wynagrodzenia miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw - budowa
obiektów inżynierii lądowej i wodnej (jako robocizna - R)
oraz miesięczne Wskaźniki cen produkcji sprzedanej wyrobów przemysłowych:
c)
Brykiety i podobne paliwa stałe z węgla i torfu oraz produkty rafinacji ropy naftowej (jako
paliwo - P) - indeks 19.2
d)
Cement, wapno i gips (jako cement -C)- indeks 23.5
e)
Żeliwa, stal i żelazostopy (jako stal - S) - indeks 24.1
f)
Kamienia, piasku i gliny (jako kruszywo - K) - indeks 08.1
g)
Metale szlachetne i pozostałe metale nieżelazne (jako miedź - M) - indeks 24.4
W przypadku, gdyby którykolwiek z wyżej wymienionych wskaźników przestał być dostępny,
zastosowanie
znajdzie inny, najbardziej zbliżony, wskaźnik publikowany przez Prezesa
GUS.”
Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający przewidział maksymalną wartość waloryzacji,
zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP: „Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane
miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe
Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane oraz w którym dochodzi do zmiany
cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze wzorem poniżej do wystawienia Przejściowego
Świadectwa Płatności, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen,
wynikających z niniejszej SubKLUAZULI, osiągnie limit +/- 5 % wartości Robót netto
wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia”.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający dopuścił zmianę wynagrodzenia, ale wyłącznie do
wysokości limitu +/- 5% wartości Robót netto. W opinii Odwołującego zastosowany przez
Zamawiającego poziom zmiany dowodzi, iż mechanizm zmiany wynagrodzenia wynikający z
Umowy ma charakter pozorny. Taki sposób sformułowania warunków progowych, które de
facto uniemożliwiają zmianę wynagrodzenia prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art.
439 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Przepis art. 439 ust 2 pkt 4 ustawy PZP nakazuje
ustalić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Wartość ta musi być jasna i adekwatna do wprowadzonych mechanizmów waloryzacyjnych,
a przepis ustawy nie ogranicza się do wynagrodzenia niezapłaconego lub niewymagalnego.
W ocenie Odwołującego, klauzula nie pozwala na zminimalizowanie ryzyka zmian
gospodarczych zgodnie z celem przepisu art. 439 PZP.
Odwołujący wyjaśnił, że Główny
Urząd Statystyczny poinformował, że w grudniu 2021 inflacja wyniosła 8,6% rok do roku.
Roczna dynamika inflacji w grudniu była najwyższą odnotowaną do tej pory w XXI wieku -
poprzedni wyższy odczyt przypada na listopad 2000 r. (9,3%). W opinii Odwołującego,
o
pierając się na obecnym trendzie wzrostu cen, uzasadniony jest wniosek o zmianę limitu do
+/-
10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Jednocześnie dokonał szeregu zmian w treści SWZ. W zakresie ostatniego zarzutu (I.4)
Zamaw
iający nie dokonał żadnych zmian w SWZ.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa zarzuty podniesione w odwołaniu
opisane w punktach I 1-
3 (na stronie 2 odwołania). W trakcie posiedzenia z udziałem stron i
uczestników postępowania Odwołujący podtrzymał stanowisko.
Wobec powyższego, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu.
Z
arzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego artykułu art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 8 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający
dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów
lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie
zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, została zawarta na okres
dłuższy niż 12 miesięcy, a tym samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu
liczenia waloryzacji z uwagi na jej ograniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej w
Kontrakcie w dniu jego zawarcia.
Powyższe twierdzenie Odwołującego nie jest prawdziwe. Zamawiający sformułował projekt
umowy, w którym została zawarta klauzula umożliwiająca zmianę wysokości wynagrodzenia
wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której
przedmiotem są roboty budowlane, została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy.
W projekcie umowy Zamawiający wprowadził klauzulę, zgodnie z którą: „Kwoty płatne
Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało
wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane
oraz w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze wzorem poniżej
do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna wartość korekt dla
oddania wzrostu lub spadku cen,
wynikających z niniejszej SubKLUAZULI, osiągnie limit +/-
5 %
wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia”.
Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w umowie określa się
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Zamawiający wypełnił wymaganie wynikające ze wskazanego przepisu i przewidział
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaka zostanie dopuszczona w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Odwołujący nie kwestionował prawidłowości przyjętych przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu wskaźników, materiałów, wagi, czy zastosowanego wzoru, co w konsekwencji
oznacza, że nie wykazał, aby klauzula była sprzeczna z przywołanym przepisem ustawy. W
konsekwencji nie
można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym, złożone przez Odwołującego dowody w postaci wydruków stron
internetowych odnoszących się do prognoz wzrostu poziomu inflacji są nieprzydatne dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przedmiotem rozstrzygnięcia jest zagadnienie prawne,
dotyczące kwestii możliwości w tym konkretnym postępowaniu zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta na
okres dłuższy niż 12 miesięcy. Taka sytuacja (jak wskazano powyżej) nie zachodzi.
Odwołujący nie przedstawił natomiast dowodów w zakresie wzrostu cen tych materiałów,
które mają znaczenie dla niniejszego zamówienia i które zostały przewidziane w
przedmiotowej klauzuli.
Dodatkowo należy zauważyć, że powyższa regulacja prawna pozostawia do decyzji
Zamawiającego, jaka powinna być wartość zmiany wynagrodzenia, którą dopuszcza
Zamawiający. Ustawodawca nie narzucił żadnych dodatkowych wymogów. W szczególności
powyższy przepis nie nakłada na Zamawiającego wymogu oddania w waloryzacji pełnego
zakresu zmian cen. Na Zamawiającego nie został nałożony obowiązek 100% rekompensaty
zmian kosztów realizacji inwestycji z uwagi na wzrost cen materiałów budowlanych i
surowców.
Zgodnie z art. 58 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą z zasadami współżycia
społecznego albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Odwołujący nie wykazał
żadnej sprzeczności z ustawą. Wręcz przeciwnie, klauzula umowna wprowadzona przez
Zamawiającego czyni zadość wymaganiom ustawy Prawo zamówień publicznych.
W konsekwencji
nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 pkt
1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie naruszył zasady zachowania uczciwej
konkurencji,
ani równego traktowania wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.
) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
