rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-14
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-14
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 248/22
KIO 248/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10
lutego 2021 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2022 r. przez
wykonawcę: Ricco Polska-Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Sońsk
przy udziale wykonawcy: K. P.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. P.
GARDEN-
SPORT SERVICE z siedzibą w Legionowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
lutego 2021 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2022 r. przez
wykonawcę: Ricco Polska-Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Sońsk
przy udziale wykonawcy: K. P.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. P.
GARDEN-
SPORT SERVICE z siedzibą w Legionowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. u
marza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez sporządzenie
opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny, a także utrudniający lub uniemożliwiający wręcz
przestrzeganie zasad uczciwej
konkurencji w zakresie, w jakim zamawiający opisał
parametr dla trawy syntetycznej -
wysokość włókna, z powodu uwzględniania zarzutu
przez zamawiającego;
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 106 ust. 1 – 3 w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień
publicznych
i nakazuje zamawiającemu dokonania następujących modyfikacji ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia, w zakresie dotyczącym opisu
przedmiotu zamówienia oraz wymagań w zakresie przedstawienia dokumentów
dotyczących nawierzchni:
2.1.
usunięcie parametru: ilość pęczków min. 9100/ m
2
;
2.2. dokonanie zmiany
parametru grubości włókna poprzez określenie go
w następujący sposób: grubość włókna min. 300 mikronów mierzone po średnicy
włókna;
2.3.
dokonanie zmiany parametru wyrywanie pęczka po starzeniu i określenie
go w następujący sposób: wyrywanie pęczka po starzeniu min. 35N;
2.4.
usunięcie wymogu: producent ofertujący sztuczną trawę musi być licencjonowany
przez FIFA i wymieniony na oficjalnej stronie internetowej (www.fifa.com) FIFA
jako „FIFA Licensees”;
2.5.
dopuszczenie (obok Raportu z badań testu Lisport na min. 500.000 cykli dla
włókna oferowanej trawy syntetycznej) również Raportu z badań testu Lisport XL
na min. 6000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej;
3.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne;
4.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 5/8 i odwołującego w części
3/8:, i:
4.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 7 199 zł 99 gr. (słownie: siedem tysięcy
sto dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy)
stanowiącą kwotę wynagrodzenia pełnomocników odwołującego i zamawiającego;
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 500 zł 00 gr (słownie:
osiem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej kwotę 5/8 kosztów
poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
4.3.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1 350 zł 00 gr (słownie:
jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu 3/8 kosztów
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosowni
e do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 248/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Sońsk (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
-
dalej „ustawa Pzp” pn. Przebudowa boiska sportowego przy szkole w Gąsocinie; nr sprawy:
IP.271.2.2022
(dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 stycznia 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00032757/02.
W dniu 31 stycznia 2022 r. wykonawca: Ricco Polska-
Sport Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności opisu przedmiotu
zamówienia oraz wymagań stawianych wykonawcy w zakresie dokumentów dotyczących
nawierzchni, zawartych w załączniku nr 11 do specyfikacji warunków zamówienia (dalej
„SWZ”) - Dokumentacja projektowa (Projekt budowlano - architektoniczny; Projekt
budowlano -
wykonawczy Branża Architektoniczna; Opis techniczny projektu budowlano -
wykonawczego branża architektoniczna, część TRAWA PIŁKARSKA pkt 1.6.1 i 1.6.2, strona
26-
27 dokumentu) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, a tym samym także
zaniechania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań stawianych
wykonawcy
w zakresie dokumentów dotyczących nawierzchni, w sposób zgodny z ustawą
Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 16 pkt 1-
3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz bez zachowania
zasad proporcjonalności i przejrzystości, na skutek wprowadzenia przez zamawiającego
parametrów zastosowanej nawierzchni a także wymagań odnoszących się
do dokumentów dotyczących nawierzchni sztucznie zawyżonych lub nieadekwatnych
do potrzeb zamawiającego, w tym również wzorowanych na konkretnych kartach
produktów, wskazujących na produkty konkretnych wykonawców, a nadto nie
odnoszących się do obowiązujących norm dla tego typu obiektów, co w konsekwencji
prowadzi do naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 1-
2 ustawy Pzp i udzielenia zamówienia
w sposób niezapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku
do poniesionych nakładów a także w sposób niezapewniający najlepszej jakości robót
budowlanych, uzasadnionej charakterem przedmiotowego zamówienia;
2.
art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, a także w sposób utrudniający lub
uniemożliwiający wręcz przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji tj. poprzez
wskazanie parametrów dotyczących nawierzchni i wymaganych dokumentów
dotyczących nawierzchni sztucznie zawyżonych lub nieadekwatnych do potrzeb
zamawiającego, a także określenie ich w sposób nieproporcjonalny do celu i wartości
przedmiotu zamówienia, a także wzorowanych na konkretnych kartach produktów,
wskazujących na produkty konkretnych wykonawców, a nadto nie odnoszących się
do obowiązujących norm dla tego typu obiektów;
3. art. 106 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie
wymogu przedstawienia dokumentów dotyczących nawierzchni nieproporcjonalnych
do przedmiotu z
amówienia a nadto - naruszających zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w załączniku nr 11
do SWZ - Dokumentacja projektowa (Projekt budowlano - architektoniczny; Projekt
budowlano -
wykonawczy Branża Architektoniczna; Opis techniczny projektu budowlano -
wykonawczego branża architektoniczna, część TRAWA PIŁKARSKA pkt 1.6.1 i 1.6.2. strona
nr 26 -
27 dokumentu) w następujący sposób:
1.
zmianę parametru trawa syntetyczna - wysokość włókna min. 50 mm - max. 55 mm
poprzez określenie go w następujący sposób: trawa syntetyczna - wysokość włókna min.
50 mm;
2.
usunięcie parametru: ilość pęczków min. 9100/ m
2
;
3.
zmianę parametru grubość włókna min. 440 mikronów mierzone po średnicy włókna
poprzez określenie go w następujący sposób: grubość włókna min. 300 mikronów
mierzone po średnicy włókna;
4.
zmianę parametru dtex min. 18.000 g/m
2
poprzez określenie go w następujący sposób:
dtex min. 13.000 g/m
2
;
5.
zmianę parametru wyrywanie pęczka po starzeniu min. 55 N poprzez określenie go
w następujący sposób: wyrywanie pęczka po starzeniu min. 35N;
6.
zmianę parametru rodzaj włókna: monofilowe o szerokości min. 1,2 mm poprzez
określenie go w następujący sposób: rodzaj włókna: monofilowe;
7.
usunięcie wymogu: producent ofertujący sztuczną trawę musi być licencjonowany przez
FIFA i wymieniony na oficjalnej stronie internetowej (www.fifa.com) FIFA jako „FIFA
Licensees”;
8.
dopuszczenie (obok badania na zgodność z normą EN 15330-1:2013) również deklaracji
producenta na zgodność z normą PN:EN 15330-1;
9.
dopuszczenie (obok Raportu z badań testu Lisport na min. 500 000 cykli dla włókna
oferowanej trawy syntetycznej) również Raportu z badań testu Lisport XL na min. 6 000
cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej;
a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował
wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca: K. P.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. P. GARDEN-
SPORT SERVICE z siedzibą w Legionowie (dalej „przystępujący”).
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Jak zaznaczył
na posiedzeniu w dni
u 10 lutego 2022 r. niniejsze stanowisko nie uwzględniało zmian
wprowadzonych do treści SWZ, dokonanych w tym samym dniu i opublikowanych na stronie
internetowej (Informacja nr 2 dot. zmiany treści SWZ).
Na posiedzeniu w dniu 10 lutego 2022 r. zamawiający oświadczył, że w związku
z dokonanymi zmianami uwzględnił zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zakresie,
w jakim odwołujący podnosił, że poprzez określenie
parametru dla trawy syntetycznej -
wysokość włókna, zamawiający naruszył zasady
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia określone przepisami ustawy Pzp. Mając
na uwadze powyższe Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1
sentencji.
Krajowa Iz
ba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy,
po zapoznaniu się z odwołaniem, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron
i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
ponies
ienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący jest zainteresowany uczestnictwem w przedmiotowym postępowaniu.
Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia, oraz przedmiotowych środków dowodowych utrudniają jednak złożenie oferty
odwołującemu odpowiadającej przepisom ustawy Pzp. Natomiast gdyby zamawiający nie
naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i dokonał opisu przedmiotu
zamówienia oraz przedmiotowych środków dowodowych w postępowaniu, w sposób zgodny
z przepisami ustawy Pzp, wówczas odwołujący mógłby złożyć ofertę, która w wyniku oceny
ofert mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Naruszenie wskazanych w niniejszym
odwołaniu przepisów ustawy Pzp powoduje, że odwołujący może ponieść szkodę wynikającą
z braku możliwości uzyskania zamówienia, co oznacza że narażony jest on na szkodę
w postaci utraty zysku, który mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty jako oferty
najkorzystniejszej.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Izba dopuściła i oceniła dowody wnioskowane przez odwołującego, zamawiającego
i przystępującego załączone do odwołania i składane na rozprawie, za wyjątkiem złożonego
przez przystępującego dowodu w postaci raportów z testów laboratoryjnych FIFA, gdyż te
nie zostały przetłumaczone na język polski. W tym miejscu należy przypomnieć, że zgodnie
z
treścią art. 535 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania mogą przedstawiać dowody
na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, aż do zamknięcia
rozprawy. Jednocześnie przepis art. 506 ust. 2 ustawy Pzp wprowadza zasadę, że wszystkie
dokumenty w postępowaniu odwoławczym przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały
sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się
na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Tym samym dokumenty, które
sporządzone zostały w języku angielskim, i nie zostały przez przystępującego
przetłumaczone, nie mogą stanowić dowodu w niniejszej sprawie. Z tych powodów dowód
ten należało oddalić.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie
z opisem zamieszczonym
w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ jest „Przebudowa boiska
sportowego przy szkole w Gąsocinie”. Szczegółowy opis przedmiotowego zamówienia
zawarty został w załączniku nr 11 do SWZ - dokumentacja projektowa (którą stanowi Projekt
Budowlano - Architektoniczny). W
części dotyczącej „Projekt budowlano - wykonawczy
branża architektoniczna; Opis techniczny projektu budowlano - wykonawczego branża
architektoniczna” - TRAWA PIŁKARSKA (strona nr 26 dokumentu) wskazano następujące
minimalne parametry nawierzchni (pkt 1.6.1): (i) kolor: zielony; (ii)
wykorzystanie: piłka
nożna; (iii) trawa syntetyczna - wysokość włókna min. 50 mm - max. 55 mm; (iv) ilość
pęczków min. 9100/m
2
; (v)
ilość włókien min. 110.000/m
2
; (vi)
waga całkowita min. 2900
g/m
2
; (vii)
waga włókna min. 1800 g/m
2
; (viii)
grubość włókna min. 440 mikronów mierzone
po średnicy włókna; (ix) dtex min. 18.000; (x) wytrzymałość łączenia klejonego po starzeniu
min. 75N/100 mm; (xi)
wyrywanie pęczka po starzeniu min. 55N; (xii) przepuszczalność
wody przez kompletny system min. 1500 mm/h; (xiii)
przepuszczalność wody przez samą
nawierzchnię min. 2700 mm/h; (xiv) rodzaj włókna: monofilowe o szerokości min. 1,2 mm;
(xv) rodzaj trawy: polietylen, trawa tuftowana; (xvi)
włókno wzmocnione rdzeniem
zapewniającym stabilizację włókna; (xvii) wypełnienie: piasek kwarcowy i granulat EPDM
czarny z recyklingu w ilości zgodnej z badaniem laboratoryjnym oferowanego systemu
nawierzchni z trawy sztucznej.
Z kolei w pkt 1.6.2 ww. dokumentu (strona 27) wskazano na wymagane dokumenty
dotyczące nawierzchni: (a) Raport z badań przeprowadzony przez specjalistyczne
laboratorium (np. Labosport lub ISA-
Sport lubSports Labs Ltd), dotyczący oferowanej
nawierzchni (trawa + wype
łnienie EPDM), potwierdzający zgodność jej parametrów z FIFA
Quality Concept for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality oraz
potwierdzający wszystkie minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone
przez z
amawiającego (dostępny na www.FIFA.com); (b) Producent ofertujący sztuczną
trawę musi być licencjonowany przez FIFA i wymieniony na oficjalnej stronie internetowej
(www.fifa.com) FIFA jako „FIFA Licenses”; (c) Badanie na zgodność z normą EN 15330-
1:2013 dla oferowanej nawierzchni (trawa
+wypełnienie EPDM) potwierdzający zgodność
nawierzchni z normą oraz wymaganiami zamawiającego; (d) Karta techniczna oferowanej
nawierzchni, poświadczona przez jej producenta; (e) Atest PZH lub równoważny dla
oferowanej nawierzchni i wypełnienia; (f) Autoryzacja producenta trawy syntetycznej
wystawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji
udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię; (g) Raport z badań testu Lisport na min.
500.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne
i akredytowane laboratorium zgodnie z
normą przez niezależne i akredytowane laboratorium
zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie
trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 500.000 cykli nie wykazuje
poważnych uszkodzeń.
Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający dokonał zmian w treści SWZ, w tym w zakresie
parametrów, które wskazywane były w treści złożonego odwołania. Pierwsza zmiana SWZ
dokonana została 4 lutego 2022 r. i opublikowana na stronie internetowej jako „Informacja
nr 1 dot. zmiany treści SWZ”. Następnie, zamawiający dokonał także zmiany SWZ w dniu
9 lutego 2022 r. i opublikował ją na stronie opisując jako „Informacja nr 2 dot. zmiany treści
SWZ”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na
wstępie, mając na uwadze charakter sporu między stronami należy sformułować
następujące uwagi natury ogólnej. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że dokonywany
przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia opis przedmiotu zamówienia
wpływa w sposób bezpośredni na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
a także jego wynik, oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej
umowy. Zgodnie z art. 99 ust. 4
ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Regulacja ta służy realizacji
ustawowej zasady uczciwej konkurencji, a w konsekwencji m
iędzy innymi zasady równego
dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp. Przy czym należy zauważyć,
że naruszenie zasady wynikającej z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp może mieć charakter
bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego
wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane,
ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden, określony produkt lub rodzaj
produktów).
Dodatkowo
należy wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie
tylko opisanie
przedmiotu zamówienia, które powoduje, że wymagania zamawiającego spełni
tylko jeden konkretny produkt lub wykonawca
, ale także taki opis, który umożliwia dostęp
do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób
nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie.
Przypomnienia wymaga, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi
jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego, poprzedzających wszczęcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały jego przebieg
i wywiera wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winien dokonać tej czynności
z poszanowaniem wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp zasady, nakładającej obowiązek
przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ustawodawca stanął
jednoznacznie na stanowisku, iż zamawiający nie może w ramach postępowania
o u
dzielenie zamówienia publicznego formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłby w wyżej wskazaną regułę. Dyskryminujące
opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na mniejszą liczbę złożonych
w postępowaniu ofert oraz może powodować oferowanie przez wykonawców produktów
nieporównywalnych. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia
zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wystarczającym jest
uprawdopodobnienie utrudnienia konk
urencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu
tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby
potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji.
Z kolei z
amawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust.
4
ustawy Pzp jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych
potrzebach. Przy czym, w przypadku zamówienia, którego poszczególne części składowe
opisane zos
tały za pomocą wielu parametrów, nawet brak spełniania jednego z nich może
przynieść skutek w postaci niemożności złożenia oferty w ogóle, zatem niezbędne jest
wykazanie
, że potrzeby zamawiającego dotyczą wszystkich, kwestionowanych przez danego
wykonawcę parametrów.
Należy też przypomnieć, że zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może
żądać od wykonawcy innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 ustawy Pzp przedmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one
niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający opisuje wymagane,
przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Z kolei zgodnie z ust. 2 i
3 ww. przepisu, zamawiający żąda przedmiotowych środków
dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem
zamówienia, a nadto żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje
równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy
lub kryteria. Tym samym niedozwolone, w kontekście zachowania zasady proporcjonalności
będzie czy to nadmierna szczegółowość potwierdzania wymagań w odniesieniu
do
przedmiotowego zamówienia, czy też wymaganie przedstawiania nieadekwatnych
do przedmiotu
zamówienia dokumentów.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy nie sposób nie
zauważyć, że kluczowym argumentem zamawiającego, który miał stanowić w jego ocenie
uzasadnienie prawidłowości dokonanego przez niego opisu przedmiotu zamówienia była
okoliczność, że jako gospodarz postępowania ma również prawo ustalania istotnych
warunków zamówienia, jeśli te podyktowane są obiektywnymi potrzebami. Wskazywał,
że z uwagi na duże obciążenie boiska i jego intensywne użytkowanie przez różne grupy
wiekowe (w tym młodzież) wymagania w zakresie parametrów określonych dla tego obiektu
muszą być nawet wyższe, niż w przypadku certyfikowanych obiektów spełniających wymogi
FIFA. Z kolei obniżenie tych parametrów spowodowałoby to, że trwałość takiego obiektu
byłaby wręcz znikoma, a wydatkowane na ten cel środki publiczne zostałyby zmarnowane.
Zamawiający jednak, oprócz tego, że podkreślał wielokrotnie, że oczekuje
podwyższonej jakości wykonania, nie potrafił wskazać jak owe potrzeby zamawiającego
przekładają się na konkretne wymagania, zawarte w opisie przedmiotu zamówienia.
Pamiętać należy, że to nie gołosłowne twierdzenia o konieczności zachowania określonych
standardów jakości, ale poszczególne parametry wynikające z opisu przedmiotu zamówienia
muszą być uzasadnione, obiektywne i racjonalne. Tym samym to one każdorazowo
wymagają analizy. Co więcej, nabycie przedmiotu zamówienia spełniającego te potrzeby, nie
może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, utrudniania
uczciwej konkurencji
, w szczególności poprzez odbieranie możliwości ubiegania się
o zamówienie pozostałym wykonawcom.
Is
totnymi, a zarazem kluczowymi elementami dla oceny, czy nastąpiło utrudnienie
uczciwej konkurencji, jest łączne spełnienie przesłanek w zakresie eliminacji konkurencji
oraz braku uzasadnionej potrzeby zamawiającego. Tymczasem sam zamawiający przyznał
na rozprawie, że pierwotnie sporządzony przez niego opis przedmiotu zamówienia
powodował, że de facto żaden z produktów nie spełniłby jego wymagać w zakresie
ok
reślonych parametrów, a w konsekwencji żaden z wykonawców zajmujących się taką
działalnością - nie mógłby wziąć udziału w tym postępowaniu. Z kolei zmiana treści SWZ,
dokonana w dniu 9 lutego 2022 r. spowodowała obniżenie tych wymagań w stosunku
do pierwo
tnych, jednakże nie w takim zakresie, jaki był postulowany przez odwołującego.
Tym samym należało rozważyć, czy zamawiający, określając w treści SWZ
poszczególne wymagania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, jak też żądając
dokumentów na potwierdzenie spełniania wymagań, które to miały warunkować oczekiwaną,
ponadstandardową jakość przedmiotu zamówienia, nie zostały określone na poziomie
nadmiernym, a w konsekwencji takim, który naruszał zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Izba
poniżej odniesie się do opisu poszczególnych wymagań, opisanych przez
zamawiającego w SWZ w kontekście naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W zakresie wymagania dotyczącego ilości pęczków na poziomie minimum 9100/m
2
,
k
tórego usunięcie postulował odwołujący - Izba uznała, że zarzut ten zasługuje
na uwzględnienie.
Izba podzieliła w tym zakresie ocenę odwołującego, że wprowadzenie do opisu
przedmiotu zamówienia takiego parametru, który odnosi się nie do jakości samego produktu,
ale wskazuje raczej na metodę jego produkcji - jest nieuprawnione.
Jak wyjaśniał odwołujący, sam parametr liczby pęczków nie ma znaczenia
dla użytkownika końcowego, gdyż znaczenie ma gęstość nawierzchni, a na tą z kolei wpływ
ma
ilość włókien a nie ilość pęczków. Z kolei parametr ilości włókien został przez
zamawiającego określony, niezależnie od wymagania w zakresie ilości pęczków (min.
110 000/m
2
).
Zamawiający z kolei, odnosząc się do argumentacji odwołującego, nie wskazał
z czego wynikają jego oczekiwania w zakresie określenia tego parametru. Nie odniósł się
również do zarzutów dotyczących tego, że określenie obu parametrów (liczby pęczków
i liczb
y włókien) sprawia, że zamawiający promuje konkretny produkt, który jest
wyprodukowany konkretną metodą.
Izba podzieliła zatem ocenę odwołującego, że określenie tego parametru należy
uznać za nadmierne i nie uzasadnione potrzebami zamawiającego. Jeśli bowiem różni
producenci nawierzchni ze sztucznej trawy stosują w tym zakresie różne metody produkcji
tj. w
jednym pęczku zawarte są różne ilości włókien, z kolei parametrem istotnym z punktu
użytkownika jest jego jakość, a nie to aby trawa była wyprodukowana według jednej,
określonej metody - postulowane przez odwołującego zmiany treści SWZ w tym zakresie
należało uznać za uzasadnione.
Tym samym uznać należało, że w odniesieniu do tego parametru zamawiający nie
sprostał obowiązkowi wykazania, że parametr ten ma istotny wpływ z punktu widzenia
oczekiwanego poziomu jakości. Nie odniósł się również do twierdzenia, że ustalenie tego
parametr
u wpływa na krąg potencjalnych wykonawców, gdyż odnosi się do metody
produkcji. W konsekwencji Izba nakazała wykreślenie tego parametru z opisu przedmiotu
zamówienia.
Za zasadne Izba uznała również żądania odwołującego w zakresie dotyczącym
zmiany parametru
grubości włókna i określenie go na poziomie min. 300 mikronów mierzone
po średnicy włókna.
W tym zakresie Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że ustalenie tej
grubości na poziomie 400 mikronów (zmiana SWZ dokonana 9 lutego 2022 r., obniżająca
w
ymagania w zakresie tego parametru z 440 do 400 mikronów) jest adekwatne do potrzeb
z
amawiającego, w szczególności do rodzaju obiektu, który będzie realizowany. Jedyna
argumentacja zamawiającego w tym zakresie sprowadzała się do powoływania się na bliżej
n
iesprecyzowane standardy i technologie, które są aktualnie powszechne.
Izba nie kwestionuje, że parametr ten ma bezpośredni wpływ na jakość nawierzchni,
żywotność i wytrzymałość podłoża. Zamawiający jednak, precyzując ten parametr na
określonym poziomie, musi potrafić uzasadnić z jakich powodów uznał, że tylko taki zapewni
mu oczekiwany standard użytkowania. Warte zauważenia jest, że zamawiający w treści
SWZ, w jej pierwotnym brzmieniu, wskazał na minimalną grubość włókna - 440 mikronów,
następnie swoje wymagania w tym zakresie zweryfikował. W tym zakresie, co sam przyznał,
nie oparł się jednak na określonych badaniach czy opracowaniach, lecz dokonał analizy
rynku i produktów, które są na nim dostępne i tym była podyktowana zmiana w tym zakresie.
Dodatkowo
w treści odpowiedzi na odwołanie sprecyzował, że parametr grubości
włókna ma wpływ na jakość nawierzchni. Włókna słabsze, o mniejszej grubości są bardziej
podatne na „kładzenie się”, łamanie i zrywanie, a także mniej sprężyste, co z kolei wpływa na
to, że trawa jest bardziej śliska i naraża użytkowników na kontuzje.
Z kolei odwołujący argumentował, że trawy o zbyt wysokim parametrze grubości
włókna (min. 440 mikronów) są bardzo grube, sztywne i twarde, charakteryzują się
nadmierną sztywnością i możliwością występowania poważnych otarć skóry i innych kontuzji
u użytkowników boiska. Przedział grubości mikronów dla traw syntetycznych monofilowych
(czyli dla traw
, która jest wymagana w ramach niniejszego postępowania) waha się
w granicach 200-
300 mikronów i jest to najbardziej optymalna grubość dla tego rodzaju
włókna. Najbardziej optymalna grubość włókna rekomendowana i uznana przez Instytut
Techniki Budowlanej, wy
nosi natomiast 300 mikronów, na okoliczność czego odwołujący
przedstawił dowód w postaci „Informacji z Instytutu Techniki Budowlanej w zakresie grubości
włókna”.
Mając na uwadze, że zamawiający nie potrafił wskazać na jakiej podstawie określił
powyższy parametr na poziomie 400 mikronów, nie wykazał również, że takie rozwiązania są
obecnie powszechnie
dostępne i stosowane - Izba uwzględniła żądania odwołującego w tym
zakresie.
Odnosząc się z kolei do parametru dtex, który to zamawiający określił w SWZ na
poziomie min 18 000 g/m
2
, a następnie zmodyfikował, obniżając go do poziomu min 16 500
g/m
2
- Izba
doszła do przekonania, że zarzuty odwołującego w tym zakresie nie zasługują na
uwzględnienie.
Izba dostrzegła wprawdzie, że także w odniesieniu do tego parametru zamawiający
nie potrafił sprecyzować z jakich powodów obniżył go do poziomu 16 500 g/m
2
(zmiana SWZ
z 9 lutego 2022 r.), podczas gdy pierwotnie określił go na min 18 000 g/m
2
. Z kolei
w piśmie
procesowym -
odpowiedzi na odwołanie twierdził, że utrzymanie go na poziomie min 18 000
g/m
2
ma istotne znaczenie dla jakości produkowanej nawierzchni.
W zakresie tego parametru jednak
również odwołujący ani w treści odwołania, ani też
na rozprawie nie podjął nawet próby wyjaśnienia z jakich powodów żąda obniżenia tego
parametru do poziomu 13 000 g/m
2
.
Wprawdzie w treści odwołania argumentował, że zazwyczaj parametr Dtex przy
nawierzchniach (trawach)
piłkarskich wynosi od 11 000 g/m
2
do 16 000 g/m
2
, przy czym
u
producentów nie występują włókna z tak wysokim dtex, chyba, że w jednym pęczku
zastosowane są dwa rodzaje włókien i wtedy np. jedno włókno ma parametr dtex 11 000,
a drugie włókno to dtex 7 000. Wówczas mamy do czynienia z dwoma włóknami
o parametrach 11 000 oraz 7 000, co daje łącznie wymagany przez zamawiającego poziom
minimalnego detex.
Skoro jednak zamawiający w treści SWZ nie dopuścił takiego
rozwiązania - może to przy ocenie ofert budzić wątpliwości.
Odwołujący, co należy wnioskować z dowodu przedłożonego przez zamawiającego
na rozprawie w postaci „Karty technicznej” dla produktu RICCOPROFI, zaoferowanego
zamawiającemu przez odwołującego w postępowaniu ogłoszonym w roku 2018, posiada
produkt spełniający wymagania dtex, łącznie na poziomie wymaganym przez zamawiającego
w tym postępowaniu.
Jednakże z tego powodu, że odwołujący nie sformułował w tym zakresie
alternatywnych żądań, Izba uznała, że to, jakie sformułował odwołujący w treści odwołania
-
nie może zyskać aprobaty. W tym kontekście Izba wskazuje, iż w przypadku odwołań
na treść postanowień SWZ ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie
konkretnych uchybień, ale też oczekiwań odwołującego. Skład orzekający podziela
prezentowany szeroko w
orzecznictwie KIO pogląd, iż w pewnych przypadkach Izba,
uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 555 ustawy Pzp)
i
jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił
odwołujący. Tego typu sytuacje występują jednak najczęściej na etapie oceny i wyboru
najkorzystniejszej
oferty, kiedy kształt zapadających rozstrzygnięć przeważnie wprost wynika
z
obowiązujący przepisów. Jeśli jednak mamy do czynienia z odwołaniem, w którym
kwestionowane są określone zapisy SWZ, a w szczególności jeżeli zastrzeżenia dotyczą
opisu przedmiotu
zamówienia to dalsza kreacja ich treści, wykraczająca poza żądania
opisane w treści odwołania, winna doznawać ograniczeń z tego powodu, że prowadziłoby
to do sytuacji, że odwołanie byłoby tylko sygnalizowaniem zarzutów i żądań, które byłyby
dopracowywane,
czy konkretyzowane na dalszym etapie postępowania odwoławczego
(por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17, wyrok KIO z dnia 18
czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1174/15, wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO
45/18)
. Izba nie może zatem orzekać w zakresie zmiany SWZ innej, niż jest to wprost
wskazane
w zarzutach i żądaniach odwołującego. Takie postępowanie stanowić mogłoby
naruszenie zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym, gdyż to Izba, a nie
o
dwołujący kreowałaby treści zmian w SIWZ. To rolą Odwołującego jest, aby formułując
swoje żądania wskazać, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom.
Przypomnienia przy tym
wymaga, że pełne przedstawienie zarzutów i żądań
w odwołaniu ma znaczenie nie tylko dla zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego
wniesienie ale także - wobec obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu - służy
zapewnieniu możliwości analizy jego zasadności i podjęcia na podstawie podniesionych
zarzutów wraz z korespondującymi z nimi żądaniami, ewentualnej decyzji o jego
uwzględnieniu w całości lub części. Ponadto podniesione żądania winny być na tyle
precyzyjne, aby można było w wyroku, a w przypadku uznania ich zasadności, nakazać
zamawiającemu dokonanie konkretnej a nie blankietowej zmiany treści SIWZ. Wyrok z
sentencją blankietową pozostawałby w rzeczywistości nieegzekwowalny, a jego wykonanie
przez zamawiającego byłoby niedookreślone, dowolne i ocenne (por. m.in. wyrok KIO z dnia
19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17, wyrok KIO z 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 624/16).
Należało również podzielić zastrzeżenia odwołującego w zakresie, w jakim podnosił
opisanie parametru
wyrywanie pęczka po starzeniu na poziomie min. 55 N w sposób, który
może utrudniać uczciwą konkurencję w tym postępowaniu.
Zamawiający również w odniesieniu do tego wymagania, po wniesieniu odwołania,
dokonał modyfikacji SWZ obniżając wymagania w tym zakresie do poziomu min 52N
(Informacja nr 2 dot. zmiany treści SWZ z 9 lutego 2022 r.), jednakże nie przychylił się do
żądania odwołującego do obniżenia tego parametru do poziomu 35N.
Żądanie takie Izba uznała za uzasadnione z tych przyczyn, że wymóg co do tego
parametru został znacząco zawyżony w stosunku nawet do standardów FIFA, do których
zamawiający odwołuje się jako zapewniających minimalny poziom jakości. Jak wykazał
odwołujący za pomocą dowodów załączonych do odwołania (e-mail z laboratorium FIFA dot.
siły wyciągania kępka z 2017 r.; wymagania zawarte w podręczniku FIFA - obowiązujący od
października 2015 r.) FIFA ustaliła wartość tego parametru na poziomie nie niższym niż 30N.
Ze złożonych dowodów wynika, że taki poziom spełnia wymagania FIFA dla poziomu FIFA
Quality Pro.
Wprawdzie jak zauważył zamawiający z podręcznika FIFA (str. 12) wynika, że
minimalny parametr
wyrywania pęczka po starzeniu wynosi nie mniej niż 40N, a zatem
poziom ten jest wyższy niż wskazują wyżej opisane dowody, to jednak nie przedstawił żadnej
szerszej
argumentacji, która pozwalałaby zgodzić się z decyzją zamawiającego, ustalającą
ten parametr
na tak wygórowanym poziomie. Za gołosłowne należy uznać tezy
zamawiającego, że podręcznik FIFA określa minimalne parametry jakie spełniać musi
nawierzchnia, aby nadawała się do użytkowania, stąd każdy parametr ustalony na poziomie
wyższym, ma za zadanie polepszenie właściwości wytrzymałościowych oraz użytkowanych
nawierzchni.
W tym miejscu należy także zwrócić uwagę, że obiekt będący przedmiotem
zamówienia, nie jest i nie będzie obiektem certyfikowanym. Z opisu zawartego w projekcie
budowlano - architektonicznym (str. 24) boisko ma charakter obiektu sportowego,
ogólnodostępnego, przeznaczonego dla młodzieży szkolnej. Na takie jego przeznaczenie
wskazuje także zamawiający.
Również z treści normy obowiązującej dla traw syntetycznych PN-EN 15330-1
(dowód załączony przez odwołującego do odwołania) wynika, że parametr ten ustalono na
poziomie min. 35 N.
Tym samym n
ależało zgodzić się z odwołującym, że zamawiający w sposób
niezasadny, albowiem nie oparty na racjonalnych przesłankach czy wyliczeniach, określił
par
ametr siły wyrywania pęczka na min. 52N. Z kolei postulowany przez odwołującego
znajduje oparcie w polskich normach oraz znajduje odzwierciedlenie w wymaganiach FIFA,
które w tym przypadku i tak należałoby uznać za wygórowane.
Z powyższych powodów Izba nakazała dokonanie zmiany opisu przedmiotu
zamówienia w tym zakresie i obniżenie tego parametru do poziomu postulowanego przez
odwołującego, zgodnie z żądaniem.
W zakresie w jakim odwołujący domagał się dokonania zmiany opisu przedmiotu
zamówienia i usunięcia parametru odnoszącego się do szerokości włókna na poziomie 1,2
mm -
Izba uznała ten zarzut za niepotwierdzony.
Odwołujący, oprócz twierdzenia, że włókno może mieć różny kształt - w związku
z tym, szerokość włókna nie musi koniecznie odpowiadać realnej grubości włókna (czyli
parametrowi mającemu znaczenie dla zastosowanej nawierzchni), a nadto - zastosowanie
tego parametru nie będzie oddawało rzeczywistych właściwości danego produktu, nie
przedstawił żadnej argumentacji z której wynikałoby w jaki sposób wprowadzenie tego
parametru do SWZ miałoby uniemożliwić, czy nawet utrudnić uczciwą konkurencję w tym
postępowaniu. Z tych powodów żądanie dotyczące modyfikacji tego wymagania - należało
uznać za nieuzasadnione.
Izba
nakazała również zmianę SWZ w zakresie, w jakim zamawiający wymagał, aby
p
roducent ofertujący sztuczną trawę posiadał licencję FIFA i był wymieniony na oficjalnej
stronie internetowej (www.fifa.com) FIFA jako „FIFA Licensees” uznając, że wymóg w tym
zakres
ie należy uznać za nadmierny, utrudniający uczciwą konkurencję i nie znajdujący
oparcia w przedmiocie zamówienia.
Rozstrzygająca, w przedmiocie oceny tego zarzutu była okoliczność, że przedmiotem
zamówienia jest przebudowa boiska o powierzchni ok. 2 500 m
2
, które będzie użytkowane
głównie przez młodzież szkolną. Nawet, jeżeli jak twierdzi zamawiający, jest to jedyny taki
obiekt w okolicy, a w konsekwencji jego wykorzystanie a zatem i obciążenie będzie bardzo
wysokie, to pomimo tego
z pewnością nie jest obiektem, które będzie podlegało certyfikacji.
Ponadto,
wymagana przez zamawiającego przynależność do FIFA („FIFA
Licensees”) nie jest powiązana z samym produktem, i nie przekłada się bezpośrednio na
jego jakość i trwałość. Posiadanie ww. statusu nie potwierdza ani cech jakościowych
nawierzchni, ani też nie jest gwarancją, że przy produkcji dochowano określonych
standardów, będących gwarancją trwałości produktu. Przynależność do organizacji nie
wpływa też na standard wykonania prac, jako całości. Dokument ten w konsekwencji nie jest
tym, który może być żądany na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane/dostawy
spełniają wymagania wskazane w SWZ.
Uzyskanie
powyższego statusu wiąże się jedynie z przynależnością do określonej
organizacji o
charakterze pozarządowym, która to przynależność ma charakter
nieobowiązkowy. Wprowadzenie tego wymagania zatem w istocie ogranicza, w sposób
nieuzasadniony sposób krąg potencjalnych wykonawców do kilku wybranych podmiotów
(członków tej organizacji).
Status FIFA Preferred Providers lub FIFA Licensees (wymagany w niniejszym
postępowaniu), jak wykazał odwołujący za pomocą dowodu w postaci wydruku ze strony
internetowej FIFA zawierający spis podmiotów posiadających certyfikat FIFA PREFERRED
PROVIDERS i FIFA LICENSEES, posiada o
kreślona liczba podmiotów, których siedziba
znajduje się na całym świecie. Jeśli nawet mają one, jak twierdzi zamawiający, swoje
przedstawicielstwa w Polsce, to i tak dostęp do produktów tych podmiotów jest ograniczony.
Ponadto, jak
trafnie wskazał odwołujący, przedmiotowy wymóg może mieć
uzasadnienie w przypadku boisk pełnowymiarowych, gdyż to one podlegają certyfikacji
(dowód odwołującego: podręcznik FIFA - Handbook of Requirements October 2015 Edition
(str. nr 2 akapit 2). Program
licencjonowanych podmiotów został bowiem utworzony po to,
aby odzwierciedlać parametry gry na trawie naturalnej oraz żeby dokonywać certyfikacji
boisk do programu FIFA Quality.
Zamawiający żąda więc od wykonawców dokumentów, które nie są w jakikolwiek
spos
ób związane z przedmiotem niniejszego zamówienia, a zatem działanie takie należało
uznać za nieuzasadnione, a jednocześnie poprzez ograniczony krąg podmiotów oferujących
te produkty -
wymóg taki za utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Sam zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że nie jest zainteresowany
wykonawcą, który jest jednocześnie producentem nawierzchni sportowych. Poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, jaki zawarto w SWZ, i żądając między innymi powyższych
dokumentów ogranicza krąg potencjalnych oferentów do tych, którzy wykonają jedynie
roboty budowlane, kupując gotowe nawierzchnie od podmiotów, które posiadają stosowną
licencję. Takie działanie, w ocenie Izby, jest nieuprawnione, jako naruszające przepisy
ustawy Pzp.
W zakresie, w jakim zamawiający wymagał przedstawienia przez wykonawcę badania
na zgodność z normą EN 15330-1:2013 dla oferowanej nawierzchni (trawa + wypełnienie
EPDM) potwierdzającego zgodność nawierzchni z normą oraz wymaganiami zamawiającego
– Izba uznała ten wymóg za uzasadniony.
Zamawiający ma prawo oczekiwać, aby dostarczony mu produkt był zgodny
z wymaganiami opisanymi w normie dla nawierzchni sztucznych. Stanowi to gwarancję
z
apewnienia odpowiedniej jakości produktu.
Z kolei żądanie odwołującego, polegające na dopuszczeniu, jako wymaganego
dokumentu również deklaracji producenta na zgodność z normą PN:EN 15330-1 być może
da możliwość ubiegania się o zamówienie większemu gronu potencjalnych wykonawców, ale
też nie stanowi gwarancji, że produkt został wykonany zgodnie ze standardami. Tylko
badanie stanowi właściwe potwierdzenie zgodności oferowanego produktu z normą oraz
potwierdza parametry oferowanej nawierzchni.
Zgodzić się należy w tym przypadku z zamawiającym, że sama deklaracja jest
dokumentem, który nie tyle potwierdza rzeczywiste dane danego produktu, ale stanowi
jedynie oświadczenie producenta nawierzchni, że produkt o danej nazwie jest produkowany
zgodnie
z normą.
Izba
uznała za zasadne żądanie odwołującego - dopuszczenia Raportu z badań testu
Lisport XL na min. 6000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej.
Odwołujący postulował dopuszczenie, jako wymaganego dokumentu, również
Raportu z badań testu Lisport XL na min. 6 000 cykli dla włókna oferowanej trawy
syntetycznej, obok wymaganego
przez zamawiającego Raportu z badań testu Lisport
na min. 500
000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzonego przez
niezależne i akredytowane laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie
do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający,
że nawierzchnia po min. 500 000 cykli nie wykazuje poważnych uszkodzeń.
Izba wzięła w tym zakresie wyjaśnienia odwołującego, który wskazywał, że zgodnie
z wymaganiami FIFA, wystarczające jest badanie na cykle przy maszynie Lisport na
poziomie 100 000 cykli, a przy maszynie Lisport XL na poziomie 6 000 cykli. Tym samym
w
ymaganie 500 000 cykli jest działaniem na wyrost i nieproporcjonalnym nawet w stosunku
do wymagań FIFA. Wprowadzony nowy test, na nowej maszynie Lisport XL powoduje, że
wykonywane badanie jest mocniejsze i w
ymaga mniejszej ilości cykli dla uzyskania takiego
samego zużycia jak w metodzie wcześniejszej.
Na
powyższe okoliczności odwołujący przedłożył dowód - wyciąg z podręcznika FIFA
Handbook of Test Methods for Football Truf, edycja 2015 (okładka oraz strony 1-3, wraz z
tłumaczeniem na język polski akapitu dotyczącego wymaganych badań dla poziomu FIFA
Quality przy maszynie Lisport XL oraz dla poziomu FIFA QUALITY PRO, str. 3).
Z kolei zamawiający nie odniósł się szczegółowo ani do sformułowanego wymagania,
ani też do kwestii, iż żądanie takiego raportu na jaki powołuje się zamawiający ma jedynie na
celu ograniczenie konkurencji.
Wyjaśnił jedynie, że jego uprawnieniem jest żądanie
określonego dokumentu, potwierdzającego spełnienie określonego wymogu zużycia.
Zamawiający nie odniósł się także do podnoszonej przez odwołującego kwestii, iż nie określił
nawet w treści SWZ której edycji podręcznika FIFA i jaki Lisport ma być dostarczony,
co dodatkowo czyni to wymaganie niejednoznacznym.
Orzekając zatem o dopuszczeniu tego dokumentu, jako równorzędnego
do wymaganego przez zamawiającego, Izba wzięła w szczególności pod uwagę
argumentację stron oraz dowody przez nie przedkładane uznając, że odwołujący wykazał,
że żądanie przez zamawiającego tego jednego, określonego dokumentu może prowadzić
do ograniczenia konkurencji w tym postępowaniu.
Należy też ponownie zwrócić uwagę, że obiekt będący przedmiotem zamówienia nie
jest i nie będzie obiektem certyfikowanym, a więc będzie obiektem o kategorii niższej, stąd
ustalanie wymagań dla nawierzchni na znacznie zawyżonym poziomie, albowiem znacznie
wyższym niż wymaga FIFA, należy uznać za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia
i mogące zaburzać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe Izba nakazała w sentencji dokonanie zmiany
postanowień SWZ w zakresie, w jakim uznała, że przedmiotowe zapisy naruszają przepisy
art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp,
czy też przepisy art. 106 ust. 1-3 ustawy Pzp.
Należy stwierdzić, że w przeważającej części zarzuty odwołującego potwierdziły się.
Zamawiający, poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia parametrów na
bardzo wysokim poziomie oraz w szczególności wymagań aby podmiot oferujący sztuczną
trawę był licencjonowany przez FIFA, uniemożliwił w rezultacie złożenie oferty przez
wykonawców, którzy potencjalnie zainteresowani realizacją zamówienia, mogą zaoferować
produkty o dobrej jakości, które będą odpowiednie do potrzeb zamawiającego.
S
konkretyzowane, obiektywne potrzeby zamawiającego mogą wprawdzie usprawiedliwić
utrudnienie uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, ale nie może
to prowadzić do sytuacji, gdy następuje to w celu preferowania określonego wykonawcy
i naruszenia zasad konkurencji, ale w celu uzyskania produktu najbardziej odpowiadającego
jego potrzebom. Zamawiający, w ocenie Izby, nie wykazał istnienia uzasadnionych potrzeb
w zakresie, w jakim
Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania i nakazała zmianę zapisów
SWZ.
Podkreślić także należy, że odwołujący uzasadniając zasadność stawianych
zarzutów, wykazał się inicjatywą dowodową, omawiając poszczególne parametry opisane
w SWZ oraz rolę i znaczenie żądanych w postępowaniu dokumentów. Zamawiający z kolei
ograniczył się do złożenia karty technicznej odwołującego, dotyczącej produktu oferowanego
przez niego w postępowaniu w roku 2018 r. próbując wykazać, że produkt odwołującego
wymagania te spełnia. Jak trafnie zwrócił uwagę odwołujący dowód ten jest nieprzydatny do
rozstrzygnięcia, gdyż dotyczy innego rodzaju nawierzchni niż ta, której dostawy zamawiający
oczekuje.
Zamawiający wskazywał także, że na rynku działa wiele podmiotów, które są w stanie
zaoferować produkt odpowiadający jego wymaganiom, jednak oprócz tego, że wymienił
same nazwy tych podmiotów nie przedłożył żadnych dowodów, które potwierdzałyby jego
tezy. Nie sposób dojść do takich wniosków również w oparciu o dowody składane przez
przystępującego na rozprawie w postaci kart technicznych, albowiem wskazują one
w sposób wybiórczy niektóre parametry oferowanych nawierzchni, nie wiadomo natomiast
czy
odpowiadają one w pełnym zakresie oczekiwaniom sprecyzowanym w SWZ.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
1. u
marza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez sporządzenie
opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny, a także utrudniający lub uniemożliwiający wręcz
przestrzeganie zasad uczciwej
konkurencji w zakresie, w jakim zamawiający opisał
parametr dla trawy syntetycznej -
wysokość włókna, z powodu uwzględniania zarzutu
przez zamawiającego;
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 106 ust. 1 – 3 w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień
publicznych
i nakazuje zamawiającemu dokonania następujących modyfikacji ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia, w zakresie dotyczącym opisu
przedmiotu zamówienia oraz wymagań w zakresie przedstawienia dokumentów
dotyczących nawierzchni:
2.1.
usunięcie parametru: ilość pęczków min. 9100/ m
2
;
2.2. dokonanie zmiany
parametru grubości włókna poprzez określenie go
w następujący sposób: grubość włókna min. 300 mikronów mierzone po średnicy
włókna;
2.3.
dokonanie zmiany parametru wyrywanie pęczka po starzeniu i określenie
go w następujący sposób: wyrywanie pęczka po starzeniu min. 35N;
2.4.
usunięcie wymogu: producent ofertujący sztuczną trawę musi być licencjonowany
przez FIFA i wymieniony na oficjalnej stronie internetowej (www.fifa.com) FIFA
jako „FIFA Licensees”;
2.5.
dopuszczenie (obok Raportu z badań testu Lisport na min. 500.000 cykli dla
włókna oferowanej trawy syntetycznej) również Raportu z badań testu Lisport XL
na min. 6000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej;
3.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne;
4.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 5/8 i odwołującego w części
3/8:, i:
4.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 7 199 zł 99 gr. (słownie: siedem tysięcy
sto dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy)
stanowiącą kwotę wynagrodzenia pełnomocników odwołującego i zamawiającego;
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 500 zł 00 gr (słownie:
osiem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej kwotę 5/8 kosztów
poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
4.3.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1 350 zł 00 gr (słownie:
jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu 3/8 kosztów
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosowni
e do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 248/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Sońsk (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
-
dalej „ustawa Pzp” pn. Przebudowa boiska sportowego przy szkole w Gąsocinie; nr sprawy:
IP.271.2.2022
(dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 stycznia 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00032757/02.
W dniu 31 stycznia 2022 r. wykonawca: Ricco Polska-
Sport Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności opisu przedmiotu
zamówienia oraz wymagań stawianych wykonawcy w zakresie dokumentów dotyczących
nawierzchni, zawartych w załączniku nr 11 do specyfikacji warunków zamówienia (dalej
„SWZ”) - Dokumentacja projektowa (Projekt budowlano - architektoniczny; Projekt
budowlano -
wykonawczy Branża Architektoniczna; Opis techniczny projektu budowlano -
wykonawczego branża architektoniczna, część TRAWA PIŁKARSKA pkt 1.6.1 i 1.6.2, strona
26-
27 dokumentu) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, a tym samym także
zaniechania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań stawianych
wykonawcy
w zakresie dokumentów dotyczących nawierzchni, w sposób zgodny z ustawą
Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 16 pkt 1-
3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz bez zachowania
zasad proporcjonalności i przejrzystości, na skutek wprowadzenia przez zamawiającego
parametrów zastosowanej nawierzchni a także wymagań odnoszących się
do dokumentów dotyczących nawierzchni sztucznie zawyżonych lub nieadekwatnych
do potrzeb zamawiającego, w tym również wzorowanych na konkretnych kartach
produktów, wskazujących na produkty konkretnych wykonawców, a nadto nie
odnoszących się do obowiązujących norm dla tego typu obiektów, co w konsekwencji
prowadzi do naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 1-
2 ustawy Pzp i udzielenia zamówienia
w sposób niezapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku
do poniesionych nakładów a także w sposób niezapewniający najlepszej jakości robót
budowlanych, uzasadnionej charakterem przedmiotowego zamówienia;
2.
art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, a także w sposób utrudniający lub
uniemożliwiający wręcz przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji tj. poprzez
wskazanie parametrów dotyczących nawierzchni i wymaganych dokumentów
dotyczących nawierzchni sztucznie zawyżonych lub nieadekwatnych do potrzeb
zamawiającego, a także określenie ich w sposób nieproporcjonalny do celu i wartości
przedmiotu zamówienia, a także wzorowanych na konkretnych kartach produktów,
wskazujących na produkty konkretnych wykonawców, a nadto nie odnoszących się
do obowiązujących norm dla tego typu obiektów;
3. art. 106 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie
wymogu przedstawienia dokumentów dotyczących nawierzchni nieproporcjonalnych
do przedmiotu z
amówienia a nadto - naruszających zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w załączniku nr 11
do SWZ - Dokumentacja projektowa (Projekt budowlano - architektoniczny; Projekt
budowlano -
wykonawczy Branża Architektoniczna; Opis techniczny projektu budowlano -
wykonawczego branża architektoniczna, część TRAWA PIŁKARSKA pkt 1.6.1 i 1.6.2. strona
nr 26 -
27 dokumentu) w następujący sposób:
1.
zmianę parametru trawa syntetyczna - wysokość włókna min. 50 mm - max. 55 mm
poprzez określenie go w następujący sposób: trawa syntetyczna - wysokość włókna min.
50 mm;
2.
usunięcie parametru: ilość pęczków min. 9100/ m
2
;
3.
zmianę parametru grubość włókna min. 440 mikronów mierzone po średnicy włókna
poprzez określenie go w następujący sposób: grubość włókna min. 300 mikronów
mierzone po średnicy włókna;
4.
zmianę parametru dtex min. 18.000 g/m
2
poprzez określenie go w następujący sposób:
dtex min. 13.000 g/m
2
;
5.
zmianę parametru wyrywanie pęczka po starzeniu min. 55 N poprzez określenie go
w następujący sposób: wyrywanie pęczka po starzeniu min. 35N;
6.
zmianę parametru rodzaj włókna: monofilowe o szerokości min. 1,2 mm poprzez
określenie go w następujący sposób: rodzaj włókna: monofilowe;
7.
usunięcie wymogu: producent ofertujący sztuczną trawę musi być licencjonowany przez
FIFA i wymieniony na oficjalnej stronie internetowej (www.fifa.com) FIFA jako „FIFA
Licensees”;
8.
dopuszczenie (obok badania na zgodność z normą EN 15330-1:2013) również deklaracji
producenta na zgodność z normą PN:EN 15330-1;
9.
dopuszczenie (obok Raportu z badań testu Lisport na min. 500 000 cykli dla włókna
oferowanej trawy syntetycznej) również Raportu z badań testu Lisport XL na min. 6 000
cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej;
a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował
wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca: K. P.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. P. GARDEN-
SPORT SERVICE z siedzibą w Legionowie (dalej „przystępujący”).
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Jak zaznaczył
na posiedzeniu w dni
u 10 lutego 2022 r. niniejsze stanowisko nie uwzględniało zmian
wprowadzonych do treści SWZ, dokonanych w tym samym dniu i opublikowanych na stronie
internetowej (Informacja nr 2 dot. zmiany treści SWZ).
Na posiedzeniu w dniu 10 lutego 2022 r. zamawiający oświadczył, że w związku
z dokonanymi zmianami uwzględnił zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zakresie,
w jakim odwołujący podnosił, że poprzez określenie
parametru dla trawy syntetycznej -
wysokość włókna, zamawiający naruszył zasady
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia określone przepisami ustawy Pzp. Mając
na uwadze powyższe Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1
sentencji.
Krajowa Iz
ba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy,
po zapoznaniu się z odwołaniem, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron
i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
ponies
ienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący jest zainteresowany uczestnictwem w przedmiotowym postępowaniu.
Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia, oraz przedmiotowych środków dowodowych utrudniają jednak złożenie oferty
odwołującemu odpowiadającej przepisom ustawy Pzp. Natomiast gdyby zamawiający nie
naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i dokonał opisu przedmiotu
zamówienia oraz przedmiotowych środków dowodowych w postępowaniu, w sposób zgodny
z przepisami ustawy Pzp, wówczas odwołujący mógłby złożyć ofertę, która w wyniku oceny
ofert mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Naruszenie wskazanych w niniejszym
odwołaniu przepisów ustawy Pzp powoduje, że odwołujący może ponieść szkodę wynikającą
z braku możliwości uzyskania zamówienia, co oznacza że narażony jest on na szkodę
w postaci utraty zysku, który mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty jako oferty
najkorzystniejszej.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Izba dopuściła i oceniła dowody wnioskowane przez odwołującego, zamawiającego
i przystępującego załączone do odwołania i składane na rozprawie, za wyjątkiem złożonego
przez przystępującego dowodu w postaci raportów z testów laboratoryjnych FIFA, gdyż te
nie zostały przetłumaczone na język polski. W tym miejscu należy przypomnieć, że zgodnie
z
treścią art. 535 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania mogą przedstawiać dowody
na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, aż do zamknięcia
rozprawy. Jednocześnie przepis art. 506 ust. 2 ustawy Pzp wprowadza zasadę, że wszystkie
dokumenty w postępowaniu odwoławczym przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały
sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się
na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Tym samym dokumenty, które
sporządzone zostały w języku angielskim, i nie zostały przez przystępującego
przetłumaczone, nie mogą stanowić dowodu w niniejszej sprawie. Z tych powodów dowód
ten należało oddalić.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie
z opisem zamieszczonym
w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ jest „Przebudowa boiska
sportowego przy szkole w Gąsocinie”. Szczegółowy opis przedmiotowego zamówienia
zawarty został w załączniku nr 11 do SWZ - dokumentacja projektowa (którą stanowi Projekt
Budowlano - Architektoniczny). W
części dotyczącej „Projekt budowlano - wykonawczy
branża architektoniczna; Opis techniczny projektu budowlano - wykonawczego branża
architektoniczna” - TRAWA PIŁKARSKA (strona nr 26 dokumentu) wskazano następujące
minimalne parametry nawierzchni (pkt 1.6.1): (i) kolor: zielony; (ii)
wykorzystanie: piłka
nożna; (iii) trawa syntetyczna - wysokość włókna min. 50 mm - max. 55 mm; (iv) ilość
pęczków min. 9100/m
2
; (v)
ilość włókien min. 110.000/m
2
; (vi)
waga całkowita min. 2900
g/m
2
; (vii)
waga włókna min. 1800 g/m
2
; (viii)
grubość włókna min. 440 mikronów mierzone
po średnicy włókna; (ix) dtex min. 18.000; (x) wytrzymałość łączenia klejonego po starzeniu
min. 75N/100 mm; (xi)
wyrywanie pęczka po starzeniu min. 55N; (xii) przepuszczalność
wody przez kompletny system min. 1500 mm/h; (xiii)
przepuszczalność wody przez samą
nawierzchnię min. 2700 mm/h; (xiv) rodzaj włókna: monofilowe o szerokości min. 1,2 mm;
(xv) rodzaj trawy: polietylen, trawa tuftowana; (xvi)
włókno wzmocnione rdzeniem
zapewniającym stabilizację włókna; (xvii) wypełnienie: piasek kwarcowy i granulat EPDM
czarny z recyklingu w ilości zgodnej z badaniem laboratoryjnym oferowanego systemu
nawierzchni z trawy sztucznej.
Z kolei w pkt 1.6.2 ww. dokumentu (strona 27) wskazano na wymagane dokumenty
dotyczące nawierzchni: (a) Raport z badań przeprowadzony przez specjalistyczne
laboratorium (np. Labosport lub ISA-
Sport lubSports Labs Ltd), dotyczący oferowanej
nawierzchni (trawa + wype
łnienie EPDM), potwierdzający zgodność jej parametrów z FIFA
Quality Concept for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality oraz
potwierdzający wszystkie minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone
przez z
amawiającego (dostępny na www.FIFA.com); (b) Producent ofertujący sztuczną
trawę musi być licencjonowany przez FIFA i wymieniony na oficjalnej stronie internetowej
(www.fifa.com) FIFA jako „FIFA Licenses”; (c) Badanie na zgodność z normą EN 15330-
1:2013 dla oferowanej nawierzchni (trawa
+wypełnienie EPDM) potwierdzający zgodność
nawierzchni z normą oraz wymaganiami zamawiającego; (d) Karta techniczna oferowanej
nawierzchni, poświadczona przez jej producenta; (e) Atest PZH lub równoważny dla
oferowanej nawierzchni i wypełnienia; (f) Autoryzacja producenta trawy syntetycznej
wystawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji
udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię; (g) Raport z badań testu Lisport na min.
500.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne
i akredytowane laboratorium zgodnie z
normą przez niezależne i akredytowane laboratorium
zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie
trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 500.000 cykli nie wykazuje
poważnych uszkodzeń.
Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający dokonał zmian w treści SWZ, w tym w zakresie
parametrów, które wskazywane były w treści złożonego odwołania. Pierwsza zmiana SWZ
dokonana została 4 lutego 2022 r. i opublikowana na stronie internetowej jako „Informacja
nr 1 dot. zmiany treści SWZ”. Następnie, zamawiający dokonał także zmiany SWZ w dniu
9 lutego 2022 r. i opublikował ją na stronie opisując jako „Informacja nr 2 dot. zmiany treści
SWZ”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na
wstępie, mając na uwadze charakter sporu między stronami należy sformułować
następujące uwagi natury ogólnej. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że dokonywany
przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia opis przedmiotu zamówienia
wpływa w sposób bezpośredni na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
a także jego wynik, oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej
umowy. Zgodnie z art. 99 ust. 4
ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Regulacja ta służy realizacji
ustawowej zasady uczciwej konkurencji, a w konsekwencji m
iędzy innymi zasady równego
dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp. Przy czym należy zauważyć,
że naruszenie zasady wynikającej z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp może mieć charakter
bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego
wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane,
ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden, określony produkt lub rodzaj
produktów).
Dodatkowo
należy wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie
tylko opisanie
przedmiotu zamówienia, które powoduje, że wymagania zamawiającego spełni
tylko jeden konkretny produkt lub wykonawca
, ale także taki opis, który umożliwia dostęp
do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób
nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie.
Przypomnienia wymaga, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi
jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego, poprzedzających wszczęcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały jego przebieg
i wywiera wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winien dokonać tej czynności
z poszanowaniem wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp zasady, nakładającej obowiązek
przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ustawodawca stanął
jednoznacznie na stanowisku, iż zamawiający nie może w ramach postępowania
o u
dzielenie zamówienia publicznego formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłby w wyżej wskazaną regułę. Dyskryminujące
opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na mniejszą liczbę złożonych
w postępowaniu ofert oraz może powodować oferowanie przez wykonawców produktów
nieporównywalnych. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia
zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wystarczającym jest
uprawdopodobnienie utrudnienia konk
urencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu
tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby
potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji.
Z kolei z
amawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust.
4
ustawy Pzp jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych
potrzebach. Przy czym, w przypadku zamówienia, którego poszczególne części składowe
opisane zos
tały za pomocą wielu parametrów, nawet brak spełniania jednego z nich może
przynieść skutek w postaci niemożności złożenia oferty w ogóle, zatem niezbędne jest
wykazanie
, że potrzeby zamawiającego dotyczą wszystkich, kwestionowanych przez danego
wykonawcę parametrów.
Należy też przypomnieć, że zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może
żądać od wykonawcy innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 ustawy Pzp przedmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one
niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający opisuje wymagane,
przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Z kolei zgodnie z ust. 2 i
3 ww. przepisu, zamawiający żąda przedmiotowych środków
dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem
zamówienia, a nadto żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje
równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy
lub kryteria. Tym samym niedozwolone, w kontekście zachowania zasady proporcjonalności
będzie czy to nadmierna szczegółowość potwierdzania wymagań w odniesieniu
do
przedmiotowego zamówienia, czy też wymaganie przedstawiania nieadekwatnych
do przedmiotu
zamówienia dokumentów.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy nie sposób nie
zauważyć, że kluczowym argumentem zamawiającego, który miał stanowić w jego ocenie
uzasadnienie prawidłowości dokonanego przez niego opisu przedmiotu zamówienia była
okoliczność, że jako gospodarz postępowania ma również prawo ustalania istotnych
warunków zamówienia, jeśli te podyktowane są obiektywnymi potrzebami. Wskazywał,
że z uwagi na duże obciążenie boiska i jego intensywne użytkowanie przez różne grupy
wiekowe (w tym młodzież) wymagania w zakresie parametrów określonych dla tego obiektu
muszą być nawet wyższe, niż w przypadku certyfikowanych obiektów spełniających wymogi
FIFA. Z kolei obniżenie tych parametrów spowodowałoby to, że trwałość takiego obiektu
byłaby wręcz znikoma, a wydatkowane na ten cel środki publiczne zostałyby zmarnowane.
Zamawiający jednak, oprócz tego, że podkreślał wielokrotnie, że oczekuje
podwyższonej jakości wykonania, nie potrafił wskazać jak owe potrzeby zamawiającego
przekładają się na konkretne wymagania, zawarte w opisie przedmiotu zamówienia.
Pamiętać należy, że to nie gołosłowne twierdzenia o konieczności zachowania określonych
standardów jakości, ale poszczególne parametry wynikające z opisu przedmiotu zamówienia
muszą być uzasadnione, obiektywne i racjonalne. Tym samym to one każdorazowo
wymagają analizy. Co więcej, nabycie przedmiotu zamówienia spełniającego te potrzeby, nie
może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, utrudniania
uczciwej konkurencji
, w szczególności poprzez odbieranie możliwości ubiegania się
o zamówienie pozostałym wykonawcom.
Is
totnymi, a zarazem kluczowymi elementami dla oceny, czy nastąpiło utrudnienie
uczciwej konkurencji, jest łączne spełnienie przesłanek w zakresie eliminacji konkurencji
oraz braku uzasadnionej potrzeby zamawiającego. Tymczasem sam zamawiający przyznał
na rozprawie, że pierwotnie sporządzony przez niego opis przedmiotu zamówienia
powodował, że de facto żaden z produktów nie spełniłby jego wymagać w zakresie
ok
reślonych parametrów, a w konsekwencji żaden z wykonawców zajmujących się taką
działalnością - nie mógłby wziąć udziału w tym postępowaniu. Z kolei zmiana treści SWZ,
dokonana w dniu 9 lutego 2022 r. spowodowała obniżenie tych wymagań w stosunku
do pierwo
tnych, jednakże nie w takim zakresie, jaki był postulowany przez odwołującego.
Tym samym należało rozważyć, czy zamawiający, określając w treści SWZ
poszczególne wymagania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, jak też żądając
dokumentów na potwierdzenie spełniania wymagań, które to miały warunkować oczekiwaną,
ponadstandardową jakość przedmiotu zamówienia, nie zostały określone na poziomie
nadmiernym, a w konsekwencji takim, który naruszał zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Izba
poniżej odniesie się do opisu poszczególnych wymagań, opisanych przez
zamawiającego w SWZ w kontekście naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W zakresie wymagania dotyczącego ilości pęczków na poziomie minimum 9100/m
2
,
k
tórego usunięcie postulował odwołujący - Izba uznała, że zarzut ten zasługuje
na uwzględnienie.
Izba podzieliła w tym zakresie ocenę odwołującego, że wprowadzenie do opisu
przedmiotu zamówienia takiego parametru, który odnosi się nie do jakości samego produktu,
ale wskazuje raczej na metodę jego produkcji - jest nieuprawnione.
Jak wyjaśniał odwołujący, sam parametr liczby pęczków nie ma znaczenia
dla użytkownika końcowego, gdyż znaczenie ma gęstość nawierzchni, a na tą z kolei wpływ
ma
ilość włókien a nie ilość pęczków. Z kolei parametr ilości włókien został przez
zamawiającego określony, niezależnie od wymagania w zakresie ilości pęczków (min.
110 000/m
2
).
Zamawiający z kolei, odnosząc się do argumentacji odwołującego, nie wskazał
z czego wynikają jego oczekiwania w zakresie określenia tego parametru. Nie odniósł się
również do zarzutów dotyczących tego, że określenie obu parametrów (liczby pęczków
i liczb
y włókien) sprawia, że zamawiający promuje konkretny produkt, który jest
wyprodukowany konkretną metodą.
Izba podzieliła zatem ocenę odwołującego, że określenie tego parametru należy
uznać za nadmierne i nie uzasadnione potrzebami zamawiającego. Jeśli bowiem różni
producenci nawierzchni ze sztucznej trawy stosują w tym zakresie różne metody produkcji
tj. w
jednym pęczku zawarte są różne ilości włókien, z kolei parametrem istotnym z punktu
użytkownika jest jego jakość, a nie to aby trawa była wyprodukowana według jednej,
określonej metody - postulowane przez odwołującego zmiany treści SWZ w tym zakresie
należało uznać za uzasadnione.
Tym samym uznać należało, że w odniesieniu do tego parametru zamawiający nie
sprostał obowiązkowi wykazania, że parametr ten ma istotny wpływ z punktu widzenia
oczekiwanego poziomu jakości. Nie odniósł się również do twierdzenia, że ustalenie tego
parametr
u wpływa na krąg potencjalnych wykonawców, gdyż odnosi się do metody
produkcji. W konsekwencji Izba nakazała wykreślenie tego parametru z opisu przedmiotu
zamówienia.
Za zasadne Izba uznała również żądania odwołującego w zakresie dotyczącym
zmiany parametru
grubości włókna i określenie go na poziomie min. 300 mikronów mierzone
po średnicy włókna.
W tym zakresie Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że ustalenie tej
grubości na poziomie 400 mikronów (zmiana SWZ dokonana 9 lutego 2022 r., obniżająca
w
ymagania w zakresie tego parametru z 440 do 400 mikronów) jest adekwatne do potrzeb
z
amawiającego, w szczególności do rodzaju obiektu, który będzie realizowany. Jedyna
argumentacja zamawiającego w tym zakresie sprowadzała się do powoływania się na bliżej
n
iesprecyzowane standardy i technologie, które są aktualnie powszechne.
Izba nie kwestionuje, że parametr ten ma bezpośredni wpływ na jakość nawierzchni,
żywotność i wytrzymałość podłoża. Zamawiający jednak, precyzując ten parametr na
określonym poziomie, musi potrafić uzasadnić z jakich powodów uznał, że tylko taki zapewni
mu oczekiwany standard użytkowania. Warte zauważenia jest, że zamawiający w treści
SWZ, w jej pierwotnym brzmieniu, wskazał na minimalną grubość włókna - 440 mikronów,
następnie swoje wymagania w tym zakresie zweryfikował. W tym zakresie, co sam przyznał,
nie oparł się jednak na określonych badaniach czy opracowaniach, lecz dokonał analizy
rynku i produktów, które są na nim dostępne i tym była podyktowana zmiana w tym zakresie.
Dodatkowo
w treści odpowiedzi na odwołanie sprecyzował, że parametr grubości
włókna ma wpływ na jakość nawierzchni. Włókna słabsze, o mniejszej grubości są bardziej
podatne na „kładzenie się”, łamanie i zrywanie, a także mniej sprężyste, co z kolei wpływa na
to, że trawa jest bardziej śliska i naraża użytkowników na kontuzje.
Z kolei odwołujący argumentował, że trawy o zbyt wysokim parametrze grubości
włókna (min. 440 mikronów) są bardzo grube, sztywne i twarde, charakteryzują się
nadmierną sztywnością i możliwością występowania poważnych otarć skóry i innych kontuzji
u użytkowników boiska. Przedział grubości mikronów dla traw syntetycznych monofilowych
(czyli dla traw
, która jest wymagana w ramach niniejszego postępowania) waha się
w granicach 200-
300 mikronów i jest to najbardziej optymalna grubość dla tego rodzaju
włókna. Najbardziej optymalna grubość włókna rekomendowana i uznana przez Instytut
Techniki Budowlanej, wy
nosi natomiast 300 mikronów, na okoliczność czego odwołujący
przedstawił dowód w postaci „Informacji z Instytutu Techniki Budowlanej w zakresie grubości
włókna”.
Mając na uwadze, że zamawiający nie potrafił wskazać na jakiej podstawie określił
powyższy parametr na poziomie 400 mikronów, nie wykazał również, że takie rozwiązania są
obecnie powszechnie
dostępne i stosowane - Izba uwzględniła żądania odwołującego w tym
zakresie.
Odnosząc się z kolei do parametru dtex, który to zamawiający określił w SWZ na
poziomie min 18 000 g/m
2
, a następnie zmodyfikował, obniżając go do poziomu min 16 500
g/m
2
- Izba
doszła do przekonania, że zarzuty odwołującego w tym zakresie nie zasługują na
uwzględnienie.
Izba dostrzegła wprawdzie, że także w odniesieniu do tego parametru zamawiający
nie potrafił sprecyzować z jakich powodów obniżył go do poziomu 16 500 g/m
2
(zmiana SWZ
z 9 lutego 2022 r.), podczas gdy pierwotnie określił go na min 18 000 g/m
2
. Z kolei
w piśmie
procesowym -
odpowiedzi na odwołanie twierdził, że utrzymanie go na poziomie min 18 000
g/m
2
ma istotne znaczenie dla jakości produkowanej nawierzchni.
W zakresie tego parametru jednak
również odwołujący ani w treści odwołania, ani też
na rozprawie nie podjął nawet próby wyjaśnienia z jakich powodów żąda obniżenia tego
parametru do poziomu 13 000 g/m
2
.
Wprawdzie w treści odwołania argumentował, że zazwyczaj parametr Dtex przy
nawierzchniach (trawach)
piłkarskich wynosi od 11 000 g/m
2
do 16 000 g/m
2
, przy czym
u
producentów nie występują włókna z tak wysokim dtex, chyba, że w jednym pęczku
zastosowane są dwa rodzaje włókien i wtedy np. jedno włókno ma parametr dtex 11 000,
a drugie włókno to dtex 7 000. Wówczas mamy do czynienia z dwoma włóknami
o parametrach 11 000 oraz 7 000, co daje łącznie wymagany przez zamawiającego poziom
minimalnego detex.
Skoro jednak zamawiający w treści SWZ nie dopuścił takiego
rozwiązania - może to przy ocenie ofert budzić wątpliwości.
Odwołujący, co należy wnioskować z dowodu przedłożonego przez zamawiającego
na rozprawie w postaci „Karty technicznej” dla produktu RICCOPROFI, zaoferowanego
zamawiającemu przez odwołującego w postępowaniu ogłoszonym w roku 2018, posiada
produkt spełniający wymagania dtex, łącznie na poziomie wymaganym przez zamawiającego
w tym postępowaniu.
Jednakże z tego powodu, że odwołujący nie sformułował w tym zakresie
alternatywnych żądań, Izba uznała, że to, jakie sformułował odwołujący w treści odwołania
-
nie może zyskać aprobaty. W tym kontekście Izba wskazuje, iż w przypadku odwołań
na treść postanowień SWZ ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie
konkretnych uchybień, ale też oczekiwań odwołującego. Skład orzekający podziela
prezentowany szeroko w
orzecznictwie KIO pogląd, iż w pewnych przypadkach Izba,
uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 555 ustawy Pzp)
i
jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił
odwołujący. Tego typu sytuacje występują jednak najczęściej na etapie oceny i wyboru
najkorzystniejszej
oferty, kiedy kształt zapadających rozstrzygnięć przeważnie wprost wynika
z
obowiązujący przepisów. Jeśli jednak mamy do czynienia z odwołaniem, w którym
kwestionowane są określone zapisy SWZ, a w szczególności jeżeli zastrzeżenia dotyczą
opisu przedmiotu
zamówienia to dalsza kreacja ich treści, wykraczająca poza żądania
opisane w treści odwołania, winna doznawać ograniczeń z tego powodu, że prowadziłoby
to do sytuacji, że odwołanie byłoby tylko sygnalizowaniem zarzutów i żądań, które byłyby
dopracowywane,
czy konkretyzowane na dalszym etapie postępowania odwoławczego
(por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17, wyrok KIO z dnia 18
czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1174/15, wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO
45/18)
. Izba nie może zatem orzekać w zakresie zmiany SWZ innej, niż jest to wprost
wskazane
w zarzutach i żądaniach odwołującego. Takie postępowanie stanowić mogłoby
naruszenie zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym, gdyż to Izba, a nie
o
dwołujący kreowałaby treści zmian w SIWZ. To rolą Odwołującego jest, aby formułując
swoje żądania wskazać, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom.
Przypomnienia przy tym
wymaga, że pełne przedstawienie zarzutów i żądań
w odwołaniu ma znaczenie nie tylko dla zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego
wniesienie ale także - wobec obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu - służy
zapewnieniu możliwości analizy jego zasadności i podjęcia na podstawie podniesionych
zarzutów wraz z korespondującymi z nimi żądaniami, ewentualnej decyzji o jego
uwzględnieniu w całości lub części. Ponadto podniesione żądania winny być na tyle
precyzyjne, aby można było w wyroku, a w przypadku uznania ich zasadności, nakazać
zamawiającemu dokonanie konkretnej a nie blankietowej zmiany treści SIWZ. Wyrok z
sentencją blankietową pozostawałby w rzeczywistości nieegzekwowalny, a jego wykonanie
przez zamawiającego byłoby niedookreślone, dowolne i ocenne (por. m.in. wyrok KIO z dnia
19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17, wyrok KIO z 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 624/16).
Należało również podzielić zastrzeżenia odwołującego w zakresie, w jakim podnosił
opisanie parametru
wyrywanie pęczka po starzeniu na poziomie min. 55 N w sposób, który
może utrudniać uczciwą konkurencję w tym postępowaniu.
Zamawiający również w odniesieniu do tego wymagania, po wniesieniu odwołania,
dokonał modyfikacji SWZ obniżając wymagania w tym zakresie do poziomu min 52N
(Informacja nr 2 dot. zmiany treści SWZ z 9 lutego 2022 r.), jednakże nie przychylił się do
żądania odwołującego do obniżenia tego parametru do poziomu 35N.
Żądanie takie Izba uznała za uzasadnione z tych przyczyn, że wymóg co do tego
parametru został znacząco zawyżony w stosunku nawet do standardów FIFA, do których
zamawiający odwołuje się jako zapewniających minimalny poziom jakości. Jak wykazał
odwołujący za pomocą dowodów załączonych do odwołania (e-mail z laboratorium FIFA dot.
siły wyciągania kępka z 2017 r.; wymagania zawarte w podręczniku FIFA - obowiązujący od
października 2015 r.) FIFA ustaliła wartość tego parametru na poziomie nie niższym niż 30N.
Ze złożonych dowodów wynika, że taki poziom spełnia wymagania FIFA dla poziomu FIFA
Quality Pro.
Wprawdzie jak zauważył zamawiający z podręcznika FIFA (str. 12) wynika, że
minimalny parametr
wyrywania pęczka po starzeniu wynosi nie mniej niż 40N, a zatem
poziom ten jest wyższy niż wskazują wyżej opisane dowody, to jednak nie przedstawił żadnej
szerszej
argumentacji, która pozwalałaby zgodzić się z decyzją zamawiającego, ustalającą
ten parametr
na tak wygórowanym poziomie. Za gołosłowne należy uznać tezy
zamawiającego, że podręcznik FIFA określa minimalne parametry jakie spełniać musi
nawierzchnia, aby nadawała się do użytkowania, stąd każdy parametr ustalony na poziomie
wyższym, ma za zadanie polepszenie właściwości wytrzymałościowych oraz użytkowanych
nawierzchni.
W tym miejscu należy także zwrócić uwagę, że obiekt będący przedmiotem
zamówienia, nie jest i nie będzie obiektem certyfikowanym. Z opisu zawartego w projekcie
budowlano - architektonicznym (str. 24) boisko ma charakter obiektu sportowego,
ogólnodostępnego, przeznaczonego dla młodzieży szkolnej. Na takie jego przeznaczenie
wskazuje także zamawiający.
Również z treści normy obowiązującej dla traw syntetycznych PN-EN 15330-1
(dowód załączony przez odwołującego do odwołania) wynika, że parametr ten ustalono na
poziomie min. 35 N.
Tym samym n
ależało zgodzić się z odwołującym, że zamawiający w sposób
niezasadny, albowiem nie oparty na racjonalnych przesłankach czy wyliczeniach, określił
par
ametr siły wyrywania pęczka na min. 52N. Z kolei postulowany przez odwołującego
znajduje oparcie w polskich normach oraz znajduje odzwierciedlenie w wymaganiach FIFA,
które w tym przypadku i tak należałoby uznać za wygórowane.
Z powyższych powodów Izba nakazała dokonanie zmiany opisu przedmiotu
zamówienia w tym zakresie i obniżenie tego parametru do poziomu postulowanego przez
odwołującego, zgodnie z żądaniem.
W zakresie w jakim odwołujący domagał się dokonania zmiany opisu przedmiotu
zamówienia i usunięcia parametru odnoszącego się do szerokości włókna na poziomie 1,2
mm -
Izba uznała ten zarzut za niepotwierdzony.
Odwołujący, oprócz twierdzenia, że włókno może mieć różny kształt - w związku
z tym, szerokość włókna nie musi koniecznie odpowiadać realnej grubości włókna (czyli
parametrowi mającemu znaczenie dla zastosowanej nawierzchni), a nadto - zastosowanie
tego parametru nie będzie oddawało rzeczywistych właściwości danego produktu, nie
przedstawił żadnej argumentacji z której wynikałoby w jaki sposób wprowadzenie tego
parametru do SWZ miałoby uniemożliwić, czy nawet utrudnić uczciwą konkurencję w tym
postępowaniu. Z tych powodów żądanie dotyczące modyfikacji tego wymagania - należało
uznać za nieuzasadnione.
Izba
nakazała również zmianę SWZ w zakresie, w jakim zamawiający wymagał, aby
p
roducent ofertujący sztuczną trawę posiadał licencję FIFA i był wymieniony na oficjalnej
stronie internetowej (www.fifa.com) FIFA jako „FIFA Licensees” uznając, że wymóg w tym
zakres
ie należy uznać za nadmierny, utrudniający uczciwą konkurencję i nie znajdujący
oparcia w przedmiocie zamówienia.
Rozstrzygająca, w przedmiocie oceny tego zarzutu była okoliczność, że przedmiotem
zamówienia jest przebudowa boiska o powierzchni ok. 2 500 m
2
, które będzie użytkowane
głównie przez młodzież szkolną. Nawet, jeżeli jak twierdzi zamawiający, jest to jedyny taki
obiekt w okolicy, a w konsekwencji jego wykorzystanie a zatem i obciążenie będzie bardzo
wysokie, to pomimo tego
z pewnością nie jest obiektem, które będzie podlegało certyfikacji.
Ponadto,
wymagana przez zamawiającego przynależność do FIFA („FIFA
Licensees”) nie jest powiązana z samym produktem, i nie przekłada się bezpośrednio na
jego jakość i trwałość. Posiadanie ww. statusu nie potwierdza ani cech jakościowych
nawierzchni, ani też nie jest gwarancją, że przy produkcji dochowano określonych
standardów, będących gwarancją trwałości produktu. Przynależność do organizacji nie
wpływa też na standard wykonania prac, jako całości. Dokument ten w konsekwencji nie jest
tym, który może być żądany na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane/dostawy
spełniają wymagania wskazane w SWZ.
Uzyskanie
powyższego statusu wiąże się jedynie z przynależnością do określonej
organizacji o
charakterze pozarządowym, która to przynależność ma charakter
nieobowiązkowy. Wprowadzenie tego wymagania zatem w istocie ogranicza, w sposób
nieuzasadniony sposób krąg potencjalnych wykonawców do kilku wybranych podmiotów
(członków tej organizacji).
Status FIFA Preferred Providers lub FIFA Licensees (wymagany w niniejszym
postępowaniu), jak wykazał odwołujący za pomocą dowodu w postaci wydruku ze strony
internetowej FIFA zawierający spis podmiotów posiadających certyfikat FIFA PREFERRED
PROVIDERS i FIFA LICENSEES, posiada o
kreślona liczba podmiotów, których siedziba
znajduje się na całym świecie. Jeśli nawet mają one, jak twierdzi zamawiający, swoje
przedstawicielstwa w Polsce, to i tak dostęp do produktów tych podmiotów jest ograniczony.
Ponadto, jak
trafnie wskazał odwołujący, przedmiotowy wymóg może mieć
uzasadnienie w przypadku boisk pełnowymiarowych, gdyż to one podlegają certyfikacji
(dowód odwołującego: podręcznik FIFA - Handbook of Requirements October 2015 Edition
(str. nr 2 akapit 2). Program
licencjonowanych podmiotów został bowiem utworzony po to,
aby odzwierciedlać parametry gry na trawie naturalnej oraz żeby dokonywać certyfikacji
boisk do programu FIFA Quality.
Zamawiający żąda więc od wykonawców dokumentów, które nie są w jakikolwiek
spos
ób związane z przedmiotem niniejszego zamówienia, a zatem działanie takie należało
uznać za nieuzasadnione, a jednocześnie poprzez ograniczony krąg podmiotów oferujących
te produkty -
wymóg taki za utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Sam zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że nie jest zainteresowany
wykonawcą, który jest jednocześnie producentem nawierzchni sportowych. Poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, jaki zawarto w SWZ, i żądając między innymi powyższych
dokumentów ogranicza krąg potencjalnych oferentów do tych, którzy wykonają jedynie
roboty budowlane, kupując gotowe nawierzchnie od podmiotów, które posiadają stosowną
licencję. Takie działanie, w ocenie Izby, jest nieuprawnione, jako naruszające przepisy
ustawy Pzp.
W zakresie, w jakim zamawiający wymagał przedstawienia przez wykonawcę badania
na zgodność z normą EN 15330-1:2013 dla oferowanej nawierzchni (trawa + wypełnienie
EPDM) potwierdzającego zgodność nawierzchni z normą oraz wymaganiami zamawiającego
– Izba uznała ten wymóg za uzasadniony.
Zamawiający ma prawo oczekiwać, aby dostarczony mu produkt był zgodny
z wymaganiami opisanymi w normie dla nawierzchni sztucznych. Stanowi to gwarancję
z
apewnienia odpowiedniej jakości produktu.
Z kolei żądanie odwołującego, polegające na dopuszczeniu, jako wymaganego
dokumentu również deklaracji producenta na zgodność z normą PN:EN 15330-1 być może
da możliwość ubiegania się o zamówienie większemu gronu potencjalnych wykonawców, ale
też nie stanowi gwarancji, że produkt został wykonany zgodnie ze standardami. Tylko
badanie stanowi właściwe potwierdzenie zgodności oferowanego produktu z normą oraz
potwierdza parametry oferowanej nawierzchni.
Zgodzić się należy w tym przypadku z zamawiającym, że sama deklaracja jest
dokumentem, który nie tyle potwierdza rzeczywiste dane danego produktu, ale stanowi
jedynie oświadczenie producenta nawierzchni, że produkt o danej nazwie jest produkowany
zgodnie
z normą.
Izba
uznała za zasadne żądanie odwołującego - dopuszczenia Raportu z badań testu
Lisport XL na min. 6000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej.
Odwołujący postulował dopuszczenie, jako wymaganego dokumentu, również
Raportu z badań testu Lisport XL na min. 6 000 cykli dla włókna oferowanej trawy
syntetycznej, obok wymaganego
przez zamawiającego Raportu z badań testu Lisport
na min. 500
000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzonego przez
niezależne i akredytowane laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie
do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający,
że nawierzchnia po min. 500 000 cykli nie wykazuje poważnych uszkodzeń.
Izba wzięła w tym zakresie wyjaśnienia odwołującego, który wskazywał, że zgodnie
z wymaganiami FIFA, wystarczające jest badanie na cykle przy maszynie Lisport na
poziomie 100 000 cykli, a przy maszynie Lisport XL na poziomie 6 000 cykli. Tym samym
w
ymaganie 500 000 cykli jest działaniem na wyrost i nieproporcjonalnym nawet w stosunku
do wymagań FIFA. Wprowadzony nowy test, na nowej maszynie Lisport XL powoduje, że
wykonywane badanie jest mocniejsze i w
ymaga mniejszej ilości cykli dla uzyskania takiego
samego zużycia jak w metodzie wcześniejszej.
Na
powyższe okoliczności odwołujący przedłożył dowód - wyciąg z podręcznika FIFA
Handbook of Test Methods for Football Truf, edycja 2015 (okładka oraz strony 1-3, wraz z
tłumaczeniem na język polski akapitu dotyczącego wymaganych badań dla poziomu FIFA
Quality przy maszynie Lisport XL oraz dla poziomu FIFA QUALITY PRO, str. 3).
Z kolei zamawiający nie odniósł się szczegółowo ani do sformułowanego wymagania,
ani też do kwestii, iż żądanie takiego raportu na jaki powołuje się zamawiający ma jedynie na
celu ograniczenie konkurencji.
Wyjaśnił jedynie, że jego uprawnieniem jest żądanie
określonego dokumentu, potwierdzającego spełnienie określonego wymogu zużycia.
Zamawiający nie odniósł się także do podnoszonej przez odwołującego kwestii, iż nie określił
nawet w treści SWZ której edycji podręcznika FIFA i jaki Lisport ma być dostarczony,
co dodatkowo czyni to wymaganie niejednoznacznym.
Orzekając zatem o dopuszczeniu tego dokumentu, jako równorzędnego
do wymaganego przez zamawiającego, Izba wzięła w szczególności pod uwagę
argumentację stron oraz dowody przez nie przedkładane uznając, że odwołujący wykazał,
że żądanie przez zamawiającego tego jednego, określonego dokumentu może prowadzić
do ograniczenia konkurencji w tym postępowaniu.
Należy też ponownie zwrócić uwagę, że obiekt będący przedmiotem zamówienia nie
jest i nie będzie obiektem certyfikowanym, a więc będzie obiektem o kategorii niższej, stąd
ustalanie wymagań dla nawierzchni na znacznie zawyżonym poziomie, albowiem znacznie
wyższym niż wymaga FIFA, należy uznać za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia
i mogące zaburzać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe Izba nakazała w sentencji dokonanie zmiany
postanowień SWZ w zakresie, w jakim uznała, że przedmiotowe zapisy naruszają przepisy
art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp,
czy też przepisy art. 106 ust. 1-3 ustawy Pzp.
Należy stwierdzić, że w przeważającej części zarzuty odwołującego potwierdziły się.
Zamawiający, poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia parametrów na
bardzo wysokim poziomie oraz w szczególności wymagań aby podmiot oferujący sztuczną
trawę był licencjonowany przez FIFA, uniemożliwił w rezultacie złożenie oferty przez
wykonawców, którzy potencjalnie zainteresowani realizacją zamówienia, mogą zaoferować
produkty o dobrej jakości, które będą odpowiednie do potrzeb zamawiającego.
S
konkretyzowane, obiektywne potrzeby zamawiającego mogą wprawdzie usprawiedliwić
utrudnienie uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, ale nie może
to prowadzić do sytuacji, gdy następuje to w celu preferowania określonego wykonawcy
i naruszenia zasad konkurencji, ale w celu uzyskania produktu najbardziej odpowiadającego
jego potrzebom. Zamawiający, w ocenie Izby, nie wykazał istnienia uzasadnionych potrzeb
w zakresie, w jakim
Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania i nakazała zmianę zapisów
SWZ.
Podkreślić także należy, że odwołujący uzasadniając zasadność stawianych
zarzutów, wykazał się inicjatywą dowodową, omawiając poszczególne parametry opisane
w SWZ oraz rolę i znaczenie żądanych w postępowaniu dokumentów. Zamawiający z kolei
ograniczył się do złożenia karty technicznej odwołującego, dotyczącej produktu oferowanego
przez niego w postępowaniu w roku 2018 r. próbując wykazać, że produkt odwołującego
wymagania te spełnia. Jak trafnie zwrócił uwagę odwołujący dowód ten jest nieprzydatny do
rozstrzygnięcia, gdyż dotyczy innego rodzaju nawierzchni niż ta, której dostawy zamawiający
oczekuje.
Zamawiający wskazywał także, że na rynku działa wiele podmiotów, które są w stanie
zaoferować produkt odpowiadający jego wymaganiom, jednak oprócz tego, że wymienił
same nazwy tych podmiotów nie przedłożył żadnych dowodów, które potwierdzałyby jego
tezy. Nie sposób dojść do takich wniosków również w oparciu o dowody składane przez
przystępującego na rozprawie w postaci kart technicznych, albowiem wskazują one
w sposób wybiórczy niektóre parametry oferowanych nawierzchni, nie wiadomo natomiast
czy
odpowiadają one w pełnym zakresie oczekiwaniom sprecyzowanym w SWZ.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
