rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-18
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-18
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 256/22
KIO 256/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1
4 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2022 r. przez wykonawcę
Multigrupa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Termy Cieplickie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze
4 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2022 r. przez wykonawcę
Multigrupa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Termy Cieplickie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze
orzeka:
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w
związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych
w zakresie błędnego uznania, iż nie było podstaw do wykluczenia wykonawcy
Fundacja D.T. Sport oraz zarzutu naruszenia art. 239
ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty wykonawcy Fundacja D.T. Sport i
nakazuje z
amawiającemu Termy Cieplickie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jeleniej Górze unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Fundacja D.T. Sport oraz
powtórzenie czynności badania i oceny oferty
wykonawcy w zakresie ist
nienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania
ok
reślonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami
postępowania
obciąża
Termy
Cieplickie
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Multigrupa
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu
od odwołania,
3.2.
zasądza od Termy Cieplickie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Jeleniej Górze na rzecz Multigrupa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą we Wrocławiu kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od d
nia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..
Sygn. akt: KIO 256/22
UZASADNIENIE
W dniu 18
stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy - Multigrupa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) – na czynność zamawiającego – Termy Cieplickie
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze (dalej jako
„Zamawiający) dokonaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Świadczenie kompleksowej usługi ratowniczej w obiektach zarządzanych przez spółkę
Termy Cieplickie w Jeleniej G
órze w roku 2022”, polegającą na wyborze najkorzystniejszej
oferty w postaci oferty Fundacja D.T. Sport
, a także zaniechaniu podjęcia „czynności badania
i oceny oferty i
oferentów, w tym w szczególności weryfikacji okoliczności ujawnionych w
zakresie Wykonawcy Fundacja D.T. SPORT
”, zaniechaniu wykluczenia wykonawcy
Fundacja D.T. Sport z
postępowania oraz zaniechaniu czynności dokonania wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
„art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 p.z.p. poprzez błędne
uznanie, iż nie było podstaw do wykluczenia i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia
z
postępowania Wykonawcy Fundacja D.T. SPORT, podczas gdy w świetle ujawnionych
toku po
stępowania informacji, przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego,
zachodziły przesłanki do wykluczenia, wobec faktu, iż Wykonawca ten uprzednio
z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło
do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego
lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zamawiający w ogóle nie badał jaki
charakter miało niewłaściwe wykonywanie przez Fundację D.T. Sport umów
dotyczących usług ratownictwa wodnego w Bukownie, Rewalu oraz Dopiewie”,
2)
„art. 239 p.z.p. poprzez wybór oferty Fundacji D.T. Sport jako najkorzystniejszej,
podczas gdy Wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, w efekcie zaś
oferta Odwołującego spełniała kryteria do przyznania maksymalnej ilości punktów co
winno skutkować uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą”,
3)
„art. 239 p.z.p. poprzez brak uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą,
podczas, gdy prawidłowe badanie i ocena ofert powinna skutkować przyznaniem
maksymalnej liczby punktów z kryterium doświadczenia oraz kryterium ceny w zakresie
Zadania, a w kons
ekwencji oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą
dla przetargu
”.
Odwołujący wniósł o:
1)
„unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności badania i
oceny ofert i oferentów”,
2)
„nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferentów i ofert
w zakresie podstaw do wykluczenia Fundacji D.T. Sport
”,
3)
„wykluczenie Fundacji D.T. Sport z postępowania”,
4)
„w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.”
5)
przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,
6)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Na rozprawie w dniu 14 lutego 2022 roku
Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie
w jakim zawarte w nim zarzuty
są oparte na okolicznościach dotyczących wykonywania
przez Fundacj
ę D.T. Sport zamówień na rzecz Gminnego Ośrodka Sportu i Rekreacji w
Dopiewie i Gminy Rewal, a
Zamawiający wniósł o zasądzenie od Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego zgodnie ze złożonym spisem kosztów.
Izba postanowiła o niedopuszczeniu Fundacji D.T. Sport (dalej jako „Fundacja”) do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego uznając, że zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego dokonane przez Fundację nie może być
uznane za skuteczne.
Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy z
dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (dalej jako „Pzp”), „wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje”. Mając na uwadze, że Fundacja otrzymała kopię odwołania wniesionego przez
Odwołującego w dniu 1 lutego 2022 roku, określony w art. 525 ust. 1 Pzp termin na
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upływał 4 lutego 2022 roku.
Fundacja zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w formie pisemnej, wnosząc je za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu
ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, w dniu 9 lutego 2022 roku, czyli po
upływie terminu określonego w ww. przepisie.
Wobec złożenia przez Odwołującego na rozprawie w dniu 14 lutego 2022 roku
oświadczenia, że cofa on odwołanie w zakresie w jakim zawarte w nim zarzuty są oparte na
okolicz
nościach dotyczących wykonywania przez Fundację zamówień na rzecz Gminnego
O
środka Sportu i Rekreacji w Dopiewie i Gminy Rewal, Izba uznała, że okoliczności te nie
stanowią podstawy faktycznej zarzutów odwołania i w tym zakresie ma sporu między
Stronami, w konsekwencji nie czyni
ła ustaleń ani nie dokonywała oceny zasadności
zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie tych okoliczności.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Świadczenie kompleksowej usługi ratowniczej w obiektach zarządzanych przez
spółkę Termy Cieplickie w Jeleniej Górze w roku 2022” (dalej jako „Postępowanie”) z
zastosowaniem przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego. Postępowanie dotyczy
udzielenia
zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi określone w art. 7 pkt
34) Pzp, a w
artość zamówienia nie przekracza równowartości kwoty 750.000 euro.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 grudnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 2021/BZP 00340330/01.
Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Bukownie (dalej jako „MOSiR”) prowadził
w trybie podstawowym bez negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Świadczenie kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla Kąpieliska
Basenowego przy ul. Ks. B. Zelka 30 A w Bukownie w 20
21 r.”. Zamawiający pismem z 13
maja 2021 r.
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu –
wybraną ofertą była oferta złożona przez Fundację. W wyniku przeprowadzenia
przedm
iotowego postępowania MOSiR zawarł umowę z Fundacją. Około 4 dni przed
rozpoczęciem wykonywania zamówienia Fundacja poinformowała MOSiR, że nie jest w
stanie
go wykonać.
W związku z ustaniem stosunku prawnego powstałego wskutek zawarcia ww.
umowy Fundacja
zapłaciła MOSiR kwotę około 2.000 złotych tytułem kary umownej.
Następnie MOSiR przeprowadził w trybie podstawowym bez negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie
kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla Kąpieliska Basenowego przy ul. Ks. B.
Zelka 30 A w Bukownie w sierpniu 2021 roku
”, w ramach którego w dniu 22 lipca 2021 roku
opublikował ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z wykonawcą - Wodne Ochotnicze
Pogotowie Ratunkowe w
Dąbrowie Górniczej.
W punkcie 5.3 spe
cyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako
„SWZ”) wskazano, że „z postępowania o udzielenie zamówienia, oprócz okoliczności
określonych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp wyklucza się Wykonawcę na podstawie
okoliczności określonych w art. 109 pkt 4-10 ustawy Pzp: (…)
4) art. 109 ust.
pkt 7 Pzp, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu
lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umow
y koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od
umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu
rękojmi za wady;
5)
art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wpro
wadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (…)”.
Do oferty złożonej przez Fundację w Postępowaniu załączone zostało
„Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu”, w którym Fundacja oświadczyła, że:
- nie podlega
„wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust 1 pkt 1-6 ustawy
Pzp
”,
- nie podlega
„wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4-10 ustawy
Pzp”,
-
„wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne
z prawd
ą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji”.
Zamawiający w dniu 25 stycznia 2021 roku przesłał Odwołującemu zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty
, w którym wskazano, że w Postępowaniu została
wybrana najkorzystniejsza oferta
Fundacji oraz że „wykonawca nie podlega wykluczeniu,
oferta nie podlega odrzucen
iu”.
Zama
wiający w dniu 1 lutego 2022 roku zwrócił się do MOSiR o udzielenie
informacji w zakresie realizowania
przez Fundację zamówienia publicznego pod nazwą
„Świadczenie kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla Kąpieliska Basenowego przy
ul. Ks. B. Zelka 30 A w Bukowni
e w 2021 r.”.
Stan faktyczny w sprawie
nie był sporny między Stronami.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach załączonych do odwołania
oraz złożonych przez Zamawiającego do akt sprawy oraz zeznaniach świadka D. T. .
Izba oddaliła wnioski o zobowiązanie Fundacji do przedstawienia wyjaśnień
dotyczących okoliczności zakończenia współpracy MOSiR, ewentualnych kar nałożonych
w
związku z udzielonymi zamówieniami oraz o zobligowanie MOSiR do przedstawienia
wyjaśnień dotyczących okoliczności zakończenia współpracy z Fundacją, gdyż żaden
przepis Pzp nie upoważnia Izby do zobowiązywania podmiotu, który nie jest stroną ani
uczestnikiem postępowania odwoławczego, do przedstawienia wyjaśnień.
Z tego samego względu Izba postanowiła oddalić wnioski o zobowiązanie Fundacji
do przedstawienia wyjaśnień dotyczących okoliczności zakończenia współpracy z Gminą
Rewal,
ewentualnych kar nałożonych w związku z udzielonymi zamówieniami oraz
o zobligowanie G
minnego Ośrodka Sportu i Rekreacji Dopiewo oraz Gminy Rewal do
przedstawienia wyjaśnień dotyczących okoliczności zakończenia współpracy z Fundacją;
dodatkowo
należy wskazać, że wyjaśnienia takie byłyby nieprzydatne dla rozstrzygnięcia
sprawy wobec cof
nięcia odwołania w zakresie w jakim zawarte w nim zarzuty są oparte na
okolicznościach dotyczących wykonywania przez Fundację zamówień na rzecz Gminnego
Ośrodka Sportu i Rekreacji w Dopiewie i Gminy Rewal.
Izba oddaliła wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań D. T. w
zakresie
, w jakim miał on na celu wykazanie rodzaju umowy z Gminnym Ośrodkiem Sportu i
Rekreacji w Dopiewie
(że została ona zawarta poza Pzp), przebiegu realizacji umowy
z
Gminą Rewal oraz na okoliczność podwykonawstwa Fundacji w ofercie Odwołującego,
gdyż wykazanie tych faktów nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Wobec
cofnięcia odwołania w zakresie w jakim zawarte w nim zarzuty są oparte na okolicznościach
dotyczących wykonywania przez Fundację zamówień na rzecz Gminnego Ośrodka Sportu
i Rekreacji w Dopiewie i Gminy Rewal
czynienie ustaleń faktycznych w tym zakresie było
bezprzedmiotowe, zaś kwestia wskazania Fundacji jako podwykonawcy w ofercie
Odwołującego nie była w ogóle objęta odwołaniem.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdzi
ła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp
, gdyż ma on interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych
w art. 528 Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych
w
postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu
14 lutego 2022 roku, Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie
zarzutów naruszenia:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8) Pzp
w zakresie błędnego
uznania, iż nie było podstaw do wykluczenia Fundacji,
2) art. 239 Pzp p
oprzez wybór oferty Fundacji jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 552 ust. 1
Pzp, „wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego”. Z przepisu tego wynika, że orzekając
o
oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę
okoliczności ujawnione w toku postępowania odwoławczego, a przy tym że nie może wziąć
pod uwagę informacji ujawnionych już po zamknięciu rozprawy.
Wobec powyższego orzekając w niniejszej sprawie Izba uwzględniła okoliczności
wynikające z zeznań świadka D. T., natomiast pominęła okoliczności opisane w liście
elektronicznym przesłanym do Izby przez Zamawiającego w dniu 15 lutego 2022 roku, w tym
wynikające z załączonych doń dokumentów.
Art. 109 ust. 1 pkt 7)
Pzp, stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie,
w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
z
amówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z
tytułu rękojmi za wady”.
Nie
trafne są wywody Zamawiającego, iż przepis ten „odnosi się do sytuacji
wystąpienia znaczącego lub długotrwałego naruszenia istotnego zobowiązania” oraz że
z
treści ww. przepisu wynika, że „użyte przez ustawodawcę przesłanki wykluczenia mają, po
pierwsze ch
arakter fakultatywny, zaś samo pojęcie „długotrwałe nienależyte wykonywanie
zobowiązania” dotyczy konkretnego zamówienia, w którym doszło do zastosowania sankcji
określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a nie kilku zamówień, chyba, że poszczególne
zamówienia są objęte jedną umową ramową”.
O ile istotnie art. 109 ust. 1 Pzp zawiera katalog fakultatywnych podstaw
wykluczenia wykonawcy, to
należy wskazać, że rzeczona fakultatywność polega na tym, że
z
amawiający może, ale nie musi, wskazać określoną w tym przepisie podstawę wykluczenia
w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, a nie na tym, że w przypadku,
gdy z
amawiający wskazał określoną w tym przepisie podstawę wykluczenia w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia, może, ale nie musi wykluczyć wykonawcę, co do
którego zachodzi taka podstawa wykluczenia. Wskazanie określonej w tym przepisie
podstawy wykluczenia w
ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia powoduje,
że Zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę, co do którego zachodzi taka
podstawa wykluczenia. Stanowisko
Zamawiającego jest przy tym nie do pogodzenia z
treścią pkt 5.3 SWZ, zgodnie z którym „z postępowania o udzielenie zamówienia (…)
wyklucza się Wykonawcę na podstawie okoliczności określonych w art. 109 pkt 4-10 ustawy
Pzp”. Postanowienie to jest sformułowane tak kategorycznie i jednoznacznie, iż nie sposób
uznać, aby wykluczenie wykonawcy było uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego.
Z treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jasno wynika, że przepis te nie odnosi się wyłącznie
do
„długotrwałego nienależytego wykonywania”, ale także (a w zasadzie przede wszystkim)
do nie wykonania
lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania wynikającego
z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego w znacznym stopniu lub
zakresie. W przepisie jednoznacznie jest prz
y tym określone, że zobowiązanie, którego miało
nie być wykonane bądź nienależycie wykonane bądź długotrwale nienależycie wykonywane,
ma wynikać z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego – a zatem należy
przyjąć, że chodzi o jakąkolwiek wcześniej zawartą umowę w sprawie zamówienia
publicznego, więc nie ma podstaw do przyjęcia, że ma „dotyczyć konkretnego zamówienia, w
którym doszło do zastosowania sankcji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP”.
Wobec niespornych
okoliczności, iż w wyniku przeprowadzenia postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie kompleksowych usług
ratownictwa wodnego dla Kąpieliska Basenowego przy ul. Ks. B. Zelka 30 A w Bukownie
w
2021 r.” została zawarta umowa w sprawie zamówienie publicznego pomiędzy MOSiR
a Fundacj
ą oraz że przed rozpoczęciem wykonywania zamówienia Fundacja poinformowała
MOSiR, że nie jest w stanie go wykonać, należało przyjąć, że Fundacja w ogóle nie
świadczyła na podstawie tej umowy usług ratownictwa wodnego (co nie było kwestionowane
przez Zamawiającego). Nie ulega wątpliwości, że świadczenie tych usług te należy uznać za
istotne zobowiązanie wynikające z ww. umowy, wobec czego nierozpoczęcie ich
świadczenia oznacza, że Fundacja nie wykonała w całości istotnego zobowiązania
wynikającego z tej umowy.
W ocenie Izby, niewykonanie istotnego
zobowiązania wynikającego z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego w całości należy uznać za niewykonanie
istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego w znacznym stopniu lub zakresie w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp.
Jak wynika z
zeznań świadka D. T., to Fundacja zdecydowała, że nie będzie
rozpocz
ynać realizacji zamówienia – co nakazuje przyjęcie, że przyczyna niewykonania tego
zobowiązania leżała po stronie Fundacji.
Dowody przeprowadzone w toku postępowania odwoławczego nie pozwalają przy
tym na jednoznaczne ustalenie, czy Zamawiający jednostronnie rozwiązał tą umowę czy
doszło do odstąpienia od niej, nie są one w tej mierze spójne – w odpowiedzi na odwołanie
wskazano
, że umowa została rozwiązana, zaś z zeznań ww. świadka wynika, że doszło do
odstąpienia od umowy. W konsekwencji nie jest możliwe określenie, na jakiej dokładnie
podstawie Fundacja zapłaciła MOSiR około 2000 złotych tytułem kary umownej.
Nie budzi jednak
wątpliwości, że w związku z ustaniem stosunku prawnego, który
powstał wskutek zawarcia ww. umowy, Fundacja zapłaciła MOSiR około 2000 złotych
tytułem kary umownej.
W konsekwencji Izba
na podstawie dowodów przeprowadzonych w toku
postępowania odwoławczego Izba uznała, że Fundacja nie wykonała istotnego zobowiązania
wynikającego z ww. umowy z przyczyn leżących po jej stronie, co doprowadziło do
rozwiązania umowy albo do odstąpienia od umowy.
W ocenie Izby
, użyte w art. 109 ust. 1 pkt 7) sformułowanie „wypowiedzenie umowy”
nal
eży rozumieć jako „jednostronne rozwiązanie umowy”, nie wyłącznie jako „jednostronne
rozwiązanie umowy z zachowaniem terminu wypowiedzenia”. Należało zatem przyjąć, że
niezależnie od tego, czy nastąpiło rozwiązanie ww. umowy czy odstąpienie od niej, zaszła
określona w tym przepisie podstawa do wykluczenia Fundacji z Postępowania.
Trafny
był zatem zarzut, iż Zamawiający błędnie uznał, iż nie było podstawy do
wykluczenia wykonawcy Fundacji na podstawie tego przepisu.
Nadmienić należy, że trafność tego zarzutu w praktyce potwierdza zwrócenie się
przez
Zamawiającego do MOSiR w dniu 1 lutego 2022 roku o udzielenie informacji w
zakresie realizowania przez Fundację zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie
kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla Kąpieliska Basenowego przy ul. Ks. B.
Zelka 30 A w Bukownie w 2021
r.”. Wskazuje to, że Zamawiający miał wątpliwości co do
istnienia podstaw wykluczenia Fundacji
z Postępowania wynikających z realizowania tego
zamówienia - gdyby ich nie miał, zwracanie się o udzielenie informacji byłoby
bezprzedmiotowe. W sytuacji, gdy Za
mawiający przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej informacji takich
nie pozyskał, nie miał informacji, które pozwalałyby mu
należycie ocenić, czy Fundacja podlega wykluczeniu z Postępowania, a zatem pochopnie
przyjął, że wykluczeniu nie podlega.
Nie
czyniło to zasadnym zarzutu, iż w konsekwencji przedmiotowego błędu
Zamawiający nieprawidłowo zaniechał wykluczenia Fundacji, a zawarte w odwołaniu żądanie
wykluczenia Fundacji z P
ostępowania było zbyt daleko idące.
Słusznie wskazywał Zamawiający, że „nie każdy przypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania albo długotrwałego nienależytego wykonywania
zobowiązania stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy”. Wynikający z art. 109 ust. 1
pkt 7) Pzp o
bowiązek wykluczenia wykonawcy doznaje ograniczenia wynikającego z art. 109
ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem,
„w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7,
zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty
nieproporc
jonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia”.
Wobec powyższego nie można wykluczyć wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby
w
sposób oczywisty nieproporcjonalne. Aczkolwiek Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
zdawał się sugerować, że dokonał oceny pod kątem zastosowania art. 109 ust. 3 Pzp, to
zdaniem Izby sugestia ta
stanowi wyłącznie element stanowiska strony w postępowaniu
odwoławczym, a ocena taka nie została dokonana w toku Postępowania. Należy zauważyć,
że stanowisko Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczne - przepis ten znajduje
zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy zostanie stwierdzone, że była podstawa do
wykluczenia wykonawcy
określona w art. 109 ust. 1 pkt 1) – 5) lub 7) – z twierdzeń
Z
amawiającego wynika zaś, że uznał on, że nie zaistniała określona w art. 109 ust. 1 pkt 7)
Pzp podstawa do wykluczenia Fundacj
i z Postępowania. Z dokumentów zawartych
w
dokumentacji postępowania nie wynika zaś, aby Zamawiający dokonał oceny oferty
Fundacji pod kątem zastosowania art. 109 ust. 3 Pzp.
Wymaga
podkreślenia, że ocena taka powinna zostać dokonana w toku
Postępowania, a nie w toku postępowania odwoławczego, wobec czego jej dokonanie leży
w kompetencjach Zamaw
iającego, a rolą Izby nie jest zastępowanie go w tym zakresie.
W przeciwnym razie wykonawca by
łby pozbawiony możliwości wniesienia odwołania na
zaniechanie dokonania czynności (zaniechania odrzucenia oferty) albo czynność
(odrzucenie oferty)
dokonaną na skutek dokonania takiej oceny.
W przypadku, gdy w wyniku przedmiotowej oceny Zamawiający nie uzna, że
wykluczenie
Fundacji z Postępowania byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne,
Fundacja
będzie podlegać wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7)
Pzp
. Już z tego względu naruszenie tego przepisu może mieć istotny wpływ na wynik
Postępowania.
Dokonanie oceny
pod kątem zastosowania art. 109 ust. 3 Pzp będzie przy tym miało
znaczenie dla badania i oceny oferty Fundacji w zakresie istnienia podstawy wykluczenia
określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”. Z
treści odpowiedzi na odwołanie wynika, iż Zamawiający uznał, że w sytuacji, gdy nie istnieje
podstawa wykluczenia Fundacji określona w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, nie istnieje
konieczność dokonania oceny, czy zostały spełnione przesłanki wykluczenia Fundacji
określone w art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Stanowisko takie nie ma racji bytu w przypadku, gdy
Zamawiający błędnie uznał, iż nie było podstawy do wykluczenia Fundacji na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W konsekwencji
należy przyjąć, że Zamawiający naruszył art. 109 ust.
1 pkt 8) Pzp
błędnie uznając „z góry” (a priori), że Fundacja nie podlega wykluczeniu z
Postępowania na podstawie tego przepisu.
Mając na uwadze, że przeprowadzenie badania i oceny oferty Fundacji w zakresie
istnienia podstawy wykluczenia Fundacji z P
ostępowania określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8)
Pzp
, w tym w kontekście istnienia podstawy wykluczenia Fundacji określonej w art. 109 ust.
1 pkt 7) Pzp
, mogłoby skutkować uznaniem, że istnieje podstawa wykluczenia Fundacji
z
Postępowania określona w art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, należało uznać, że naruszenie tego
przepisu może mieć istotny wpływ na wynik Postępowania.
W tym stanie rzeczy w ocenie Izby zaniechanie odrzucenia oferty Fundacji nie
naruszało art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”, gdyż
b
rak było podstaw do przyjęcia, że ponad wszelką wątpliwość Zamawiający zobowiązany był
odrzucić ofertę Fundacji.
Zarzut naruszenia tego przepisu należało więc uznać za niezasadny.
Należy wskazać, że sposób sformułowania pierwszego zarzutu przedstawionego
w
odwołaniu - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8)
Pzp
– nie stał w ocenie Izby na przeszkodzie uznaniu tego zarzutu za zasadny w określonym
zakresie. Mając na uwadze, że w odwołaniu zawarty był zarówno wniosek o „wykluczenie
Fundacji D.
T. Sport z postępowania”, jak i wniosek o „nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny oferentów i ofert w zakresie podstaw do wykluczenia
Fundacji D.T. Sport”, a nie było możliwe zawarcie w wyroku orzeczenia nakazującego
zarówno wykluczenie Fundacji z Postępowania, jak i nakazanie powtórzenia czynności
badania i oceny oferty Fundacji w zakresie podstaw wykluczenia
, gdyż czynności tych nie
dałoby się pogodzić, należało uznać, że dla uwzględnienia odwołania w zakresie tego
zarzutu nie jest
niezbędne stwierdzenie naruszenia wszystkich przepisów wymienionych w
tym zarzucie -
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, z którym powiązany jest wniosek o
„wykluczenie Fundacji D.T. Sport z postępowania” czy art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, z którym
powiązany był wniosek o „nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
oceny oferentów i ofert w zakresie podstaw do wykluczenia Fundacji D.T. Sport”. Zdaniem
Izby przedmiotowy zarzut zawierał trzy powiązane, acz w istocie samodzielne zarzuty -
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz
naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp; z ostatnim powiązany był wniosek o „nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferentów i ofert w zakresie
podstaw do wyk
luczenia Fundacji D.T. Sport”.
W konsekwencji stwierdzenie naruszenia wyłącznie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp mogło
skutkować nakazaniem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i
powtórzenia czynności badania i oceny oferty Fundacji, pomimo że Izba nie stwierdziła
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Fundacji
z
Postępowania.
Analogicznie, również uwzględnienie pierwszego zarzutu przedstawionego
w
odwołaniu w zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp nie wymagało stwierdzenia
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp.
W
obec powyższego Zamawiający powinien powtórnie dokonać czynności badania
i oceny oferty Fundacji w zakresie istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z
postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8) Pzp, w tym w szczególności:
a)
poczynić ustalenia faktyczne w zakresie ustania stosunku prawnego powstałego
wskutek zawarcia umowy zawartej
w wyniku przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie kompleksowych usług
ratownictwa wodnego dla Kąpieliska Basenowego przy ul. Ks. B. Zelka 30 A w Bukownie
w 2021 r.”:
− czy nastąpiło odstąpienie od tej umowy czy została ona rozwiązana,
− jeżeli nastąpiło odstąpienie od tej umowy - czy oświadczenie o odstąpieniu od umowy
złożył MOSiR czy Fundacja,
− jeżeli umowa ta została rozwiązana – czy oświadczenie o rozwiązaniu umowy złożył
MOSiR czy Fundacja,
− jak była przyczyna rozwiązania bądź odstąpienia od tej umowy,
− jaką dokładnie kwotę Fundacja zobowiązana była zapłacić MOSiR tytułem kary
umownej w związku ustaniem ww. stosunku prawnego (czyli odstąpieniem od
umowy bądź jej rozwiązaniem) zgodnie z postanowieniami tej umowy,
− zapłaty jakiej dokładnie kwoty MOSiR żądał od Fundacji tytułem kary umownej
w
związku ustaniem ww. stosunku prawnego (czyli odstąpieniem od umowy bądź jej
rozwiązaniem) zgodnie z postanowieniami tej umowy, a jeżeli kwota ta była
mniejsza niż kwota jaką Fundacja zobowiązana była zapłacić MOSiR tytułem kary
umownej w
związku ustaniem ww. stosunku prawnego (czyli odstąpieniem od
umowy bądź jej rozwiązaniem) zgodnie z postanowieniami tej umowy – z jakich
przyczyn MOSiR
żądał zapłaty mniejszej kwoty niż wynikająca z postanowień tej
umowy,
− jaką kwotę Fundacja faktycznie zapłaciła MOSiR tytułem kary umownej w związku
ustaniem ww. stosunku prawnego (czyli odstąpieniem od umowy bądź jej
rozw
iązaniem) i jaki procent maksymalnego wynagrodzenia należnego Fundacji
zgodnie z tą umową (wartości umowy) stanowiła ta kwota,
b)
dokonać oceny, czy pomimo zaistnienia podstawy wykluczenia określonej w art. 109
ust. 1 pkt 7 Pzp) wykluczenie Fundacji
byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne,
c)
dokonać oceny, czy składając załączone do oferty złożonej przez Fundację
w
Postępowaniu „Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu”, Fundacja w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wyklu
czeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Z
amawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub czy zataiła te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
K
onsekwencją uznania za trafny zarzutu błędnego uznania, iż nie było podstawy do
wykluczenia Fundacji,
było uznanie za zasadny zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp,
zgodnie z którym „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia” - w zakresie wyboru oferty Fundacji. W
sy
tuacji, gdy czynność badania i oceny oferty Fundacji powinna zostać powtórzona, a
p
owtórne badanie i ocena oferty Fundacji może skutkować wykluczeniem Fundacji z
Postępowania, należało uznać, że naruszenie tego przepisu może mieć istotny wpływ na
wynik Pos
tępowania, oraz że czynność wyboru oferty Fundacji nie może się ostać, a w
konsekwencji
nakaza
ć Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej Fundacji.
Zarzut naruszenia art.
239 p.z.p. poprzez brak uznania oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą był niezasadny. Jak wskazano powyżej, Zamawiający ma powtórzyć
czynność badania i oceny oferty Fundacji; wynik tej czynności nie jest pewny, wobec czego
nie można uznać, że „oferta Odwołującego spełniała kryteria do przyznania maksymalnej
ilości punktów co winno skutkować uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą” czy
że Zamawiający zobowiązany był „uznać ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą”.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp
oraz § 2 ust. 3 pkt 1), § 5 pkt 1), § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 3 pkt 1)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi, o których mowa w art. 359 pkt 2
Pzp, wynosi 7.
500 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis. Stosownie do § 7 ust. 2 pkt 1) ww.
rozporządzenia „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą
odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo
w części”, z kolei § 7 ust. 3 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku, o którym
mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od
zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na
rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie
uwzględniła”.
M
ając na uwadze, że Izba uwzględniła dwa zarzuty przedstawione w odwołaniu,
a
jeden oddaliła, wpis został rozdzielony stosunkowo – w proporcjach 2/3 Zamawiający i 1/3
Odwołujący. Wobec uiszczenia przez Odwołującego wpisu w wysokości 7.500 złotych
należało zasądzić na jego rzecz od Zamawiającego 2/3 tej kwoty, czyli 5.000 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w
związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych
w zakresie błędnego uznania, iż nie było podstaw do wykluczenia wykonawcy
Fundacja D.T. Sport oraz zarzutu naruszenia art. 239
ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty wykonawcy Fundacja D.T. Sport i
nakazuje z
amawiającemu Termy Cieplickie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jeleniej Górze unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Fundacja D.T. Sport oraz
powtórzenie czynności badania i oceny oferty
wykonawcy w zakresie ist
nienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania
ok
reślonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami
postępowania
obciąża
Termy
Cieplickie
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Multigrupa
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu
od odwołania,
3.2.
zasądza od Termy Cieplickie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Jeleniej Górze na rzecz Multigrupa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą we Wrocławiu kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od d
nia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..
Sygn. akt: KIO 256/22
UZASADNIENIE
W dniu 18
stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy - Multigrupa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) – na czynność zamawiającego – Termy Cieplickie
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze (dalej jako
„Zamawiający) dokonaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Świadczenie kompleksowej usługi ratowniczej w obiektach zarządzanych przez spółkę
Termy Cieplickie w Jeleniej G
órze w roku 2022”, polegającą na wyborze najkorzystniejszej
oferty w postaci oferty Fundacja D.T. Sport
, a także zaniechaniu podjęcia „czynności badania
i oceny oferty i
oferentów, w tym w szczególności weryfikacji okoliczności ujawnionych w
zakresie Wykonawcy Fundacja D.T. SPORT
”, zaniechaniu wykluczenia wykonawcy
Fundacja D.T. Sport z
postępowania oraz zaniechaniu czynności dokonania wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
„art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 p.z.p. poprzez błędne
uznanie, iż nie było podstaw do wykluczenia i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia
z
postępowania Wykonawcy Fundacja D.T. SPORT, podczas gdy w świetle ujawnionych
toku po
stępowania informacji, przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego,
zachodziły przesłanki do wykluczenia, wobec faktu, iż Wykonawca ten uprzednio
z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło
do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego
lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zamawiający w ogóle nie badał jaki
charakter miało niewłaściwe wykonywanie przez Fundację D.T. Sport umów
dotyczących usług ratownictwa wodnego w Bukownie, Rewalu oraz Dopiewie”,
2)
„art. 239 p.z.p. poprzez wybór oferty Fundacji D.T. Sport jako najkorzystniejszej,
podczas gdy Wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, w efekcie zaś
oferta Odwołującego spełniała kryteria do przyznania maksymalnej ilości punktów co
winno skutkować uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą”,
3)
„art. 239 p.z.p. poprzez brak uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą,
podczas, gdy prawidłowe badanie i ocena ofert powinna skutkować przyznaniem
maksymalnej liczby punktów z kryterium doświadczenia oraz kryterium ceny w zakresie
Zadania, a w kons
ekwencji oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą
dla przetargu
”.
Odwołujący wniósł o:
1)
„unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności badania i
oceny ofert i oferentów”,
2)
„nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferentów i ofert
w zakresie podstaw do wykluczenia Fundacji D.T. Sport
”,
3)
„wykluczenie Fundacji D.T. Sport z postępowania”,
4)
„w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.”
5)
przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,
6)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Na rozprawie w dniu 14 lutego 2022 roku
Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie
w jakim zawarte w nim zarzuty
są oparte na okolicznościach dotyczących wykonywania
przez Fundacj
ę D.T. Sport zamówień na rzecz Gminnego Ośrodka Sportu i Rekreacji w
Dopiewie i Gminy Rewal, a
Zamawiający wniósł o zasądzenie od Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego zgodnie ze złożonym spisem kosztów.
Izba postanowiła o niedopuszczeniu Fundacji D.T. Sport (dalej jako „Fundacja”) do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego uznając, że zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego dokonane przez Fundację nie może być
uznane za skuteczne.
Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy z
dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (dalej jako „Pzp”), „wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje”. Mając na uwadze, że Fundacja otrzymała kopię odwołania wniesionego przez
Odwołującego w dniu 1 lutego 2022 roku, określony w art. 525 ust. 1 Pzp termin na
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upływał 4 lutego 2022 roku.
Fundacja zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w formie pisemnej, wnosząc je za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu
ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, w dniu 9 lutego 2022 roku, czyli po
upływie terminu określonego w ww. przepisie.
Wobec złożenia przez Odwołującego na rozprawie w dniu 14 lutego 2022 roku
oświadczenia, że cofa on odwołanie w zakresie w jakim zawarte w nim zarzuty są oparte na
okolicz
nościach dotyczących wykonywania przez Fundację zamówień na rzecz Gminnego
O
środka Sportu i Rekreacji w Dopiewie i Gminy Rewal, Izba uznała, że okoliczności te nie
stanowią podstawy faktycznej zarzutów odwołania i w tym zakresie ma sporu między
Stronami, w konsekwencji nie czyni
ła ustaleń ani nie dokonywała oceny zasadności
zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie tych okoliczności.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Świadczenie kompleksowej usługi ratowniczej w obiektach zarządzanych przez
spółkę Termy Cieplickie w Jeleniej Górze w roku 2022” (dalej jako „Postępowanie”) z
zastosowaniem przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego. Postępowanie dotyczy
udzielenia
zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi określone w art. 7 pkt
34) Pzp, a w
artość zamówienia nie przekracza równowartości kwoty 750.000 euro.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 grudnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 2021/BZP 00340330/01.
Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Bukownie (dalej jako „MOSiR”) prowadził
w trybie podstawowym bez negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Świadczenie kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla Kąpieliska
Basenowego przy ul. Ks. B. Zelka 30 A w Bukownie w 20
21 r.”. Zamawiający pismem z 13
maja 2021 r.
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu –
wybraną ofertą była oferta złożona przez Fundację. W wyniku przeprowadzenia
przedm
iotowego postępowania MOSiR zawarł umowę z Fundacją. Około 4 dni przed
rozpoczęciem wykonywania zamówienia Fundacja poinformowała MOSiR, że nie jest w
stanie
go wykonać.
W związku z ustaniem stosunku prawnego powstałego wskutek zawarcia ww.
umowy Fundacja
zapłaciła MOSiR kwotę około 2.000 złotych tytułem kary umownej.
Następnie MOSiR przeprowadził w trybie podstawowym bez negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie
kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla Kąpieliska Basenowego przy ul. Ks. B.
Zelka 30 A w Bukownie w sierpniu 2021 roku
”, w ramach którego w dniu 22 lipca 2021 roku
opublikował ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z wykonawcą - Wodne Ochotnicze
Pogotowie Ratunkowe w
Dąbrowie Górniczej.
W punkcie 5.3 spe
cyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako
„SWZ”) wskazano, że „z postępowania o udzielenie zamówienia, oprócz okoliczności
określonych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp wyklucza się Wykonawcę na podstawie
okoliczności określonych w art. 109 pkt 4-10 ustawy Pzp: (…)
4) art. 109 ust.
pkt 7 Pzp, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu
lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umow
y koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od
umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu
rękojmi za wady;
5)
art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wpro
wadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (…)”.
Do oferty złożonej przez Fundację w Postępowaniu załączone zostało
„Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu”, w którym Fundacja oświadczyła, że:
- nie podlega
„wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust 1 pkt 1-6 ustawy
Pzp
”,
- nie podlega
„wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4-10 ustawy
Pzp”,
-
„wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne
z prawd
ą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji”.
Zamawiający w dniu 25 stycznia 2021 roku przesłał Odwołującemu zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty
, w którym wskazano, że w Postępowaniu została
wybrana najkorzystniejsza oferta
Fundacji oraz że „wykonawca nie podlega wykluczeniu,
oferta nie podlega odrzucen
iu”.
Zama
wiający w dniu 1 lutego 2022 roku zwrócił się do MOSiR o udzielenie
informacji w zakresie realizowania
przez Fundację zamówienia publicznego pod nazwą
„Świadczenie kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla Kąpieliska Basenowego przy
ul. Ks. B. Zelka 30 A w Bukowni
e w 2021 r.”.
Stan faktyczny w sprawie
nie był sporny między Stronami.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach załączonych do odwołania
oraz złożonych przez Zamawiającego do akt sprawy oraz zeznaniach świadka D. T. .
Izba oddaliła wnioski o zobowiązanie Fundacji do przedstawienia wyjaśnień
dotyczących okoliczności zakończenia współpracy MOSiR, ewentualnych kar nałożonych
w
związku z udzielonymi zamówieniami oraz o zobligowanie MOSiR do przedstawienia
wyjaśnień dotyczących okoliczności zakończenia współpracy z Fundacją, gdyż żaden
przepis Pzp nie upoważnia Izby do zobowiązywania podmiotu, który nie jest stroną ani
uczestnikiem postępowania odwoławczego, do przedstawienia wyjaśnień.
Z tego samego względu Izba postanowiła oddalić wnioski o zobowiązanie Fundacji
do przedstawienia wyjaśnień dotyczących okoliczności zakończenia współpracy z Gminą
Rewal,
ewentualnych kar nałożonych w związku z udzielonymi zamówieniami oraz
o zobligowanie G
minnego Ośrodka Sportu i Rekreacji Dopiewo oraz Gminy Rewal do
przedstawienia wyjaśnień dotyczących okoliczności zakończenia współpracy z Fundacją;
dodatkowo
należy wskazać, że wyjaśnienia takie byłyby nieprzydatne dla rozstrzygnięcia
sprawy wobec cof
nięcia odwołania w zakresie w jakim zawarte w nim zarzuty są oparte na
okolicznościach dotyczących wykonywania przez Fundację zamówień na rzecz Gminnego
Ośrodka Sportu i Rekreacji w Dopiewie i Gminy Rewal.
Izba oddaliła wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań D. T. w
zakresie
, w jakim miał on na celu wykazanie rodzaju umowy z Gminnym Ośrodkiem Sportu i
Rekreacji w Dopiewie
(że została ona zawarta poza Pzp), przebiegu realizacji umowy
z
Gminą Rewal oraz na okoliczność podwykonawstwa Fundacji w ofercie Odwołującego,
gdyż wykazanie tych faktów nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Wobec
cofnięcia odwołania w zakresie w jakim zawarte w nim zarzuty są oparte na okolicznościach
dotyczących wykonywania przez Fundację zamówień na rzecz Gminnego Ośrodka Sportu
i Rekreacji w Dopiewie i Gminy Rewal
czynienie ustaleń faktycznych w tym zakresie było
bezprzedmiotowe, zaś kwestia wskazania Fundacji jako podwykonawcy w ofercie
Odwołującego nie była w ogóle objęta odwołaniem.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdzi
ła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp
, gdyż ma on interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych
w art. 528 Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych
w
postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu
14 lutego 2022 roku, Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie
zarzutów naruszenia:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8) Pzp
w zakresie błędnego
uznania, iż nie było podstaw do wykluczenia Fundacji,
2) art. 239 Pzp p
oprzez wybór oferty Fundacji jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 552 ust. 1
Pzp, „wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego”. Z przepisu tego wynika, że orzekając
o
oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę
okoliczności ujawnione w toku postępowania odwoławczego, a przy tym że nie może wziąć
pod uwagę informacji ujawnionych już po zamknięciu rozprawy.
Wobec powyższego orzekając w niniejszej sprawie Izba uwzględniła okoliczności
wynikające z zeznań świadka D. T., natomiast pominęła okoliczności opisane w liście
elektronicznym przesłanym do Izby przez Zamawiającego w dniu 15 lutego 2022 roku, w tym
wynikające z załączonych doń dokumentów.
Art. 109 ust. 1 pkt 7)
Pzp, stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie,
w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
z
amówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z
tytułu rękojmi za wady”.
Nie
trafne są wywody Zamawiającego, iż przepis ten „odnosi się do sytuacji
wystąpienia znaczącego lub długotrwałego naruszenia istotnego zobowiązania” oraz że
z
treści ww. przepisu wynika, że „użyte przez ustawodawcę przesłanki wykluczenia mają, po
pierwsze ch
arakter fakultatywny, zaś samo pojęcie „długotrwałe nienależyte wykonywanie
zobowiązania” dotyczy konkretnego zamówienia, w którym doszło do zastosowania sankcji
określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a nie kilku zamówień, chyba, że poszczególne
zamówienia są objęte jedną umową ramową”.
O ile istotnie art. 109 ust. 1 Pzp zawiera katalog fakultatywnych podstaw
wykluczenia wykonawcy, to
należy wskazać, że rzeczona fakultatywność polega na tym, że
z
amawiający może, ale nie musi, wskazać określoną w tym przepisie podstawę wykluczenia
w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, a nie na tym, że w przypadku,
gdy z
amawiający wskazał określoną w tym przepisie podstawę wykluczenia w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia, może, ale nie musi wykluczyć wykonawcę, co do
którego zachodzi taka podstawa wykluczenia. Wskazanie określonej w tym przepisie
podstawy wykluczenia w
ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia powoduje,
że Zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę, co do którego zachodzi taka
podstawa wykluczenia. Stanowisko
Zamawiającego jest przy tym nie do pogodzenia z
treścią pkt 5.3 SWZ, zgodnie z którym „z postępowania o udzielenie zamówienia (…)
wyklucza się Wykonawcę na podstawie okoliczności określonych w art. 109 pkt 4-10 ustawy
Pzp”. Postanowienie to jest sformułowane tak kategorycznie i jednoznacznie, iż nie sposób
uznać, aby wykluczenie wykonawcy było uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego.
Z treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jasno wynika, że przepis te nie odnosi się wyłącznie
do
„długotrwałego nienależytego wykonywania”, ale także (a w zasadzie przede wszystkim)
do nie wykonania
lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania wynikającego
z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego w znacznym stopniu lub
zakresie. W przepisie jednoznacznie jest prz
y tym określone, że zobowiązanie, którego miało
nie być wykonane bądź nienależycie wykonane bądź długotrwale nienależycie wykonywane,
ma wynikać z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego – a zatem należy
przyjąć, że chodzi o jakąkolwiek wcześniej zawartą umowę w sprawie zamówienia
publicznego, więc nie ma podstaw do przyjęcia, że ma „dotyczyć konkretnego zamówienia, w
którym doszło do zastosowania sankcji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP”.
Wobec niespornych
okoliczności, iż w wyniku przeprowadzenia postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie kompleksowych usług
ratownictwa wodnego dla Kąpieliska Basenowego przy ul. Ks. B. Zelka 30 A w Bukownie
w
2021 r.” została zawarta umowa w sprawie zamówienie publicznego pomiędzy MOSiR
a Fundacj
ą oraz że przed rozpoczęciem wykonywania zamówienia Fundacja poinformowała
MOSiR, że nie jest w stanie go wykonać, należało przyjąć, że Fundacja w ogóle nie
świadczyła na podstawie tej umowy usług ratownictwa wodnego (co nie było kwestionowane
przez Zamawiającego). Nie ulega wątpliwości, że świadczenie tych usług te należy uznać za
istotne zobowiązanie wynikające z ww. umowy, wobec czego nierozpoczęcie ich
świadczenia oznacza, że Fundacja nie wykonała w całości istotnego zobowiązania
wynikającego z tej umowy.
W ocenie Izby, niewykonanie istotnego
zobowiązania wynikającego z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego w całości należy uznać za niewykonanie
istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego w znacznym stopniu lub zakresie w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp.
Jak wynika z
zeznań świadka D. T., to Fundacja zdecydowała, że nie będzie
rozpocz
ynać realizacji zamówienia – co nakazuje przyjęcie, że przyczyna niewykonania tego
zobowiązania leżała po stronie Fundacji.
Dowody przeprowadzone w toku postępowania odwoławczego nie pozwalają przy
tym na jednoznaczne ustalenie, czy Zamawiający jednostronnie rozwiązał tą umowę czy
doszło do odstąpienia od niej, nie są one w tej mierze spójne – w odpowiedzi na odwołanie
wskazano
, że umowa została rozwiązana, zaś z zeznań ww. świadka wynika, że doszło do
odstąpienia od umowy. W konsekwencji nie jest możliwe określenie, na jakiej dokładnie
podstawie Fundacja zapłaciła MOSiR około 2000 złotych tytułem kary umownej.
Nie budzi jednak
wątpliwości, że w związku z ustaniem stosunku prawnego, który
powstał wskutek zawarcia ww. umowy, Fundacja zapłaciła MOSiR około 2000 złotych
tytułem kary umownej.
W konsekwencji Izba
na podstawie dowodów przeprowadzonych w toku
postępowania odwoławczego Izba uznała, że Fundacja nie wykonała istotnego zobowiązania
wynikającego z ww. umowy z przyczyn leżących po jej stronie, co doprowadziło do
rozwiązania umowy albo do odstąpienia od umowy.
W ocenie Izby
, użyte w art. 109 ust. 1 pkt 7) sformułowanie „wypowiedzenie umowy”
nal
eży rozumieć jako „jednostronne rozwiązanie umowy”, nie wyłącznie jako „jednostronne
rozwiązanie umowy z zachowaniem terminu wypowiedzenia”. Należało zatem przyjąć, że
niezależnie od tego, czy nastąpiło rozwiązanie ww. umowy czy odstąpienie od niej, zaszła
określona w tym przepisie podstawa do wykluczenia Fundacji z Postępowania.
Trafny
był zatem zarzut, iż Zamawiający błędnie uznał, iż nie było podstawy do
wykluczenia wykonawcy Fundacji na podstawie tego przepisu.
Nadmienić należy, że trafność tego zarzutu w praktyce potwierdza zwrócenie się
przez
Zamawiającego do MOSiR w dniu 1 lutego 2022 roku o udzielenie informacji w
zakresie realizowania przez Fundację zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie
kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla Kąpieliska Basenowego przy ul. Ks. B.
Zelka 30 A w Bukownie w 2021
r.”. Wskazuje to, że Zamawiający miał wątpliwości co do
istnienia podstaw wykluczenia Fundacji
z Postępowania wynikających z realizowania tego
zamówienia - gdyby ich nie miał, zwracanie się o udzielenie informacji byłoby
bezprzedmiotowe. W sytuacji, gdy Za
mawiający przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej informacji takich
nie pozyskał, nie miał informacji, które pozwalałyby mu
należycie ocenić, czy Fundacja podlega wykluczeniu z Postępowania, a zatem pochopnie
przyjął, że wykluczeniu nie podlega.
Nie
czyniło to zasadnym zarzutu, iż w konsekwencji przedmiotowego błędu
Zamawiający nieprawidłowo zaniechał wykluczenia Fundacji, a zawarte w odwołaniu żądanie
wykluczenia Fundacji z P
ostępowania było zbyt daleko idące.
Słusznie wskazywał Zamawiający, że „nie każdy przypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania albo długotrwałego nienależytego wykonywania
zobowiązania stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy”. Wynikający z art. 109 ust. 1
pkt 7) Pzp o
bowiązek wykluczenia wykonawcy doznaje ograniczenia wynikającego z art. 109
ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem,
„w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7,
zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty
nieproporc
jonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia”.
Wobec powyższego nie można wykluczyć wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby
w
sposób oczywisty nieproporcjonalne. Aczkolwiek Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
zdawał się sugerować, że dokonał oceny pod kątem zastosowania art. 109 ust. 3 Pzp, to
zdaniem Izby sugestia ta
stanowi wyłącznie element stanowiska strony w postępowaniu
odwoławczym, a ocena taka nie została dokonana w toku Postępowania. Należy zauważyć,
że stanowisko Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczne - przepis ten znajduje
zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy zostanie stwierdzone, że była podstawa do
wykluczenia wykonawcy
określona w art. 109 ust. 1 pkt 1) – 5) lub 7) – z twierdzeń
Z
amawiającego wynika zaś, że uznał on, że nie zaistniała określona w art. 109 ust. 1 pkt 7)
Pzp podstawa do wykluczenia Fundacj
i z Postępowania. Z dokumentów zawartych
w
dokumentacji postępowania nie wynika zaś, aby Zamawiający dokonał oceny oferty
Fundacji pod kątem zastosowania art. 109 ust. 3 Pzp.
Wymaga
podkreślenia, że ocena taka powinna zostać dokonana w toku
Postępowania, a nie w toku postępowania odwoławczego, wobec czego jej dokonanie leży
w kompetencjach Zamaw
iającego, a rolą Izby nie jest zastępowanie go w tym zakresie.
W przeciwnym razie wykonawca by
łby pozbawiony możliwości wniesienia odwołania na
zaniechanie dokonania czynności (zaniechania odrzucenia oferty) albo czynność
(odrzucenie oferty)
dokonaną na skutek dokonania takiej oceny.
W przypadku, gdy w wyniku przedmiotowej oceny Zamawiający nie uzna, że
wykluczenie
Fundacji z Postępowania byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne,
Fundacja
będzie podlegać wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7)
Pzp
. Już z tego względu naruszenie tego przepisu może mieć istotny wpływ na wynik
Postępowania.
Dokonanie oceny
pod kątem zastosowania art. 109 ust. 3 Pzp będzie przy tym miało
znaczenie dla badania i oceny oferty Fundacji w zakresie istnienia podstawy wykluczenia
określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”. Z
treści odpowiedzi na odwołanie wynika, iż Zamawiający uznał, że w sytuacji, gdy nie istnieje
podstawa wykluczenia Fundacji określona w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, nie istnieje
konieczność dokonania oceny, czy zostały spełnione przesłanki wykluczenia Fundacji
określone w art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Stanowisko takie nie ma racji bytu w przypadku, gdy
Zamawiający błędnie uznał, iż nie było podstawy do wykluczenia Fundacji na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W konsekwencji
należy przyjąć, że Zamawiający naruszył art. 109 ust.
1 pkt 8) Pzp
błędnie uznając „z góry” (a priori), że Fundacja nie podlega wykluczeniu z
Postępowania na podstawie tego przepisu.
Mając na uwadze, że przeprowadzenie badania i oceny oferty Fundacji w zakresie
istnienia podstawy wykluczenia Fundacji z P
ostępowania określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8)
Pzp
, w tym w kontekście istnienia podstawy wykluczenia Fundacji określonej w art. 109 ust.
1 pkt 7) Pzp
, mogłoby skutkować uznaniem, że istnieje podstawa wykluczenia Fundacji
z
Postępowania określona w art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, należało uznać, że naruszenie tego
przepisu może mieć istotny wpływ na wynik Postępowania.
W tym stanie rzeczy w ocenie Izby zaniechanie odrzucenia oferty Fundacji nie
naruszało art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”, gdyż
b
rak było podstaw do przyjęcia, że ponad wszelką wątpliwość Zamawiający zobowiązany był
odrzucić ofertę Fundacji.
Zarzut naruszenia tego przepisu należało więc uznać za niezasadny.
Należy wskazać, że sposób sformułowania pierwszego zarzutu przedstawionego
w
odwołaniu - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8)
Pzp
– nie stał w ocenie Izby na przeszkodzie uznaniu tego zarzutu za zasadny w określonym
zakresie. Mając na uwadze, że w odwołaniu zawarty był zarówno wniosek o „wykluczenie
Fundacji D.
T. Sport z postępowania”, jak i wniosek o „nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny oferentów i ofert w zakresie podstaw do wykluczenia
Fundacji D.T. Sport”, a nie było możliwe zawarcie w wyroku orzeczenia nakazującego
zarówno wykluczenie Fundacji z Postępowania, jak i nakazanie powtórzenia czynności
badania i oceny oferty Fundacji w zakresie podstaw wykluczenia
, gdyż czynności tych nie
dałoby się pogodzić, należało uznać, że dla uwzględnienia odwołania w zakresie tego
zarzutu nie jest
niezbędne stwierdzenie naruszenia wszystkich przepisów wymienionych w
tym zarzucie -
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, z którym powiązany jest wniosek o
„wykluczenie Fundacji D.T. Sport z postępowania” czy art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, z którym
powiązany był wniosek o „nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
oceny oferentów i ofert w zakresie podstaw do wykluczenia Fundacji D.T. Sport”. Zdaniem
Izby przedmiotowy zarzut zawierał trzy powiązane, acz w istocie samodzielne zarzuty -
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz
naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp; z ostatnim powiązany był wniosek o „nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferentów i ofert w zakresie
podstaw do wyk
luczenia Fundacji D.T. Sport”.
W konsekwencji stwierdzenie naruszenia wyłącznie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp mogło
skutkować nakazaniem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i
powtórzenia czynności badania i oceny oferty Fundacji, pomimo że Izba nie stwierdziła
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Fundacji
z
Postępowania.
Analogicznie, również uwzględnienie pierwszego zarzutu przedstawionego
w
odwołaniu w zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp nie wymagało stwierdzenia
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp.
W
obec powyższego Zamawiający powinien powtórnie dokonać czynności badania
i oceny oferty Fundacji w zakresie istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z
postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8) Pzp, w tym w szczególności:
a)
poczynić ustalenia faktyczne w zakresie ustania stosunku prawnego powstałego
wskutek zawarcia umowy zawartej
w wyniku przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie kompleksowych usług
ratownictwa wodnego dla Kąpieliska Basenowego przy ul. Ks. B. Zelka 30 A w Bukownie
w 2021 r.”:
− czy nastąpiło odstąpienie od tej umowy czy została ona rozwiązana,
− jeżeli nastąpiło odstąpienie od tej umowy - czy oświadczenie o odstąpieniu od umowy
złożył MOSiR czy Fundacja,
− jeżeli umowa ta została rozwiązana – czy oświadczenie o rozwiązaniu umowy złożył
MOSiR czy Fundacja,
− jak była przyczyna rozwiązania bądź odstąpienia od tej umowy,
− jaką dokładnie kwotę Fundacja zobowiązana była zapłacić MOSiR tytułem kary
umownej w związku ustaniem ww. stosunku prawnego (czyli odstąpieniem od
umowy bądź jej rozwiązaniem) zgodnie z postanowieniami tej umowy,
− zapłaty jakiej dokładnie kwoty MOSiR żądał od Fundacji tytułem kary umownej
w
związku ustaniem ww. stosunku prawnego (czyli odstąpieniem od umowy bądź jej
rozwiązaniem) zgodnie z postanowieniami tej umowy, a jeżeli kwota ta była
mniejsza niż kwota jaką Fundacja zobowiązana była zapłacić MOSiR tytułem kary
umownej w
związku ustaniem ww. stosunku prawnego (czyli odstąpieniem od
umowy bądź jej rozwiązaniem) zgodnie z postanowieniami tej umowy – z jakich
przyczyn MOSiR
żądał zapłaty mniejszej kwoty niż wynikająca z postanowień tej
umowy,
− jaką kwotę Fundacja faktycznie zapłaciła MOSiR tytułem kary umownej w związku
ustaniem ww. stosunku prawnego (czyli odstąpieniem od umowy bądź jej
rozw
iązaniem) i jaki procent maksymalnego wynagrodzenia należnego Fundacji
zgodnie z tą umową (wartości umowy) stanowiła ta kwota,
b)
dokonać oceny, czy pomimo zaistnienia podstawy wykluczenia określonej w art. 109
ust. 1 pkt 7 Pzp) wykluczenie Fundacji
byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne,
c)
dokonać oceny, czy składając załączone do oferty złożonej przez Fundację
w
Postępowaniu „Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu”, Fundacja w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wyklu
czeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Z
amawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub czy zataiła te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
K
onsekwencją uznania za trafny zarzutu błędnego uznania, iż nie było podstawy do
wykluczenia Fundacji,
było uznanie za zasadny zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp,
zgodnie z którym „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia” - w zakresie wyboru oferty Fundacji. W
sy
tuacji, gdy czynność badania i oceny oferty Fundacji powinna zostać powtórzona, a
p
owtórne badanie i ocena oferty Fundacji może skutkować wykluczeniem Fundacji z
Postępowania, należało uznać, że naruszenie tego przepisu może mieć istotny wpływ na
wynik Pos
tępowania, oraz że czynność wyboru oferty Fundacji nie może się ostać, a w
konsekwencji
nakaza
ć Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej Fundacji.
Zarzut naruszenia art.
239 p.z.p. poprzez brak uznania oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą był niezasadny. Jak wskazano powyżej, Zamawiający ma powtórzyć
czynność badania i oceny oferty Fundacji; wynik tej czynności nie jest pewny, wobec czego
nie można uznać, że „oferta Odwołującego spełniała kryteria do przyznania maksymalnej
ilości punktów co winno skutkować uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą” czy
że Zamawiający zobowiązany był „uznać ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą”.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp
oraz § 2 ust. 3 pkt 1), § 5 pkt 1), § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 3 pkt 1)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi, o których mowa w art. 359 pkt 2
Pzp, wynosi 7.
500 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis. Stosownie do § 7 ust. 2 pkt 1) ww.
rozporządzenia „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą
odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo
w części”, z kolei § 7 ust. 3 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku, o którym
mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od
zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na
rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie
uwzględniła”.
M
ając na uwadze, że Izba uwzględniła dwa zarzuty przedstawione w odwołaniu,
a
jeden oddaliła, wpis został rozdzielony stosunkowo – w proporcjach 2/3 Zamawiający i 1/3
Odwołujący. Wobec uiszczenia przez Odwołującego wpisu w wysokości 7.500 złotych
należało zasądzić na jego rzecz od Zamawiającego 2/3 tej kwoty, czyli 5.000 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 1085/22 z dnia 2022-05-04
