rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-15
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-15
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 261/22
KIO 261/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2022 r. przez wykonawcę
odwołującego: VISIMIND Ltd sp. z o.o., ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Olsztyn,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Główny Urząd Geodezji i Kartografii
ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa,
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawia
jącego:
1) GISPRO sp. z o.o., ul. Teofila Firlika 19, 71-637 Szczecin,
2) MGGP AERO sp. z o.o., ul. Karola Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów,
3)
OPEGIEKA sp. z o. o., Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2022 r. przez wykonawcę
odwołującego: VISIMIND Ltd sp. z o.o., ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Olsztyn,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Główny Urząd Geodezji i Kartografii
ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa,
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawia
jącego:
1) GISPRO sp. z o.o., ul. Teofila Firlika 19, 71-637 Szczecin,
2) MGGP AERO sp. z o.o., ul. Karola Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów,
3)
OPEGIEKA sp. z o. o., Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg,
orzeka:
1. oddala odw
ołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: VISIMIND Ltd sp. z o.o., ul. W.
Trylińskiego 10, 10-683 Olsztyn, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego: VISIMIND Ltd sp. z o.o., ul. W. Trylińskiego 10, 10-683
Olsztyn, na rzecz
zamawiającego: Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna
2, 00-926 Warszawa,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
KIO 261/22
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
KIO 261/22
Sygn. akt KIO 261/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Opracowanie cyfrowej ortofotomapy”, numer referencyjny: BDG-
ZP.2610.1.2022.GI.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.01.2022 r., nr 2021/S 015-034271. W tym samym
dniu została opublikowana specyfikacja warunków zamówienia (dalej: „swz”).
W dniu 31.01.2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę VISIMIND Ltd sp. z o.o., ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Olsztyn,
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 112
ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez:
1.
określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i
zawodowej, w zakresie potencjału kadrowego w sposób nieproporcjonalny (nadmiarowy)
do przedmiotu zamówienia, tj. poprzez żądanie by pilot legitymował się posiadaniem
poświadczenia bezpieczeństwa umożliwiającym mu dostęp do informacji niejawnej objętej
klauzulą „tajne” lub wyższą oraz odbyciem szkolenia w zakresie ochrony informacji
niejawnych,
pomimo że pilot nie będzie miał dostępu do informacji niejawnych, co
spowodowało, że zamawiający naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w postępowaniu,
2. w przypadku uznania prz
ez Krajową Izbę Odwoławczą, że pilot powinien posiadać
poświadczenie bezpieczeństwa oraz powinien odbyć szkolenie w zakresie ochrony
informacji niejawnych
– zamawiający naruszył wyżej wskazane przepisy ustawy Pzp
poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny
(nadmiarowy) do przedmiotu zamówienia, tj. poprzez żądanie od pilota, by ten
legitymował się posiadaniem poświadczenia bezpieczeństwa umożliwiającym mu dostęp
do informacji niejawnej objętej klauzulą „tajne” lub wyższą pomimo, że:
1)
zakres przedmiotu zamówienia nie obejmuje wykonania zdjęć dla obszarów, którym
właściwe organy nadały status terenów zamkniętych, a informacjom o obiektach
położonych na tych terenach przyznały klauzulę tajności „tajne”,
2)
wystarczającym byłoby żądanie od pilota, by ten legitymował się posiadaniem
poświadczenia bezpieczeństwa umożliwiającym mu dostęp do informacji niejawnej
objętej klauzulą „poufne” lub wyższą,
KIO 261/22
co spowodowało, że zamawiający naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„2. Obszar opracowania ortofotomapy w ramach części 1 zamówienia:
1) obejmuje obszary jawne,
2)
obejmuje obszary, którym właściwe organy nadały status terenów zamkniętych,
a
informacjom o obiektach położonych na tych terenach przyznały klauzule „poufne” lub
„zastrzeżone”,
3)
nie obejmuje obszarów, którym właściwe organy nadały status terenów zamkniętych,
a informacjom o obiek
tach położonych na tych terenach przyznały klauzule „tajne” lub
„ściśle tajne”.
3. W rozdziale VIII SWZ Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu, które
powinien spełnić wykonawca chcąc ubiegać się o udzielenie zamówienia, w tym dotyczące
potencj
ału kadrowego. Wśród osób, którymi powinien dysponować wykonawca Zamawiający
wymienił także pilota, który zgodnie z rozdziałem VIII pkt 1 ppkt 4 lit. b v) SWZ powinien
posiadać:
1) poświadczenie bezpieczeństwa umożliwiające mu dostęp do informacji niejawnej objętej
klauzulą „tajne” lub wyższą, a także
2) zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych.
(…) 2) Pilot steruje samolotem, w którym jest umieszczona kamera fotogrametryczna oraz
na
którym to samolocie znajduje się ww. operator kamery. Pilot nie ma dostępu do
materiałów utrwalanych przez kamerę, nie ma dostępu do informacji niejawnych, a jego
jedynym zadaniem jest obsługa samolotu w bezpieczny sposób, umożliwiający
operatorowi kamery wykonanie zdjęć. Osoba zatrudniona na stanowisku pilota nie musi
posiadać ani wiedzy, ani doświadczenia, ani nawet przeszkolenia w obsłudze kamery
fotogrametrycznej. Ponadto sama obecność w samolocie, sama znajomość lokalizacji
terenów zamkniętych nie oznacza, że osoba ta powinna posiadać poświadczenie
bezpieczeństwa. Jak wynika ze stanowiska Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego
(szerzej omówionego w dalszej części odwołania), lokalizacja terenów zamkniętych jest
informacją jawną. (…)
II. Stanowisko ABW
1. Mając na uwadze funkcję ABW w zakresie ochrony informacji niejawnych, 30 marca 2020
r. Odwołujący zwrócił się do ABW z wnioskiem o rozstrzygnięcie, czy pilot sterujący
samolotem, na którym znajduje się kamera fotogrametryczna obsługiwana przez jej
operatora, musi legitymować się uprawnieniami dostępu do informacji niejawnych (które,
zgodnie z przywołanym wyżej art. 21 ust. 1 pkt 1-2 Ustawy, nabywa się poprzez uzyskanie
poświadczenia bezpieczeństwa oraz odbycie stosownego szkolenia).
KIO 261/22
2. Jak wynika z pisemnej, datowanej na 10 kwietnia 2020 r. odpowiedzi ABW:
1) Pilot samolotu, który nie będzie miał dostępu do zapisu zawartego na nośnikach danych
(np. dyskach), nie musi posiadać uprawnień dostępu do informacji niejawnych – tj. nie
musi posiadać poświadczenia bezpieczeństwa oraz nie musi być przeszkolony z ochrony
informacji niejawnych,
2) Samo uczestnictwo w przelocie nad terenem zamkniętym (szczególnie na dużej
wysokości) nie przesądza, że taka osoba musi posiadać poświadczenie bezpieczeństwa
oraz odbyć szkolenie w zakresie ochrony informacji niejawnych – cechy decydujące
o niejawności danego obiektu znajdującego się na terenie zamkniętym nie mogą być
rozpoznawalne bezpośrednio przez osoby znajdujące się samolocie, jeżeli nie korzystają
one ze sprzętu zapewniającego jakość obrazu porównywalną z jakością oferowaną przez
sprzęt wykorzystywany do prac kartograficznych.
3. Stanowisko to zostało podtrzymane przez ABW w piśmie z dnia 20 listopada 2020 r.
W
piśmie tym ABW m.in. wskazała, że dla ochrony informacji niejawnych znaczenie ma fakt
dostępu do takich informacji, a nie okoliczność, że nalot nad terenem, którego obraz ma być
utrwalony, jest nieodłącznym elementem całościowego procesu wykonywania zobrazowań
lotniczych.
(…)
III. Wymóg SWZ w kontekście stanowiska ABW i przepisów Ustawy
1. Mając na uwadze treść pism ABW z 10 kwietnia 2020 r. oraz 20 listopada 2020 r., a także
przywołane wyżej przepisy Ustawy, warunek udziału w postępowania związany
z
koniecznością posiadania przez pilota poświadczenia bezpieczeństwa oraz odbycia
szkolenia z zakresu ochrony informacji niejawnych należy uznać za nieproporcjonalny,
nadmiarowy, a co za tym idzie, sprzeczny z art. 112 ust. 1 PZP w
związku z art. 112 ust. 2
pkt 4 PZP oraz art. 16 pkt 3 PZP.
2. Rolą pilota jest obsługa samolotu w taki sposób, by zdjęcia lotnicze danego obszaru mogły
być wykonane bez przeszkód. W zakresie obowiązków pilota nie leży np. jednoczesne
sterowanie samolotem oraz operowanie kamerą. Sam Zamawiający wymaga, by wykonawca
poza os
obą pilota dysponował m.in. osobą operatora kamery fotogrametrycznej. Sam pilot
nie będzie miał dostępu do informacji niejawnych, nie będzie miał też dostępu do dysków
twardych, na których będą zapisywane dane.
IV. Wymóg SWZ w kontekście niejawności informacji o obiektach znajdujących się na
obszarze do zobrazowania
1. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że pomimo przedstawionej wyżej
argumentacji pilot powinien posiadać poświadczenie bezpieczeństwa oraz powinien odbyć
szkolenie w zakresie oc
hrony informacji niejawnych, Odwołujący wnosi o zmianę wymogów
co do poświadczenia bezpieczeństwa, jakim ma się legitymować pilot.
2. Jak wyżej wskazano, wykonawca, który uzyska zamówienie, będzie zobowiązany do
KIO 261/22
opracowania ortofotomapy dla obszaru obejmuj
ącego obszary jawne oraz którym właściwe
organy nadały status terenów zamkniętych, a informacjom o obiektach położonych na tych
terenach przyznały klauzule „poufne” lub „zastrzeżone”. Do obowiązków wykonawcy nie
będzie należało wykonanie zdjęć oraz opracowanie ortofotomapy dla obszarów, którym
właściwe organy nadały status terenów zamkniętych, a informacjom o obiektach położonych
na tych terenach przyznały klauzul „tajne” lub „ściśle tajne”. (…)
4. Nawet jeżeli okazałoby się, że obiekty, o których informacje oznaczono klauzulą „tajne”
znajdują się w stosunkowo bliskiej odległości obszaru, dla którego ma być wykonana
ortofotomapa, to nie usprawiedliwia to żądania od pilota posiadania poświadczenia
bezpieczeństwa dla informacji „tajnych”. W tego typu przypadkach inaczej planuje się
bowiem naloty
(…)
5. Odwołujący przyznaje, że w dniu 24 stycznia 2022 r. wystąpił do Głównego Urzędu
Geodezji i Kartografii, Departament Spraw Obronnych oraz Ochrony Informacji Niejawnych
z prośbą o udzielenie informacji, czy na terenie, który ma zostać zobrazowany w ramach
wykonywania zamówienia, znajdują się obiekty o charakterze niejawnym, a także z prośbą
o określenie klauzuli niejawności oraz przekazanie informacji o lokalizacji tych obiektów np.
w post
aci pliku wektorowego *.shp (pismo Odwołującego z 24 stycznia stanowi załącznik
nr 5 do odwołania).
6. W odpowiedzi na pismo Odwołującego, w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r. ww. organ
stwierdził, że na tym obszarze występują tereny zamknięte zawierające obiekty, o których
informacje objęte są klauzulą tajności (Z - zastrzeżone, Pf - poufne, T - tajne). Do pisma
została załączona mapa w formacie SHP wskazująca na zasięgi tych terenów wraz
z
klauzulami tajności (załącznik nr 6 do odwołania). Co ciekawe, z dołączonej mapy wynika,
że na obszarze, dla którego w ramach zamówienia ma być wykonana ortofotomapa, nie ma
terenów zamkniętych zawierających obiekty, o których informacje objęte są klauzul „tajne”.
Takie obiekty wys
tępują poza obszarem, który ma zostać opracowany.
7. Odwołujący wystosował więc kolejne pismo do organu wskazując na rozbieżności
pomiędzy treścią odpowiedzi Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii (…)
8. Odpowiedź Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, Departament Spraw Obronnych oraz
Ochrony Informacji Niejawnych zaskoczyła Odwołującego, bowiem organ ten stwierdził, że z
uwagi na m.in. okoliczność, że na wlotach i wylotach z Bloku Ortofotomapy należy wykonać
po dwa dodatkowe zdjęcia przed i za granicą obszaru opracowania (środek rzutu musi się
znajdować za granicą Bloku Ortofotomapy), w zakresie granic opracowania zamówienia
mieści się również teren znajdujący się poza zakresem, dla którego ma być opracowana
ortofotomapa (pismo Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, Departament Spraw
Obronnych oraz Ochrony Informacji Niejawnych z dnia 28 stycznia 2022 r. stanowi
załącznik
nr 8 do odwołania).
KIO 261/22
9. Stanowisko zaprezentowane przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii, Departament
Spraw Obronnych oraz Ochrony Inf
ormacji Niejawnych jest błędne, bowiem nie uwzględnia
możliwości zaprojektowania nalotów w linii wschód-zachód przy dodatkowo obniżonym locie.
Wydaje się, że urząd z góry założył, że wykonawca zaprojektuje plan nalotu w kierunku
północ - południe dla całego obszaru opracowania.
10. Tymczasem możliwym jest zaprojektowanie planu nalotu oraz wykonanie zgodnie z nim
nalotu fotogrametrycznego w taki sposób, aby spełnić wymogi zawarte w OPZ i nie
odfotografować obiektu, któremu właściwe organy nadały status terenu zamkniętego,
a
informacjom o obiektach położonych na tym terenie przyznały klauzulę "tajne". By tego
dokonać, należy bowiem zaprojektować naloty w linii wschód – zachód (a nie jak założył
urząd, w linii północ – południe), obniżając lot.
11. Nie bez znaczenia jest również fakt, że najbliższy narożnik obiektu, o którym informacje
oznaczone są klauzulą "tajne" znajduje się w odległości 45m od obszaru opracowania.
Nowoczesne wielkoformatowe kamery fotogrametryczne zainstalowane na
żyroskopowo
stabilizowanym urządzeniu posiadają oprogramowanie pozwalające na nie wykonanie
zdjęcia, jeśli samolot zboczy z wcześniej zaplanowanego kursu, tj. jeśli nie będzie leciał
dokładnie po wcześniej zaprojektowanej trasie nalotu.
V. Rola pilota
– dodatkowe informacje
1. Z całą stanowczością należy podkreślić, że wykonując nalot pilot nie bierze udziału
w
czynnościach związanych ze zobrazowaniem danych terenów zamkniętych, ani tym
bardziej z ich przetwarzaniem do postaci jawnej.
(…)
VI
. Proporcjonalność
1. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 112 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie
warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego wymogu posiadania przez pilot
poświadczenia bezpieczeństwa w sposób nieproporcjonalny, nadmiarowy. (…)
VII.
Naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w Postępowaniu
1. Bezpośrednim skutkiem działań Zamawiającego jest naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, bowiem
postawienie nieproporcjonalnego warunku udziału w Postępowaniu wprost przekłada się na
nieuzasadnione ograniczenie liczby wykonawców zdolnych do udziału w Postępowaniu. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania
modyfikacji swz
i ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
1) r
ezygnację z wymogu posiadania przez pilota, którym wykonawca ma dysponować na
etapie realizacji zamówienia, poświadczenia bezpieczeństwa oraz odbycia przez niego
szkolenia w zakresie ochrony informacji ni
ejawnych, o którym mowa w obowiązującej
ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, który to wymóg został
KIO 261/22
określony w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 4 lit. b v) swz, rozdziale IX pkt 9 ppkt 3 lit. e swz,
w wierszu poprzedza
jącym wiersz oznaczony nr 4 załącznika nr 8 do swz oraz III.1.3
o
głoszenia o zamówieniu;
2) z
mianę załącznika nr 3 do SWZ – Instrukcja bezpieczeństwa przemysłowego (dalej
„Instrukcja”) poprzez usunięcie postanowień wskazujących na umożliwienie pilotowi
dostępu do informacji niejawnych, w szczególności poprzez modyfikację pkt 4 Instrukcji
w
taki sposób, by pilot nie był wymieniony jako jedna z osób biorących udział
w
czynnościach określonych w pkt 2.1. i 2.2. Instrukcji;
3)
zmianę wymogu co do poświadczenia bezpieczeństwa posiadanego przez pilota, którym
to pilotem wykonawca ma dysponować na etapie realizacji zamówienia. Zgodnie
z rozdziałem VIII pkt 1 ppkt 4 lit. b v) SWZ, rozdziałem IX pkt 9 ppkt 3 lit. e swz,
wierszem poprzedzającym wiersz oznaczony nr 4 załącznika nr 8 do swz oraz III.1.3
ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający wymaga, by pilot posiadał poświadczenie
bezpieczeństwa umożliwiające mu dostęp do informacji niejawnej objętej klauzulą „tajne”
lub wyższą. W niniejszym punkcie odwołujący domaga się zmiany swz oraz ogłoszenia
o zamówieniu w taki sposób, by pilot musiał legitymować się posiadaniem
poświadczenia bezpieczeństwa pozwalającym mu na dostęp do informacji niejawnej
objętej klauzulą „poufne” lub wyższą;
4) z
mianę Instrukcji poprzez wskazanie, że realizacja umowy wiąże się z dostępem do
informacji niejawnych o klauzuli „poufne”, a nie „tajne” (pkt 1 Instrukcji).
Pismami z dnia 04.02.2022
r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
1) GISPRO sp. z o.o., ul. Teofila Firlika 19, 71-637 Szczecin,
2) MGGP AERO sp. z o.o., ul. Karola Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów,
3)
OPEGIEKA sp. z o. o., Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zostały dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 14.02.2022
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
Pismami z dnia 14.02.2022 r. przystępujący GISPRO sp. z o.o. oraz OPEGIEKA
sp. z o.o.
przedstawili swoją argumentację.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący GISPRO sp. z o.o. (którzy stawili się na
rozprawie) podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
KIO 261/22
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie fotogrametrycznych zdjęć lotniczych RGB
oraz opracowanie, na podstawie pozyskanych zdjęć, Ortofotomapy RGB o terenowym
rozmiarze piksela 5 cm, w skali 1:5 000, w układzie PL-1992. Przedmiot zamówienia został
podzielony na dwie
części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1, która
dotyczy
województwa wielkopolskiego i lubuskiego i obejmuje obszary, którym właściwe
organy
– na podstawie przepisów ustawy z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne
i kartograficzne (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1990)
– nadały status terenów zamkniętych, a
informacjom
o obiektach położonych na tych terenach przyznały stosowne klauzule tajności.
W rozdziale VII swz w pkt 1. 4) b) v) zamawiający w opisie warunków udziału
w postępowaniu wymagał dysponowania co najmniej: jednym pilotem, jednym operatorem
kamery fotogrametrycznej oraz
jedną osobą posiadającą doświadczenie w przetwarzaniu
cyfrowych
zdjęć lotniczych. Dla części nr 1 zamówienia, osoby wymienione w zdaniu
pierwszym, winn
y posiadać odpowiednie (tj. do klauzuli „tajne” lub wyższej) poświadczenie
bezpieczeństwa, o którym mowa w obowiązującej ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r.
o ochronie informacji
niejawnych, a także zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie
ochrony informacji niejawnych.
Analogiczny warunek został wskazany w pkt III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu.
W celu wykazania spełnienia ww. warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz
osób, którego wzór został wskazany w załączniku nr 8 do swz. We wzorze tym w miejscu na
wpisanie danych pilota, zamawiający dodał: „wskazać imię i nazwisko osoby, nazwę i numer
licencji pilota oraz dołączyć do niniejszego wykazu jej elektroniczną kopię. Dla pilota
wykonującego kluczowe zadanie w ramach Części 1 zamówienia, o którym mowa
w rozdziale IV ust.
3 SWZ, dodatkowo należy dołączyć elektroniczną kopię poświadczenia
bezpieczeństwa o klauzuli „tajne” lub wyższej oraz zaświadczenie o odbyciu szkolenia
w zakresie ochrony informacji niejawnych).
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i
przystępujących złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp
, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
KIO 261/22
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z art. 116 ust. 1 zdanie 1 ustawy Pzp, w
odniesieniu do zdolności technicznej
lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Z przywołanych przepisów wynika, że warunki udziału w postępowaniu są określane
w celu zbada
nia, czy wykonawca posiada zdolność do należytego wykonania zamówienia.
Muszą być one zatem określone na takim poziomie, aby można było sprawdzić, czy dany
wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia, ale z drugiej
strony ustawod
awca wymaga, aby poziom ten wskazywał minimalny wymagany potencjał
potrzebny do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu muszą
być zatem określone w taki sposób, aby w ich ramach badany był ten potencjał wykonawcy,
który jest rzeczywiście niezbędny do należytego wykonania zamówienia. Wynika to także
z użytego przez ustawodawcę sformułowania „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”,
co również potwierdza, że warunki nie mogą być nadmierne do przedmiotu zamówienia,
w sposób nieuzasadniony ograniczające dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy są
w stanie należycie wykonać zamówienie.
W niniejszej sprawie w pierwszej kolejności należy postawić pytanie, czy pilot
w ramach wykonywanych przez niego obowiązków będzie miał dostęp do informacji
niejawnych, co uzasadniałoby określony przez zamawiającego warunek dysponowania
pilotem
, który posiada poświadczenie bezpieczeństwa
upoważniające do dostępu do
informacji niejawnych o klauzuli
„tajne” i który odbył stosowne szkolenie z zakresu ochrony
informacji niejawnych.
Z art. 2 pkt 3 - 5 ustawy o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 742
ze zm.)
wynika, że w rozumieniu tej ustawy:
3) dokumentem - jest
każda utrwalona informacja niejawna;
4) materiałem - jest dokument lub przedmiot albo dowolna ich część, chronione jako
informacja niejawna, a zwłaszcza urządzenie, wyposażenie lub broń wyprodukowane albo
będące w trakcie produkcji, a także składnik użyty do ich wytworzenia;
KIO 261/22
5) przetwarzaniem informacji niejawnych -
są wszelkie operacje wykonywane w odniesieniu
do informacji niejawnych i na tych informacjach, w szczególności ich wytwarzanie,
modyfikowanie,
kopiowanie,
klasyfikowanie,
gromadzenie,
przechowywanie,
przekazywanie lub udostępnianie.
Ponadto zgodnie z załącznikiem nr 3 do umowy, tj. z Instrukcją bezpieczeństwa
przemysłowego:
1.
Realizacja umowy wiąże się z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „tajne”.
6.
Materiałami podlegającymi ochronie są: informatyczne nośniki danych (macierze
dyskowe) fotogrametrycznych kamer cyfrowych lub dyski zewnętrzne oraz wszelkie
zobrazowania w postaci cyfrowej zawierające nieprzetworzony do postaci jawnej obraz
terenów zamkniętych, o których mowa w pkt. 2.1.
15.
W przypadku awaryjnego lądowania samolotu w miejscu nieprzewidzianym w planie
nalotu, personel samolotu organizuje ochronę materiałów niejawnych do czasu przybycia
Pełnomocnika Wykonawcy. Nośniki danych (macierze dyskowe) kamery cyfrowej nie mogą
pozo
stawać bez ochrony w samolocie, na lotnisku, ani w żadnym innym miejscu i czasie.
Z powyższego wynika, że materiałami chronionymi w przypadku niniejszego
zamówienia są m.in. informatyczne nośniki danych lub dyski zewnętrzne i w sytuacjach
awaryjnych
muszą być one chronione do czasu przybycia Pełnomocnika ds. ochrony
informacji niejawnych
. Przy czym zauważyć należy, że za ochronę ww. materiałów
zawierających informacje niejawne, czyli w istocie za ich przechowywanie do czasu
przybycia Pełnomocnika wykonawcy, jest odpowiedzialny personel samolotu, czyli także
pilot. W
zależności zaś od stanu, w jakim będą znajdować się pozostali członkowie załogi,
może zdarzyć się, że osobą przechowującą materiały zawierające informacje niejawne do
czasu przybycia Pełnomocnika, będzie w praktyce wyłącznie pilot. Uzasadnia to, zdaniem
Izby, postawienie warunku, aby wykonawca dysponował pilotem posiadającym
poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji niejawnych
o klauzuli „tajne”, który odbył też stosowne szkolenie z zakresu ochrony informacji
niejawnych.
Wynika to także z art. 21 ust. 1 ustawy po ochronie informacji niejawnych, zgodnie
z którym dopuszczenie do pracy lub pełnienia służby na stanowiskach albo zlecenie prac
związanych z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej może
nastąpić, z zastrzeżeniem art. 34, po:
1) uzyskaniu poświadczenia bezpieczeństwa oraz
2) odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych.
Realizacja
niniejszego zamówienia wiąże się z dostępem do informacji niejawnych
o klauzuli „tajne”, co jest faktem niespornym, wynikającym z ww. punktu 1 Instrukcji
bezpieczeństwa przemysłowego, niekwestionowanego przez odwołującego. Jak wskazano
KIO 261/22
już wyżej, w sytuacjach awaryjnych, może zachodzić konieczność, aby to pilot przechowywał
materiały zawierające informacje niejawne w celu ich ochrony do czasy przybycia
Pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych. Dysponowanie pilotem posiadającym
p
oświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji niejawnych
o klauzuli „tajne”, który odbył stosowne szkolenie z zakresu ochrony informacji niejawnych,
jest zatem warunkiem związanym z przedmiotem zamówienia i określonym na minimalnym
poziomie zdolności potrzebnych do należytego wykonania zamówienia.
Izba nie podzieliła przy tym stanowiska odwołującego, zgodnie z którym przedmiot
zamówienia nie obejmuje wykonania zdjęć dla obszarów, którym właściwe organy nadały
s
tatus terenów zamkniętych, a informacjom o obiektach położonych na tych terenach
przyznały klauzulę „tajne”. Rzeczywiście na obszarze, który ma być sfotografowany, nie ma
obiektów zamkniętych, o których informacje byłyby objęte klauzulą „tajne”, ale obiekt taki
znajduje się w odległości 45 od południowej granicy tego obszaru. Odległość 45 m jest na
tyle mała, że wykonanie nalotów z uwzględnieniem wszystkich wymogów wynikających ze
Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i z jednoczesnym ominięciem ww. obiektu,
jest w praktyce mało realne i musiałoby się odbywać w warunkach laboratoryjnych.
Tymczasem nawet niewielkie odchylenie samolotu, w tym odchylenie kamery od linii pionu,
wywołane turbulencjami, wiatrem, ruchami pionowymi powietrza, powoduje, że zostanie
sfotografowany także teren znajdujący w strefie buforowej obszaru objętego przedmiotem
zamówienia, w tym obiekt zamknięty, o którym informacje mają nadaną klauzulę „tajne”. Przy
czym nagłe odchylenia osi kamery od pionu (wywołane np. turbulencjami) nie spowodują
natychmiastowego wyłączenia rejestracji.
Należy także zwrócić uwagę na poniższe wymogi wynikające z pkt 6.2.
Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia:
▪
Na wlotach i wylotach z Bloku Ortofotomapy należy wykonać po dwa dodatkowe zdjęcia
przed i
za granicą obszaru opracowania (środek rzutu musi się znajdować za granicą
Bloku Ortofotomapy),
▪
Wymaga się 100% kompletnego pokrycia powierzchni Bloku ortofotomapy zdjęciami,
▪
Zdjęcia należy zaprojektować w taki sposób, aby zapewnić pokrycie stereoskopowe dla
całego Bloku Ortofotomapy.
Odwołujący wskazuje, że możliwe jest wykonywanie nalotów wyłącznie na linii
wschód-zachód, co pozwoli wg niego na ominięcie znajdującego się na południu ww. obiektu
zamkniętego. Jak jednak słusznie wskazali obaj przystępujący w pismach procesowych
z dnia 14.02.2022 r., nawet przy obniżeniu lotu do wymaganej wysokości ok. 400 m nad
poziomem terenu, i tak zostanie zarejestrowany pas terenu
wykraczający poza granicę
zakresu ortofotomapy cyfrowej (ok. 100 m wg
przystępującego GISPRO), który pod
KIO 261/22
wpływem czynników oddziałujących na trajektorię lotu, jeszcze może się zwiększyć.
Przy czym przystępujący OPEGIEKA przedstawił dodatkowe wyliczenia dla dwóch typów
kamer (UltracamEagle Mark 3 firmy Vexcel i DMC III firmy LeicaGeosystems
), z których
wynika, że przy nalocie na wysokości ok. 300 m czas między kolejnymi ekspozycjami jest
zbyt krótki dla poprawnej pracy
kamery
, a przy nalotach na wysokości od 400 m przesunięcie
granicy rejestrowanego zdjęcia wyniesie od ponad 46 m (im wyższa wysokość, tym dalsze
przesunięcie), co oznacza, że na pewno zostanie zarejestrowany ww. obiekt zamknięty
znajdujący się w odległości zaledwie 45 m od granicy.
Powyższe okoliczności wskazują, że bliskość obiektu zamkniętego, o którym
informacje są objęte klauzulą „tajne”, skutkuje brakiem realnych możliwości ominięcia tego
obiektu w trakcie nalotów. Powoduje to, iż warunek dysponowania pilotem przeszkolonym
z zakresu ochrony informacji niejawnych i posiada
jącym poświadczenie bezpieczeństwa
upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „tajne”, jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i jest określony na właściwym poziomie niezbędnym do zbadania
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Odnosząc się do dowodów dołączonych przez odwołującego do odwołania w postaci
korespondencji z Agencją Bezpieczeństwa Wewnętrznego, należy zauważyć, że:
-
w piśmie z dnia 10.04.2020 r. ABW przedstawiła swoje stanowisko
warunkowo:
„
Zatem
należy przyjąć, że pilot statku powietrznego, który nie będzie miał dostępu do zapisu
zawartego na nośnikach danych, nie musi legitymować się uprawnieniami dostępu do
informacji niejawnych
”,
-
w piśmie z dnia 20.11.20220 r. AVBWA podtrzymała swoje stanowisko stwierdzając, że
„odpowiednich uprawnień można wymagać jedynie od osób bądź podmiotów, które mają lub
będą miały dostęp do tych informacji”.
W żadnym z ww. pism ABW nie dokonała oceny konkretnego stanu faktycznego i nie
wyraziła opinii, że w tym konkretnym stanie faktycznym pilot nie będzie miał dostępu do
informacji niejawnych.
Tymczasem, jak wskazano już wyżej, np. w sytuacjach awaryjnych
pilot może mieć dostęp do takich informacji, zatem ww. stanowisko ABW nie być uznane za
przesądzające w niniejszej sprawie (podobnie: w wyroku o sygn. akt KIO 871/20 z dnia
08.07.2020 r.).
Odnosząc się z kolei do złożonej przez odwołującego opinii prywatnej sporządzonej
przez biegłą sądową przy Sądzie Okręgowym Warszawa-Praga, odzwierciedlającej
stanowisko odwołującego w tej sprawie, należy zauważyć, że pytanie nr 2 zostało biegłej
zadane w sposób z góry zakładający, że zakres przedmiotu zamówienia nie obejmuje
wykonania zdjęć dla obszarów, którym właściwe organy nadały status terenów zamkniętych i
przyznały informacjom o nich klauzulę „tajne", co w świetle poczynionych wyżej ustaleń czyni
KIO 261/22
udzieloną odpowiedź nieprzydatną w niniejszym postępowaniu odwoławczym. W zakresie
natomiast pytania nr 1 biegła nie rozważyła w swojej opinii sytuacji awaryjnych i niesłusznie,
zdaniem Izb
y, przyjęła, że loty będą odbywać się na znacznej wysokości, podczas gdy co do
zasady odbywają się one na wysokości 400-500 m. Z ww. powodów Izba nie uznała
stanowiska odwołującego, popartego ww. opinią, za zasadne.
Odwołujący złożył także dowód w postaci oświadczenia firmy Vexcel o treści:
„Niniejszym oświadczamy, że w systemie komputerowym systemów UltraCam drugiej
generacji (UCX, UCXp) nie ma możliwości wewnętrznego zapisu zdjęć. Wszystkie istotne
dane zobrazowań są przechowywane tylko na jednostkach danych (data unit), które są
wkładane do systemu komputerowego. Bez tych jednostek danych żadne zdjęcia nie mogą
być przechowywane w samym systemie komputerowym”. Należy jednak zauważyć, że
zamawiający nie narzucił rodzaju kamery, jaka ma zostać użyta przez wykonawcę, zatem nie
ma pewności, że każdy wykonawca realizujący niniejsze zamówienie będzie używał sprzętu
o wskazanych wyżej cechach.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, stanowiska stron i przystępujących przedstawione na rozprawie i
w pismach procesowych oraz w oparciu o dowo
dy złożone na posiedzeniu, w tym dowody
złożone przez odwołującego ocenione przez Izbę w sposób wyżej wskazany.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący ...…………………………….
1. oddala odw
ołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: VISIMIND Ltd sp. z o.o., ul. W.
Trylińskiego 10, 10-683 Olsztyn, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego: VISIMIND Ltd sp. z o.o., ul. W. Trylińskiego 10, 10-683
Olsztyn, na rzecz
zamawiającego: Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna
2, 00-926 Warszawa,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
KIO 261/22
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
KIO 261/22
Sygn. akt KIO 261/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Opracowanie cyfrowej ortofotomapy”, numer referencyjny: BDG-
ZP.2610.1.2022.GI.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.01.2022 r., nr 2021/S 015-034271. W tym samym
dniu została opublikowana specyfikacja warunków zamówienia (dalej: „swz”).
W dniu 31.01.2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę VISIMIND Ltd sp. z o.o., ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Olsztyn,
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 112
ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez:
1.
określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i
zawodowej, w zakresie potencjału kadrowego w sposób nieproporcjonalny (nadmiarowy)
do przedmiotu zamówienia, tj. poprzez żądanie by pilot legitymował się posiadaniem
poświadczenia bezpieczeństwa umożliwiającym mu dostęp do informacji niejawnej objętej
klauzulą „tajne” lub wyższą oraz odbyciem szkolenia w zakresie ochrony informacji
niejawnych,
pomimo że pilot nie będzie miał dostępu do informacji niejawnych, co
spowodowało, że zamawiający naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w postępowaniu,
2. w przypadku uznania prz
ez Krajową Izbę Odwoławczą, że pilot powinien posiadać
poświadczenie bezpieczeństwa oraz powinien odbyć szkolenie w zakresie ochrony
informacji niejawnych
– zamawiający naruszył wyżej wskazane przepisy ustawy Pzp
poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny
(nadmiarowy) do przedmiotu zamówienia, tj. poprzez żądanie od pilota, by ten
legitymował się posiadaniem poświadczenia bezpieczeństwa umożliwiającym mu dostęp
do informacji niejawnej objętej klauzulą „tajne” lub wyższą pomimo, że:
1)
zakres przedmiotu zamówienia nie obejmuje wykonania zdjęć dla obszarów, którym
właściwe organy nadały status terenów zamkniętych, a informacjom o obiektach
położonych na tych terenach przyznały klauzulę tajności „tajne”,
2)
wystarczającym byłoby żądanie od pilota, by ten legitymował się posiadaniem
poświadczenia bezpieczeństwa umożliwiającym mu dostęp do informacji niejawnej
objętej klauzulą „poufne” lub wyższą,
KIO 261/22
co spowodowało, że zamawiający naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„2. Obszar opracowania ortofotomapy w ramach części 1 zamówienia:
1) obejmuje obszary jawne,
2)
obejmuje obszary, którym właściwe organy nadały status terenów zamkniętych,
a
informacjom o obiektach położonych na tych terenach przyznały klauzule „poufne” lub
„zastrzeżone”,
3)
nie obejmuje obszarów, którym właściwe organy nadały status terenów zamkniętych,
a informacjom o obiek
tach położonych na tych terenach przyznały klauzule „tajne” lub
„ściśle tajne”.
3. W rozdziale VIII SWZ Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu, które
powinien spełnić wykonawca chcąc ubiegać się o udzielenie zamówienia, w tym dotyczące
potencj
ału kadrowego. Wśród osób, którymi powinien dysponować wykonawca Zamawiający
wymienił także pilota, który zgodnie z rozdziałem VIII pkt 1 ppkt 4 lit. b v) SWZ powinien
posiadać:
1) poświadczenie bezpieczeństwa umożliwiające mu dostęp do informacji niejawnej objętej
klauzulą „tajne” lub wyższą, a także
2) zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych.
(…) 2) Pilot steruje samolotem, w którym jest umieszczona kamera fotogrametryczna oraz
na
którym to samolocie znajduje się ww. operator kamery. Pilot nie ma dostępu do
materiałów utrwalanych przez kamerę, nie ma dostępu do informacji niejawnych, a jego
jedynym zadaniem jest obsługa samolotu w bezpieczny sposób, umożliwiający
operatorowi kamery wykonanie zdjęć. Osoba zatrudniona na stanowisku pilota nie musi
posiadać ani wiedzy, ani doświadczenia, ani nawet przeszkolenia w obsłudze kamery
fotogrametrycznej. Ponadto sama obecność w samolocie, sama znajomość lokalizacji
terenów zamkniętych nie oznacza, że osoba ta powinna posiadać poświadczenie
bezpieczeństwa. Jak wynika ze stanowiska Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego
(szerzej omówionego w dalszej części odwołania), lokalizacja terenów zamkniętych jest
informacją jawną. (…)
II. Stanowisko ABW
1. Mając na uwadze funkcję ABW w zakresie ochrony informacji niejawnych, 30 marca 2020
r. Odwołujący zwrócił się do ABW z wnioskiem o rozstrzygnięcie, czy pilot sterujący
samolotem, na którym znajduje się kamera fotogrametryczna obsługiwana przez jej
operatora, musi legitymować się uprawnieniami dostępu do informacji niejawnych (które,
zgodnie z przywołanym wyżej art. 21 ust. 1 pkt 1-2 Ustawy, nabywa się poprzez uzyskanie
poświadczenia bezpieczeństwa oraz odbycie stosownego szkolenia).
KIO 261/22
2. Jak wynika z pisemnej, datowanej na 10 kwietnia 2020 r. odpowiedzi ABW:
1) Pilot samolotu, który nie będzie miał dostępu do zapisu zawartego na nośnikach danych
(np. dyskach), nie musi posiadać uprawnień dostępu do informacji niejawnych – tj. nie
musi posiadać poświadczenia bezpieczeństwa oraz nie musi być przeszkolony z ochrony
informacji niejawnych,
2) Samo uczestnictwo w przelocie nad terenem zamkniętym (szczególnie na dużej
wysokości) nie przesądza, że taka osoba musi posiadać poświadczenie bezpieczeństwa
oraz odbyć szkolenie w zakresie ochrony informacji niejawnych – cechy decydujące
o niejawności danego obiektu znajdującego się na terenie zamkniętym nie mogą być
rozpoznawalne bezpośrednio przez osoby znajdujące się samolocie, jeżeli nie korzystają
one ze sprzętu zapewniającego jakość obrazu porównywalną z jakością oferowaną przez
sprzęt wykorzystywany do prac kartograficznych.
3. Stanowisko to zostało podtrzymane przez ABW w piśmie z dnia 20 listopada 2020 r.
W
piśmie tym ABW m.in. wskazała, że dla ochrony informacji niejawnych znaczenie ma fakt
dostępu do takich informacji, a nie okoliczność, że nalot nad terenem, którego obraz ma być
utrwalony, jest nieodłącznym elementem całościowego procesu wykonywania zobrazowań
lotniczych.
(…)
III. Wymóg SWZ w kontekście stanowiska ABW i przepisów Ustawy
1. Mając na uwadze treść pism ABW z 10 kwietnia 2020 r. oraz 20 listopada 2020 r., a także
przywołane wyżej przepisy Ustawy, warunek udziału w postępowania związany
z
koniecznością posiadania przez pilota poświadczenia bezpieczeństwa oraz odbycia
szkolenia z zakresu ochrony informacji niejawnych należy uznać za nieproporcjonalny,
nadmiarowy, a co za tym idzie, sprzeczny z art. 112 ust. 1 PZP w
związku z art. 112 ust. 2
pkt 4 PZP oraz art. 16 pkt 3 PZP.
2. Rolą pilota jest obsługa samolotu w taki sposób, by zdjęcia lotnicze danego obszaru mogły
być wykonane bez przeszkód. W zakresie obowiązków pilota nie leży np. jednoczesne
sterowanie samolotem oraz operowanie kamerą. Sam Zamawiający wymaga, by wykonawca
poza os
obą pilota dysponował m.in. osobą operatora kamery fotogrametrycznej. Sam pilot
nie będzie miał dostępu do informacji niejawnych, nie będzie miał też dostępu do dysków
twardych, na których będą zapisywane dane.
IV. Wymóg SWZ w kontekście niejawności informacji o obiektach znajdujących się na
obszarze do zobrazowania
1. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że pomimo przedstawionej wyżej
argumentacji pilot powinien posiadać poświadczenie bezpieczeństwa oraz powinien odbyć
szkolenie w zakresie oc
hrony informacji niejawnych, Odwołujący wnosi o zmianę wymogów
co do poświadczenia bezpieczeństwa, jakim ma się legitymować pilot.
2. Jak wyżej wskazano, wykonawca, który uzyska zamówienie, będzie zobowiązany do
KIO 261/22
opracowania ortofotomapy dla obszaru obejmuj
ącego obszary jawne oraz którym właściwe
organy nadały status terenów zamkniętych, a informacjom o obiektach położonych na tych
terenach przyznały klauzule „poufne” lub „zastrzeżone”. Do obowiązków wykonawcy nie
będzie należało wykonanie zdjęć oraz opracowanie ortofotomapy dla obszarów, którym
właściwe organy nadały status terenów zamkniętych, a informacjom o obiektach położonych
na tych terenach przyznały klauzul „tajne” lub „ściśle tajne”. (…)
4. Nawet jeżeli okazałoby się, że obiekty, o których informacje oznaczono klauzulą „tajne”
znajdują się w stosunkowo bliskiej odległości obszaru, dla którego ma być wykonana
ortofotomapa, to nie usprawiedliwia to żądania od pilota posiadania poświadczenia
bezpieczeństwa dla informacji „tajnych”. W tego typu przypadkach inaczej planuje się
bowiem naloty
(…)
5. Odwołujący przyznaje, że w dniu 24 stycznia 2022 r. wystąpił do Głównego Urzędu
Geodezji i Kartografii, Departament Spraw Obronnych oraz Ochrony Informacji Niejawnych
z prośbą o udzielenie informacji, czy na terenie, który ma zostać zobrazowany w ramach
wykonywania zamówienia, znajdują się obiekty o charakterze niejawnym, a także z prośbą
o określenie klauzuli niejawności oraz przekazanie informacji o lokalizacji tych obiektów np.
w post
aci pliku wektorowego *.shp (pismo Odwołującego z 24 stycznia stanowi załącznik
nr 5 do odwołania).
6. W odpowiedzi na pismo Odwołującego, w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r. ww. organ
stwierdził, że na tym obszarze występują tereny zamknięte zawierające obiekty, o których
informacje objęte są klauzulą tajności (Z - zastrzeżone, Pf - poufne, T - tajne). Do pisma
została załączona mapa w formacie SHP wskazująca na zasięgi tych terenów wraz
z
klauzulami tajności (załącznik nr 6 do odwołania). Co ciekawe, z dołączonej mapy wynika,
że na obszarze, dla którego w ramach zamówienia ma być wykonana ortofotomapa, nie ma
terenów zamkniętych zawierających obiekty, o których informacje objęte są klauzul „tajne”.
Takie obiekty wys
tępują poza obszarem, który ma zostać opracowany.
7. Odwołujący wystosował więc kolejne pismo do organu wskazując na rozbieżności
pomiędzy treścią odpowiedzi Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii (…)
8. Odpowiedź Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, Departament Spraw Obronnych oraz
Ochrony Informacji Niejawnych zaskoczyła Odwołującego, bowiem organ ten stwierdził, że z
uwagi na m.in. okoliczność, że na wlotach i wylotach z Bloku Ortofotomapy należy wykonać
po dwa dodatkowe zdjęcia przed i za granicą obszaru opracowania (środek rzutu musi się
znajdować za granicą Bloku Ortofotomapy), w zakresie granic opracowania zamówienia
mieści się również teren znajdujący się poza zakresem, dla którego ma być opracowana
ortofotomapa (pismo Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, Departament Spraw
Obronnych oraz Ochrony Informacji Niejawnych z dnia 28 stycznia 2022 r. stanowi
załącznik
nr 8 do odwołania).
KIO 261/22
9. Stanowisko zaprezentowane przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii, Departament
Spraw Obronnych oraz Ochrony Inf
ormacji Niejawnych jest błędne, bowiem nie uwzględnia
możliwości zaprojektowania nalotów w linii wschód-zachód przy dodatkowo obniżonym locie.
Wydaje się, że urząd z góry założył, że wykonawca zaprojektuje plan nalotu w kierunku
północ - południe dla całego obszaru opracowania.
10. Tymczasem możliwym jest zaprojektowanie planu nalotu oraz wykonanie zgodnie z nim
nalotu fotogrametrycznego w taki sposób, aby spełnić wymogi zawarte w OPZ i nie
odfotografować obiektu, któremu właściwe organy nadały status terenu zamkniętego,
a
informacjom o obiektach położonych na tym terenie przyznały klauzulę "tajne". By tego
dokonać, należy bowiem zaprojektować naloty w linii wschód – zachód (a nie jak założył
urząd, w linii północ – południe), obniżając lot.
11. Nie bez znaczenia jest również fakt, że najbliższy narożnik obiektu, o którym informacje
oznaczone są klauzulą "tajne" znajduje się w odległości 45m od obszaru opracowania.
Nowoczesne wielkoformatowe kamery fotogrametryczne zainstalowane na
żyroskopowo
stabilizowanym urządzeniu posiadają oprogramowanie pozwalające na nie wykonanie
zdjęcia, jeśli samolot zboczy z wcześniej zaplanowanego kursu, tj. jeśli nie będzie leciał
dokładnie po wcześniej zaprojektowanej trasie nalotu.
V. Rola pilota
– dodatkowe informacje
1. Z całą stanowczością należy podkreślić, że wykonując nalot pilot nie bierze udziału
w
czynnościach związanych ze zobrazowaniem danych terenów zamkniętych, ani tym
bardziej z ich przetwarzaniem do postaci jawnej.
(…)
VI
. Proporcjonalność
1. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 112 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie
warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego wymogu posiadania przez pilot
poświadczenia bezpieczeństwa w sposób nieproporcjonalny, nadmiarowy. (…)
VII.
Naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w Postępowaniu
1. Bezpośrednim skutkiem działań Zamawiającego jest naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, bowiem
postawienie nieproporcjonalnego warunku udziału w Postępowaniu wprost przekłada się na
nieuzasadnione ograniczenie liczby wykonawców zdolnych do udziału w Postępowaniu. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania
modyfikacji swz
i ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
1) r
ezygnację z wymogu posiadania przez pilota, którym wykonawca ma dysponować na
etapie realizacji zamówienia, poświadczenia bezpieczeństwa oraz odbycia przez niego
szkolenia w zakresie ochrony informacji ni
ejawnych, o którym mowa w obowiązującej
ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, który to wymóg został
KIO 261/22
określony w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 4 lit. b v) swz, rozdziale IX pkt 9 ppkt 3 lit. e swz,
w wierszu poprzedza
jącym wiersz oznaczony nr 4 załącznika nr 8 do swz oraz III.1.3
o
głoszenia o zamówieniu;
2) z
mianę załącznika nr 3 do SWZ – Instrukcja bezpieczeństwa przemysłowego (dalej
„Instrukcja”) poprzez usunięcie postanowień wskazujących na umożliwienie pilotowi
dostępu do informacji niejawnych, w szczególności poprzez modyfikację pkt 4 Instrukcji
w
taki sposób, by pilot nie był wymieniony jako jedna z osób biorących udział
w
czynnościach określonych w pkt 2.1. i 2.2. Instrukcji;
3)
zmianę wymogu co do poświadczenia bezpieczeństwa posiadanego przez pilota, którym
to pilotem wykonawca ma dysponować na etapie realizacji zamówienia. Zgodnie
z rozdziałem VIII pkt 1 ppkt 4 lit. b v) SWZ, rozdziałem IX pkt 9 ppkt 3 lit. e swz,
wierszem poprzedzającym wiersz oznaczony nr 4 załącznika nr 8 do swz oraz III.1.3
ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający wymaga, by pilot posiadał poświadczenie
bezpieczeństwa umożliwiające mu dostęp do informacji niejawnej objętej klauzulą „tajne”
lub wyższą. W niniejszym punkcie odwołujący domaga się zmiany swz oraz ogłoszenia
o zamówieniu w taki sposób, by pilot musiał legitymować się posiadaniem
poświadczenia bezpieczeństwa pozwalającym mu na dostęp do informacji niejawnej
objętej klauzulą „poufne” lub wyższą;
4) z
mianę Instrukcji poprzez wskazanie, że realizacja umowy wiąże się z dostępem do
informacji niejawnych o klauzuli „poufne”, a nie „tajne” (pkt 1 Instrukcji).
Pismami z dnia 04.02.2022
r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
1) GISPRO sp. z o.o., ul. Teofila Firlika 19, 71-637 Szczecin,
2) MGGP AERO sp. z o.o., ul. Karola Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów,
3)
OPEGIEKA sp. z o. o., Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zostały dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 14.02.2022
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
Pismami z dnia 14.02.2022 r. przystępujący GISPRO sp. z o.o. oraz OPEGIEKA
sp. z o.o.
przedstawili swoją argumentację.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący GISPRO sp. z o.o. (którzy stawili się na
rozprawie) podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
KIO 261/22
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie fotogrametrycznych zdjęć lotniczych RGB
oraz opracowanie, na podstawie pozyskanych zdjęć, Ortofotomapy RGB o terenowym
rozmiarze piksela 5 cm, w skali 1:5 000, w układzie PL-1992. Przedmiot zamówienia został
podzielony na dwie
części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1, która
dotyczy
województwa wielkopolskiego i lubuskiego i obejmuje obszary, którym właściwe
organy
– na podstawie przepisów ustawy z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne
i kartograficzne (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1990)
– nadały status terenów zamkniętych, a
informacjom
o obiektach położonych na tych terenach przyznały stosowne klauzule tajności.
W rozdziale VII swz w pkt 1. 4) b) v) zamawiający w opisie warunków udziału
w postępowaniu wymagał dysponowania co najmniej: jednym pilotem, jednym operatorem
kamery fotogrametrycznej oraz
jedną osobą posiadającą doświadczenie w przetwarzaniu
cyfrowych
zdjęć lotniczych. Dla części nr 1 zamówienia, osoby wymienione w zdaniu
pierwszym, winn
y posiadać odpowiednie (tj. do klauzuli „tajne” lub wyższej) poświadczenie
bezpieczeństwa, o którym mowa w obowiązującej ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r.
o ochronie informacji
niejawnych, a także zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie
ochrony informacji niejawnych.
Analogiczny warunek został wskazany w pkt III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu.
W celu wykazania spełnienia ww. warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz
osób, którego wzór został wskazany w załączniku nr 8 do swz. We wzorze tym w miejscu na
wpisanie danych pilota, zamawiający dodał: „wskazać imię i nazwisko osoby, nazwę i numer
licencji pilota oraz dołączyć do niniejszego wykazu jej elektroniczną kopię. Dla pilota
wykonującego kluczowe zadanie w ramach Części 1 zamówienia, o którym mowa
w rozdziale IV ust.
3 SWZ, dodatkowo należy dołączyć elektroniczną kopię poświadczenia
bezpieczeństwa o klauzuli „tajne” lub wyższej oraz zaświadczenie o odbyciu szkolenia
w zakresie ochrony informacji niejawnych).
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i
przystępujących złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp
, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
KIO 261/22
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z art. 116 ust. 1 zdanie 1 ustawy Pzp, w
odniesieniu do zdolności technicznej
lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Z przywołanych przepisów wynika, że warunki udziału w postępowaniu są określane
w celu zbada
nia, czy wykonawca posiada zdolność do należytego wykonania zamówienia.
Muszą być one zatem określone na takim poziomie, aby można było sprawdzić, czy dany
wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia, ale z drugiej
strony ustawod
awca wymaga, aby poziom ten wskazywał minimalny wymagany potencjał
potrzebny do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu muszą
być zatem określone w taki sposób, aby w ich ramach badany był ten potencjał wykonawcy,
który jest rzeczywiście niezbędny do należytego wykonania zamówienia. Wynika to także
z użytego przez ustawodawcę sformułowania „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”,
co również potwierdza, że warunki nie mogą być nadmierne do przedmiotu zamówienia,
w sposób nieuzasadniony ograniczające dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy są
w stanie należycie wykonać zamówienie.
W niniejszej sprawie w pierwszej kolejności należy postawić pytanie, czy pilot
w ramach wykonywanych przez niego obowiązków będzie miał dostęp do informacji
niejawnych, co uzasadniałoby określony przez zamawiającego warunek dysponowania
pilotem
, który posiada poświadczenie bezpieczeństwa
upoważniające do dostępu do
informacji niejawnych o klauzuli
„tajne” i który odbył stosowne szkolenie z zakresu ochrony
informacji niejawnych.
Z art. 2 pkt 3 - 5 ustawy o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 742
ze zm.)
wynika, że w rozumieniu tej ustawy:
3) dokumentem - jest
każda utrwalona informacja niejawna;
4) materiałem - jest dokument lub przedmiot albo dowolna ich część, chronione jako
informacja niejawna, a zwłaszcza urządzenie, wyposażenie lub broń wyprodukowane albo
będące w trakcie produkcji, a także składnik użyty do ich wytworzenia;
KIO 261/22
5) przetwarzaniem informacji niejawnych -
są wszelkie operacje wykonywane w odniesieniu
do informacji niejawnych i na tych informacjach, w szczególności ich wytwarzanie,
modyfikowanie,
kopiowanie,
klasyfikowanie,
gromadzenie,
przechowywanie,
przekazywanie lub udostępnianie.
Ponadto zgodnie z załącznikiem nr 3 do umowy, tj. z Instrukcją bezpieczeństwa
przemysłowego:
1.
Realizacja umowy wiąże się z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „tajne”.
6.
Materiałami podlegającymi ochronie są: informatyczne nośniki danych (macierze
dyskowe) fotogrametrycznych kamer cyfrowych lub dyski zewnętrzne oraz wszelkie
zobrazowania w postaci cyfrowej zawierające nieprzetworzony do postaci jawnej obraz
terenów zamkniętych, o których mowa w pkt. 2.1.
15.
W przypadku awaryjnego lądowania samolotu w miejscu nieprzewidzianym w planie
nalotu, personel samolotu organizuje ochronę materiałów niejawnych do czasu przybycia
Pełnomocnika Wykonawcy. Nośniki danych (macierze dyskowe) kamery cyfrowej nie mogą
pozo
stawać bez ochrony w samolocie, na lotnisku, ani w żadnym innym miejscu i czasie.
Z powyższego wynika, że materiałami chronionymi w przypadku niniejszego
zamówienia są m.in. informatyczne nośniki danych lub dyski zewnętrzne i w sytuacjach
awaryjnych
muszą być one chronione do czasu przybycia Pełnomocnika ds. ochrony
informacji niejawnych
. Przy czym zauważyć należy, że za ochronę ww. materiałów
zawierających informacje niejawne, czyli w istocie za ich przechowywanie do czasu
przybycia Pełnomocnika wykonawcy, jest odpowiedzialny personel samolotu, czyli także
pilot. W
zależności zaś od stanu, w jakim będą znajdować się pozostali członkowie załogi,
może zdarzyć się, że osobą przechowującą materiały zawierające informacje niejawne do
czasu przybycia Pełnomocnika, będzie w praktyce wyłącznie pilot. Uzasadnia to, zdaniem
Izby, postawienie warunku, aby wykonawca dysponował pilotem posiadającym
poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji niejawnych
o klauzuli „tajne”, który odbył też stosowne szkolenie z zakresu ochrony informacji
niejawnych.
Wynika to także z art. 21 ust. 1 ustawy po ochronie informacji niejawnych, zgodnie
z którym dopuszczenie do pracy lub pełnienia służby na stanowiskach albo zlecenie prac
związanych z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej może
nastąpić, z zastrzeżeniem art. 34, po:
1) uzyskaniu poświadczenia bezpieczeństwa oraz
2) odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych.
Realizacja
niniejszego zamówienia wiąże się z dostępem do informacji niejawnych
o klauzuli „tajne”, co jest faktem niespornym, wynikającym z ww. punktu 1 Instrukcji
bezpieczeństwa przemysłowego, niekwestionowanego przez odwołującego. Jak wskazano
KIO 261/22
już wyżej, w sytuacjach awaryjnych, może zachodzić konieczność, aby to pilot przechowywał
materiały zawierające informacje niejawne w celu ich ochrony do czasy przybycia
Pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych. Dysponowanie pilotem posiadającym
p
oświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji niejawnych
o klauzuli „tajne”, który odbył stosowne szkolenie z zakresu ochrony informacji niejawnych,
jest zatem warunkiem związanym z przedmiotem zamówienia i określonym na minimalnym
poziomie zdolności potrzebnych do należytego wykonania zamówienia.
Izba nie podzieliła przy tym stanowiska odwołującego, zgodnie z którym przedmiot
zamówienia nie obejmuje wykonania zdjęć dla obszarów, którym właściwe organy nadały
s
tatus terenów zamkniętych, a informacjom o obiektach położonych na tych terenach
przyznały klauzulę „tajne”. Rzeczywiście na obszarze, który ma być sfotografowany, nie ma
obiektów zamkniętych, o których informacje byłyby objęte klauzulą „tajne”, ale obiekt taki
znajduje się w odległości 45 od południowej granicy tego obszaru. Odległość 45 m jest na
tyle mała, że wykonanie nalotów z uwzględnieniem wszystkich wymogów wynikających ze
Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i z jednoczesnym ominięciem ww. obiektu,
jest w praktyce mało realne i musiałoby się odbywać w warunkach laboratoryjnych.
Tymczasem nawet niewielkie odchylenie samolotu, w tym odchylenie kamery od linii pionu,
wywołane turbulencjami, wiatrem, ruchami pionowymi powietrza, powoduje, że zostanie
sfotografowany także teren znajdujący w strefie buforowej obszaru objętego przedmiotem
zamówienia, w tym obiekt zamknięty, o którym informacje mają nadaną klauzulę „tajne”. Przy
czym nagłe odchylenia osi kamery od pionu (wywołane np. turbulencjami) nie spowodują
natychmiastowego wyłączenia rejestracji.
Należy także zwrócić uwagę na poniższe wymogi wynikające z pkt 6.2.
Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia:
▪
Na wlotach i wylotach z Bloku Ortofotomapy należy wykonać po dwa dodatkowe zdjęcia
przed i
za granicą obszaru opracowania (środek rzutu musi się znajdować za granicą
Bloku Ortofotomapy),
▪
Wymaga się 100% kompletnego pokrycia powierzchni Bloku ortofotomapy zdjęciami,
▪
Zdjęcia należy zaprojektować w taki sposób, aby zapewnić pokrycie stereoskopowe dla
całego Bloku Ortofotomapy.
Odwołujący wskazuje, że możliwe jest wykonywanie nalotów wyłącznie na linii
wschód-zachód, co pozwoli wg niego na ominięcie znajdującego się na południu ww. obiektu
zamkniętego. Jak jednak słusznie wskazali obaj przystępujący w pismach procesowych
z dnia 14.02.2022 r., nawet przy obniżeniu lotu do wymaganej wysokości ok. 400 m nad
poziomem terenu, i tak zostanie zarejestrowany pas terenu
wykraczający poza granicę
zakresu ortofotomapy cyfrowej (ok. 100 m wg
przystępującego GISPRO), który pod
KIO 261/22
wpływem czynników oddziałujących na trajektorię lotu, jeszcze może się zwiększyć.
Przy czym przystępujący OPEGIEKA przedstawił dodatkowe wyliczenia dla dwóch typów
kamer (UltracamEagle Mark 3 firmy Vexcel i DMC III firmy LeicaGeosystems
), z których
wynika, że przy nalocie na wysokości ok. 300 m czas między kolejnymi ekspozycjami jest
zbyt krótki dla poprawnej pracy
kamery
, a przy nalotach na wysokości od 400 m przesunięcie
granicy rejestrowanego zdjęcia wyniesie od ponad 46 m (im wyższa wysokość, tym dalsze
przesunięcie), co oznacza, że na pewno zostanie zarejestrowany ww. obiekt zamknięty
znajdujący się w odległości zaledwie 45 m od granicy.
Powyższe okoliczności wskazują, że bliskość obiektu zamkniętego, o którym
informacje są objęte klauzulą „tajne”, skutkuje brakiem realnych możliwości ominięcia tego
obiektu w trakcie nalotów. Powoduje to, iż warunek dysponowania pilotem przeszkolonym
z zakresu ochrony informacji niejawnych i posiada
jącym poświadczenie bezpieczeństwa
upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „tajne”, jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i jest określony na właściwym poziomie niezbędnym do zbadania
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Odnosząc się do dowodów dołączonych przez odwołującego do odwołania w postaci
korespondencji z Agencją Bezpieczeństwa Wewnętrznego, należy zauważyć, że:
-
w piśmie z dnia 10.04.2020 r. ABW przedstawiła swoje stanowisko
warunkowo:
„
Zatem
należy przyjąć, że pilot statku powietrznego, który nie będzie miał dostępu do zapisu
zawartego na nośnikach danych, nie musi legitymować się uprawnieniami dostępu do
informacji niejawnych
”,
-
w piśmie z dnia 20.11.20220 r. AVBWA podtrzymała swoje stanowisko stwierdzając, że
„odpowiednich uprawnień można wymagać jedynie od osób bądź podmiotów, które mają lub
będą miały dostęp do tych informacji”.
W żadnym z ww. pism ABW nie dokonała oceny konkretnego stanu faktycznego i nie
wyraziła opinii, że w tym konkretnym stanie faktycznym pilot nie będzie miał dostępu do
informacji niejawnych.
Tymczasem, jak wskazano już wyżej, np. w sytuacjach awaryjnych
pilot może mieć dostęp do takich informacji, zatem ww. stanowisko ABW nie być uznane za
przesądzające w niniejszej sprawie (podobnie: w wyroku o sygn. akt KIO 871/20 z dnia
08.07.2020 r.).
Odnosząc się z kolei do złożonej przez odwołującego opinii prywatnej sporządzonej
przez biegłą sądową przy Sądzie Okręgowym Warszawa-Praga, odzwierciedlającej
stanowisko odwołującego w tej sprawie, należy zauważyć, że pytanie nr 2 zostało biegłej
zadane w sposób z góry zakładający, że zakres przedmiotu zamówienia nie obejmuje
wykonania zdjęć dla obszarów, którym właściwe organy nadały status terenów zamkniętych i
przyznały informacjom o nich klauzulę „tajne", co w świetle poczynionych wyżej ustaleń czyni
KIO 261/22
udzieloną odpowiedź nieprzydatną w niniejszym postępowaniu odwoławczym. W zakresie
natomiast pytania nr 1 biegła nie rozważyła w swojej opinii sytuacji awaryjnych i niesłusznie,
zdaniem Izb
y, przyjęła, że loty będą odbywać się na znacznej wysokości, podczas gdy co do
zasady odbywają się one na wysokości 400-500 m. Z ww. powodów Izba nie uznała
stanowiska odwołującego, popartego ww. opinią, za zasadne.
Odwołujący złożył także dowód w postaci oświadczenia firmy Vexcel o treści:
„Niniejszym oświadczamy, że w systemie komputerowym systemów UltraCam drugiej
generacji (UCX, UCXp) nie ma możliwości wewnętrznego zapisu zdjęć. Wszystkie istotne
dane zobrazowań są przechowywane tylko na jednostkach danych (data unit), które są
wkładane do systemu komputerowego. Bez tych jednostek danych żadne zdjęcia nie mogą
być przechowywane w samym systemie komputerowym”. Należy jednak zauważyć, że
zamawiający nie narzucił rodzaju kamery, jaka ma zostać użyta przez wykonawcę, zatem nie
ma pewności, że każdy wykonawca realizujący niniejsze zamówienie będzie używał sprzętu
o wskazanych wyżej cechach.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, stanowiska stron i przystępujących przedstawione na rozprawie i
w pismach procesowych oraz w oparciu o dowo
dy złożone na posiedzeniu, w tym dowody
złożone przez odwołującego ocenione przez Izbę w sposób wyżej wskazany.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący ...…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
