rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-03-02
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-02
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 398/22
KIO 398/22
KIO 403/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron i uczestników w dniu 2 marca
2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
14 lutego 2022 r. przez:
A. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Industria Project Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, WSA Venture Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Campenon Bernard Construction SAS
z
siedzibą w V
é
lizy-
Villacoublay (Francja) oraz CITINEA SAS z siedzibą w
Villeurbanne (Francja) - sygn. akt KIO 398/22,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Mosty – Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi
oraz PORR BAU GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) - sygn. akt KIO 403/22,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląskie Centrum Onkologii,
Pulmonologii i Hematologii z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Industria Project Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, WSA Venture Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Campenon Bernard Construction SAS
z
siedzibą w V
é
lizy-
Villacoublay (Francja) oraz CITINEA SAS z siedzibą w Villeurbanne
(Francja) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 403/22 po stronie odwołującego
udziałem stron i uczestników w dniu 2 marca
2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
14 lutego 2022 r. przez:
A. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Industria Project Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, WSA Venture Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Campenon Bernard Construction SAS
z
siedzibą w V
é
lizy-
Villacoublay (Francja) oraz CITINEA SAS z siedzibą w
Villeurbanne (Francja) - sygn. akt KIO 398/22,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Mosty – Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi
oraz PORR BAU GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) - sygn. akt KIO 403/22,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląskie Centrum Onkologii,
Pulmonologii i Hematologii z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Industria Project Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, WSA Venture Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Campenon Bernard Construction SAS
z
siedzibą w V
é
lizy-
Villacoublay (Francja) oraz CITINEA SAS z siedzibą w Villeurbanne
(Francja) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 403/22 po stronie odwołującego
postanawia:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 398/22 oraz KIO 403/22;
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud Spółka
Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, Industria Project Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, WSA Venture Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Campenon Bernard Construction SAS
z
siedzibą w V
é
lizy-Villacoublay (Francja) o
raz CITINEA SAS z siedzibą w Villeurbanne
(Francja) kwoty 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczone
j tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 398/22;
3.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, Mosty – Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi oraz PORR
BAU GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt
KIO 403/22.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie -
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 398/22
Sygn. akt: KIO 403/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii z siedzibą
we
Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu
konkurencyjnego pn.
„Budowa Szpitala Onkologicznego we Wrocławiu” (nr ref.
ZP/PN/93/18/NPR/AW).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S 200-
453501. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający
przekazał wykonawcom Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia w dniu 4 lutego 2022
r.
Sygn. akt KIO 398/22
W dniu 14 lutego 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Industria Project Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, WSA Venture Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Campenon Bernard Construction SAS
z
siedzibą w V
é
lizy-
Villacoublay (Francja) oraz CITINEA SAS z siedzibą w Villeurbanne
(Francja) wnieśli odwołanie wobec postanowień dokumentacji przekazanej przez
Zama
wiającego, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego (dalej „PFU”), Koncepcji Wielobranżowej (dalej „KW”)
wraz z załącznikami i Wzoru Umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 387 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art.
29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp poprzez ustalenie zbyt krótkiego i nierealnego terminu
wykonania dokumentacji projektowej (w kontekście obowiązków weryfikacyjnych KW
oraz związanych z koniecznością uzyskania nowych decyzji i warunków), co
w
konsekwencji uniemożliwia realizację tego etapu zamówienia i może również
przyczynić się do niedotrzymania terminu realizacji całego zamówienia;
2. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty, spełniającej w całości
oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na Wykonawcę obowiązków
sprzecznych z
obowiązującymi przepisami prawa i dobrymi obyczajami, a także
obciążenie odpowiedzialnością za błędy oraz działania i zaniechania niezależnych od
Wykonawcy podmiotów trzecich w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania;
3. art. 29 ust. 1, 2 ustawy
Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający Wykonawcy dokonanie prawidłowej identyfikacji przedmiotu
zamówienia co w konsekwencji uniemożliwia prawidłową wycenę oferty;
4. art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy
Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tj. poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienie w sposób wskazujący na jednego producenta;
5. art. 30 ust. 1 pkt 2) lit. a ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu
zamówienia poprzez odniesienie się do Polskich Norm przenoszących normy
europejskie;
6. art. 31 ust. 2 ustawy
Pzp w związku z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia
2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-u
żytkowego, a także w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami dotyczącymi
zawartości Programu Funkcjonalno - Użytkowego oraz przerzuceniu na wykonawcę
ryzyk związanych z błędami i brakami tego dokumentu;
7. art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487
§ 2 Kodeksu cywilnego, art. 651 Kodeksu cywilnego,
art. 58
§ 2 Kodeksu cywilnego, w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie
pozycji
dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew obowiązkom
ustawowym oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, ukształtowanie postanowień
Wzoru Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron
umowy, a także nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz nadmiernie obciążający
wykonawcę w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji i uzupełnień postanowień przekazanej przez Zamawiającego SIWZ
wraz ze wszystkimi załącznikami, w tym w szczególności PFU z załącznikami i Wzoru
Umowy, w sposób szczegółowo wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Sygn. akt KIO 403/22
W
dniu 14 lutego 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Mosty – Łódź Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Łodzi oraz PORR BAU GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) wnieśli odwołanie
wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 353
1
k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt
16 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy)
w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego,
prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez
rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło
odzwierciedlenie w szczególności w:
a)
pozbawieniu wykonawcy możliwości niewyrażenia zgody na cesję praw i
obowiązków na inny podmiot oraz brak wyrażenia zgody na etapie zawierania umowy
na przelew wierzytelności na instytucję finansującą, co jest szczególnie istotne biorąc
pod uwagę, że zamówienie stanowiące przedmiot postępowania realizowane jest w
formule Zaprojektuj
– Wybuduj – Sfinansuj (art. 1.7.1 i 1.7.3 Wzoru Umowy);
b)
braku wskazania w treści umowy, że skutki nieuzyskania/opóźnienia w
uzyskaniu decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach nie będą obciążać
wykonawcy (art. 2.4 Wzoru Umowy);
c)
braku wskazania w treści umowy, że skutki usuwania wad spowodowanych
przez Zamawiającego lub osoby trzecie nie będą obciążać wykonawcy (art. 8.2.3
Wzoru Umowy);
d)
sformułowaniu wewnętrznie sprzecznych oraz nadmiernych postanowień w
zakresie gwarancji (art. 1.1.21 oraz art. 8.12 Wzoru Umowy);
e)
obciążeniu wykonawcy odpowiedzialnością za ryzyko utraty, zniszczenia lub
uszkodzenia robót budowlanych (oraz zabezpieczenie i nadzór), pomimo ich
protokolarnego odbioru przez Zamawiającego (art. 9.2 Wzoru Umowy), co dodatkowo
stanowi o naruszeniu art. 652 k.c.;
f)
obciążeniu wykonawcy konsekwencjami opóźnień w działaniu organów
administracyjnych (art. 10.2.3 a Wzoru Umowy);
g)
braku zrekompensowania wykonawcy poniesionych kosztów w przypadku
rezygnacji przez Zamawiającego z realizacji części inwestycji (art. 10.4.4 Wzoru
Umowy);
h)
wprowadzeniu fakultatywnego (a więc niedającego wykonawcy pewności)
mechanizmu
wa
loryzacyjnego,
który
dodatkowo
obciąża
wykonawcę
nieuzasadnionymi obowiązkami;
i)
ustalaniu zasad, zgodnie z którymi wykonawca zobligowany będzie do
czasowego finansowania inwestycji w związku z opóźnionymi płatnościami
Zamawiającego za Etap 1 (art. 12.4 Wzoru Umowy);
j)
postanowieniom uzależniającym dokonanie odbioru końcowego i wystawienie
faktury końcowej od uzyskania pozwolenia na użytkowanie Szpitala, co oznacza, że
wypłata wynagrodzenia uzależniona została od zrealizowania zakresu prac (budowa
osłon radiologicznych) wykraczających poza przedmiot niniejszej inwestycji (art. art.
7.1.7 f), art. 7.3.1 d) oraz art. 12.4.2 d) Wzoru Umowy)ograniczeniu prawa
wykonawcy do uzyskania gwarancji zapłaty (art. 13.1.2 Wzoru Umowy), co
dodatkowo stanowi o naruszeniu art. 647 k.c.;
k)
obciążeniu wykonawcy ryzykiem odstąpienia od umowy na skutek
okoliczności niezawinionych przez wykonawcę (art. 14.1.3 Wzoru Umowy);
l)
obciążeniu wykonawcy ryzykiem w postaci opóźnienia w podpisaniu protokołu
odbioru przez Zamawiającego (art. 16.1.3 Wzoru Umowy);
m)
nałożeniu na wykonawcę obowiązku kontynuowania realizacji, zadania
pomimo wystąpienia siły wyższej (art. 19.3 Wzoru Umowy);
n)
ustaleniu wewnętrznie sprzecznych postanowień w zakresie rozliczania prac
na etapie odbiorów częściowych oraz wskazaniu, że na tym etapie dokonywana
będzie ocena jakości prac, mimo że analogiczna ocena właściwa jest dla odbioru
końcowego (pkt 2.4 Procedur Odbiorowych);
o)
ustaleniu nieuzasadnionych i nieproporcjonalnych skutków zidentyfikowania
wad na etapie odbioru k
ońcowego (kumulatywne prawo Zamawiającego żądania ich
usunięcia oraz obniżenia wynagrodzenia) oraz braku wskazania, że prawo do
odstąpienia z uwagi na nieusunięcie wady ziści się dopiero po upływie wyznaczonego
wykonawcy terminu (pkt. 2.5 Procedur Odbiorowych);
2. art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w
sposób, który prowadzi do uprzywilejowania niektórych produktów i wyeliminowanie
innych, przy jednoczesnym braku dopuszczenia możliwości posłużenia się produktami
równoważnymi (dot. postanowień rozdziału 8.1.9.5.2, rozdziału 7.7 oraz rozdziału
8.11.4.2.3,
rozdziału 8.1.9.1, rozdziału 8.1.9.5.1, rozdziału 8.1.9.5.5, rozdziału 8.1.9.6,
rozdziału 8.1.9.7, rozdziału 8.1.9.8 opisu koncepcji wielobranżowej);
3. art. 29 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, formułuje nadmierne
i
nieuzasadnione wymogi, a przez to utrudnia dostęp do zamówienia wykonawcom
potencjalnie zdolnym do jego realizacji (dot. postanowień rozdziału 6.1.5 oraz 6.6.3-6.6.4
opisu koncepcji wielobranżowej);
4. art. 26 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2f ustawy
Pzp poprzez sformułowanie w treści
Zaproszenia do składania ofert wymagania, zgodnie z którym wraz z ofertą wykonawcy
złożyć muszą: wykaz robót, wykaz usług projektowych, wykaz osób, informację banku,
dokumenty
potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony, sprawozdania finansowe,
informacje z Krajowej Rejestru Karnego, zaświadczenie z Urzędu Skarbowego,
zaświadczenie ZUS, odpis z rejestru, oświadczenie o braku wydania prawomocnego
wyroku lub ostatecznej decyzj
i w sprawie podatków, oświadczenie dot. zakazu ubiegania
się o zamówienie, oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków (dokumenty z
ust. 4 Zaproszenia), pomimo że Zamawiający zastosował już w stosunku do
Odwołującego procedurę z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, a więc dokonał oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
a w konsekwencji powyższych:
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ oraz Zaproszenia do składania ofert w sposób wskazany szczegółowo
w petitum
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze, iż odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129
, dalej jako „ustawa nPzp”).
Izba
ustaliła, iż Zamawiający powiadomił wykonawców o wniesionych odwołaniach
przekazując ich kopie w dniu 16 lutego 2022 r. Izba stwierdziła, iż w terminie wynikającym
z art. 525 ust. 1 ustawy n
Pzp do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
398/22 nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Ponadto Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy nPzp do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 403/22 po stronie Zamawiającego
nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt KIO 403/22
zgłoszonego po stronie Odwołującego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
Industria Project Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, WSA
Venture Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Campenon
Bernard Construction SAS z
siedzibą w V
é
lizy-Villacoublay (Francja) oraz CITINEA SAS
z
siedzibą w Villeurbanne (Francja).
Zamawiający w dniu 28 lutego 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołania, w
której:
1. w sprawie o sygn. akt KIO 398/22
uwzględnił zarzuty oznaczone w uzasadnieniu
odwołania nr 2, 4, 7, 35, 39, 52, 58, 61, 72 i 75;
2. w sprawie o sygn. akt KIO 403/22
uwzględnił zarzuty oznaczone w uzasadnieniu
odwołania nr II.1.5, II.1.14, II.2.2, II.1.1 (w zakresie pkt 1.7.3 Umowy), II.2.1 (w części),
II.4.2.1;
wnosząc o oddalenie odwołań w pozostałym zakresie.
Odwołujący Konsorcjum Warbud w sprawie o sygn. akt KIO 398/22 w dniu 1 marca
2022 r. złożył pismo, w którym oświadczył, iż cofa odwołanie w nieuwzględnionym przez
Zamawiającego zakresie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie
art. 522 ust. 3 ustawy nPzp.
Odwołujący Konsorcjum PORR w sprawie o sygn. akt KIO 403/22 na posiedzeniu
z
udziałem stron i uczestników w dniu 2 marca 2022 r. wycofał zarzuty odwołania
w
nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie (vide: protokół posiedzenia).
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 398/22 i KIO 403/22 w oparciu o art.
522 ust. 3 ustawy nPzp. Zgodnie z
treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
W przedmi
otowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił część
zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 398/22 oraz KIO 403/22, zaś po jego stronie
do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W pozostałym zakresie
odwołania zostały wycofane przez Odwołujących. Powyższe wyczerpuje dyspozycję ww.
przepisu i
obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego, co powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy nPzp
umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3
ustawy nPzp.
O
kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp oraz
§ 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
1.
umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 398/22 oraz KIO 403/22;
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud Spółka
Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, Industria Project Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, WSA Venture Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Campenon Bernard Construction SAS
z
siedzibą w V
é
lizy-Villacoublay (Francja) o
raz CITINEA SAS z siedzibą w Villeurbanne
(Francja) kwoty 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczone
j tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 398/22;
3.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, Mosty – Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi oraz PORR
BAU GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt
KIO 403/22.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie -
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 398/22
Sygn. akt: KIO 403/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii z siedzibą
we
Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu
konkurencyjnego pn.
„Budowa Szpitala Onkologicznego we Wrocławiu” (nr ref.
ZP/PN/93/18/NPR/AW).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S 200-
453501. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający
przekazał wykonawcom Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia w dniu 4 lutego 2022
r.
Sygn. akt KIO 398/22
W dniu 14 lutego 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Industria Project Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, WSA Venture Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Campenon Bernard Construction SAS
z
siedzibą w V
é
lizy-
Villacoublay (Francja) oraz CITINEA SAS z siedzibą w Villeurbanne
(Francja) wnieśli odwołanie wobec postanowień dokumentacji przekazanej przez
Zama
wiającego, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego (dalej „PFU”), Koncepcji Wielobranżowej (dalej „KW”)
wraz z załącznikami i Wzoru Umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 387 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art.
29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp poprzez ustalenie zbyt krótkiego i nierealnego terminu
wykonania dokumentacji projektowej (w kontekście obowiązków weryfikacyjnych KW
oraz związanych z koniecznością uzyskania nowych decyzji i warunków), co
w
konsekwencji uniemożliwia realizację tego etapu zamówienia i może również
przyczynić się do niedotrzymania terminu realizacji całego zamówienia;
2. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty, spełniającej w całości
oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na Wykonawcę obowiązków
sprzecznych z
obowiązującymi przepisami prawa i dobrymi obyczajami, a także
obciążenie odpowiedzialnością za błędy oraz działania i zaniechania niezależnych od
Wykonawcy podmiotów trzecich w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania;
3. art. 29 ust. 1, 2 ustawy
Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający Wykonawcy dokonanie prawidłowej identyfikacji przedmiotu
zamówienia co w konsekwencji uniemożliwia prawidłową wycenę oferty;
4. art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy
Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tj. poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienie w sposób wskazujący na jednego producenta;
5. art. 30 ust. 1 pkt 2) lit. a ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu
zamówienia poprzez odniesienie się do Polskich Norm przenoszących normy
europejskie;
6. art. 31 ust. 2 ustawy
Pzp w związku z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia
2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-u
żytkowego, a także w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami dotyczącymi
zawartości Programu Funkcjonalno - Użytkowego oraz przerzuceniu na wykonawcę
ryzyk związanych z błędami i brakami tego dokumentu;
7. art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487
§ 2 Kodeksu cywilnego, art. 651 Kodeksu cywilnego,
art. 58
§ 2 Kodeksu cywilnego, w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie
pozycji
dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew obowiązkom
ustawowym oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, ukształtowanie postanowień
Wzoru Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron
umowy, a także nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz nadmiernie obciążający
wykonawcę w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji i uzupełnień postanowień przekazanej przez Zamawiającego SIWZ
wraz ze wszystkimi załącznikami, w tym w szczególności PFU z załącznikami i Wzoru
Umowy, w sposób szczegółowo wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Sygn. akt KIO 403/22
W
dniu 14 lutego 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Mosty – Łódź Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Łodzi oraz PORR BAU GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) wnieśli odwołanie
wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 353
1
k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt
16 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy)
w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego,
prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez
rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło
odzwierciedlenie w szczególności w:
a)
pozbawieniu wykonawcy możliwości niewyrażenia zgody na cesję praw i
obowiązków na inny podmiot oraz brak wyrażenia zgody na etapie zawierania umowy
na przelew wierzytelności na instytucję finansującą, co jest szczególnie istotne biorąc
pod uwagę, że zamówienie stanowiące przedmiot postępowania realizowane jest w
formule Zaprojektuj
– Wybuduj – Sfinansuj (art. 1.7.1 i 1.7.3 Wzoru Umowy);
b)
braku wskazania w treści umowy, że skutki nieuzyskania/opóźnienia w
uzyskaniu decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach nie będą obciążać
wykonawcy (art. 2.4 Wzoru Umowy);
c)
braku wskazania w treści umowy, że skutki usuwania wad spowodowanych
przez Zamawiającego lub osoby trzecie nie będą obciążać wykonawcy (art. 8.2.3
Wzoru Umowy);
d)
sformułowaniu wewnętrznie sprzecznych oraz nadmiernych postanowień w
zakresie gwarancji (art. 1.1.21 oraz art. 8.12 Wzoru Umowy);
e)
obciążeniu wykonawcy odpowiedzialnością za ryzyko utraty, zniszczenia lub
uszkodzenia robót budowlanych (oraz zabezpieczenie i nadzór), pomimo ich
protokolarnego odbioru przez Zamawiającego (art. 9.2 Wzoru Umowy), co dodatkowo
stanowi o naruszeniu art. 652 k.c.;
f)
obciążeniu wykonawcy konsekwencjami opóźnień w działaniu organów
administracyjnych (art. 10.2.3 a Wzoru Umowy);
g)
braku zrekompensowania wykonawcy poniesionych kosztów w przypadku
rezygnacji przez Zamawiającego z realizacji części inwestycji (art. 10.4.4 Wzoru
Umowy);
h)
wprowadzeniu fakultatywnego (a więc niedającego wykonawcy pewności)
mechanizmu
wa
loryzacyjnego,
który
dodatkowo
obciąża
wykonawcę
nieuzasadnionymi obowiązkami;
i)
ustalaniu zasad, zgodnie z którymi wykonawca zobligowany będzie do
czasowego finansowania inwestycji w związku z opóźnionymi płatnościami
Zamawiającego za Etap 1 (art. 12.4 Wzoru Umowy);
j)
postanowieniom uzależniającym dokonanie odbioru końcowego i wystawienie
faktury końcowej od uzyskania pozwolenia na użytkowanie Szpitala, co oznacza, że
wypłata wynagrodzenia uzależniona została od zrealizowania zakresu prac (budowa
osłon radiologicznych) wykraczających poza przedmiot niniejszej inwestycji (art. art.
7.1.7 f), art. 7.3.1 d) oraz art. 12.4.2 d) Wzoru Umowy)ograniczeniu prawa
wykonawcy do uzyskania gwarancji zapłaty (art. 13.1.2 Wzoru Umowy), co
dodatkowo stanowi o naruszeniu art. 647 k.c.;
k)
obciążeniu wykonawcy ryzykiem odstąpienia od umowy na skutek
okoliczności niezawinionych przez wykonawcę (art. 14.1.3 Wzoru Umowy);
l)
obciążeniu wykonawcy ryzykiem w postaci opóźnienia w podpisaniu protokołu
odbioru przez Zamawiającego (art. 16.1.3 Wzoru Umowy);
m)
nałożeniu na wykonawcę obowiązku kontynuowania realizacji, zadania
pomimo wystąpienia siły wyższej (art. 19.3 Wzoru Umowy);
n)
ustaleniu wewnętrznie sprzecznych postanowień w zakresie rozliczania prac
na etapie odbiorów częściowych oraz wskazaniu, że na tym etapie dokonywana
będzie ocena jakości prac, mimo że analogiczna ocena właściwa jest dla odbioru
końcowego (pkt 2.4 Procedur Odbiorowych);
o)
ustaleniu nieuzasadnionych i nieproporcjonalnych skutków zidentyfikowania
wad na etapie odbioru k
ońcowego (kumulatywne prawo Zamawiającego żądania ich
usunięcia oraz obniżenia wynagrodzenia) oraz braku wskazania, że prawo do
odstąpienia z uwagi na nieusunięcie wady ziści się dopiero po upływie wyznaczonego
wykonawcy terminu (pkt. 2.5 Procedur Odbiorowych);
2. art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w
sposób, który prowadzi do uprzywilejowania niektórych produktów i wyeliminowanie
innych, przy jednoczesnym braku dopuszczenia możliwości posłużenia się produktami
równoważnymi (dot. postanowień rozdziału 8.1.9.5.2, rozdziału 7.7 oraz rozdziału
8.11.4.2.3,
rozdziału 8.1.9.1, rozdziału 8.1.9.5.1, rozdziału 8.1.9.5.5, rozdziału 8.1.9.6,
rozdziału 8.1.9.7, rozdziału 8.1.9.8 opisu koncepcji wielobranżowej);
3. art. 29 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, formułuje nadmierne
i
nieuzasadnione wymogi, a przez to utrudnia dostęp do zamówienia wykonawcom
potencjalnie zdolnym do jego realizacji (dot. postanowień rozdziału 6.1.5 oraz 6.6.3-6.6.4
opisu koncepcji wielobranżowej);
4. art. 26 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2f ustawy
Pzp poprzez sformułowanie w treści
Zaproszenia do składania ofert wymagania, zgodnie z którym wraz z ofertą wykonawcy
złożyć muszą: wykaz robót, wykaz usług projektowych, wykaz osób, informację banku,
dokumenty
potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony, sprawozdania finansowe,
informacje z Krajowej Rejestru Karnego, zaświadczenie z Urzędu Skarbowego,
zaświadczenie ZUS, odpis z rejestru, oświadczenie o braku wydania prawomocnego
wyroku lub ostatecznej decyzj
i w sprawie podatków, oświadczenie dot. zakazu ubiegania
się o zamówienie, oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków (dokumenty z
ust. 4 Zaproszenia), pomimo że Zamawiający zastosował już w stosunku do
Odwołującego procedurę z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, a więc dokonał oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
a w konsekwencji powyższych:
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ oraz Zaproszenia do składania ofert w sposób wskazany szczegółowo
w petitum
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze, iż odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129
, dalej jako „ustawa nPzp”).
Izba
ustaliła, iż Zamawiający powiadomił wykonawców o wniesionych odwołaniach
przekazując ich kopie w dniu 16 lutego 2022 r. Izba stwierdziła, iż w terminie wynikającym
z art. 525 ust. 1 ustawy n
Pzp do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
398/22 nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Ponadto Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy nPzp do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 403/22 po stronie Zamawiającego
nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt KIO 403/22
zgłoszonego po stronie Odwołującego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
Industria Project Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, WSA
Venture Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Campenon
Bernard Construction SAS z
siedzibą w V
é
lizy-Villacoublay (Francja) oraz CITINEA SAS
z
siedzibą w Villeurbanne (Francja).
Zamawiający w dniu 28 lutego 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołania, w
której:
1. w sprawie o sygn. akt KIO 398/22
uwzględnił zarzuty oznaczone w uzasadnieniu
odwołania nr 2, 4, 7, 35, 39, 52, 58, 61, 72 i 75;
2. w sprawie o sygn. akt KIO 403/22
uwzględnił zarzuty oznaczone w uzasadnieniu
odwołania nr II.1.5, II.1.14, II.2.2, II.1.1 (w zakresie pkt 1.7.3 Umowy), II.2.1 (w części),
II.4.2.1;
wnosząc o oddalenie odwołań w pozostałym zakresie.
Odwołujący Konsorcjum Warbud w sprawie o sygn. akt KIO 398/22 w dniu 1 marca
2022 r. złożył pismo, w którym oświadczył, iż cofa odwołanie w nieuwzględnionym przez
Zamawiającego zakresie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie
art. 522 ust. 3 ustawy nPzp.
Odwołujący Konsorcjum PORR w sprawie o sygn. akt KIO 403/22 na posiedzeniu
z
udziałem stron i uczestników w dniu 2 marca 2022 r. wycofał zarzuty odwołania
w
nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie (vide: protokół posiedzenia).
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 398/22 i KIO 403/22 w oparciu o art.
522 ust. 3 ustawy nPzp. Zgodnie z
treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
W przedmi
otowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił część
zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 398/22 oraz KIO 403/22, zaś po jego stronie
do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W pozostałym zakresie
odwołania zostały wycofane przez Odwołujących. Powyższe wyczerpuje dyspozycję ww.
przepisu i
obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego, co powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy nPzp
umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3
ustawy nPzp.
O
kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp oraz
§ 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
- Sygn. akt KIO 1543/22 z dnia 2022-06-29
- Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
- Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
