rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 445/22
KIO 445/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Packo, Irmina Pawlik Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Packo, Irmina Pawlik Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2022 r. przez wykonawcę AŽD
PRAHA s.r.o.
z siedzibą w Pradze (Republika Czeska) w postępowaniu prowadzonym
przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Zakłady Automatyki „Kombud” S.A. z siedzibą w Radomiu
z
głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2022 r. przez wykonawcę AŽD
PRAHA s.r.o.
z siedzibą w Pradze (Republika Czeska) w postępowaniu prowadzonym
przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Zakłady Automatyki „Kombud” S.A. z siedzibą w Radomiu
z
głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę AŽD PRAHA s.r.o.
z siedzibą w Pradze (Republika Czeska)i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawcę AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska) tytułem
wpisu od odwołania;
2
.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze
(Republika Czeska) na rzecz
Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1
i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 445/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na o
pracowanie projektów wykonawczych i wykonanie robót
budowlanych w r
amach projektu pn.: ”Prace na obwodnicy towarowej Poznania” (znak
postępowania: 9090/IRZR3/21556/00077/22/P).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 011-025031.
W dniu 18 lutego 2022 r. wykonawca
AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze
(Republika Czeska)
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień SWZ
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 17
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zmianę i nadanie nowego brzmienia całości pkt 3.7.8.2.16.2,
pkt 3.7.8.2.
16.5 i pkt 3.7.8.2.16.12 PFU polegającą na pozostawieniu dotychczasowego
brzmienia uzupełnionego o wymóg „zmiany na stacjach Suchy Las, Swarzędz oraz Poznań
Górczyn aplikacji w istniejących urządzeniach komputerowych lub zastosowanie własnych
urządzeń stacyjnych srk wykonanych w technologii komputerowej” i w konsekwencji opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia lub może utrudniać uczciwą konkurencję,
uniemożliwia równe traktowanie wykonawców, stawia w uprzywilejowanej sytuacji
Bombardier oraz
Thales, a także w sposób nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego
i niezapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych
nakładów.
Wobec ww. zarzutu
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 1) lit a) i c) ustawy Pzp dokonanie zmiany
PFU poprzez wykreślenie w pkt 3.7.8.2.16.2, pkt 3.7.8.2.16.5 i pkt 3.7.8.2.16.12 PFU
wymagań w zakresie dotyczącym obowiązku dokonania zmian w aplikacjach EBILOCK
produkcji Bombardier tub ESTW produkcji Thales.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy z uwzględnieniem okoliczności
mających miejsce w sprawie o sygn. akt: KIO 219/22.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonaną zmianą SWZ z dnia 8 lutego 2022 r.
dopuścił możliwość realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w pkt 3.7.8.2.16.2,
3.7.8.2.16.5 i 3.7.8.2.16.12 PFU alternatywnie (i) poprzez zmianę aplikacji w istniejących
urządzeniach komputerowych lub (ii) zastosowanie własnych urządzeń stacyjnych srk
w przypadku stacji Suchy Las i Swarzędz oraz możliwości wymiany / zmiany systemu
sterowania ruchem typu ESTW na stacji Poznań Górczyn. Wprowadzona zmiana nie
zmieniła w żaden sposób sytuacji wykonawców biorących udział w Postępowaniu, względem
tej jaka miała miejsce przed modyfikacją postanowień PFU. W dalszym ciągu wyżej
wskazane punkty PFU są sprzeczne z zasadą wynikającą z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp.
Stacja Suchy Las
Czynności przewidziane do wykonania w ramach pkt 3.7.8.2.16.2 PFU polegające na
m.in. na zmianie aplikacji w urządzeniach komputerowych na podg. Suchy Las może
wykonać jedynie Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ponieważ polegają
na zmianac
h aplikacji urządzeń wewnętrznych już istniejących produkcji tego wykonawcy tj.
w systemie EBILOCK (patrz poz. 7.1.4.2.21 RCO). Żaden inny wykonawca nie ma takich
autoryzacji/uprawnień by zrobić te prace. Zmiana aplikacji może zostać wykonana jedynie na
od
powiednich dedykowanych narzędziach (licencja na te narzędzia jest jedynie
u Producenta urządzeń), za pomocą odpowiedniego języka programowania, za pomocą
specjalnie do tego przygotowanego oprogramowania, którego posiadaczem może być
jedynie Producent systemu srk.
Dopuszczona przez Zamawiającego alternatywa w postaci
możliwości zastosowania „własnych urządzeń stacyjnych srk” jest zaś w rzeczywistości
niemożliwa do wykonania. Posterunek odgałęźny Suchy Las został zabudowy w ramach
inwestycji pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła
Główna” (dalej jako: "Zamówienie LK 354") jako część jednego systemu sterującego
odcinkiem od Poznania do Piły. Na odcinku znajduje się kilka posterunków ruchu.
Wykonawca realizujący przedmiotowe zamówienie i korzystający z możliwości
"zastosowania własnych urządzeń stacyjnych srk” będzie obowiązany do wymiany
istniejącego już urządzenia zabudowanego przez inny podmiot, który jest już powiązany
z eksploatowanym przez Zamawiającego systemem sterowania ruchem kolejowym produkcji
Bombardier na całym odcinku linii kolejowej. Zmiana aplikacji (instalacja nowego urządzenia)
dla stacji Suchy Las nie dotyczy jedynie samej stacji Suchy Las, ale rzutuje również na
pozostałe stacje na odcinku Suchy Las - Piła, tj. posterunków: Złotniki, Wargowo, Oborniki
Wielkopolskie, Rogoźno Wielkopolskie, Budzyń, Chodzież, Dziembówko (ostatni posterunek
graniczący ze stacją Piła), które wchodzą w skład jednej aplikacji razem ze stacją Suchy Las.
Zgodnie z informacją zamieszczoną w PFU urządzenia zostały wyprodukowane
w 2019/2020 r. (tj. obecnie objęte są one okresem gwarancyjnym). Urządzenia te są ze sobą
powiązane techniczne i działają w oparciu o jednolity system konkretnego producenta.
Zamawiający dokonał odbioru prac na tym odcinku i aktualnie eksploatuje wyżej wskazany
odcinek linii kolejowej. W świetle powyższego mamy do czynienia z połączonym
i działającym układem powiązanych ze sobą urządzeń i aplikacji. W takim wypadku, gdy
stacja Suchy Las znajduje się jako składnik jednej większej aplikacji nie może z niej zostać
usunięta bez konsekwencji, czego zdaje się nie dostrzegać Zamawiający. Tymi
konsekwencjami jest zmiana aplikacji dla całego odcinka Poznań - Piła, która wciąż wymaga
współpracy z Bombardier w ramach tego zadania. Odwołujący wskazał, że zmiana aplikacji /
urządzeń dla LCS Poznań - Piła (gdzie znajdują się zabudowane przez Bombardier
urządzenia i aplikacje) znajduje się poza zakresem prac dla niniejszego przetargu. Zgodnie
z zapisami SIWZ: "Linia kolejowa
354 Poznań Główny POD - Piła Główna na odcinku od km
4 625 do km 5 267. (... ) Parametry osiągnięto w ramach prac modernizacyjnych na LK 354. ”
Podany kilometraż od km 4,625 do km 5,267 prac na linii 354 dotyczy jedynie posterunku
Suchy Las. Zmiany system
u stacyjnego mają wpływ na odcinek linii 354 będący poza
niniejszym kontraktem. W świetle powyższego wymiana urządzenia na stacji Suchy Las
będzie musiała zapewniać nie tylko prawidłowe wykonanie przedmiotowego zamówienia, ale
również gwarantować, że funkcjonujący już system powiązanych ze sobą urządzeń i aplikacji
będzie nadal funkcjonował w niezmienionym zakresie. Aby zatem wymiana urządzeń srk
była możliwa niezbędna jest (i) wiedza na temat funkcjonowania tego systemu, a także (ii)
współpraca z dotychczasowym dostawcą systemu (np. w celu dostosowania nowych
urządzeń powiązanych z posterunkiem Suchy Las, które zostały zabudowane w ramach
Zamówienia LK 354 etc.). Twierdzenia Zamawiającego, że dokonana w dniu 8 lutego 2022 r.
zmiana PFU znosi spór pomiędzy stronami oraz czyni zarzuty Odwołującego nieaktualnymi,
nie są prawdziwe.
Odwołujący wskazał, że dokonana zmiana SWZ pozostaje bez wpływu na sytuację
wykonawców zainteresowanych udziałem w Postępowaniu - wykonawcy ci, nawet jeśli
zdecydują się na wymianę urządzeń stacyjnych srk lub aplikacji będą zobowiązani do
nawiązania współpracy z Bombardier. To z kolei prowadzi do naruszenia powyżej
wskazywanych zasad. Ponadto, wymiana urządzeń stacyjnych srk wymagałaby wykonania
przez wykonawcę prac poza placem budowy objętym niniejszym Postępowaniem.
Zamawiający nie zapewnił zaś w ramach Postępowania uprawnienia wykonawców do
prowadzenia prac poza placem budowy objętym niniejszym Postępowaniem, ani nie
zapewnił udzielenia w tym zakresie niezbędnych zamknięć torowych. Zamawiający nie opisał
w PFU stanu infrastruktury wymagającego prac związanych z wymianą systemu na całym
odcinku Poznań - Piła w sposób umożliwiający wycenę przedmiotu zamówienia związaną
z wymianą urządzeń stacyjnych srk.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób całkowicie niezasadny przerzuca
wszystkie ryzyka i ciężary związane z wymianą urządzeń srk na wykonawcę
przedmiotowego zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 lutego 2022 r.
Zamawiający wskazuje, że „dopuszcza zastosowanie własnych systemów, jeżeli wszystkie
koszty z tym związane zostaną uwzględnione w cenie ofertowej i nie spowodują wydłużenia
czasu pracy. Ponadto, Zamawiający zaznacza, że konsekwencje sposobu wprowadzenia
zmiany spoczywają na Wykonawcy”). Powyższe rozwiązanie powoduje, że wszystkie ryzyka
kontraktowe -
całkowicie niezależne od działań wykonawcy - zostały przeniesione na
wykonawcę. Do ryzyk tych należy zaliczyć m.in. ryzyko braku technicznych możliwości
wymiany urządzeń lub aplikacji, ryzyko istnienia wad dotychczasowych urządzeń lub błędy
aplikacji uniemożliwiające ich wymianę czy niedysponowanie przez Zamawiającego
wystarczającym prawem do ingerencji w wykorzystywane obecnie rozwiązania. Powyższe
prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy inni niż Producenci są obowiązani oszacować te
ryzyka i odpowiednio je skalkulować w cenie oferty, co jest niemożliwe.
Podkreślał, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie udziela informacji czy
wymiana urządzeń i aplikacji jest w ogóle możliwa z punktu widzenia technicznego
i prawn
ego, na co Odwołujący zwrócił już uwagę powyżej. W sytuacji, w której wymiana
urządzenia lub aplikacji jest uzależniona od pozyskania wiedzy lub zgody podmiotu
trzeciego, tj. producenta urządzenia lub aplikacji - każdy z wykonawców powinien przyjąć
ryzyko,
że dany producent może nie być w ogóle zainteresowany podjęciem współpracy
z danym wykonawcą (np. z uwagi na świadczone usługi gwarancyjne czy rękojmiane dla
tych urządzeń, których wymiana powoduje utratę uprawnień Zamawiającego w tym zakresie
czy też oczekiwanie, że Zamawiający udzieli temu podmiotowi zamówienia na utrzymanie
tych urządzeń w ramach procedury zamówienia z wolnej ręki). Odwołujący wskazał, że
z posiadanego przez niego doświadczenia takie sytuacje mają miejsce na kontraktach
realizowanych
przez Zamawiającego. Jako przykład Odwołujący wskazuje na
korespondencję Odwołującego z Thales, z której wynika, że wykonawca ten nie zawsze jest
zainteresowany współpracą z wykonawcami wymienianych urządzeń srk. Zgodnie ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający posiada uprawnienie do określania
wymagań, aby nowy dostawca sprzętu lub oprogramowania dokonywał wymiany i integracji
swoich rozwiązań z tymi, które są przez Zamawiającego aktualnie wykorzystywane, ale
każdorazowo winien dać nowemu wykonawcy odpowiednie do tego narzędzia, jak również
dokonać właściwej mitygacji ryzyk związanych z taką współpracą. W sytuacji, w której
Zamawiający nie jest w stanie przyjąć na siebie ryzyka kontraktowego związanego
z wymianą urządzeń oraz zapewnienia współpracy z Producentem powinien - zgodnie
z żądaniem głównym odwołania - wyłączyć z przedmiotu zamówienia wyżej wskazany
zakres prac.
Stacja Swarzędz
W zakresie prac wskazanych w pkt 3.7.8.2.16.5 PFU Stacja Swarzędz prace
poleg
ające m.in. na zmianie aplikacji w urządzeniach komputerowych może wykonać jedynie
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. i Thales, ponieważ polegają na
zmianach aplikacji urządzeń wewnętrznych już istniejących produkcji tych wykonawców tj.
w
systemie EBILOCK (patrz pkt 3.7.8.2.16.5 PFU) i Command 900 produkcji Thales. Żaden
inny wykonawca nie ma takich autoryzacji/uprawnień by zrobić te prace. Zmiana aplikacji
może zostać wykonana jedynie na odpowiednich dedykowanych narzędziach (licencja na te
narzędzia jest jedynie u Producenta urządzeń), za pomocą odpowiedniego języka
programowania, za pomocą specjalnie do tego przygotowanego oprogramowania, którego
posiadaczem może być jedynie Producent systemu srk. Systemy na stacji Swarzędz zostały
zabudo
wane w roku 2008 (komputer zależnościowy Ebilock 950 produkcji BT oraz
sterowanie zdalne z systemu nadrzędnego Command 900 produkcji Thales). Stacja
Swarzędz jest sterowana z LCS Poznań I (inaczej LCS Poznań POA) produkcji Thales.
Systemy niniejsze na ten
moment nie dają możliwości współpracy z systemami
ERTMS/ETCS poziomu 2, co nie dziwi biorąc pod uwagę datę ich produkcji. Stanowisko
miejscowe, na którym znajduje się stacja Swarzędz jest również stanowiskiem miejscowego
sterowania posterunkiem Poznań Antoninek. Ze stanowiska LCS Poznań I (inaczej Poznań
POA) steruje się m.in. następującymi stacjami lub posterunkami ruchu: Poznań Wschód;
Poznań Główny; Swarzędz; Poznań Antoninek; Poznań Garbary; Poznań Górczyn.
Zabudowa nowego systemu stacyjnego (np. Odwołującego, ale nie tylko) wiąże się ze
zmianami w aplikacji Command 900 LCS Poznań I produkcji Thales oraz zmianą aplikacji
miejscowego sterowania dla komputera zależnościowego i nadrzędnego (usunięcie stacji
Swarzędz), a co za tym idzie również z wymianą aplikacji. Uprawnienie do dokonywania tego
rodzaju zmian posiada wyłącznie dotychczasowy dostawca aplikacji i komputera Thales
(stanowisko LCS) lub Bomb
ardier (stanowisko miejscowe). Żaden inny wykonawca nie jest
w stanie samodzielnie dokonać wymiany urządzenia, gdyż (i) nie posiada takich uprawnień
(praw do modyfikacji systemów i ingerencji w nie), (ii) nie posiada wiedzy na temat sposobu
działania całego rozwiązania (know - how Thales i Bombardier, stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa), (iii) nie posiada danych, aby dostosować własne urządzenia srk do
działającego już systemu.
Podkreślał, iż zmiany w aplikacji dla LCS Poznań I (między innymi Poznań Główny,
Poznań Wschód) znajdują się poza zakresem prac dla niniejszego przetargu. Zgodnie
z postanowieniami
SWZ: „Linia kolejowa nr 804 Poznań Antoninek - Nowa Wieś Poznańska
na odcinku od km 0 311 do km 1 767: a) kategoria linii wg. TSI: P5/F3, b) prędkość
maksymalna dla:
-
pociągów pasażerskich - 50 km/h (podano prędkość eksploatacyjną, projektowane
parametry
łuku poziomego pozwalają na jazdę z prędkością równą 60 km/h, przy czym
prędkość jest ograniczona ze względu na jazdę na kierunki zwrotne rozjazdów o skosie 1:9
i promieniu 300 m, odgałęziających z linii nr 3 oraz 352; nie zakłada się ruchu pasażerskiego
na danej linii),
-
pociągów towarowych - 50 km/h (podano prędkość eksploatacyjną, projektowane
parametry łuku poziomego pozwalają na jazdę z prędkością równą 60 km/h, przy czym
prędkość jest ograniczona ze względu na jazdę na kierunki zwrotne rozjazdów o skosie 1:9
i promieniu 300 m, odgałęziających z linii nr 3 oraz 352; nie zakłada się ruchu pasażerskiego
na danej linii),
(...) Linia kolej
owa nr 352 Swarzędz - Poznań Starołęka na odcinku od km -0,869 do km
0,419 ora
z od km 0,790 do km 11,111 (…). ”
Reasu
mując Odwołujący wskazał, że skoro zabudowa nowego systemu srk na stacji
Swarzędz wymaga nawiązania przez wykonawcę współpracy z Thales w celu
zaktualizowania aplikacji LCS Poznań I (usunięcie stacji Swarzędz) oraz z Bombardier
w celu zaktualizowania apli
kacji miejscowego stanowiska posterunku Poznań Antoninek
(usunięcie stacji Swarzędz i pozostawienie sterowania miejscowego stacją Poznań
Antoninek), to wciąż treść PFU utrudnia uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami.
Wskazania wymaga także, że wymiana urządzeń stacyjnych srk wymagałaby wykonania
przez wykonawcę prac poza placem budowy objętym niniejszym Postępowaniem.
Zamawiający nie zapewnił zaś w ramach Postępowania uprawnienia wykonawców do
prowadzenia prac poza placem budowy objętym niniejszym Postępowaniem, ani nie
zapewnił udzielenia w tym zakresie niezbędnych zamknięć torowych. Zamawiający nie opisał
w PFU stanu infrastruktury wymagającego prac związanych z wymianą urządzeń stacyjnych
srk. Nie można pominąć i tej okoliczności, że w zmianie SWZ Zamawiający ogranicza
możliwość wymiany urządzeń stacyjnych srk na „własne” tym samym ograniczając
konkurencję wyłącznie do producentów urządzeń stacyjnych srk, zaś pozbawiając
możliwości wykonawców wymiany urządzeń stacyjnych srk na urządzenia innych
producent
ów niż Bombardier i Thales.
Poznań Górczyn
W zakresie prac wskazanych w pkt 3.7.8.2.16.12 PFU Stacja Poznań Górczyn prace
polegające na „- Zmiana aplikacji związku z zmianą w układzie torowym oraz uzależnieniem
i powiązaniem przejazdów kolejowo - drogowych” może wykonać jedynie Thales Polska
Sp. z o.o., ponieważ polegają na zmianach aplikacji urządzeń wewnętrznych już istniejących
produkcji tego wykonawcy tj. systemie ESTW (patrz pkt 3.7.8.2.16.12 PFU).
Żaden inny
wykonawca nie ma takich autoryzacji/uprawnień by zrobić te prace. Zmiana aplikacji może
zostać wykonana jedynie na odpowiednich dedykowanych narzędziach (licencja na te
narzędzia jest jedynie u Producenta urządzeń), za pomocą odpowiedniego języka
programowania, za pomocą specjalnie do tego przygotowanego oprogramowania, którego
posiadaczem może być jedynie Producent systemu srk. Systemy na stacji Poznań Górczyn
zostały zabudowane w roku 2009 (sterowanie zdalne z systemu nadrzędnego Command 900
i system zależnościowy ESTW produkcji Thales). Stacja Poznań Górczyn jest sterowana
z LCS Poznań I (inaczej LCS Poznań POA) produkcji Thales. Systemy te na ten moment nie
dają możliwości współpracy z systemami ERTMS/ETCS poziomu 2, co nie dziwi biorąc pod
uwagę datę ich produkcji. Ze stanowiska LCS Poznań I (inaczej Poznań POA) steruje się
m.in. następującymi stacjami lub posterunkami ruchu: Poznań Wschód; Poznań Główny;
Swarzędz; Poznań Antoninek; Poznań Garbary; Poznań Górczyn. Zabudowa nowego
systemu stacyjnego, podobnie jak w przypadku stacji Swarzędz, wiąże się ze zmianami
w LCS Poznań I produkcji Thales, a co za tym idzie również z wymianą aplikacji na LCS
produkcji Thales.
Odwołujący podkreślał, że zmiany w aplikacji dla LCS Poznań I (między
innymi Poznań Główny, Poznań Wschód itd.) znajdują się poza zakresem prac dla
niniejszego przetargu. Zgodnie z zapisami SWZ:
„Linia kolejowa nr 801 Poznań Starołęka
PSK -
Poznań Górczyn na odcinku od km 0,033 do km 4,124 (…)”. Zatem jeśli zabudowa
nowego systemu na stacji Poznań Górczyn będzie się wiązać z koniecznością
zaktualizowania aplikacji LCS Poznań I to pozostaje wciąż ten sam problem naruszenia
uczciwej konkurencji. Wymiana urządzeń stacyjnych srk wymagałaby wykonania przez
wykonawcę prac poza placem budowy objętym niniejszym Postępowaniem. Zamawiający nie
zapewnił zaś w ramach Postępowania uprawnienia wykonawców do prowadzenia prac poza
placem budowy objętym niniejszym Postępowaniem, ani nie zapewnił udzielenia w tym
zakresie niezbędnych zamknięć torowych. Zamawiający nie opisał w PFU stanu
infrastruktury wymagającego prac związanych z wymianą urządzeń srk. Zamawiający zatem
powinien albo wyłączyć wyżej wskazany zakres prac z przedmiotu zamówienia i powierzyć
jego wykonanie odpowiednio Bombardier lub Thales w ramach zamówienia z wolnej ręki,
albo przejąć na siebie wszelkie ryzyka związane z wymianą urządzeń srk poza tymi, które
z oczywistych względów leżą po stronie wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający niejednokrotnie udzielał w ramach zamówienia
z wolnej ręki na świadczenie przez dotychczasowego dostawcy urządzeń srk
i oprogramowania -
usług utrzymaniowych i integracji systemów srk z systemami innych
wykonawców na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z 2004 r. (obecnie art. 214 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp). Odwołujący wskazał przykłady takich zamówień.
Odwołujący odniósł się do zmiany pkt 3.7.8.2 Wytyczne ogólne, ppkt. 4 PFU
i wskazał, że w przypadku aplikacji znajdujących się na stacjach Swarzędz i Poznań Górczyn
mamy do czynienia z urządzeniami, które nie są dostosowane do współpracy
z ERTMS/ETCS poziomem 2. Zamawiający jednocześnie nie wymaga spełnienia tych
wytycznych prz
y zmianie aplikacji Producentów systemów istniejących. Wskazane
wymaganie w sposób ewidentny stanowi przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
gdyż powyższe postanowienie nie będzie mieć zastosowania do urządzeń wbudowywanych
przez dotychczasowych Pr
oducentów. Określone w tym zakresie wymaganie stawiane innym
wykonawcom niż Producenci jest niewspółmierne do potrzeb Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że dokonana przez Zamawiającego zmiana PFU nie
wprowadziła zmian, które umożliwiłyby wykonawcom innym niż Thales i Bombardier udział
w Postępowaniu na konkurencyjnych i równych zasadach. Nadal - bez udziału Bombardier
i Thales -
żaden inny wykonawca nie jest w stanie złożyć oferty w przetargu, a następnie
zrealizować zamówienia. W konsekwencji, czynność Zamawiającego polegająca na opisaniu
przedmiotu zamówienia w PFU w sposób nadany zmianą SWZ z dnia 8 lutego 2022 r.
narusza art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i utrudnia
lub może utrudniać uczciwą konkurencję, uniemożliwia równe traktowanie wykonawców,
stawia w uprzywilejowanej sytuacji Bombardier oraz Thales, a także w sposób
nieproporcjonaln
y do potrzeb Zamawiającego i niezapewniający uzyskanie najlepszych
efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów.
Odwołujący wskazał, że dokonany w wyniku zmiany SWZ opis przedmiotu
zamówienia jest nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego w zakresie, w jakim nakłada
na wykonawców, którzy nie mają możliwości nawiązania współpracy z odpowiednio
Bombardier l
ub Thales, obowiązek wymiany urządzeń stacyjnych srk na obszarze
wykraczającym daleko poza zakres objęty przedmiotem zamówienia oraz plac budowy
objęty zamówieniem i prowadzi do konieczności wymiany urządzeń stacyjnych srk, które już
posiada Zamawiający i co do których nie zachodzi potrzeba ich wymiany. Wymaga także
podkreślenia, że brak wyłączenia zmian w aplikacjach EBILOCK produkcji Bombardier
i ESTW produkcji Thales do osobnego zamówienia będzie skutkować uprzywilejowaną
pozycją tych wykonawców w postępowaniu i koniecznością wkalkulowania cen
zaoferowanych przez Bombardier i Thales innym wykonawcom w ceny oferowane
Zamawiającemu przez tychże wykonawców. Alternatywnie pozostali wykonawcy mogą
wybrać wymianę urządzeń stacyjnych srk na własne, jednak jak już wskazano powyżej jest
to w rzeczywistości niemożliwe, a nadto wiązałoby się z jeszcze większymi kosztami niż
nawiązanie współpracy z Bombardier lub Thales. W konsekwencji wymaga wskazania, że
proponowane przez Zamawiającego rozwiązania alternatywne prowadzą do nieefektywnego
wydatkowania środków publicznych oraz naruszenie zasady uzyskania najlepszych efektów
zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. W obu przypadkach Zamawiający
będzie musiał ponieść znacznie wyższe wydatki, niż w przypadku wyłączenia wskazanego
zakresu prac do osobnego zamówienia zleconego z wolnej ręki na rzecz odpowiednio
Bombardier lub Thales. Zamówienie takie może także potencjalnie przybrać formułę
przetargu konkurencyjnego, o ile jakikolwiek inny wykonawca niż odpowiednio Bombardier
lub Thales będzie zainteresowany realizacją wskazanych prac.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 stycznia
2022 r. z jako jeden z argumentów przemawiających za rzekomą niemożliwością wyłączenia
wyżej wskazanych prac do odrębnego zamówienia wskazał na ryzyko związane z utratą
dofinansowania projektu.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że zgodnie
z informacją zawartą w dokumentacji przetargowej projekt będzie ubiegał się
o dofinansowanie w ramach instrumentu „Łącząc Europę” 2021-2027 (CEF 2). Szczegółowe
zasady ubiegania się o dofinansowanie określa Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego
i Ra
dy (UE) 2021/1153 z dnia 7 lipca 2021 r. ustanawiające instrument „Łącząc Europę”
i uchylające rozporządzenia (UE) nr 1316/2013 i (UE) nr 283/2014 (Tekst mający znaczenie
dla EOG). Aktualnie nie zostały jeszcze opublikowane krajowe wytyczne dotyczące
inst
rumentu, w tym także zasady utraty lub zmniejszenia dofinansowania danego projektu.
W świetle powyższego nie sposób ustalić, jakiego naruszenia zasad otrzymania dotacji
zamówienia obawia się Zamawiający i czy obawy te mają charakter realny. Z informacji
d
ostępnych Odwołującemu wynika, że Zamawiający nigdy nie został ukarany z powodu
dokonania podziału danego projektu na części. Wskazania przy tym wymaga, że
realizowane zamierzenia inwestycyjne realizowane przez Zamawiającego niejednokrotnie
były dzielone z uwagi na przedmiot zamówienia (projekt, budowa, nadzór, działania
promocyjne), jak i w podziale na modernizowane odcinki linii kolejowych (Lot A, B, C i D). Co
więcej, Zamawiający niejednokrotnie prowadził inwestycje, w których dla przykładu roboty
budowl
ane i zabudowa ERTMS/ETCS były realizowane w ramach oddzielnych zamówień niż
przebudowa / modernizacja linii kolejowej. W tym konkretnym przypadku Zamawiający podjął
decyzje, aby wszystkie prace przy budowie obwodnicy towarowej Poznania połączyć w jedno
za
mówienie. Nie jest zatem prawdą, że podział przedsięwzięcia ma jakikolwiek wpływ na
ubieganie się o udzielenie dofinansowania.
Odwołujący wskazał, iż trudno przyjmować, że Zamawiający może narazić się na
zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp dający podstawę do zmniejszenia kwoty
dofinansowania, skoro sama ustawa Pzp daje Zamawiającemu nieograniczone uprawnienie
podziału zamówienia. Niedokonanie podziału zamówienia na części, w sytuacji istnienia ku
temu przesłanek, w poprzedniej perspektywie finansowej mogła stanowić podstawę do
nałożenia korekty finansowej - vide pkt 3 Załącznika nr 1 Taryfikatora („Instytucja
zamawiająca nie wskazuje głównych powodów, dla których postanowiono nie dzielić
zamówienia na części lub nie umożliwiać składania ofert częściowych, co może mieć wpływ
na ograniczenie konkurenc
ji.”). Dodatkowo, Zamawiający obawiając się ryzyka nałożenia
korekty finansowej w związku z podziałem inwestycji na części ma możliwość poddania się
tzw. kontroli ex ante
, która jeszcze przed wyborem wykonawcy i udzieleniem zamówienia
potwierdza czy zakładany przez Zamawiającego sposób prowadzenia postępowania jest
zgodny z wytycznymi dotyczącymi ubiegania się o udzielenie dofinansowania.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że
Zamawiający w pkt II.2.14 ogłoszenia o zamówieniu zastrzegł możliwość unieważnienia
postępowania w przypadku nieotrzymania dotacji. Wszelkie obawy Zamawiającego nie
znajdują żadnego potwierdzenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że możliwość zastosowania własnych rozwiązań
może narazić Zamawiającego na zarzut ze strony np. NIK w zakresie nieefektywnego
i nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych. Zamawiający bowiem dwukrotnie
zapłaci za ten sam zakres zamówienia (tj. pierwszy raz za urządzenie, które już zostało
wbudowane oraz drugi raz za te, które będzie dopiero przedmiotem planowanych prac).
W gestii Zamawiającego leży zatem wyłączenie wyżej wskazanego zakresu prac
z przedmiotu zamówienia i zlecenie modyfikacji aplikacji odpowiednio Thales lub
Bombardier.
Wydzielenie wyżej wskazanych prac jest dla Zamawiającego z biznesowego
oraz ekonomicznego punktu widzenia korzystnym i optymalnym rozwiązaniem, gdyż
dotychczasow
y wykonawca jako jedyny posiada wiedzę na temat technicznych i prawnych
uwarun
kowań zabudowanych przez siebie urządzeń, a zatem (i) jest w stanie
zoptymalizować koszty wykonania zamówienia (brak kosztów ryzyka kontraktowego, marży,
kosztów podwykonawstwa), (ii) nie powstanie ryzyko roszczeń wykonawcy związanych
z brakiem możliwości wymiany aplikacji, (iii) prace mogą zostać zlecone Producentom
w ramach zamówień z wolnej ręki (art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), a więc Zamawiający nie
jest zmuszony do przeprowadzenia procedury przetargowej w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, że nie sposób również podzielić zapatrywań Zamawiającego
odnośnie potrzeby skoordynowania wszystkich prac objętych zamówieniem przez jednego
wykonawcę oraz ryzyka wystąpienia potrzeby zwiększenia liczby zamknięć torowych.
W ocenie Odwołującego to wymuszenie na wykonawcy podjęcia współpracy z Producentami
bez określenia przez Zamawiającego zasad odpowiedzialności i współpracy pomiędzy
dwoma podmiotami będzie stanowił przyczynę powstawania różnego rodzaju problemów
realizacyjnych. Jak wykazał zaś Odwołujący, wymiana urządzeń stacyjnych srk wiązałaby się
zaś z koniecznością wykonania przez wykonawcę prac wykraczających poza zakres
zamówienia oraz koniecznych do wykonania poza obszarem placu budowy objętym
zamówieniem, do którego na podstawie umowy wykonawca nie będzie miał dostępu oraz
w zakresie wymagającym udzielenia dodatkowych i nieprzewidzianych zamknięć torowych.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 marca 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że zarzut odwołania jest bezzasadny, gdyż w przedmiotowym
p
ostępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, a formułowane przez
Odwołującego żądania stanowią jedynie przejaw chęci zmodyfikowania zapisów SWZ
zgodnie z jego własnymi oczekiwaniami i zamysłami. Zamawiający wskazał, że utartym
zarówno w doktrynie przedmiotu jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem
jest, że sformułowana przepisach PZP zasada nienaruszenia uczciwej konkurencji nie może
być traktowana jako zasada o charakterze absolutnym, która uniemożliwia zamawiającemu
sporządzenie opisu stosownie do swoich rzeczywistych potrzeb (tak np. E. Wiktorowska [w:]
A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany). Zamawiający zwrócił uwagę na Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r. sygn. akt 155/18. Zamawiający wskazał, że w jego
ocenie opis przedmiotu Zamówienia nie utrudnia uczciwej konkurencji. Wskazał, że
Odwołujący przywołując uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2017 r. sygn. akt
KIO-
KD 36/17, sam musiał zauważyć, że opis przedmiotu zamówienia ograniczający
możliwość złożenia ofert przez wszystkich wykonawców mogących to zamówienie wykonać
nie jest niezgodny z prawem jeśli jest podyktowany racjonalnymi i obiektywnie
uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Mając na uwadze przywołane poglądy doktryny
oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej można stwierdzić, że zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający konkurencję nie może być przeszkodą do
jego przygotowania zgodnie z racjonalnymi i obi
ektywnymi potrzebami Zamawiającego.
Zamawiający podniósł, że w przedmiotowym Postępowaniu obiektywną potrzebę
Zamawiającego stanowi ukształtowanie zapisów SWZ w taki sposób, że to wybrany
wykonawca przeprowadzi konfigurację systemów sterowania oraz zapewni na ich właściwą
współprace, która pozwoli na niezakłócony i bezpieczny ruch pociągów. Przyjęcie
odmiennego rozwiązania polegającego na wydzieleniu ww. prac z zakresu niniejszego
zamówienia, tak jak sugeruje Odwołujący, powodowałoby, że pojawi się konieczność
wprowadzenia dodatkowych zamknięć torowych w związku z tym, że prace nie będą mogły
być prowadzone jednocześnie przez kilku Wykonawców. Okoliczność ta ma wpływ na czas
realizacji całego projektu, gdyż powstałe odcinki nie będą gotowe do użytkowania, a przez to
ich wykorzystanie w tym czasie zgodnie z potrzebami Zamawiającego jest niemożliwe.
Odwołujący całkowicie ignoruje ten czynnik skupiając się jedynie na aspekcie ekonomicznym
wykonania prac.
Odnosząc się natomiast do wskazanego aspektu ekonomicznego, Zamawiający
wskazuje, że koszt robót wynikający z potrzeby wykonania prac dot. przebudowy istniejących
urządzeń SRK stanowi około 1.6% kosztu całości robót. Z tego względu nie może być to
czynnik, który ma decydujący wpływ na jedną z podstawowych potrzeb Zamawiającego jaką
jest realizacja zamówienia w określonym terminie. Tymczasem jak wyżej wskazano,
wydzielenie tego zakresu prac z przedmiotowego Postępowania prowadziłoby z pewnością
do wydłużenia czasu realizacji całego projektu. Zamawiający ponownie podkreślał, że
konieczność powierzenia przebudowy istniejących urządzeń Wykonawcy wybranemu
w niniejszym postępowaniu jest obiektywną potrzebą Zamawiającego. Wyżej wskazane
koszty robót przesądzają również o bezzasadności zarzutu dot. nieproporcjonalności
skarżonych zapisów PFU do potrzeb Zamawiającego.
Kolejną kwestią jest, że zdaniem Odwołującego za wydzieleniem ww. prac
z niniejszego zamówienia przemawia możliwość udzielenia w tym zakresie zamówienia
w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie zgadza
się z tym wnioskiem, gdyż w jego ocenie udzielenie takiego zamówienia
w trybie z wolnej ręki jest całkowicie niezasadne. Zamawiający potwierdził, że zadania
wskazane w odwołaniu realizowane były w trybie zamówienia z wolnej ręki. Należy jednak
wyraźnie zaznaczyć, że w każdym przypadku związane to było z charakterem
prowadzonego zadania oraz zapewnieniem właściwej konfiguracji systemu sterowania
ruchem kolejowym.
We wszystkich ww. zamówieniach roboty związane z powiazaniem lub
rekonfiguracją
systemu
dotyczyły
urządzeń
wyłącznie
jednego
wykonawcy.
W przedmiotowym Postępowaniu mamy do czynienia z całkowicie odmienną sytuacją
fa
ktyczną. W zakresie przedmiotowego zamówienia powiązanie musi nastąpić względem
urządzeń wykonawców Thales, Bombardier Transportation Polska Sp. z o.o. ale również
względem urządzeń samego Odwołującego, co jest całkowicie pomijane w treści Odwołania.
W za
kresie wskazanym w projekcie wykonawca branży SRK będzie musiał również
współpracować z Odwołującym, ponieważ jest on producentem urządzeń stacyjnych na
stacji Kiekrz (w zakresie projektu). Potwierdzenie tej okoliczności stanowi strona tytułowa
projektu wy
konawczego, w których przedstawiony jest rzeczony Wykonawca. Ponadto
informujemy, że na stacji Kiekrz oraz na posterunku odgałęźnym PoD występują urządzenia
produkcji AŻD Praha typu ESA 44-PL, które współpracują z urządzeniami innych
producentów na posterunku odgałęźnym PoD, poprzez zastosowanie odpowiednich
interfejsów. Zamawiający nie widzi możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki
w sytuacji, w której w ramach zamówienia wykonane mają być prace dotyczące urządzeń
kilku różnych wykonawców. Mając powyższe na uwadze, wykonanie powiązań urządzeń
w ramach konkurencyjnego zamówienia w żaden sposób nie stawia wykonawców Thales
i Bombardier w uprzywilejowanej sytuacji.
Przeciwnie, to właśnie w sytuacji udzielenia
zamówienia z wolnej ręki doszłoby do jawnego faworyzowania jednego z wykonawców
i naruszenia zasady wyrażonej w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający wybrał więc tryb
udzielenia zamówienia, który w obecnej sytuacji zapewnia najlepszą ochronę uczciwej
konkurencji.
Zamawiający wskazał, że wszystkie powyższe okoliczności w sposób jasny
przemawiają za tym, że uwzględnienie ww. prac w przedmiocie niniejszego zamówienia
stanowi obiektywną potrzebę Zamawiającego, a co za tym idzie nie powinny być one
z niego wydzielone.
Idąc dalej Zamawiający wskazał, że Odwołujący całkowicie ignoruje formułę
niniejszego kontraktu jako „projektuj i buduj”, a przy tym jest niekonsekwentny
w swoich twierdzeniach co do problematyki prac związanych z istniejącymi urządzeniami
SRK i ryzyk z t
ym związanych. Podkreślił, że realizacja zadania zlecona zostanie w formule
„projektuj i buduj”. W związku z tym przyszły Wykonawca Robót odpowiedzialny będzie
zarówno za przygotowanie dokumentacji projektowej (projekt wykonawczy) oraz wykonanie
robót budowlanych. Zamawiający pozostawia w związku z tym możliwie największą
dowolność w kwestii rozwiązania problemów technicznych. Całość zadania musi być
wykonana zgodnie z regulacjami wewnętrznymi Zamawiającego, przepisami prawa i zgodnie
ze sztuką budowlaną oraz doświadczeniem Wykonawcy. Jednakże sposób wykonania robót
branży SRK może zostać wybrany przez przyszłego Wykonawcę robót, o ile pozwoli
osiągnąć efekty postawione w PFU. Zamawiający wskazał także, że w pkt 2.2.2.7
„Urządzenia sterowania ruchem kolejowym” PFU dokładnie opisane zostały urządzenia
istniejące na poszczególnych posterunkach ruchu. Określono przy tym m.in. ich wiek, typ
oraz stan techniczny. Uzasadniał, że należy mieć na uwadze, że projekt budowlany, jest dla
Wykonawcy dokumentem podstawowym do dalszego projektowania oraz wykonawstwa
robót i nie wyklucza wprowadzenia zmian. Ostateczny zakres wykonywanych robót zostanie
określny przez Wykonawcę w ramach opracowanej dokumentacji. Z wszystkich powyższych
cech formuły „projektuj i buduj” Odwołujący zdawał sobie sprawę w czasie trwania
postepowania pn. "Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz
urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku P. Główny - W. (LCS P. Główny III)
w ramach Projektu "Prace na linii kolejow
ej E 59 P. Główny - Szczecin Dąbie”. Zgodnie
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 685/18,
wydanym w związku z wniesieniem odwołania w ww. postępowaniu, Odwołujący w niniejszej
sprawie stwierdził wtedy, że: formuła kontraktu "projektuj i buduj" pozwala A. [Odwołującemu
– dop. Zamawiający] nawet na wymianę wszystkich istniejących urządzeń srk, a jedynym
problemem
byłoby zwiększenie ceny oferty i przekroczenie budżetu Zamawiającego.
Powyższe stanowi jawny przejaw niekonsekwencji Odwołującego w jego poglądach na temat
prac związanych z istniejącymi urządzeniami SRK oraz ryzykiem w tym zakresie. Odwołujący
w ww. postępowaniu wskazywał bowiem, że w jego ocenie formuła kontraktu określona jako
„projektuj i buduj” pozwala nawet na wymianę wszystkich urządzeń, a jedynym problemem
jest przy tym wzrost ceny oferty. Całkowicie odmienne podejście Odwołujący prezentuje na
gruncie niniejszego postępowania. Takie zachowanie potwierdza, że Odwołanie stanowi
jedynie przejaw chęci zmiany SWZ pod potrzeby wykonawcy.
W ramach niniejszej Odpowiedzi Zamawiający uważa za konieczne odnieść się
również do formułowanych przez Odwołującego twierdzeń co do zabudowy systemu ETCS.
W związku z faktem, że zabudowa systemu ETCS poziomu 2 nie jest w zakresie niniejszego
zadania, Za
mawiający odstąpił od wymagania przystosowania istniejących urządzeń SRK do
współpracy z systemem ETCS poziomu 2, gdyż nie jest to warunek konieczny do
zakończenia modernizacji w sposób zapewniający osiągniecie zakładanego celu. Niemiej
jednak zabudowa sys
temu ETCS poziom 2 przewidziana jest w przyszłości, w związku
z powyższym Zamawiający zmodyfikował zapisy SWZ w taki sposób, żeby dostarczone
w ramach przedmiotowego zadania komputerowe urządzenia SRK były przystosowane
i przygotowane do współpracy z systemem ETCS poziom 2. Przystosowanie istniejących
urządzeń SRK warstwy podstawowej do współpracy z systemem ETCS poziomu 2 zostanie
zlecone w ramach zadania zabudowy systemu ETCS poziom 2 na przedmiotowym odcinku
linii. Ponadto należy podkreślić, że urządzenia SRK warstwy podstawowej na stacjach
Swarzędz oraz Poznań Górczyn zostaną zaadaptowane do współpracy z systemem ETCS
poziom 2 i z nim powiązane w ramach zadania pn.: „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 na linii E20 Kunowice
– Terespol” (z wyłączeniem węzła warszawskiego).
Natomiast w odniesieniu do argumentacji Odwołującego dotyczącej efektywnego
i racjonalnego wydatkowania środków publicznych Zamawiający wskazał, że poprzez
wydzielenie ww. prac z zakresu niniejszego zamówienia i ich powierzenia poszczególnym
producentom urządzeń jako zamówień z wolnej ręki, Zamawiający pozostaje zależny od
danego wykonawcy co w sposób oczywisty może wpłynąć na wzrost ceny za wykonanie tych
prac. Dodatkowo Zamawiający zwracał uwagę na problematykę wyboru wykonawcy do
udzielenia potencjalnego zamówienia z wolnej ręki ze względu na ich mnogość.
Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że to właśnie udzielanie zamówienia w trybie
z wolnej ręki prowadzi do potencjalnego nieefektywnego wydatkowania środków
publicznych
. Jednocześnie sam fakt, że oferenci w niniejszym Postępowaniu muszą
uwzględnić w cenie oferty koszty powiązania w żaden sposób nie świadczy o nieracjonalnym
wydatkowaniu środków publicznych. Przywołał wyrok KIO z 23.03.2017 r., sygn. akt KIO
445/17.
Reasumując, w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów.
Brzmienie pkt 3.7.8.2.16.2, pkt 3.7.8.2.16.5 i pkt 3.7.8.2.16.12 PFU nie jest niezgodne
z przepisami ustawy Pzp
, a w szczególności nie narusza art. 99 ust. 4 tego aktu prawnego.
W ocenie Zamawiającego wszystkie jego działania pozostają w zgodzie z zasadą
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wynikają
z jego obiektywnie uzasadnionych potrzeb. W takiej sytuacji o
dwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie, gdyż stanowi jedynie przejaw chęci Odwołującego do dostosowania zapisów
SWZ zgodnie z jego własnymi oczekiwaniami.
P
o przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 18 lutego 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Zakłady
Automatyki „Kombud” S.A. z siedzibą w Radomiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 21 lutego 2022 r. po stronie Odwołującego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami
modyfikacjami
oraz wyjaśnieniami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 marca
2022 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.
cztery świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do
prowadzenia ruchu kolejowego oraz zrzut z ekranu komputera stanowiska obsługi, jak
równie złożoną przez Zamawiającego mapę obrazującą zakres prac objętych przedmiotem
zamówienia (opracowanie własne Zamawiającego).
Izba ustaliła, co następuje:
Treść Programu Funkcjonalno – Użytkowego [dalej „PFU”] – TOM III ustalona na
moment zamknięcia rozprawy, tj. 3 marca 2022 r. (z uwzględnieniem zmian z 2 marca 2022
r.).
Przedmiotem zamówienia jest opracowanie Projektów Wykonawczych wraz ze
STWiORB oraz Projektów Budowlanych i Projektów Budowlanych Zamiennych (tam, gdzie
jest to wymagane) a także wykonanie robót budowlanych dla następujących odcinków linii
kolejowych:
nr 272 od km 194,300 do km 200,460
nr 352 od km -0,873 do km 11,798
nr 354 od km 4,625 do km 5,267
nr 394 od km 3,200 do km 12,615
nr 395 od km -0,019 do km 20,793
nr 801 od km 0,002 do km 4,126
nr 802 od km 0,000 do km 4,453
nr 803 od km -1,055 do km 1,145
nr 804 od km 0,311 do km 1,822
nr 805 od km 0,000 do km 1,453
nr 806 od km 0,000 do km 4,082
nr 823 od km 0,000 do km 4,714
nr 824 od km -0,052 do km 2,481
nr 853 od km 0,000 do km 0,880
nr 984 od km 0,000 do km 2,680
wraz z urządzeniami sterowania i zasilania trakcyjnego, siecią trakcyjną, przejazdami
kolejowymi,
obiektami
inżynieryjnymi,
sieciami
telekomunikacyjnymi
oraz
elektroenergetycznymi, obiektami kubaturowymi, odwodnieniem i innymi obiektami
towarzyszącymi.
Całość przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie:
1) Dokumentów Wykonawcy, na które składać się będą wszelkie dokumenty i opracowania
projektowe, w tym w
szczególności Projekty Budowlane (tam, gdzie jest to wymagane),
Projekty Wykonawcze oraz Projekty Budowlane Zamienne, niezbędne do prawidłowego
wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla nich wszystkich wymaganych,
dodatkowych względem przekazanych przez Zamawiającego, opinii, uzgodnień,
dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia. Zakres opracowania projektów wykonawczych powinien być oparty na zakresie
robót oraz parametrach technicznych obiektów określonych w Projektach Budowlanych
stanowiących załącznik nr 4 do niniejszego PFU. Realizacja obiektów będzie wykonywana
etapowo przy czynnej linii kolejowej. Etapy budowy należy dostosowywać do czasowych
zamknięć torowych;
2) wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie
opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji
projektowej, o której mowa w ww. pkt 1, oraz wszystkich robót przygotowawczych
niezbędnych do wykonania zakresu Umowy oraz wszelkich czynności wymaganych Prawem;
3) przeprowadzenie oceny zgodności każdego podsystemu strukturalnego objętego
zakresem zamówienia na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób
podsystemu).
Zgodnie z punktem 3.7.8.1 PFU Wymagania funkcjonalno-
użytkowe względem
urządzeń srk:
W ramach zadania Wykonawca zobowiązany jest opracować Projekty Wykonawcze
oraz zrealizować roboty budowlane na podstawie Projektów Budowlanych, stanowiących
załącznik nr 4 do niniejszego PFU. Wymagania funkcjonalno – użytkowe względem
urządzeń srk powinny być zgodne z ww. Projektami.
Zgodnie z punktem 3.7.8.2 PFU Wytyczne ogólne:
1.
Przyjmuje się, że na linii kursować będą pociągi:
1) o różnych maksymalnych prędkościach;
2) o różnych długościach dróg hamowania;
3) wyposażone w pokładowe urządzenia systemu bezpiecznej kontroli jazdy pociągu
ERTMS/ETCS, jak też pociągi nie posiadające ww. urządzeń.
2.
Wszystkie urządzenia sterowania ruchem kolejowym ujęte w rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury i Rozwoju z dnia 13 maja 2014 r. w sprawie dopuszczania do eksploatacji
określonych rodzajów budowli, urządzeń i pojazdów kolejowych (Dz.U.2014.720 z późn.
zm.), stosowane na liniach kolejowych objętych niniejszą inwestycją, przed zabudową na linii
kolejowej, muszą posiadać świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu wydane przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, umożliwiające ich eksploatację.
3.
System/urządzenie musi spełniać zasady sygnalizacji stosowane na liniach kolejowych
zarządzanych przez PKP PLK S.A. tak w zakresie rodzajów sygnałów jak i zasad ich
stosowania, zawarte w Instrukcji sygnalizacji Ie-1 (E-1).
4.
Nowobudowane komputerowe urządzenia srk muszą być przystosowane do współpracy
z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 zgodne z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz
specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu nastawnica-RBC, którą stanowią następujące
dokumenty: CBI-CBR Interface Top Level Specification; EGO Protocol Interface
Specification; Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer
– załącznik nr 21
do niniejszego PFU. Spełnienie powyższego wymagania zostanie potwierdzone
w
dokumentacji urządzeń srk zezwalającej na ich eksploatację na sieci zarządzanej przez
PKP PLK S.A.
5.
Wartości wskaźników niezawodności, dostępności, utrzymania, wsparcia logistycznego
dla urządzeń srk powinny być zgodne z Ie-100a.
6.
System nadrzędny powinien umożliwiać powiązanie z systemami srk na wszystkich
stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS.
3.7.8.2.16.2 Posterunek odgałęźny Suchy Las
Na podg. Suchy Las wewnętrzne urządzenia stacyjne nie będą wymieniane –
obecnie trwa
budowa nowego systemu sterowania wg. odrębnego kontraktu. Urządzenia
wewnętrzne i zewnętrzne należy rozbudować oraz dostosować do projektowanej, nowej
łącznicy Poznań Piątkowo – Suchy Las (Strzeszyn). Podg. Suchy Las sterowany jest z LCS
Poznań:
· Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych na p. odg. Suchy Las,
· W projektowanych rozjazdach związanych z rozszerzeniem podg. Suchy Las o nową
łącznicę należy zastosować napędy zwrotnicowe trójfazowe nowego typu,
· W związku ze zmianą układu torowego nastąpi zabudowa nowych semaforów oraz
rozbudowa urządzeń kontroli nie zajętości torów i rozjazdów.
3.7.8.2.16.5
Stacja Swarzędz
Na stacji Swarzędz zabudowany jest komputerowy system sterowania typu
EBILOCK. Należy przebudować istniejący system sterowania ruchem kolejowym,
dostosowując go do zmiany układu torowego. Zmiana wynikająca z modyfikacji układu
torowego polega na podwyższeniu prędkości wjazdowej na tor nr 2 z toru szlakowego 2N
z p.odg. Nowa Wieś Poznańska i odwrotnie. Prace należy wykonać zgodnie z Planem
Schematycznym (rys. R1) oraz z PZT. Stacja Swarzędz jest sterowana z LCS Poznań.
Zakres prac do wykonania:
· Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych,
· Zmiana lokalizacji napędów zwrotnicowych,
· Zmiana lokalizacji czujników koła,
· Demontaż i ponowny montaż urządzeń w związku z wymianą rozjazdów oraz pracami
torowymi,
· Zmiana lokalizacji tarcz manewrowych,
· Uzupełnienie semafora R o pas zielony poziomy,
· Uzupełnienie tarczy ostrzegawczej ToR semafora R o komorę światła zielonego.
3.7.8.2.16.12
Poznań Górczyn
Na stacji Poznań Górczyn zabudowany jest komputerowy system sterowania typu
ESTW
– system sterowania pozostaje bez zmian.
Zakres prac do wykonania w urządzeniach zewnętrznych:
· Demontaż i ponowny montaż urządzeń zewnętrznych w związku z wymianą rozjazdów oraz
pracami torowymi:
- Liczniki osi,
-
Napędy zwrotnicowe
- Tarcze manewrowe.
-
Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych w związku ze zmianą w układzie torowym
oraz uzależnieniem i powiązaniem przejazdów kolejowo – drogowych.
W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 1 marca 2022 r. Zamawiający wskazał m.in. że:
Pytanie 470
Czy zmiany u
rządzeń srk na stacji Swarzędz mają zostać uwzględnione w LCS Poznań?
Odpowiedź
Tak.
Pytanie 471
Czy stacja Swarzędz jest obecnie sterowana zdalnie z LCS Poznań?
Odpowiedź
Tak.
Pytanie 477
Czy posterunek Poznań Górczyn jest obsługiwany z siedziby LCS? Pytanie jest zadawane
z uwagi na ewentualną konieczność uwzględnienia funkcjonalności automatycznego
przesyłania informacji o pociągu (pip) zawartą w pkt. 3.7.8.2.6 ppkt 17).
Odpowiedź
Tak.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3)
oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zmianę i nadanie nowego brzmienia całości pkt
3.7.8.2.16.2, pkt 3.7.8.2.16.5 i pkt 3.7.8.2.16.12 PFU polegającą na pozostawieniu
dotychczasowego brzmienia uzupełnionego o wymóg „zmiany na stacjach Suchy Las,
Swarzędz oraz Poznań Górczyn aplikacji w istniejących urządzeniach komputerowych lub
zasto
sowanie własnych urządzeń stacyjnych srk wykonanych w technologii komputerowej”
i w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia lub może
utrudniać uczciwą konkurencję, uniemożliwia równe traktowanie wykonawców, stawia
w uprzywilejowanej sytuacji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. [dalej
„Bombardier”] oraz Thales Polska Sp. z o.o. [dalej „Thales”], a także w sposób
nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego i niezapewniający uzyskanie najlepszych
efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów.
Tytułem wstępu Izba wskazuje, iż dokonana przez Zamawiającego w dniu 2 marca
2022 r. modyfikacja postanowień pkt 3.7.8.2.16.2, pkt 3.7.8.2.16.5 i pkt 3.7.8.2.16.12 PFU
nie zmieniła istoty podniesionego zarzutu, tj. ukształtowania postanowień opisu przedmiotu
zamówienia
w
sposób
uprzywilejowujący
podmiot
Thales
oraz
Bombardier,
nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego i niezapewniający uzyskanie najlepszych
efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Tym samym przedmiotowy
zarzut
pozostawał aktualny.
Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, p
rzedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów. Z kolei stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Jednocześnie zgodnie z art. 17 ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Izba wskazuje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną
z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale
i jego uprawnienie, bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla
swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go
adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję
w for
mułowaniu swoich potrzeb. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego,
nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia.
Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może
opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie
ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim
podmiotom działającym na rynku w danej branży, bowiem pojęcie uczciwej konkurencji nie
może być utożsamiane z konkurencją absolutną. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia
zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla
ewentualnych wykonawców. Podkreślić jednak należy, iż w przypadku sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób uprzywilejowujący lub eliminujący niektórych wykonawców
lub produkty, po stronie zama
wiającego będzie istniał obowiązek przedstawienia rzeczowych
i przekonujących argumentów uzasadniających takie działanie.
W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zostało wykazane
naruszenie przepisów ustawy Pzp podnoszonych przez Odwołującego.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał, że
wyłączenie z opisu przedmiotu zamówienia zakresu oczekiwanego przez Wykonawcę, tj.
wymogu
dokonania zmian aplikacji w urządzeniach komputerowych na stacjach Suchy Las,
Swarzędz oraz Poznań Górczyn zawartego w punkcie 3.7.8.2.16.2, 3.7.8.2.16.5 oraz
3.7.8.2.16.12 PFU w brzmieniu obowiązującym na moment zamknięcia rozprawy
i powierzenie go odpo
wiednio podmiotom Bombardier oraz Thales w ramach zamówienia
z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przełożyłoby się na lepsze efekty
zamówienia w stosunku do prowadzonego obecnie postępowania konkurencyjnego. Izba
wskazuje, że już tylko sama ta konstrukcja przyjęta przez Odwołującego sprowadzająca się
do
wyłączenia z otwartego postępowania o udzielenie zamówienia zakresu prac dotyczących
zmian aplikacji w urządzeniach komputerowych na stacjach Suchy Las, Swarzędz oraz
Poznań Górczyn na rzecz trybu niekonkurencyjnego budzi uzasadnione wątpliwości
w kontekście osiągnięcia najlepszych efektów zamówienia, jak również racjonalnego,
oszczędnego i celowego wydatkowania środków publicznych. Jak zresztą wskazał
Zamawiający wydzielenie ww. prac z zakresu niniejszego zamówienia i powierzenie ich
poszczególnym producentom urządzeń jako zamówień z wolnej ręki powoduje uzależnienie
Zamawiającego od danego wykonawcy, co w sposób oczywisty może wpłynąć na wzrost
ceny za wykonanie tych prac.
Dalej
podnieść należy, iż Odwołujący w powyższym zakresie poprzestał na
gołosłownych twierdzeniach dotyczących aspektu ekonomicznego twierdząc, że
Zamawiający będzie musiał ponieść znaczenie wyższe wydatki niż w przypadku wyłączenia
wskazanego zakresu prac do osobnego zamówienia w trybie z wolnej ręki. Odwołujący nie
przeprowadził żadnej analizy popartej materiałem dowodowym, co do szacowanego poziomu
kosztów omawianych prac związanych z koniecznością nawiązania współpracy
z dotychczasowymi producentami aplikacji EBILOCK produkcji Bombardier oraz ESTW
i Command produkcji Thales oraz
jej wpływu na cenę oferowaną przez wykonawcę za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Dopiero w toku rozprawy Odwołujący podjął
polemikę z Zamawiającym powołując się na posiadane doświadczenie, iż ceny
podwykonawców Thales czy Bombardier za wykonanie spornego zakresu prac będą
kształtowały się na poziomie około 10% wartości zamówienia, co przy marżach na
kontraktach tego typu kształtujących się na poziomie ok. 4-5% ceny ofertowej będzie
oznaczało, że część ceny wykonawcy zostanie „skonsumowana” przez warunki handlowe
narzucone przez ww. podmioty.
Odwołujący nie przeprowadził także żadnej analizy skutków
wydzielenia z przedmiotu niniejszego zamówienia zakresu oczekiwanego przez Wykonawcę
nie tylko w kontekście ekonomicznym, ale również technicznym czy organizacyjnym, w tym
nie wskazał jakie konkretnie pożądane efekty zostałyby osiągnięte przez Zamawiającego,
gdyby żądanie Odwołującego zostało uwzględnione. Inaczej rzecz ujmując, zdaniem składu
orzekającego, Odwołujący nie przedstawił rzeczowej argumentacji uzasadniającej
twierdzenie, że wyłączenie żądanego zakresu prac byłoby rozwiązaniem korzystnym
i optymalnym, które przełożyłoby się na lepszą jakość robót budowlanych nabytych przez
Zamawiającego, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację oraz gwarantowałoby uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. W tym miejscu
warto wskazać, że zasada uczciwej konkurencji powinna być definiowana przez pryzmat
dążenia do uzyskania jak najlepszych ofert, a nie dostosowania (minimalizowania) wymagań
do odpowiadających danemu wykonawcy. Wysokie wymagania zamawiającego same
w sobie nie stanowią naruszenia uczciwej konkurencji, lecz są nakierowane na wysoką
jakość zamawianego świadczenia (por. wyrok KIO z dnia 6 listopada 2015 r. sygn. akt: KIO
2331/15).
Jednocześnie za bez znaczenia dla istoty sprawy Izba uznała argumentację
Odwołującego, iż Zamawiający w przeszłości udzielał, w trybie z wolnej ręki,
dotychczasowym dostawcom urządzeń srk i oprogramowania, zamówień na świadczenie
usług utrzymaniowych i integracji systemów srk z systemami innych wykonawców na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z 2004 r.
Z powyższego faktu, przyznanego przez
Zamawiającego, nie sposób wyprowadzić wniosku, co do zasadności żądania Odwołującego
zgłoszonego w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Ponadto podkreślić należy, iż
przedmiotem oceny Izby są indywidualne okoliczności faktyczne danej sprawy, w tym
specyfika i charakter konkretnego
zamówienia publicznego. Tym samym podnoszona przez
Odwołującego argumentacja dotycząca udzielania przez Zamawiającego w przeszłości
podmiotom Bombardier i Thales w trybie niekonkurencyjnym
zamówień na świadczenie
usług utrzymaniowych i integracji systemów srk z systemami innych wykonawców
z pominięciem kontekstu, charakteru danego zadania inwestycyjnego oraz konkretnych
uwarunkowań faktycznych i prawnych, nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę.
Jednocześnie wskazać należy, iż na odmienny charakter prowadzonego obecnie
zamówienia publicznego względem zamówień, do których referował Odwołujący zwracał
uwagę Zamawiający, akcentując, że udzielone w przeszłości zamówienia dotyczyły
powiązania lub rekonfiguracji systemu urządzeń wyłącznie jednego wykonawcy.
Kolejno zauważyć należy, iż Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że opis
przedmiotu
niniejszego zamówienia sporządzony został w sposób dyskryminacyjny
i uniemożliwiający równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Izby Odwołujący nie
przeprowadził pogłębionej analizy przedmiotu i specyfiki niniejszego zamówienia
publicznego, w szczególności jego wielobranżowego charakteru budowlanego, ograniczając
się de facto do pewnego wycinka prac związanych z branżą srk właściwą dla Odwołującego.
W kontekście powyższego przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że przedmiotem
zamówienia jest opracowanie Projektów Wykonawczych wraz ze STWiORB oraz Projektów
Budowlanych i Projektów Budowlanych Zamiennych (tam, gdzie jest to wymagane) a także
wykonanie robót budowlanych dla określonych odcinków linii kolejowych wraz
z urządzeniami sterowania i zasilania trakcyjnego, siecią trakcyjną, przejazdami kolejowymi,
obiektami inżynieryjnymi, sieciami telekomunikacyjnymi oraz elektroenergetycznymi,
obiektami kubaturowymi odwodnieniem i innymi obiektami towarzyszącymi. Z kolei jak
wyjaśnił Zamawiający w toku rozprawy, czemu nie przeczył Odwołujący, bezpośrednimi
adresatami przedmiotowego zamówienia publicznego są liczne podmioty z branży
budowlanej
, które dla wykonania niniejszego zamówienia będą musiały nawiązać relacje
handlowe z podmiotami z branży srk, posiadającymi na terenie objętym przedmiotem
zamówienia zabudowane urządzenia i systemy, tj. Bombardier, Thales, Odwołujący oraz
Przystępujący. Powyższe oznacza, iż niezależnie od podmiotu, który uzyska niniejsze
zamówienia publiczne, jego pełne wykonanie będzie wymagało nawiązania odpowiednich
stosunków handlowych z każdym z ww. podmiotów branży srk. Nie można zatem w ocenie
Izby podzielić argumentacji Odwołującego, który akcentował, że sporządzony przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia stawia w uprzywilejowanej sytuacji
wykonawców Bombardier i Thales, skoro w ramach przedmiotowego zadania i te podmioty,
które na terenie objętym inwestycją posiadają najwięcej zabudowanych urządzeń srk, aby
w
ykonać komponent srk będą musiały ze sobą konkurować. Ponadto stwierdzić należy, że
ewentualne, istniejące po stronie przyszłego wykonawcy zamówienia bariery związane
z koniecznością nawiązania współpracy z innymi podmiotami, w tym producentami urządzeń
srk
, które zostały już zabudowane na terenie objętym zamówieniem oraz związana z tym
naturalna przewaga konkurencyjna tych podmiotów nie uzasadniają twierdzenia, że opis
przedmiotu zamówienia publicznego został sporządzony z uchybieniem przepisów ustawy
Pzp.
Jednocześnie za niewykazane Izba uznała stanowisko Odwołującego, który wskazywał,
że podmioty trzecie, tj. Bombardier oraz Thales – producenci urządzeń srk zabudowanych
na terenie objętym przedmiotową inwestycją nie zawsze są zainteresowani współpracą
z Odwołującym, czy też że nie jest to w interesie tych podmiotów. Stanowiska Odwołującego
w ocenie Izby nie potwierdza pismo Thales Polska Sp. z o.o. z dnia 19 marca 2020 r.
Z
auważyć należy, iż Odwołujący nie przedstawił pisma skierowanego do Thales Polska
Sp. z o.o.
, przez co nieznany jest całościowy kontekst udzielonej odpowiedzi. Ponadto jak
wynika z ww. pisma
jednym z argumentów przemawiającym za brakiem możliwości
nawiązania współpracy z Odwołującym w formule podwykonawstwa przy realizacji kontaktu
dotyczącego odcinka Poznań Główny - Wronki było to, że zakres prac objętych zapytaniem
został zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą
w Pradze.
Powyższe rozważania, jak również całokształt okoliczności niniejszej sprawy,
doprowadziły Izbę do przekonania, że Odwołujący nie wykazał, że sporządzony przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w brzmieniu ustalonym na moment zamknięcia
rozprawy był nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego oraz nieuzasadniony potrzebami
gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności
Odwołujący, który skupił się na aspekcie ekonomicznym przemawiającym za zasadnością
wydzielenia oczekiwan
ego zakresu prac do odrębnego postępowania o udzielenie
zamówienia, nie podważył obiektywnej potrzeby Zamawiającego w ukształtowaniu
postanowień specyfikacji warunków zamówienia w taki sposób, że to wybrany wykonawca,
który skoordynuje całość prac objętych niniejszym zamówień, przeprowadzi konfigurację
systemów sterowania oraz zapewni ich właściwą współpracę, co z kolei pozwoli na
niezakłócony i bezpieczny ruch pociągów, uniknąć dodatkowych zamknięć torowych,
przekładając się jednocześnie na czas realizacji całego projektu i możliwość korzystania
przez Zamawiającego z powstałych odcinków.
Ponadto
za gołosłowne Izba uznała stanowisko Odwołującego, który wskazywał, że
konieczność zmiany aplikacji w urządzeniach komputerowych zabudowanych na stacjach
Suchy Las, Swarzędz oraz Poznań Górczyn rzutowałaby na pozostałe stacje lub posterunki
na danym odcinku, a zatem wymagałaby zmiany aplikacji dla całego odcinka w ramach
właściwego LCS. Powyższemu zresztą przeczył Zamawiający, który argumentował, że
zmiany aplikacji dotyczą konkretnej stacji oraz odpowiedniego LCS. Odwołujący nie odparł
także twierdzeń Zamawiającego, iż zmiany aplikacji na ww. stacjach oraz właściwym LCS
nie wykracza
ją poza plac budowy objęty niniejszym postępowaniem, mimo położenia
geograficznego.
W kontekście powyższego zauważyć należy, iż sam Odwołujący w toku
rozprawy przyznał, że w istocie jego twierdzenia dotyczą tego, iż poza placem budowy
znajduje się serwer, na którym instalowana jest aplikacja, czego zdaniem Izby nie sposób
utożsamiać z wykonaniem zamówienia poza terenem budowy.
W końcu odnosząc się do wymogu określonego w pkt. 3.7.8.2 Wytyczne ogólne, ppkt
4 PFU, który zdaniem Odwołującego stanowił przejaw naruszenia zasady uczciwej
konkurencji, jako że nie dotyczył urządzeń srk zabudowanych przez dotychczasowych
producentów oraz stanowił wymaganie niewspółmierne do potrzeb Zamawiającego
zauważyć należy, iż Odwołujący nie sformułował w odwołaniu żądania w zakresie
rzeczonego postanowienia specyfikacji. Ponadto
Zamawiający wyjaśnił, że odstąpił od
wymagania przystosowania istniejących urządzeń srk do współpracy z systemem ETCS
poziomu 2, gdyż nie jest to warunek konieczny do zakończenia modernizacji w sposób
zapewniający osiągniecie zakładanego celu. Niemiej jednak zabudowa systemu ETCS
poziom 2 przewidziana jest w przyszłości, w związku z czym Zamawiający zmodyfikował
zapisy SWZ w taki sposób, żeby dostarczone w ramach przedmiotowego zadania
komputerowe urządzenia srk były przystosowane i przygotowane do współpracy z systemem
ETCS poziom 2. Przystosowanie istniejących urządzeń srk warstwy podstawowej do
współpracy z systemem ETCS poziomu 2 zostanie zlecone w ramach zadania zabudowy
systemu ETCS poziom 2 na przedmiotowym odcinku linii. Jednocześnie Zamawiający
wskazał, że urządzenia srk warstwy podstawowej na stacjach Swarzędz oraz Poznań
Górczyn zostaną zaadaptowane do współpracy z systemem ETCS poziom 2 i z nim
powiązane w ramach zadania pn.: „Zabudowa ,systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20
Kunowice
– Terespol” (z wyłączeniem węzła warszawskiego).
Wziąwszy pod rozwagę powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie
wykazał, iż doszło do naruszenia art. 99 ust. 4, art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Wobec powyższego odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustaw
y Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
M
ając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę AŽD PRAHA s.r.o.
z siedzibą w Pradze (Republika Czeska)i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawcę AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska) tytułem
wpisu od odwołania;
2
.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze
(Republika Czeska) na rzecz
Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1
i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 445/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na o
pracowanie projektów wykonawczych i wykonanie robót
budowlanych w r
amach projektu pn.: ”Prace na obwodnicy towarowej Poznania” (znak
postępowania: 9090/IRZR3/21556/00077/22/P).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 011-025031.
W dniu 18 lutego 2022 r. wykonawca
AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze
(Republika Czeska)
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień SWZ
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 17
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zmianę i nadanie nowego brzmienia całości pkt 3.7.8.2.16.2,
pkt 3.7.8.2.
16.5 i pkt 3.7.8.2.16.12 PFU polegającą na pozostawieniu dotychczasowego
brzmienia uzupełnionego o wymóg „zmiany na stacjach Suchy Las, Swarzędz oraz Poznań
Górczyn aplikacji w istniejących urządzeniach komputerowych lub zastosowanie własnych
urządzeń stacyjnych srk wykonanych w technologii komputerowej” i w konsekwencji opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia lub może utrudniać uczciwą konkurencję,
uniemożliwia równe traktowanie wykonawców, stawia w uprzywilejowanej sytuacji
Bombardier oraz
Thales, a także w sposób nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego
i niezapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych
nakładów.
Wobec ww. zarzutu
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 1) lit a) i c) ustawy Pzp dokonanie zmiany
PFU poprzez wykreślenie w pkt 3.7.8.2.16.2, pkt 3.7.8.2.16.5 i pkt 3.7.8.2.16.12 PFU
wymagań w zakresie dotyczącym obowiązku dokonania zmian w aplikacjach EBILOCK
produkcji Bombardier tub ESTW produkcji Thales.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy z uwzględnieniem okoliczności
mających miejsce w sprawie o sygn. akt: KIO 219/22.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonaną zmianą SWZ z dnia 8 lutego 2022 r.
dopuścił możliwość realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w pkt 3.7.8.2.16.2,
3.7.8.2.16.5 i 3.7.8.2.16.12 PFU alternatywnie (i) poprzez zmianę aplikacji w istniejących
urządzeniach komputerowych lub (ii) zastosowanie własnych urządzeń stacyjnych srk
w przypadku stacji Suchy Las i Swarzędz oraz możliwości wymiany / zmiany systemu
sterowania ruchem typu ESTW na stacji Poznań Górczyn. Wprowadzona zmiana nie
zmieniła w żaden sposób sytuacji wykonawców biorących udział w Postępowaniu, względem
tej jaka miała miejsce przed modyfikacją postanowień PFU. W dalszym ciągu wyżej
wskazane punkty PFU są sprzeczne z zasadą wynikającą z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp.
Stacja Suchy Las
Czynności przewidziane do wykonania w ramach pkt 3.7.8.2.16.2 PFU polegające na
m.in. na zmianie aplikacji w urządzeniach komputerowych na podg. Suchy Las może
wykonać jedynie Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ponieważ polegają
na zmianac
h aplikacji urządzeń wewnętrznych już istniejących produkcji tego wykonawcy tj.
w systemie EBILOCK (patrz poz. 7.1.4.2.21 RCO). Żaden inny wykonawca nie ma takich
autoryzacji/uprawnień by zrobić te prace. Zmiana aplikacji może zostać wykonana jedynie na
od
powiednich dedykowanych narzędziach (licencja na te narzędzia jest jedynie
u Producenta urządzeń), za pomocą odpowiedniego języka programowania, za pomocą
specjalnie do tego przygotowanego oprogramowania, którego posiadaczem może być
jedynie Producent systemu srk.
Dopuszczona przez Zamawiającego alternatywa w postaci
możliwości zastosowania „własnych urządzeń stacyjnych srk” jest zaś w rzeczywistości
niemożliwa do wykonania. Posterunek odgałęźny Suchy Las został zabudowy w ramach
inwestycji pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła
Główna” (dalej jako: "Zamówienie LK 354") jako część jednego systemu sterującego
odcinkiem od Poznania do Piły. Na odcinku znajduje się kilka posterunków ruchu.
Wykonawca realizujący przedmiotowe zamówienie i korzystający z możliwości
"zastosowania własnych urządzeń stacyjnych srk” będzie obowiązany do wymiany
istniejącego już urządzenia zabudowanego przez inny podmiot, który jest już powiązany
z eksploatowanym przez Zamawiającego systemem sterowania ruchem kolejowym produkcji
Bombardier na całym odcinku linii kolejowej. Zmiana aplikacji (instalacja nowego urządzenia)
dla stacji Suchy Las nie dotyczy jedynie samej stacji Suchy Las, ale rzutuje również na
pozostałe stacje na odcinku Suchy Las - Piła, tj. posterunków: Złotniki, Wargowo, Oborniki
Wielkopolskie, Rogoźno Wielkopolskie, Budzyń, Chodzież, Dziembówko (ostatni posterunek
graniczący ze stacją Piła), które wchodzą w skład jednej aplikacji razem ze stacją Suchy Las.
Zgodnie z informacją zamieszczoną w PFU urządzenia zostały wyprodukowane
w 2019/2020 r. (tj. obecnie objęte są one okresem gwarancyjnym). Urządzenia te są ze sobą
powiązane techniczne i działają w oparciu o jednolity system konkretnego producenta.
Zamawiający dokonał odbioru prac na tym odcinku i aktualnie eksploatuje wyżej wskazany
odcinek linii kolejowej. W świetle powyższego mamy do czynienia z połączonym
i działającym układem powiązanych ze sobą urządzeń i aplikacji. W takim wypadku, gdy
stacja Suchy Las znajduje się jako składnik jednej większej aplikacji nie może z niej zostać
usunięta bez konsekwencji, czego zdaje się nie dostrzegać Zamawiający. Tymi
konsekwencjami jest zmiana aplikacji dla całego odcinka Poznań - Piła, która wciąż wymaga
współpracy z Bombardier w ramach tego zadania. Odwołujący wskazał, że zmiana aplikacji /
urządzeń dla LCS Poznań - Piła (gdzie znajdują się zabudowane przez Bombardier
urządzenia i aplikacje) znajduje się poza zakresem prac dla niniejszego przetargu. Zgodnie
z zapisami SIWZ: "Linia kolejowa
354 Poznań Główny POD - Piła Główna na odcinku od km
4 625 do km 5 267. (... ) Parametry osiągnięto w ramach prac modernizacyjnych na LK 354. ”
Podany kilometraż od km 4,625 do km 5,267 prac na linii 354 dotyczy jedynie posterunku
Suchy Las. Zmiany system
u stacyjnego mają wpływ na odcinek linii 354 będący poza
niniejszym kontraktem. W świetle powyższego wymiana urządzenia na stacji Suchy Las
będzie musiała zapewniać nie tylko prawidłowe wykonanie przedmiotowego zamówienia, ale
również gwarantować, że funkcjonujący już system powiązanych ze sobą urządzeń i aplikacji
będzie nadal funkcjonował w niezmienionym zakresie. Aby zatem wymiana urządzeń srk
była możliwa niezbędna jest (i) wiedza na temat funkcjonowania tego systemu, a także (ii)
współpraca z dotychczasowym dostawcą systemu (np. w celu dostosowania nowych
urządzeń powiązanych z posterunkiem Suchy Las, które zostały zabudowane w ramach
Zamówienia LK 354 etc.). Twierdzenia Zamawiającego, że dokonana w dniu 8 lutego 2022 r.
zmiana PFU znosi spór pomiędzy stronami oraz czyni zarzuty Odwołującego nieaktualnymi,
nie są prawdziwe.
Odwołujący wskazał, że dokonana zmiana SWZ pozostaje bez wpływu na sytuację
wykonawców zainteresowanych udziałem w Postępowaniu - wykonawcy ci, nawet jeśli
zdecydują się na wymianę urządzeń stacyjnych srk lub aplikacji będą zobowiązani do
nawiązania współpracy z Bombardier. To z kolei prowadzi do naruszenia powyżej
wskazywanych zasad. Ponadto, wymiana urządzeń stacyjnych srk wymagałaby wykonania
przez wykonawcę prac poza placem budowy objętym niniejszym Postępowaniem.
Zamawiający nie zapewnił zaś w ramach Postępowania uprawnienia wykonawców do
prowadzenia prac poza placem budowy objętym niniejszym Postępowaniem, ani nie
zapewnił udzielenia w tym zakresie niezbędnych zamknięć torowych. Zamawiający nie opisał
w PFU stanu infrastruktury wymagającego prac związanych z wymianą systemu na całym
odcinku Poznań - Piła w sposób umożliwiający wycenę przedmiotu zamówienia związaną
z wymianą urządzeń stacyjnych srk.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób całkowicie niezasadny przerzuca
wszystkie ryzyka i ciężary związane z wymianą urządzeń srk na wykonawcę
przedmiotowego zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 lutego 2022 r.
Zamawiający wskazuje, że „dopuszcza zastosowanie własnych systemów, jeżeli wszystkie
koszty z tym związane zostaną uwzględnione w cenie ofertowej i nie spowodują wydłużenia
czasu pracy. Ponadto, Zamawiający zaznacza, że konsekwencje sposobu wprowadzenia
zmiany spoczywają na Wykonawcy”). Powyższe rozwiązanie powoduje, że wszystkie ryzyka
kontraktowe -
całkowicie niezależne od działań wykonawcy - zostały przeniesione na
wykonawcę. Do ryzyk tych należy zaliczyć m.in. ryzyko braku technicznych możliwości
wymiany urządzeń lub aplikacji, ryzyko istnienia wad dotychczasowych urządzeń lub błędy
aplikacji uniemożliwiające ich wymianę czy niedysponowanie przez Zamawiającego
wystarczającym prawem do ingerencji w wykorzystywane obecnie rozwiązania. Powyższe
prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy inni niż Producenci są obowiązani oszacować te
ryzyka i odpowiednio je skalkulować w cenie oferty, co jest niemożliwe.
Podkreślał, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie udziela informacji czy
wymiana urządzeń i aplikacji jest w ogóle możliwa z punktu widzenia technicznego
i prawn
ego, na co Odwołujący zwrócił już uwagę powyżej. W sytuacji, w której wymiana
urządzenia lub aplikacji jest uzależniona od pozyskania wiedzy lub zgody podmiotu
trzeciego, tj. producenta urządzenia lub aplikacji - każdy z wykonawców powinien przyjąć
ryzyko,
że dany producent może nie być w ogóle zainteresowany podjęciem współpracy
z danym wykonawcą (np. z uwagi na świadczone usługi gwarancyjne czy rękojmiane dla
tych urządzeń, których wymiana powoduje utratę uprawnień Zamawiającego w tym zakresie
czy też oczekiwanie, że Zamawiający udzieli temu podmiotowi zamówienia na utrzymanie
tych urządzeń w ramach procedury zamówienia z wolnej ręki). Odwołujący wskazał, że
z posiadanego przez niego doświadczenia takie sytuacje mają miejsce na kontraktach
realizowanych
przez Zamawiającego. Jako przykład Odwołujący wskazuje na
korespondencję Odwołującego z Thales, z której wynika, że wykonawca ten nie zawsze jest
zainteresowany współpracą z wykonawcami wymienianych urządzeń srk. Zgodnie ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający posiada uprawnienie do określania
wymagań, aby nowy dostawca sprzętu lub oprogramowania dokonywał wymiany i integracji
swoich rozwiązań z tymi, które są przez Zamawiającego aktualnie wykorzystywane, ale
każdorazowo winien dać nowemu wykonawcy odpowiednie do tego narzędzia, jak również
dokonać właściwej mitygacji ryzyk związanych z taką współpracą. W sytuacji, w której
Zamawiający nie jest w stanie przyjąć na siebie ryzyka kontraktowego związanego
z wymianą urządzeń oraz zapewnienia współpracy z Producentem powinien - zgodnie
z żądaniem głównym odwołania - wyłączyć z przedmiotu zamówienia wyżej wskazany
zakres prac.
Stacja Swarzędz
W zakresie prac wskazanych w pkt 3.7.8.2.16.5 PFU Stacja Swarzędz prace
poleg
ające m.in. na zmianie aplikacji w urządzeniach komputerowych może wykonać jedynie
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. i Thales, ponieważ polegają na
zmianach aplikacji urządzeń wewnętrznych już istniejących produkcji tych wykonawców tj.
w
systemie EBILOCK (patrz pkt 3.7.8.2.16.5 PFU) i Command 900 produkcji Thales. Żaden
inny wykonawca nie ma takich autoryzacji/uprawnień by zrobić te prace. Zmiana aplikacji
może zostać wykonana jedynie na odpowiednich dedykowanych narzędziach (licencja na te
narzędzia jest jedynie u Producenta urządzeń), za pomocą odpowiedniego języka
programowania, za pomocą specjalnie do tego przygotowanego oprogramowania, którego
posiadaczem może być jedynie Producent systemu srk. Systemy na stacji Swarzędz zostały
zabudo
wane w roku 2008 (komputer zależnościowy Ebilock 950 produkcji BT oraz
sterowanie zdalne z systemu nadrzędnego Command 900 produkcji Thales). Stacja
Swarzędz jest sterowana z LCS Poznań I (inaczej LCS Poznań POA) produkcji Thales.
Systemy niniejsze na ten
moment nie dają możliwości współpracy z systemami
ERTMS/ETCS poziomu 2, co nie dziwi biorąc pod uwagę datę ich produkcji. Stanowisko
miejscowe, na którym znajduje się stacja Swarzędz jest również stanowiskiem miejscowego
sterowania posterunkiem Poznań Antoninek. Ze stanowiska LCS Poznań I (inaczej Poznań
POA) steruje się m.in. następującymi stacjami lub posterunkami ruchu: Poznań Wschód;
Poznań Główny; Swarzędz; Poznań Antoninek; Poznań Garbary; Poznań Górczyn.
Zabudowa nowego systemu stacyjnego (np. Odwołującego, ale nie tylko) wiąże się ze
zmianami w aplikacji Command 900 LCS Poznań I produkcji Thales oraz zmianą aplikacji
miejscowego sterowania dla komputera zależnościowego i nadrzędnego (usunięcie stacji
Swarzędz), a co za tym idzie również z wymianą aplikacji. Uprawnienie do dokonywania tego
rodzaju zmian posiada wyłącznie dotychczasowy dostawca aplikacji i komputera Thales
(stanowisko LCS) lub Bomb
ardier (stanowisko miejscowe). Żaden inny wykonawca nie jest
w stanie samodzielnie dokonać wymiany urządzenia, gdyż (i) nie posiada takich uprawnień
(praw do modyfikacji systemów i ingerencji w nie), (ii) nie posiada wiedzy na temat sposobu
działania całego rozwiązania (know - how Thales i Bombardier, stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa), (iii) nie posiada danych, aby dostosować własne urządzenia srk do
działającego już systemu.
Podkreślał, iż zmiany w aplikacji dla LCS Poznań I (między innymi Poznań Główny,
Poznań Wschód) znajdują się poza zakresem prac dla niniejszego przetargu. Zgodnie
z postanowieniami
SWZ: „Linia kolejowa nr 804 Poznań Antoninek - Nowa Wieś Poznańska
na odcinku od km 0 311 do km 1 767: a) kategoria linii wg. TSI: P5/F3, b) prędkość
maksymalna dla:
-
pociągów pasażerskich - 50 km/h (podano prędkość eksploatacyjną, projektowane
parametry
łuku poziomego pozwalają na jazdę z prędkością równą 60 km/h, przy czym
prędkość jest ograniczona ze względu na jazdę na kierunki zwrotne rozjazdów o skosie 1:9
i promieniu 300 m, odgałęziających z linii nr 3 oraz 352; nie zakłada się ruchu pasażerskiego
na danej linii),
-
pociągów towarowych - 50 km/h (podano prędkość eksploatacyjną, projektowane
parametry łuku poziomego pozwalają na jazdę z prędkością równą 60 km/h, przy czym
prędkość jest ograniczona ze względu na jazdę na kierunki zwrotne rozjazdów o skosie 1:9
i promieniu 300 m, odgałęziających z linii nr 3 oraz 352; nie zakłada się ruchu pasażerskiego
na danej linii),
(...) Linia kolej
owa nr 352 Swarzędz - Poznań Starołęka na odcinku od km -0,869 do km
0,419 ora
z od km 0,790 do km 11,111 (…). ”
Reasu
mując Odwołujący wskazał, że skoro zabudowa nowego systemu srk na stacji
Swarzędz wymaga nawiązania przez wykonawcę współpracy z Thales w celu
zaktualizowania aplikacji LCS Poznań I (usunięcie stacji Swarzędz) oraz z Bombardier
w celu zaktualizowania apli
kacji miejscowego stanowiska posterunku Poznań Antoninek
(usunięcie stacji Swarzędz i pozostawienie sterowania miejscowego stacją Poznań
Antoninek), to wciąż treść PFU utrudnia uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami.
Wskazania wymaga także, że wymiana urządzeń stacyjnych srk wymagałaby wykonania
przez wykonawcę prac poza placem budowy objętym niniejszym Postępowaniem.
Zamawiający nie zapewnił zaś w ramach Postępowania uprawnienia wykonawców do
prowadzenia prac poza placem budowy objętym niniejszym Postępowaniem, ani nie
zapewnił udzielenia w tym zakresie niezbędnych zamknięć torowych. Zamawiający nie opisał
w PFU stanu infrastruktury wymagającego prac związanych z wymianą urządzeń stacyjnych
srk. Nie można pominąć i tej okoliczności, że w zmianie SWZ Zamawiający ogranicza
możliwość wymiany urządzeń stacyjnych srk na „własne” tym samym ograniczając
konkurencję wyłącznie do producentów urządzeń stacyjnych srk, zaś pozbawiając
możliwości wykonawców wymiany urządzeń stacyjnych srk na urządzenia innych
producent
ów niż Bombardier i Thales.
Poznań Górczyn
W zakresie prac wskazanych w pkt 3.7.8.2.16.12 PFU Stacja Poznań Górczyn prace
polegające na „- Zmiana aplikacji związku z zmianą w układzie torowym oraz uzależnieniem
i powiązaniem przejazdów kolejowo - drogowych” może wykonać jedynie Thales Polska
Sp. z o.o., ponieważ polegają na zmianach aplikacji urządzeń wewnętrznych już istniejących
produkcji tego wykonawcy tj. systemie ESTW (patrz pkt 3.7.8.2.16.12 PFU).
Żaden inny
wykonawca nie ma takich autoryzacji/uprawnień by zrobić te prace. Zmiana aplikacji może
zostać wykonana jedynie na odpowiednich dedykowanych narzędziach (licencja na te
narzędzia jest jedynie u Producenta urządzeń), za pomocą odpowiedniego języka
programowania, za pomocą specjalnie do tego przygotowanego oprogramowania, którego
posiadaczem może być jedynie Producent systemu srk. Systemy na stacji Poznań Górczyn
zostały zabudowane w roku 2009 (sterowanie zdalne z systemu nadrzędnego Command 900
i system zależnościowy ESTW produkcji Thales). Stacja Poznań Górczyn jest sterowana
z LCS Poznań I (inaczej LCS Poznań POA) produkcji Thales. Systemy te na ten moment nie
dają możliwości współpracy z systemami ERTMS/ETCS poziomu 2, co nie dziwi biorąc pod
uwagę datę ich produkcji. Ze stanowiska LCS Poznań I (inaczej Poznań POA) steruje się
m.in. następującymi stacjami lub posterunkami ruchu: Poznań Wschód; Poznań Główny;
Swarzędz; Poznań Antoninek; Poznań Garbary; Poznań Górczyn. Zabudowa nowego
systemu stacyjnego, podobnie jak w przypadku stacji Swarzędz, wiąże się ze zmianami
w LCS Poznań I produkcji Thales, a co za tym idzie również z wymianą aplikacji na LCS
produkcji Thales.
Odwołujący podkreślał, że zmiany w aplikacji dla LCS Poznań I (między
innymi Poznań Główny, Poznań Wschód itd.) znajdują się poza zakresem prac dla
niniejszego przetargu. Zgodnie z zapisami SWZ:
„Linia kolejowa nr 801 Poznań Starołęka
PSK -
Poznań Górczyn na odcinku od km 0,033 do km 4,124 (…)”. Zatem jeśli zabudowa
nowego systemu na stacji Poznań Górczyn będzie się wiązać z koniecznością
zaktualizowania aplikacji LCS Poznań I to pozostaje wciąż ten sam problem naruszenia
uczciwej konkurencji. Wymiana urządzeń stacyjnych srk wymagałaby wykonania przez
wykonawcę prac poza placem budowy objętym niniejszym Postępowaniem. Zamawiający nie
zapewnił zaś w ramach Postępowania uprawnienia wykonawców do prowadzenia prac poza
placem budowy objętym niniejszym Postępowaniem, ani nie zapewnił udzielenia w tym
zakresie niezbędnych zamknięć torowych. Zamawiający nie opisał w PFU stanu
infrastruktury wymagającego prac związanych z wymianą urządzeń srk. Zamawiający zatem
powinien albo wyłączyć wyżej wskazany zakres prac z przedmiotu zamówienia i powierzyć
jego wykonanie odpowiednio Bombardier lub Thales w ramach zamówienia z wolnej ręki,
albo przejąć na siebie wszelkie ryzyka związane z wymianą urządzeń srk poza tymi, które
z oczywistych względów leżą po stronie wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający niejednokrotnie udzielał w ramach zamówienia
z wolnej ręki na świadczenie przez dotychczasowego dostawcy urządzeń srk
i oprogramowania -
usług utrzymaniowych i integracji systemów srk z systemami innych
wykonawców na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z 2004 r. (obecnie art. 214 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp). Odwołujący wskazał przykłady takich zamówień.
Odwołujący odniósł się do zmiany pkt 3.7.8.2 Wytyczne ogólne, ppkt. 4 PFU
i wskazał, że w przypadku aplikacji znajdujących się na stacjach Swarzędz i Poznań Górczyn
mamy do czynienia z urządzeniami, które nie są dostosowane do współpracy
z ERTMS/ETCS poziomem 2. Zamawiający jednocześnie nie wymaga spełnienia tych
wytycznych prz
y zmianie aplikacji Producentów systemów istniejących. Wskazane
wymaganie w sposób ewidentny stanowi przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
gdyż powyższe postanowienie nie będzie mieć zastosowania do urządzeń wbudowywanych
przez dotychczasowych Pr
oducentów. Określone w tym zakresie wymaganie stawiane innym
wykonawcom niż Producenci jest niewspółmierne do potrzeb Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że dokonana przez Zamawiającego zmiana PFU nie
wprowadziła zmian, które umożliwiłyby wykonawcom innym niż Thales i Bombardier udział
w Postępowaniu na konkurencyjnych i równych zasadach. Nadal - bez udziału Bombardier
i Thales -
żaden inny wykonawca nie jest w stanie złożyć oferty w przetargu, a następnie
zrealizować zamówienia. W konsekwencji, czynność Zamawiającego polegająca na opisaniu
przedmiotu zamówienia w PFU w sposób nadany zmianą SWZ z dnia 8 lutego 2022 r.
narusza art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i utrudnia
lub może utrudniać uczciwą konkurencję, uniemożliwia równe traktowanie wykonawców,
stawia w uprzywilejowanej sytuacji Bombardier oraz Thales, a także w sposób
nieproporcjonaln
y do potrzeb Zamawiającego i niezapewniający uzyskanie najlepszych
efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów.
Odwołujący wskazał, że dokonany w wyniku zmiany SWZ opis przedmiotu
zamówienia jest nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego w zakresie, w jakim nakłada
na wykonawców, którzy nie mają możliwości nawiązania współpracy z odpowiednio
Bombardier l
ub Thales, obowiązek wymiany urządzeń stacyjnych srk na obszarze
wykraczającym daleko poza zakres objęty przedmiotem zamówienia oraz plac budowy
objęty zamówieniem i prowadzi do konieczności wymiany urządzeń stacyjnych srk, które już
posiada Zamawiający i co do których nie zachodzi potrzeba ich wymiany. Wymaga także
podkreślenia, że brak wyłączenia zmian w aplikacjach EBILOCK produkcji Bombardier
i ESTW produkcji Thales do osobnego zamówienia będzie skutkować uprzywilejowaną
pozycją tych wykonawców w postępowaniu i koniecznością wkalkulowania cen
zaoferowanych przez Bombardier i Thales innym wykonawcom w ceny oferowane
Zamawiającemu przez tychże wykonawców. Alternatywnie pozostali wykonawcy mogą
wybrać wymianę urządzeń stacyjnych srk na własne, jednak jak już wskazano powyżej jest
to w rzeczywistości niemożliwe, a nadto wiązałoby się z jeszcze większymi kosztami niż
nawiązanie współpracy z Bombardier lub Thales. W konsekwencji wymaga wskazania, że
proponowane przez Zamawiającego rozwiązania alternatywne prowadzą do nieefektywnego
wydatkowania środków publicznych oraz naruszenie zasady uzyskania najlepszych efektów
zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. W obu przypadkach Zamawiający
będzie musiał ponieść znacznie wyższe wydatki, niż w przypadku wyłączenia wskazanego
zakresu prac do osobnego zamówienia zleconego z wolnej ręki na rzecz odpowiednio
Bombardier lub Thales. Zamówienie takie może także potencjalnie przybrać formułę
przetargu konkurencyjnego, o ile jakikolwiek inny wykonawca niż odpowiednio Bombardier
lub Thales będzie zainteresowany realizacją wskazanych prac.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 stycznia
2022 r. z jako jeden z argumentów przemawiających za rzekomą niemożliwością wyłączenia
wyżej wskazanych prac do odrębnego zamówienia wskazał na ryzyko związane z utratą
dofinansowania projektu.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że zgodnie
z informacją zawartą w dokumentacji przetargowej projekt będzie ubiegał się
o dofinansowanie w ramach instrumentu „Łącząc Europę” 2021-2027 (CEF 2). Szczegółowe
zasady ubiegania się o dofinansowanie określa Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego
i Ra
dy (UE) 2021/1153 z dnia 7 lipca 2021 r. ustanawiające instrument „Łącząc Europę”
i uchylające rozporządzenia (UE) nr 1316/2013 i (UE) nr 283/2014 (Tekst mający znaczenie
dla EOG). Aktualnie nie zostały jeszcze opublikowane krajowe wytyczne dotyczące
inst
rumentu, w tym także zasady utraty lub zmniejszenia dofinansowania danego projektu.
W świetle powyższego nie sposób ustalić, jakiego naruszenia zasad otrzymania dotacji
zamówienia obawia się Zamawiający i czy obawy te mają charakter realny. Z informacji
d
ostępnych Odwołującemu wynika, że Zamawiający nigdy nie został ukarany z powodu
dokonania podziału danego projektu na części. Wskazania przy tym wymaga, że
realizowane zamierzenia inwestycyjne realizowane przez Zamawiającego niejednokrotnie
były dzielone z uwagi na przedmiot zamówienia (projekt, budowa, nadzór, działania
promocyjne), jak i w podziale na modernizowane odcinki linii kolejowych (Lot A, B, C i D). Co
więcej, Zamawiający niejednokrotnie prowadził inwestycje, w których dla przykładu roboty
budowl
ane i zabudowa ERTMS/ETCS były realizowane w ramach oddzielnych zamówień niż
przebudowa / modernizacja linii kolejowej. W tym konkretnym przypadku Zamawiający podjął
decyzje, aby wszystkie prace przy budowie obwodnicy towarowej Poznania połączyć w jedno
za
mówienie. Nie jest zatem prawdą, że podział przedsięwzięcia ma jakikolwiek wpływ na
ubieganie się o udzielenie dofinansowania.
Odwołujący wskazał, iż trudno przyjmować, że Zamawiający może narazić się na
zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp dający podstawę do zmniejszenia kwoty
dofinansowania, skoro sama ustawa Pzp daje Zamawiającemu nieograniczone uprawnienie
podziału zamówienia. Niedokonanie podziału zamówienia na części, w sytuacji istnienia ku
temu przesłanek, w poprzedniej perspektywie finansowej mogła stanowić podstawę do
nałożenia korekty finansowej - vide pkt 3 Załącznika nr 1 Taryfikatora („Instytucja
zamawiająca nie wskazuje głównych powodów, dla których postanowiono nie dzielić
zamówienia na części lub nie umożliwiać składania ofert częściowych, co może mieć wpływ
na ograniczenie konkurenc
ji.”). Dodatkowo, Zamawiający obawiając się ryzyka nałożenia
korekty finansowej w związku z podziałem inwestycji na części ma możliwość poddania się
tzw. kontroli ex ante
, która jeszcze przed wyborem wykonawcy i udzieleniem zamówienia
potwierdza czy zakładany przez Zamawiającego sposób prowadzenia postępowania jest
zgodny z wytycznymi dotyczącymi ubiegania się o udzielenie dofinansowania.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że
Zamawiający w pkt II.2.14 ogłoszenia o zamówieniu zastrzegł możliwość unieważnienia
postępowania w przypadku nieotrzymania dotacji. Wszelkie obawy Zamawiającego nie
znajdują żadnego potwierdzenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że możliwość zastosowania własnych rozwiązań
może narazić Zamawiającego na zarzut ze strony np. NIK w zakresie nieefektywnego
i nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych. Zamawiający bowiem dwukrotnie
zapłaci za ten sam zakres zamówienia (tj. pierwszy raz za urządzenie, które już zostało
wbudowane oraz drugi raz za te, które będzie dopiero przedmiotem planowanych prac).
W gestii Zamawiającego leży zatem wyłączenie wyżej wskazanego zakresu prac
z przedmiotu zamówienia i zlecenie modyfikacji aplikacji odpowiednio Thales lub
Bombardier.
Wydzielenie wyżej wskazanych prac jest dla Zamawiającego z biznesowego
oraz ekonomicznego punktu widzenia korzystnym i optymalnym rozwiązaniem, gdyż
dotychczasow
y wykonawca jako jedyny posiada wiedzę na temat technicznych i prawnych
uwarun
kowań zabudowanych przez siebie urządzeń, a zatem (i) jest w stanie
zoptymalizować koszty wykonania zamówienia (brak kosztów ryzyka kontraktowego, marży,
kosztów podwykonawstwa), (ii) nie powstanie ryzyko roszczeń wykonawcy związanych
z brakiem możliwości wymiany aplikacji, (iii) prace mogą zostać zlecone Producentom
w ramach zamówień z wolnej ręki (art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), a więc Zamawiający nie
jest zmuszony do przeprowadzenia procedury przetargowej w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, że nie sposób również podzielić zapatrywań Zamawiającego
odnośnie potrzeby skoordynowania wszystkich prac objętych zamówieniem przez jednego
wykonawcę oraz ryzyka wystąpienia potrzeby zwiększenia liczby zamknięć torowych.
W ocenie Odwołującego to wymuszenie na wykonawcy podjęcia współpracy z Producentami
bez określenia przez Zamawiającego zasad odpowiedzialności i współpracy pomiędzy
dwoma podmiotami będzie stanowił przyczynę powstawania różnego rodzaju problemów
realizacyjnych. Jak wykazał zaś Odwołujący, wymiana urządzeń stacyjnych srk wiązałaby się
zaś z koniecznością wykonania przez wykonawcę prac wykraczających poza zakres
zamówienia oraz koniecznych do wykonania poza obszarem placu budowy objętym
zamówieniem, do którego na podstawie umowy wykonawca nie będzie miał dostępu oraz
w zakresie wymagającym udzielenia dodatkowych i nieprzewidzianych zamknięć torowych.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 marca 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że zarzut odwołania jest bezzasadny, gdyż w przedmiotowym
p
ostępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, a formułowane przez
Odwołującego żądania stanowią jedynie przejaw chęci zmodyfikowania zapisów SWZ
zgodnie z jego własnymi oczekiwaniami i zamysłami. Zamawiający wskazał, że utartym
zarówno w doktrynie przedmiotu jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem
jest, że sformułowana przepisach PZP zasada nienaruszenia uczciwej konkurencji nie może
być traktowana jako zasada o charakterze absolutnym, która uniemożliwia zamawiającemu
sporządzenie opisu stosownie do swoich rzeczywistych potrzeb (tak np. E. Wiktorowska [w:]
A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany). Zamawiający zwrócił uwagę na Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r. sygn. akt 155/18. Zamawiający wskazał, że w jego
ocenie opis przedmiotu Zamówienia nie utrudnia uczciwej konkurencji. Wskazał, że
Odwołujący przywołując uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2017 r. sygn. akt
KIO-
KD 36/17, sam musiał zauważyć, że opis przedmiotu zamówienia ograniczający
możliwość złożenia ofert przez wszystkich wykonawców mogących to zamówienie wykonać
nie jest niezgodny z prawem jeśli jest podyktowany racjonalnymi i obiektywnie
uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Mając na uwadze przywołane poglądy doktryny
oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej można stwierdzić, że zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający konkurencję nie może być przeszkodą do
jego przygotowania zgodnie z racjonalnymi i obi
ektywnymi potrzebami Zamawiającego.
Zamawiający podniósł, że w przedmiotowym Postępowaniu obiektywną potrzebę
Zamawiającego stanowi ukształtowanie zapisów SWZ w taki sposób, że to wybrany
wykonawca przeprowadzi konfigurację systemów sterowania oraz zapewni na ich właściwą
współprace, która pozwoli na niezakłócony i bezpieczny ruch pociągów. Przyjęcie
odmiennego rozwiązania polegającego na wydzieleniu ww. prac z zakresu niniejszego
zamówienia, tak jak sugeruje Odwołujący, powodowałoby, że pojawi się konieczność
wprowadzenia dodatkowych zamknięć torowych w związku z tym, że prace nie będą mogły
być prowadzone jednocześnie przez kilku Wykonawców. Okoliczność ta ma wpływ na czas
realizacji całego projektu, gdyż powstałe odcinki nie będą gotowe do użytkowania, a przez to
ich wykorzystanie w tym czasie zgodnie z potrzebami Zamawiającego jest niemożliwe.
Odwołujący całkowicie ignoruje ten czynnik skupiając się jedynie na aspekcie ekonomicznym
wykonania prac.
Odnosząc się natomiast do wskazanego aspektu ekonomicznego, Zamawiający
wskazuje, że koszt robót wynikający z potrzeby wykonania prac dot. przebudowy istniejących
urządzeń SRK stanowi około 1.6% kosztu całości robót. Z tego względu nie może być to
czynnik, który ma decydujący wpływ na jedną z podstawowych potrzeb Zamawiającego jaką
jest realizacja zamówienia w określonym terminie. Tymczasem jak wyżej wskazano,
wydzielenie tego zakresu prac z przedmiotowego Postępowania prowadziłoby z pewnością
do wydłużenia czasu realizacji całego projektu. Zamawiający ponownie podkreślał, że
konieczność powierzenia przebudowy istniejących urządzeń Wykonawcy wybranemu
w niniejszym postępowaniu jest obiektywną potrzebą Zamawiającego. Wyżej wskazane
koszty robót przesądzają również o bezzasadności zarzutu dot. nieproporcjonalności
skarżonych zapisów PFU do potrzeb Zamawiającego.
Kolejną kwestią jest, że zdaniem Odwołującego za wydzieleniem ww. prac
z niniejszego zamówienia przemawia możliwość udzielenia w tym zakresie zamówienia
w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie zgadza
się z tym wnioskiem, gdyż w jego ocenie udzielenie takiego zamówienia
w trybie z wolnej ręki jest całkowicie niezasadne. Zamawiający potwierdził, że zadania
wskazane w odwołaniu realizowane były w trybie zamówienia z wolnej ręki. Należy jednak
wyraźnie zaznaczyć, że w każdym przypadku związane to było z charakterem
prowadzonego zadania oraz zapewnieniem właściwej konfiguracji systemu sterowania
ruchem kolejowym.
We wszystkich ww. zamówieniach roboty związane z powiazaniem lub
rekonfiguracją
systemu
dotyczyły
urządzeń
wyłącznie
jednego
wykonawcy.
W przedmiotowym Postępowaniu mamy do czynienia z całkowicie odmienną sytuacją
fa
ktyczną. W zakresie przedmiotowego zamówienia powiązanie musi nastąpić względem
urządzeń wykonawców Thales, Bombardier Transportation Polska Sp. z o.o. ale również
względem urządzeń samego Odwołującego, co jest całkowicie pomijane w treści Odwołania.
W za
kresie wskazanym w projekcie wykonawca branży SRK będzie musiał również
współpracować z Odwołującym, ponieważ jest on producentem urządzeń stacyjnych na
stacji Kiekrz (w zakresie projektu). Potwierdzenie tej okoliczności stanowi strona tytułowa
projektu wy
konawczego, w których przedstawiony jest rzeczony Wykonawca. Ponadto
informujemy, że na stacji Kiekrz oraz na posterunku odgałęźnym PoD występują urządzenia
produkcji AŻD Praha typu ESA 44-PL, które współpracują z urządzeniami innych
producentów na posterunku odgałęźnym PoD, poprzez zastosowanie odpowiednich
interfejsów. Zamawiający nie widzi możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki
w sytuacji, w której w ramach zamówienia wykonane mają być prace dotyczące urządzeń
kilku różnych wykonawców. Mając powyższe na uwadze, wykonanie powiązań urządzeń
w ramach konkurencyjnego zamówienia w żaden sposób nie stawia wykonawców Thales
i Bombardier w uprzywilejowanej sytuacji.
Przeciwnie, to właśnie w sytuacji udzielenia
zamówienia z wolnej ręki doszłoby do jawnego faworyzowania jednego z wykonawców
i naruszenia zasady wyrażonej w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający wybrał więc tryb
udzielenia zamówienia, który w obecnej sytuacji zapewnia najlepszą ochronę uczciwej
konkurencji.
Zamawiający wskazał, że wszystkie powyższe okoliczności w sposób jasny
przemawiają za tym, że uwzględnienie ww. prac w przedmiocie niniejszego zamówienia
stanowi obiektywną potrzebę Zamawiającego, a co za tym idzie nie powinny być one
z niego wydzielone.
Idąc dalej Zamawiający wskazał, że Odwołujący całkowicie ignoruje formułę
niniejszego kontraktu jako „projektuj i buduj”, a przy tym jest niekonsekwentny
w swoich twierdzeniach co do problematyki prac związanych z istniejącymi urządzeniami
SRK i ryzyk z t
ym związanych. Podkreślił, że realizacja zadania zlecona zostanie w formule
„projektuj i buduj”. W związku z tym przyszły Wykonawca Robót odpowiedzialny będzie
zarówno za przygotowanie dokumentacji projektowej (projekt wykonawczy) oraz wykonanie
robót budowlanych. Zamawiający pozostawia w związku z tym możliwie największą
dowolność w kwestii rozwiązania problemów technicznych. Całość zadania musi być
wykonana zgodnie z regulacjami wewnętrznymi Zamawiającego, przepisami prawa i zgodnie
ze sztuką budowlaną oraz doświadczeniem Wykonawcy. Jednakże sposób wykonania robót
branży SRK może zostać wybrany przez przyszłego Wykonawcę robót, o ile pozwoli
osiągnąć efekty postawione w PFU. Zamawiający wskazał także, że w pkt 2.2.2.7
„Urządzenia sterowania ruchem kolejowym” PFU dokładnie opisane zostały urządzenia
istniejące na poszczególnych posterunkach ruchu. Określono przy tym m.in. ich wiek, typ
oraz stan techniczny. Uzasadniał, że należy mieć na uwadze, że projekt budowlany, jest dla
Wykonawcy dokumentem podstawowym do dalszego projektowania oraz wykonawstwa
robót i nie wyklucza wprowadzenia zmian. Ostateczny zakres wykonywanych robót zostanie
określny przez Wykonawcę w ramach opracowanej dokumentacji. Z wszystkich powyższych
cech formuły „projektuj i buduj” Odwołujący zdawał sobie sprawę w czasie trwania
postepowania pn. "Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz
urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku P. Główny - W. (LCS P. Główny III)
w ramach Projektu "Prace na linii kolejow
ej E 59 P. Główny - Szczecin Dąbie”. Zgodnie
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 685/18,
wydanym w związku z wniesieniem odwołania w ww. postępowaniu, Odwołujący w niniejszej
sprawie stwierdził wtedy, że: formuła kontraktu "projektuj i buduj" pozwala A. [Odwołującemu
– dop. Zamawiający] nawet na wymianę wszystkich istniejących urządzeń srk, a jedynym
problemem
byłoby zwiększenie ceny oferty i przekroczenie budżetu Zamawiającego.
Powyższe stanowi jawny przejaw niekonsekwencji Odwołującego w jego poglądach na temat
prac związanych z istniejącymi urządzeniami SRK oraz ryzykiem w tym zakresie. Odwołujący
w ww. postępowaniu wskazywał bowiem, że w jego ocenie formuła kontraktu określona jako
„projektuj i buduj” pozwala nawet na wymianę wszystkich urządzeń, a jedynym problemem
jest przy tym wzrost ceny oferty. Całkowicie odmienne podejście Odwołujący prezentuje na
gruncie niniejszego postępowania. Takie zachowanie potwierdza, że Odwołanie stanowi
jedynie przejaw chęci zmiany SWZ pod potrzeby wykonawcy.
W ramach niniejszej Odpowiedzi Zamawiający uważa za konieczne odnieść się
również do formułowanych przez Odwołującego twierdzeń co do zabudowy systemu ETCS.
W związku z faktem, że zabudowa systemu ETCS poziomu 2 nie jest w zakresie niniejszego
zadania, Za
mawiający odstąpił od wymagania przystosowania istniejących urządzeń SRK do
współpracy z systemem ETCS poziomu 2, gdyż nie jest to warunek konieczny do
zakończenia modernizacji w sposób zapewniający osiągniecie zakładanego celu. Niemiej
jednak zabudowa sys
temu ETCS poziom 2 przewidziana jest w przyszłości, w związku
z powyższym Zamawiający zmodyfikował zapisy SWZ w taki sposób, żeby dostarczone
w ramach przedmiotowego zadania komputerowe urządzenia SRK były przystosowane
i przygotowane do współpracy z systemem ETCS poziom 2. Przystosowanie istniejących
urządzeń SRK warstwy podstawowej do współpracy z systemem ETCS poziomu 2 zostanie
zlecone w ramach zadania zabudowy systemu ETCS poziom 2 na przedmiotowym odcinku
linii. Ponadto należy podkreślić, że urządzenia SRK warstwy podstawowej na stacjach
Swarzędz oraz Poznań Górczyn zostaną zaadaptowane do współpracy z systemem ETCS
poziom 2 i z nim powiązane w ramach zadania pn.: „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 na linii E20 Kunowice
– Terespol” (z wyłączeniem węzła warszawskiego).
Natomiast w odniesieniu do argumentacji Odwołującego dotyczącej efektywnego
i racjonalnego wydatkowania środków publicznych Zamawiający wskazał, że poprzez
wydzielenie ww. prac z zakresu niniejszego zamówienia i ich powierzenia poszczególnym
producentom urządzeń jako zamówień z wolnej ręki, Zamawiający pozostaje zależny od
danego wykonawcy co w sposób oczywisty może wpłynąć na wzrost ceny za wykonanie tych
prac. Dodatkowo Zamawiający zwracał uwagę na problematykę wyboru wykonawcy do
udzielenia potencjalnego zamówienia z wolnej ręki ze względu na ich mnogość.
Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że to właśnie udzielanie zamówienia w trybie
z wolnej ręki prowadzi do potencjalnego nieefektywnego wydatkowania środków
publicznych
. Jednocześnie sam fakt, że oferenci w niniejszym Postępowaniu muszą
uwzględnić w cenie oferty koszty powiązania w żaden sposób nie świadczy o nieracjonalnym
wydatkowaniu środków publicznych. Przywołał wyrok KIO z 23.03.2017 r., sygn. akt KIO
445/17.
Reasumując, w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów.
Brzmienie pkt 3.7.8.2.16.2, pkt 3.7.8.2.16.5 i pkt 3.7.8.2.16.12 PFU nie jest niezgodne
z przepisami ustawy Pzp
, a w szczególności nie narusza art. 99 ust. 4 tego aktu prawnego.
W ocenie Zamawiającego wszystkie jego działania pozostają w zgodzie z zasadą
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wynikają
z jego obiektywnie uzasadnionych potrzeb. W takiej sytuacji o
dwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie, gdyż stanowi jedynie przejaw chęci Odwołującego do dostosowania zapisów
SWZ zgodnie z jego własnymi oczekiwaniami.
P
o przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 18 lutego 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Zakłady
Automatyki „Kombud” S.A. z siedzibą w Radomiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 21 lutego 2022 r. po stronie Odwołującego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami
modyfikacjami
oraz wyjaśnieniami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 marca
2022 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.
cztery świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do
prowadzenia ruchu kolejowego oraz zrzut z ekranu komputera stanowiska obsługi, jak
równie złożoną przez Zamawiającego mapę obrazującą zakres prac objętych przedmiotem
zamówienia (opracowanie własne Zamawiającego).
Izba ustaliła, co następuje:
Treść Programu Funkcjonalno – Użytkowego [dalej „PFU”] – TOM III ustalona na
moment zamknięcia rozprawy, tj. 3 marca 2022 r. (z uwzględnieniem zmian z 2 marca 2022
r.).
Przedmiotem zamówienia jest opracowanie Projektów Wykonawczych wraz ze
STWiORB oraz Projektów Budowlanych i Projektów Budowlanych Zamiennych (tam, gdzie
jest to wymagane) a także wykonanie robót budowlanych dla następujących odcinków linii
kolejowych:
nr 272 od km 194,300 do km 200,460
nr 352 od km -0,873 do km 11,798
nr 354 od km 4,625 do km 5,267
nr 394 od km 3,200 do km 12,615
nr 395 od km -0,019 do km 20,793
nr 801 od km 0,002 do km 4,126
nr 802 od km 0,000 do km 4,453
nr 803 od km -1,055 do km 1,145
nr 804 od km 0,311 do km 1,822
nr 805 od km 0,000 do km 1,453
nr 806 od km 0,000 do km 4,082
nr 823 od km 0,000 do km 4,714
nr 824 od km -0,052 do km 2,481
nr 853 od km 0,000 do km 0,880
nr 984 od km 0,000 do km 2,680
wraz z urządzeniami sterowania i zasilania trakcyjnego, siecią trakcyjną, przejazdami
kolejowymi,
obiektami
inżynieryjnymi,
sieciami
telekomunikacyjnymi
oraz
elektroenergetycznymi, obiektami kubaturowymi, odwodnieniem i innymi obiektami
towarzyszącymi.
Całość przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie:
1) Dokumentów Wykonawcy, na które składać się będą wszelkie dokumenty i opracowania
projektowe, w tym w
szczególności Projekty Budowlane (tam, gdzie jest to wymagane),
Projekty Wykonawcze oraz Projekty Budowlane Zamienne, niezbędne do prawidłowego
wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla nich wszystkich wymaganych,
dodatkowych względem przekazanych przez Zamawiającego, opinii, uzgodnień,
dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia. Zakres opracowania projektów wykonawczych powinien być oparty na zakresie
robót oraz parametrach technicznych obiektów określonych w Projektach Budowlanych
stanowiących załącznik nr 4 do niniejszego PFU. Realizacja obiektów będzie wykonywana
etapowo przy czynnej linii kolejowej. Etapy budowy należy dostosowywać do czasowych
zamknięć torowych;
2) wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie
opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji
projektowej, o której mowa w ww. pkt 1, oraz wszystkich robót przygotowawczych
niezbędnych do wykonania zakresu Umowy oraz wszelkich czynności wymaganych Prawem;
3) przeprowadzenie oceny zgodności każdego podsystemu strukturalnego objętego
zakresem zamówienia na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób
podsystemu).
Zgodnie z punktem 3.7.8.1 PFU Wymagania funkcjonalno-
użytkowe względem
urządzeń srk:
W ramach zadania Wykonawca zobowiązany jest opracować Projekty Wykonawcze
oraz zrealizować roboty budowlane na podstawie Projektów Budowlanych, stanowiących
załącznik nr 4 do niniejszego PFU. Wymagania funkcjonalno – użytkowe względem
urządzeń srk powinny być zgodne z ww. Projektami.
Zgodnie z punktem 3.7.8.2 PFU Wytyczne ogólne:
1.
Przyjmuje się, że na linii kursować będą pociągi:
1) o różnych maksymalnych prędkościach;
2) o różnych długościach dróg hamowania;
3) wyposażone w pokładowe urządzenia systemu bezpiecznej kontroli jazdy pociągu
ERTMS/ETCS, jak też pociągi nie posiadające ww. urządzeń.
2.
Wszystkie urządzenia sterowania ruchem kolejowym ujęte w rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury i Rozwoju z dnia 13 maja 2014 r. w sprawie dopuszczania do eksploatacji
określonych rodzajów budowli, urządzeń i pojazdów kolejowych (Dz.U.2014.720 z późn.
zm.), stosowane na liniach kolejowych objętych niniejszą inwestycją, przed zabudową na linii
kolejowej, muszą posiadać świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu wydane przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, umożliwiające ich eksploatację.
3.
System/urządzenie musi spełniać zasady sygnalizacji stosowane na liniach kolejowych
zarządzanych przez PKP PLK S.A. tak w zakresie rodzajów sygnałów jak i zasad ich
stosowania, zawarte w Instrukcji sygnalizacji Ie-1 (E-1).
4.
Nowobudowane komputerowe urządzenia srk muszą być przystosowane do współpracy
z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 zgodne z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz
specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu nastawnica-RBC, którą stanowią następujące
dokumenty: CBI-CBR Interface Top Level Specification; EGO Protocol Interface
Specification; Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer
– załącznik nr 21
do niniejszego PFU. Spełnienie powyższego wymagania zostanie potwierdzone
w
dokumentacji urządzeń srk zezwalającej na ich eksploatację na sieci zarządzanej przez
PKP PLK S.A.
5.
Wartości wskaźników niezawodności, dostępności, utrzymania, wsparcia logistycznego
dla urządzeń srk powinny być zgodne z Ie-100a.
6.
System nadrzędny powinien umożliwiać powiązanie z systemami srk na wszystkich
stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS.
3.7.8.2.16.2 Posterunek odgałęźny Suchy Las
Na podg. Suchy Las wewnętrzne urządzenia stacyjne nie będą wymieniane –
obecnie trwa
budowa nowego systemu sterowania wg. odrębnego kontraktu. Urządzenia
wewnętrzne i zewnętrzne należy rozbudować oraz dostosować do projektowanej, nowej
łącznicy Poznań Piątkowo – Suchy Las (Strzeszyn). Podg. Suchy Las sterowany jest z LCS
Poznań:
· Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych na p. odg. Suchy Las,
· W projektowanych rozjazdach związanych z rozszerzeniem podg. Suchy Las o nową
łącznicę należy zastosować napędy zwrotnicowe trójfazowe nowego typu,
· W związku ze zmianą układu torowego nastąpi zabudowa nowych semaforów oraz
rozbudowa urządzeń kontroli nie zajętości torów i rozjazdów.
3.7.8.2.16.5
Stacja Swarzędz
Na stacji Swarzędz zabudowany jest komputerowy system sterowania typu
EBILOCK. Należy przebudować istniejący system sterowania ruchem kolejowym,
dostosowując go do zmiany układu torowego. Zmiana wynikająca z modyfikacji układu
torowego polega na podwyższeniu prędkości wjazdowej na tor nr 2 z toru szlakowego 2N
z p.odg. Nowa Wieś Poznańska i odwrotnie. Prace należy wykonać zgodnie z Planem
Schematycznym (rys. R1) oraz z PZT. Stacja Swarzędz jest sterowana z LCS Poznań.
Zakres prac do wykonania:
· Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych,
· Zmiana lokalizacji napędów zwrotnicowych,
· Zmiana lokalizacji czujników koła,
· Demontaż i ponowny montaż urządzeń w związku z wymianą rozjazdów oraz pracami
torowymi,
· Zmiana lokalizacji tarcz manewrowych,
· Uzupełnienie semafora R o pas zielony poziomy,
· Uzupełnienie tarczy ostrzegawczej ToR semafora R o komorę światła zielonego.
3.7.8.2.16.12
Poznań Górczyn
Na stacji Poznań Górczyn zabudowany jest komputerowy system sterowania typu
ESTW
– system sterowania pozostaje bez zmian.
Zakres prac do wykonania w urządzeniach zewnętrznych:
· Demontaż i ponowny montaż urządzeń zewnętrznych w związku z wymianą rozjazdów oraz
pracami torowymi:
- Liczniki osi,
-
Napędy zwrotnicowe
- Tarcze manewrowe.
-
Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych w związku ze zmianą w układzie torowym
oraz uzależnieniem i powiązaniem przejazdów kolejowo – drogowych.
W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 1 marca 2022 r. Zamawiający wskazał m.in. że:
Pytanie 470
Czy zmiany u
rządzeń srk na stacji Swarzędz mają zostać uwzględnione w LCS Poznań?
Odpowiedź
Tak.
Pytanie 471
Czy stacja Swarzędz jest obecnie sterowana zdalnie z LCS Poznań?
Odpowiedź
Tak.
Pytanie 477
Czy posterunek Poznań Górczyn jest obsługiwany z siedziby LCS? Pytanie jest zadawane
z uwagi na ewentualną konieczność uwzględnienia funkcjonalności automatycznego
przesyłania informacji o pociągu (pip) zawartą w pkt. 3.7.8.2.6 ppkt 17).
Odpowiedź
Tak.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3)
oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zmianę i nadanie nowego brzmienia całości pkt
3.7.8.2.16.2, pkt 3.7.8.2.16.5 i pkt 3.7.8.2.16.12 PFU polegającą na pozostawieniu
dotychczasowego brzmienia uzupełnionego o wymóg „zmiany na stacjach Suchy Las,
Swarzędz oraz Poznań Górczyn aplikacji w istniejących urządzeniach komputerowych lub
zasto
sowanie własnych urządzeń stacyjnych srk wykonanych w technologii komputerowej”
i w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia lub może
utrudniać uczciwą konkurencję, uniemożliwia równe traktowanie wykonawców, stawia
w uprzywilejowanej sytuacji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. [dalej
„Bombardier”] oraz Thales Polska Sp. z o.o. [dalej „Thales”], a także w sposób
nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego i niezapewniający uzyskanie najlepszych
efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów.
Tytułem wstępu Izba wskazuje, iż dokonana przez Zamawiającego w dniu 2 marca
2022 r. modyfikacja postanowień pkt 3.7.8.2.16.2, pkt 3.7.8.2.16.5 i pkt 3.7.8.2.16.12 PFU
nie zmieniła istoty podniesionego zarzutu, tj. ukształtowania postanowień opisu przedmiotu
zamówienia
w
sposób
uprzywilejowujący
podmiot
Thales
oraz
Bombardier,
nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego i niezapewniający uzyskanie najlepszych
efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Tym samym przedmiotowy
zarzut
pozostawał aktualny.
Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, p
rzedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów. Z kolei stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Jednocześnie zgodnie z art. 17 ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Izba wskazuje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną
z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale
i jego uprawnienie, bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla
swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go
adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję
w for
mułowaniu swoich potrzeb. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego,
nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia.
Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może
opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie
ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim
podmiotom działającym na rynku w danej branży, bowiem pojęcie uczciwej konkurencji nie
może być utożsamiane z konkurencją absolutną. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia
zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla
ewentualnych wykonawców. Podkreślić jednak należy, iż w przypadku sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób uprzywilejowujący lub eliminujący niektórych wykonawców
lub produkty, po stronie zama
wiającego będzie istniał obowiązek przedstawienia rzeczowych
i przekonujących argumentów uzasadniających takie działanie.
W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zostało wykazane
naruszenie przepisów ustawy Pzp podnoszonych przez Odwołującego.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał, że
wyłączenie z opisu przedmiotu zamówienia zakresu oczekiwanego przez Wykonawcę, tj.
wymogu
dokonania zmian aplikacji w urządzeniach komputerowych na stacjach Suchy Las,
Swarzędz oraz Poznań Górczyn zawartego w punkcie 3.7.8.2.16.2, 3.7.8.2.16.5 oraz
3.7.8.2.16.12 PFU w brzmieniu obowiązującym na moment zamknięcia rozprawy
i powierzenie go odpo
wiednio podmiotom Bombardier oraz Thales w ramach zamówienia
z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przełożyłoby się na lepsze efekty
zamówienia w stosunku do prowadzonego obecnie postępowania konkurencyjnego. Izba
wskazuje, że już tylko sama ta konstrukcja przyjęta przez Odwołującego sprowadzająca się
do
wyłączenia z otwartego postępowania o udzielenie zamówienia zakresu prac dotyczących
zmian aplikacji w urządzeniach komputerowych na stacjach Suchy Las, Swarzędz oraz
Poznań Górczyn na rzecz trybu niekonkurencyjnego budzi uzasadnione wątpliwości
w kontekście osiągnięcia najlepszych efektów zamówienia, jak również racjonalnego,
oszczędnego i celowego wydatkowania środków publicznych. Jak zresztą wskazał
Zamawiający wydzielenie ww. prac z zakresu niniejszego zamówienia i powierzenie ich
poszczególnym producentom urządzeń jako zamówień z wolnej ręki powoduje uzależnienie
Zamawiającego od danego wykonawcy, co w sposób oczywisty może wpłynąć na wzrost
ceny za wykonanie tych prac.
Dalej
podnieść należy, iż Odwołujący w powyższym zakresie poprzestał na
gołosłownych twierdzeniach dotyczących aspektu ekonomicznego twierdząc, że
Zamawiający będzie musiał ponieść znaczenie wyższe wydatki niż w przypadku wyłączenia
wskazanego zakresu prac do osobnego zamówienia w trybie z wolnej ręki. Odwołujący nie
przeprowadził żadnej analizy popartej materiałem dowodowym, co do szacowanego poziomu
kosztów omawianych prac związanych z koniecznością nawiązania współpracy
z dotychczasowymi producentami aplikacji EBILOCK produkcji Bombardier oraz ESTW
i Command produkcji Thales oraz
jej wpływu na cenę oferowaną przez wykonawcę za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Dopiero w toku rozprawy Odwołujący podjął
polemikę z Zamawiającym powołując się na posiadane doświadczenie, iż ceny
podwykonawców Thales czy Bombardier za wykonanie spornego zakresu prac będą
kształtowały się na poziomie około 10% wartości zamówienia, co przy marżach na
kontraktach tego typu kształtujących się na poziomie ok. 4-5% ceny ofertowej będzie
oznaczało, że część ceny wykonawcy zostanie „skonsumowana” przez warunki handlowe
narzucone przez ww. podmioty.
Odwołujący nie przeprowadził także żadnej analizy skutków
wydzielenia z przedmiotu niniejszego zamówienia zakresu oczekiwanego przez Wykonawcę
nie tylko w kontekście ekonomicznym, ale również technicznym czy organizacyjnym, w tym
nie wskazał jakie konkretnie pożądane efekty zostałyby osiągnięte przez Zamawiającego,
gdyby żądanie Odwołującego zostało uwzględnione. Inaczej rzecz ujmując, zdaniem składu
orzekającego, Odwołujący nie przedstawił rzeczowej argumentacji uzasadniającej
twierdzenie, że wyłączenie żądanego zakresu prac byłoby rozwiązaniem korzystnym
i optymalnym, które przełożyłoby się na lepszą jakość robót budowlanych nabytych przez
Zamawiającego, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację oraz gwarantowałoby uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. W tym miejscu
warto wskazać, że zasada uczciwej konkurencji powinna być definiowana przez pryzmat
dążenia do uzyskania jak najlepszych ofert, a nie dostosowania (minimalizowania) wymagań
do odpowiadających danemu wykonawcy. Wysokie wymagania zamawiającego same
w sobie nie stanowią naruszenia uczciwej konkurencji, lecz są nakierowane na wysoką
jakość zamawianego świadczenia (por. wyrok KIO z dnia 6 listopada 2015 r. sygn. akt: KIO
2331/15).
Jednocześnie za bez znaczenia dla istoty sprawy Izba uznała argumentację
Odwołującego, iż Zamawiający w przeszłości udzielał, w trybie z wolnej ręki,
dotychczasowym dostawcom urządzeń srk i oprogramowania, zamówień na świadczenie
usług utrzymaniowych i integracji systemów srk z systemami innych wykonawców na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z 2004 r.
Z powyższego faktu, przyznanego przez
Zamawiającego, nie sposób wyprowadzić wniosku, co do zasadności żądania Odwołującego
zgłoszonego w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Ponadto podkreślić należy, iż
przedmiotem oceny Izby są indywidualne okoliczności faktyczne danej sprawy, w tym
specyfika i charakter konkretnego
zamówienia publicznego. Tym samym podnoszona przez
Odwołującego argumentacja dotycząca udzielania przez Zamawiającego w przeszłości
podmiotom Bombardier i Thales w trybie niekonkurencyjnym
zamówień na świadczenie
usług utrzymaniowych i integracji systemów srk z systemami innych wykonawców
z pominięciem kontekstu, charakteru danego zadania inwestycyjnego oraz konkretnych
uwarunkowań faktycznych i prawnych, nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę.
Jednocześnie wskazać należy, iż na odmienny charakter prowadzonego obecnie
zamówienia publicznego względem zamówień, do których referował Odwołujący zwracał
uwagę Zamawiający, akcentując, że udzielone w przeszłości zamówienia dotyczyły
powiązania lub rekonfiguracji systemu urządzeń wyłącznie jednego wykonawcy.
Kolejno zauważyć należy, iż Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że opis
przedmiotu
niniejszego zamówienia sporządzony został w sposób dyskryminacyjny
i uniemożliwiający równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Izby Odwołujący nie
przeprowadził pogłębionej analizy przedmiotu i specyfiki niniejszego zamówienia
publicznego, w szczególności jego wielobranżowego charakteru budowlanego, ograniczając
się de facto do pewnego wycinka prac związanych z branżą srk właściwą dla Odwołującego.
W kontekście powyższego przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że przedmiotem
zamówienia jest opracowanie Projektów Wykonawczych wraz ze STWiORB oraz Projektów
Budowlanych i Projektów Budowlanych Zamiennych (tam, gdzie jest to wymagane) a także
wykonanie robót budowlanych dla określonych odcinków linii kolejowych wraz
z urządzeniami sterowania i zasilania trakcyjnego, siecią trakcyjną, przejazdami kolejowymi,
obiektami inżynieryjnymi, sieciami telekomunikacyjnymi oraz elektroenergetycznymi,
obiektami kubaturowymi odwodnieniem i innymi obiektami towarzyszącymi. Z kolei jak
wyjaśnił Zamawiający w toku rozprawy, czemu nie przeczył Odwołujący, bezpośrednimi
adresatami przedmiotowego zamówienia publicznego są liczne podmioty z branży
budowlanej
, które dla wykonania niniejszego zamówienia będą musiały nawiązać relacje
handlowe z podmiotami z branży srk, posiadającymi na terenie objętym przedmiotem
zamówienia zabudowane urządzenia i systemy, tj. Bombardier, Thales, Odwołujący oraz
Przystępujący. Powyższe oznacza, iż niezależnie od podmiotu, który uzyska niniejsze
zamówienia publiczne, jego pełne wykonanie będzie wymagało nawiązania odpowiednich
stosunków handlowych z każdym z ww. podmiotów branży srk. Nie można zatem w ocenie
Izby podzielić argumentacji Odwołującego, który akcentował, że sporządzony przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia stawia w uprzywilejowanej sytuacji
wykonawców Bombardier i Thales, skoro w ramach przedmiotowego zadania i te podmioty,
które na terenie objętym inwestycją posiadają najwięcej zabudowanych urządzeń srk, aby
w
ykonać komponent srk będą musiały ze sobą konkurować. Ponadto stwierdzić należy, że
ewentualne, istniejące po stronie przyszłego wykonawcy zamówienia bariery związane
z koniecznością nawiązania współpracy z innymi podmiotami, w tym producentami urządzeń
srk
, które zostały już zabudowane na terenie objętym zamówieniem oraz związana z tym
naturalna przewaga konkurencyjna tych podmiotów nie uzasadniają twierdzenia, że opis
przedmiotu zamówienia publicznego został sporządzony z uchybieniem przepisów ustawy
Pzp.
Jednocześnie za niewykazane Izba uznała stanowisko Odwołującego, który wskazywał,
że podmioty trzecie, tj. Bombardier oraz Thales – producenci urządzeń srk zabudowanych
na terenie objętym przedmiotową inwestycją nie zawsze są zainteresowani współpracą
z Odwołującym, czy też że nie jest to w interesie tych podmiotów. Stanowiska Odwołującego
w ocenie Izby nie potwierdza pismo Thales Polska Sp. z o.o. z dnia 19 marca 2020 r.
Z
auważyć należy, iż Odwołujący nie przedstawił pisma skierowanego do Thales Polska
Sp. z o.o.
, przez co nieznany jest całościowy kontekst udzielonej odpowiedzi. Ponadto jak
wynika z ww. pisma
jednym z argumentów przemawiającym za brakiem możliwości
nawiązania współpracy z Odwołującym w formule podwykonawstwa przy realizacji kontaktu
dotyczącego odcinka Poznań Główny - Wronki było to, że zakres prac objętych zapytaniem
został zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą
w Pradze.
Powyższe rozważania, jak również całokształt okoliczności niniejszej sprawy,
doprowadziły Izbę do przekonania, że Odwołujący nie wykazał, że sporządzony przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w brzmieniu ustalonym na moment zamknięcia
rozprawy był nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego oraz nieuzasadniony potrzebami
gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności
Odwołujący, który skupił się na aspekcie ekonomicznym przemawiającym za zasadnością
wydzielenia oczekiwan
ego zakresu prac do odrębnego postępowania o udzielenie
zamówienia, nie podważył obiektywnej potrzeby Zamawiającego w ukształtowaniu
postanowień specyfikacji warunków zamówienia w taki sposób, że to wybrany wykonawca,
który skoordynuje całość prac objętych niniejszym zamówień, przeprowadzi konfigurację
systemów sterowania oraz zapewni ich właściwą współpracę, co z kolei pozwoli na
niezakłócony i bezpieczny ruch pociągów, uniknąć dodatkowych zamknięć torowych,
przekładając się jednocześnie na czas realizacji całego projektu i możliwość korzystania
przez Zamawiającego z powstałych odcinków.
Ponadto
za gołosłowne Izba uznała stanowisko Odwołującego, który wskazywał, że
konieczność zmiany aplikacji w urządzeniach komputerowych zabudowanych na stacjach
Suchy Las, Swarzędz oraz Poznań Górczyn rzutowałaby na pozostałe stacje lub posterunki
na danym odcinku, a zatem wymagałaby zmiany aplikacji dla całego odcinka w ramach
właściwego LCS. Powyższemu zresztą przeczył Zamawiający, który argumentował, że
zmiany aplikacji dotyczą konkretnej stacji oraz odpowiedniego LCS. Odwołujący nie odparł
także twierdzeń Zamawiającego, iż zmiany aplikacji na ww. stacjach oraz właściwym LCS
nie wykracza
ją poza plac budowy objęty niniejszym postępowaniem, mimo położenia
geograficznego.
W kontekście powyższego zauważyć należy, iż sam Odwołujący w toku
rozprawy przyznał, że w istocie jego twierdzenia dotyczą tego, iż poza placem budowy
znajduje się serwer, na którym instalowana jest aplikacja, czego zdaniem Izby nie sposób
utożsamiać z wykonaniem zamówienia poza terenem budowy.
W końcu odnosząc się do wymogu określonego w pkt. 3.7.8.2 Wytyczne ogólne, ppkt
4 PFU, który zdaniem Odwołującego stanowił przejaw naruszenia zasady uczciwej
konkurencji, jako że nie dotyczył urządzeń srk zabudowanych przez dotychczasowych
producentów oraz stanowił wymaganie niewspółmierne do potrzeb Zamawiającego
zauważyć należy, iż Odwołujący nie sformułował w odwołaniu żądania w zakresie
rzeczonego postanowienia specyfikacji. Ponadto
Zamawiający wyjaśnił, że odstąpił od
wymagania przystosowania istniejących urządzeń srk do współpracy z systemem ETCS
poziomu 2, gdyż nie jest to warunek konieczny do zakończenia modernizacji w sposób
zapewniający osiągniecie zakładanego celu. Niemiej jednak zabudowa systemu ETCS
poziom 2 przewidziana jest w przyszłości, w związku z czym Zamawiający zmodyfikował
zapisy SWZ w taki sposób, żeby dostarczone w ramach przedmiotowego zadania
komputerowe urządzenia srk były przystosowane i przygotowane do współpracy z systemem
ETCS poziom 2. Przystosowanie istniejących urządzeń srk warstwy podstawowej do
współpracy z systemem ETCS poziomu 2 zostanie zlecone w ramach zadania zabudowy
systemu ETCS poziom 2 na przedmiotowym odcinku linii. Jednocześnie Zamawiający
wskazał, że urządzenia srk warstwy podstawowej na stacjach Swarzędz oraz Poznań
Górczyn zostaną zaadaptowane do współpracy z systemem ETCS poziom 2 i z nim
powiązane w ramach zadania pn.: „Zabudowa ,systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20
Kunowice
– Terespol” (z wyłączeniem węzła warszawskiego).
Wziąwszy pod rozwagę powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie
wykazał, iż doszło do naruszenia art. 99 ust. 4, art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Wobec powyższego odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustaw
y Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
M
ając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
