rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-11
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 450/22
KIO 450/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2022 r. przez wykonawcę:
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12, 95200 Pabianice w postępowaniu
prowadzonym przez
Miasto Będzin reprezentowane przez Prezydenta Miasta Będzina,
ul.
11 listopada 20, 42500 Będzin
przy udziale wykonaw
ców Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa oraz
ECO -
TEAM Sp. z o.o. Sp. k., ul. Władysława Jagiełły 60, 42 - 202 Częstochowa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2022 r. przez wykonawcę:
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12, 95200 Pabianice w postępowaniu
prowadzonym przez
Miasto Będzin reprezentowane przez Prezydenta Miasta Będzina,
ul.
11 listopada 20, 42500 Będzin
przy udziale wykonaw
ców Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa oraz
ECO -
TEAM Sp. z o.o. Sp. k., ul. Władysława Jagiełły 60, 42 - 202 Częstochowa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala od
wołanie
2. k
osztami postępowania obciąża FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12,
95200 Pabianice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12, 95200 Pabianice tytułem
wpisu od o
dwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12,
95200 Pabianice na rzecz Miasta Będzin reprezentowanego przez
Prezydenta Miasta Będzina, ul. 11 listopada 20, 42500 Będzin kwotę 3 668 zł
00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……….………………………………
Sygn. akt: KIO 450/22
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa instalacji solarnych
do produkcji energii ze źródeł odnawialnych w indywidualnych gospodarstwach domowych
na terenie Będzina”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 05.10.2021 r. pod nr 2021/S 193-
501976 przez
Miasto Będzin
reprezentowane przez Prezydenta Miasta Będzina, ul. 11 listopada 20, 42500 Będzin zwane
dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.
U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej:
„NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p”.
W dniu 08.02.2022 r.
(za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884
Warszawa zwane dalej:
„Sanito Sp. z o.o.” albo „pierwszym Przystępującym po stronie
Zamawiającego”. Druga pozycje w rankingu zajęła firma ECO - TEAM Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Władysława Jagiełły 60, 42 - 202 Częstochowa zwana dalej: „ECO - TEAM Sp. z o.o. Sp.
k.” albo „drugim Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Niniejszą czynnością
Zamawiający de facto unieważnił wcześniejszy wybór z 22.12.2021 r. oferty
najkorzystniejszej FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12, 95200 Pabianice
zwanej dalej:
„FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.” albo „Odwołującym”.
Dnia 18.02.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)
odwołanie względem czynności z 08.02.2022 r. złożył FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
I.
art. 263 w zw. z art. 239 p.z.p. poprzez dokonanie w dniu 08.02.2022 r. wyboru oferty
Sanito sp. z o.o.
a)
jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której nie doszło do uchylania się przez FlexiPower
Group sp. z o.o. sp.k. od zawarcia umowy,
b)
jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której na podstawie kryteriów oceny ofert
o
kreślonych w dokumentach zamówienia oferta ta nie przedstawia najkorzystniejszego
stosunku jakości do ceny lub kosztu lub nie posiada najniższej ceny lub kosztu,
II. naruszenie art. 263 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 15r ust. 1 i 4 ustawy
z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych poprzez zaniechanie oceny wystąpienia przesłanek oraz
okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, wpływających na należyte wykonanie
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz uznanie przez Zamawiającego, że pomimo
tego zaniechania możliwe jest uznanie, że FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchyla się od
zawarcia um
owy i że możliwym jest dokonanie wyboru następnego wykonawcy,
III. naruszenie art. 253 p.z.p. w zw. z art. 263 p.z.p. poprzez dokonanie w dniu 8 lutego
2022 r. wyboru oferty Sanito sp. z o.o. bez przytoczenia właściwego uzasadnienia
faktycznego prawnego i fak
tycznego uniemożliwienia FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.
uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn zastosowania art. 263 p.z.p. Wnosił o:
I.
uwzględnienie odwołania,
II.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z
dnia 8 lutego 2022 r.,
III.
nakazanie Zamawiającemu prowadzenia postępowania w oparciu o czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 22 grudnia 2021 r. i zawarcia umowy z FlexiPower Group sp.
z o.o. sp.k. nadto,
wnoszę o:
V.
orzeczenie na rzecz Odwołującej się uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego, obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości
3.600 złotych, określonych na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt
sprawy,
VI. dopuszczenie i przeprowadzenie dowod
ów z dokumentów załączonych do odwołania na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
VII.
zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania oraz
dokumentacji postępowania w postaci elektronicznej o udzielenie zamówienia na Budowę
instal
acji solarnych do produkcji energii ze źródeł odnawialnych w indywidualnych
gospodarstwach domowych na terenie Będzina
W dniu 05.10.2021 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w przedmiocie
Budowę instalacji solarnych do produkcji energii ze źródeł odnawialnych w indywidualnych
gospodarstwach domowych na terenie Będzina W przedmiotowym postępowaniu ofertę
złożyła m.in. FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., która to oferta w dniu 22.12.2021 r. została
wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W dniu 08
.02.2022 r. Zamawiający dokonał ponownie
wyboru najkorzystniejszej oferty opierając się o treść art. 263 w zw. z art. 239 ust. 1 p.z.p.
Dokonanie wyboru Sanito sp. z o.o. obarczone jest niezgodnością z ustawą, wskutek czego
czynność zamawiającego powinna zostać unieważniona.
III.A. Brak podstaw do uznania, że FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchyliła się od zawarcia
umowy. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagają okoliczności, które legły u podstawy
dokonanego ponownie wyboru najkorzystniejszej ofer
ty przez Zamawiającego. Zgodnie z art.
263 p.z.p.
„Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla
się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego
badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać
najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.” Dyspozycja tego przepisu
jednoznacznie wskazuje, że przesłankami, które determinują możliwość dokonania
„drugiego” wyboru są:
-
uchylanie się od zawarcia umowy,
-
niewniesienie wymaganego zabezpieczenia.
W ocenie FlexiPower Group sp. Z o.o. sp.k. żadna z niniejszych okoliczności nie
wystąpiła w niniejszym postępowaniu. Pomimo braku formalnej podstawy prawnej do
arbitralnego wyznaczenia terminu zawarcia umowy przez Zamawiającego, Miasto Będzin
wskazało dzień 10.01.2022 r. jako termin zawarcia umowy. Po pierwsze Wykonawca jeszcze
przed terminem, w którym możliwe było zawarcie umowy, w dniu 30.12.2021 r. zwrócił się,
działając z najwyższą starannością z prośbą o możliwość zawarcia umowy w dniach
17-
21.01.2022 r. argumentując powyższe faktem realizowania jednocześnie kilkunastu do
kilkudziesięciu inwestycji i zapewnieniem przy zawieraniu umowy nie tylko obecności
właściwie umocowanych od strony formalnej osób, które reprezentują spółkę, ale także osób,
które wielokrotnie zapoznawały się z zapisami umów podobnego rodzaju i posiadają
odpowiednią wiedzę techniczną i doświadczenie, które pozwalają także na uchylenie
wszelkich wątpliwości Zamawiającego powiązanych z przyszłym etapem realizacji.
W odpowiedzi na przesłany wniosek Zamawiający dokonał w dniu 04.01.2022 r.
jednostronnie zmiany terminu
podpisania umowy na dzień 17.01.2022 r. Następnie w dniu
14.01.2022 r.
– pozostając w terminie wskazanym przez Zamawiającego – złożyła
uzasadniony wniosek o przesunięcie terminu podpisania umowy oraz przedłożenie
dokumentów niezbędnych do jej zawarcia do dnia 20 stycznia 2022 r. z uwagi na
nieprzeprocesowanie przez Towarzystwo Ubezpieczeń, które miało wystawić gwarancję
ubezpieczeniową poprawek Miasta Będzin do draftu gwarancji ubezpieczeniowej –
zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz usunięcia wad i usterek. Jednocześnie,
w dniu 19.01.2022 r. FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. zwróciła się, korzystając
z uprawnienia określonego w art. 15r ust. 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych o
-
przedłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia do 5 miesięcy od zawarcia
·umowy,
-
zmianę terminu podpisania umowy na dzień 04.02.2022 r.,
-
zmianę wynagrodzenia należnego Wykonawcy poprzez jego zwiększenie o 50.000
złotych brutto. Pomimo złożenia wniosku, który zgodnie z ustawą dnia 2 marca 2020 r.
o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem COVID-
19 , innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych nakłada na Zamawiającego obowiązek zbadania okoliczności związanych
z wystąpieniem COVID-19, które mają wpływ na należyte wykonanie umowy, a także zajęcia
stanowiska z uzasadnieniem w terminie 14 dni od otrzymania wniosku. Pomimo faktu, że
wniosek powyższy został złożony jeszcze przed zawarciem umowy, to należy go a maiori ad
minus
traktować jako uzasadniony na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przed
podpisaniem umowy. Powyższe dopuszcza orzecznictwo sądów powszechnych i KIO m.in.
wyrok SO w Nowym Sączu z 02.06.2005 r., III Ca 262/05 „Nie ma przeszkód, aby przepis art.
144 ust. 1 Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy.
Skoro ustawodawca dopuszcza -
w określonych sytuacjach - dokonywanie zmian
postanowień umowy już zawartej, to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie”
oraz wyrok KIO z dnia 9 lutego 2010 r., KIO/UZP 54/10,
„Przepis art. 144 ust. 1 p.z.p.
dopuszcza zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego jedynie w sytuacji, w której
przyszłe zmiany jej postanowień zostały przewidziane uprzednio w treści ogłoszenia lub
w postanowienia
ch SIWZ. Przedmiotowy przepis dotyczy warunków zmiany postanowień
zawartej umowy, nie zaś zmiany postanowień umowy jeszcze przed jej zawarciem. Jednakże
w ocenie Izby brak jest jakichkolwiek przeszkód do uznania, że jeśli pod określonymi
rygorami p.z.p. do
puszcza się możliwość zmiany postanowień zawartej umowy, to zmiana
taka jest możliwa po wyborze, ale przed podpisaniem. Jednakże warunkiem sine qua non
dopuszczenia takiej możliwości jest jej przewidzenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ
oraz określenie warunków takiej zmiany”.
Zamawiający zaniechał zbadania okoliczności, co do czego był zobligowany
i prawdopodobnie
– na co wskazywałaby kwalifikacja prawna wyboru najkorzystniejszej
oferty uznał, że FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchyla się od zawarcia umowy. Emanacją
powyższego było skierowanie do gwaranta w zakresie wadium skierowania roszczenia.
W celu zapobieżenia wypłaty świadczenia z gwarancji wadialnej FlexiPower Group
skierowała w dniu 01.02.2022 r. do Zamawiającego pismo, w którego pierwszym zdaniu
wskazała, że: „W odpowiedzi na Państwo pismo z żądaniem do zapłaty wadium przesłane
do towarzystwa ubezpieczeniowego Euler Hermes S.A. oświadczamy, ze Wykonawca wciąż
podtrzymuje
chęć zawarcia umowy z Zamawiającym, Miastem Będzin.”. Następnie w dniu
04.02.2022 r. w oświadczeniu FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. ponownie wskazała, że:
„FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. podtrzymuje chęć zawarcia umowy z Zamawiającym,
Miastem Będzin.” Zachowując pełną wolę realizacji umowy, FlexiPower Group sp. z o.o.
sp.k. wniosła nowe wadium w formie przelewu pieniężnego w dniu 07.02.2022 r.,
przedstawiając w ten sposób utrzymanie chęci zawarcia umowy .
Pomimo wszelkich powyższych czynności podejmowanych przez Wykonawcę Miasto
Będzin uznało, że FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchyla się od zawarcia umowy, co
pozostaje nie tylko w sprzeczności z faktycznymi zachowaniami wykonawcy, ale także
z rozumieniem tego pojęcia na gruncie orzecznictwa. Dominującym stanowiskiem
jurydycznym jest potwierdzone wyrokiem SN z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 344/05, Sąd
Najwyższy stwierdził, że w piśmiennictwie oraz w orzecznictwie dominuje stanowisko, które
dla stosunków cywilnoprawnych przyrzeczonych wygląda następująco : „Przez uchylanie się
od zawarcia umowy, będące przesłanką dochodzenia m.in. roszczenia o jej zawarcie, należy
rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od
zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej,
powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do
bezpodstawnego niezawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim
skutkiem.” Ponadto – jak wskazała KIO w uchwale z 03.08.2017 r. (KIO/KD 38/17) – za
uchylanie się od zawarcia umowy uznana może być „jedynie wyraźna odmowa zawarcia
umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujące na
brak takiego zamiaru”. FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. na żadnym etapie rozmów
z Zamawiającym nie podjęła działania zmierzającego do bezpodstawnego niezawarcia
umowy o zamówienie publiczne. Wręcz przeciwnie – działała z należytą starannością w celu
umożliwienia obu stronom zawarcie ważnej umowy. Składając zaś wniosek z art. 15 r ust. 4
ustawą dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 , innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych Wykonawca korzystał z ustawowego uprawnienia – nie można
zatem ocenić powyższego zachowania jako nakierowane na niezawarcie umowy, gdyż
stanowiło ono jedynie korzystanie ze swojego prawa podmiotowego. Za odmowę podpisania
umowy uznać można tylko takie oświadczenie woli wykonawcy, które zawierają negatywne
stanowisko w przedmiocie możliwości zawarcia umowy, ewentualnie takie działanie
skarżącego, które wskazywałoby, że Wykonawca takie oświadczenie woli złożył. (Tak
również Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 6 października 2005 r., II Ca 460/05,
oraz wyrażony tam pogląd Sądu Najwyższego z wyroku z dnia 9 maja 2001 r., II CKN
440/00).
Wobec powyższego – w szczególności chronologii i przyczynowości
przedsiębranych przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. działań, nie jest uzasadnionym
przypisanie FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchylenia się od zawarcia umowy, a co za tym
idzie wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z rażącym naruszeniem art. 263 p.z.p.
III. B. Wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Naturalną konsekwencją
zasadności powyżej opisanego zarzutu jest to, ze wybrana oferta Sanito sp. z o.o. nie jest
ofertą
najkorzystniejszą.
Najkorzystniejszą
ofertą
jest
oferta
przedstawiająca
najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub
kosztem. Zgodnie z dokonaną przez Zamawiającego punktacją
To oferta FlexiPower Group sp. Z o.o. sp.k. jest ofertą, która zawiera najkorzystniejszy
bilans jakości do ceny, co czyni wybór dokonany w dniu 8 lutego 2022 r. niezgodnym z art.
239 ust. 1 i 2 p.z.p.
III. C. Zaniechanie uniemożliwiające przypisanie FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchylenia
się od zawarcia umowy. Niezależnym od faktu niepodjęcia przez FlexiPower Group sp. z o.o.
sp.k. jakiegokolwiek zachowania, które mogłoby zostać uznane za uchylenie się od zawarcia
umowy, Miasto Będzin ignorując wniosek złożony w oparciu o przepisy specustawy
COVIDowej samodzielnie doprowadziła do sytuacji, która leży u podstaw niniejszego
odwołania. Art. 15r ust. 1 i 4 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych obligują Zamawiającego do zbadania przesłanek z
wniosku, umożliwiając zażądanie dowodów, dokumentów oświadczeń, które uzasadniają
faktyczny wpływ przesłanek na potencjalną podstawę do zmiany umowy, a nadto – przede
wszystkim wymagają ustosunkowania się do treści wniosku. Zachowania te nie zostały
podjęte w ustawowym terminie, ani nawet po jego upływie, pomimo wielokrotnego – co
wynika z załączonych pism – zwracania się FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. o rozpoznanie
tegoż wniosku i konieczności odniesienia się do niego. Pomimo zatem, że to zaniechanie
Zamawiającego stoi u podstaw niezawarcia umowy z FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.,
Zamawiający błędnie ocenił, że Odwołującej się możliwe jest przypisanie uchylenia się od
zawarcia umowy, co godzi nie tylko w przytoczone przepisy specustawy COVIDowej, ale
także zasadę przejrzystego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (art. 16 pkt
2 p.z.p.) oraz udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
(art. 17 ust. 2 p.z.p.)
III. D. Brak uzasadnienia faktycznego i prawnego. Ustawodawca, za pomocą zasad
postępowania o udzielenie zamówienia, a także orzecznictwo w drodze ugruntowanej
wieloletniej praktyki wypracowało konieczność uzasadnienia faktycznego i prawnego, które
umożliwia kontrolę dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty. Charakter informacji
udzielonych przez Zamawiającego w uzasadnieniu pozwala Wykonawcy odnieść się
w sposób merytoryczny do decyzji Zamawiającego w szczególności podjąć decyzję
o zastosowaniu środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie. Jak wskazuje KIO – na
kanwie art. 92 ust. 1 pkt 2 dawnej ustawy p.z.p.
– odpowiednika art. 253 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
w wyroku z dnia 07.02.2017 r. (KIO 144/17; KIO 147/17)
„Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 p.z.p.,
stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak
jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej
konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw
faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty
na
jkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej
wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej
zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy
skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować
w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować. To przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności
faktycznych oraz przedstawionej argumentacji KIO dokonuje oceny prawidłowości czynności
odrzucenia oferty, a ocenie KIO mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane
wykonawcy. Nie mogą natomiast wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy okoliczności, które
zama
wiający podnosi dopiero w postępowaniu odwoławczym.” Wybór z 08.02.2022 r. –
oferty Sanito sp. zo.o. jest pod tym względem całkowicie wadliwy. Zawiera bowiem
następującą informację: „Uzasadnienie prawne: Art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych w związku z art. 263 ustawy. Uzasadnienie
faktyczne: Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w niniejszym postępowaniu
i brak podstaw do wykluczenia. Treść oferty odpowiada treści specyfikacji warunków
zamówienia oraz jest zgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, oferta jest ważna
i spełnia wszystkie warunki i wymagania Zamawiającego określone w specyfikacji
warunków zamówienia. Według przyjętych kryteriów oceny ofert ww. oferta Wykonawcy
uzyskała najwyższą ilość punktów.”. Wadliwości uzasadnienia sprowadzają się do
następujących kwestii:
- informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty nie zawiera informacji o tym, co
Zamawiający zrobił z ofertą FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.,
- informacja nie zawiera subsumpcji jakiegokolwiek stanu faktycznego do normy z art. 263
p.z.p.,
- informacja wskazuje na dokonanie ponownego badania i oceny ofert, bez
uwzględnienia
oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. pomimo braku jakiejkolwiek informacji o losach tej
oferty,
-
wreszcie, jedynie wskazanie art. 263 p.z.p. jako samego oznaczenia artykułu ustawy
stanowi
jedyną poszlakę przyczyny przedmiotowego rozstrzygnięcia. Uzasadnienie drugiego
wyboru najkorzystniejszej oferty, uniemożliwiającego zawarcie umowy przez odwołującą w
przedmiotowym postępowaniu, nie pozwala na jednoznaczne określenie, z jakich powodów
Zamawiający podjął taką decyzję w postępowaniu, czego skutkiem jest m.in. to, że
wykonawca FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. został ograniczony w swoich uprawnieniach do
skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej w zakresie faktycznego
ziszczenia albo nieziszczenia się przesłanek ponownego wyboru w związku z czym,
czynność ta została dokonana z naruszeniem przepisów art. 253 p.z.p. w zw. z art. 263
p.z.p.
IV. Wpływ na wynik postępowania
Zgodnie z art. 554 ust. 1 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udziele
nie zamówienia. Unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty Sanito sp. z o.o.
miałoby taki wpływ na wynik postępowania, że FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. będzie
mogła „wrócić” do pozycji wykonawcy z ofertą najkorzystniejszą i podpisać umowę. Jak
wskazuje Izba m.in. w wyroku z 05.10.2016 r. (KIO 1760/16)
„Za wynik postępowania należy
uznać wybór konkretnej oferty jako najkorzystniejszej.” Uwzględnienie odwołania będzie
skutkować tym, że w postępowaniu będzie mogła być wybrana oferta Odwołującej.
Zam
awiający w dniu 21.02.2021 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał
wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 23.02.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sanito
Sp. z o.o
. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Sanito Sp. z o.o.
W dniu 23.02.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ECO -
TEAM Sp. z o.o. Sp. k
. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała
skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ECO
- TEAM Sp. z o.o. Sp. k.
W dniu 09.03.2022 r. (e-
mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów w całości. Stwierdził, że
z
godnie z art. 263 PZP Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie
wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; zamawiający może
dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu
wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. W toku
postępowania będącego przedmiotem niniejszej sprawy zachowanie Odwołującego
wypełniło obie przesłanki przewidziane w ww. przepisie. Zamawiający uznał, iż Odwołujący
całokształtem swojego postępowania uchylał się od zawarcia umowy, a ponadto nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w ogóle. W tym miejscu
Zamawiający uznał za zasadne przedstawienie kalendarium, które doskonale obrazuje brak
zamiaru zawarcia przez Odwołującego umowy z Zamawiającym, i tak w dniu:
• 05.10.2021 - Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu i SWZ na stronie
prowadzone
go postępowania;
• 08.11.2021 - upływał termin składania ofert w postępowaniu (w tym dniu również
Odwołujący złożył swoją ofertę);
• 22.12.2021 - Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
• 28.12.2021 - Zamawiający wyznaczył termin zawarcia umowy na dzień 10 stycznia 2022 r.;
• 30.12.2021 - Odwołujący złożył wniosek o zmianę terminu zawarcia umowy i wyznaczenie
nowego terminu w dniach 17-21.01.2022 r.
Odwołujący ww. wniosku argumentował, iż
zmiana terminu zawarcia umowy wynik z
„faktu realizowania jednocześnie kilkunastu do
kilkudziesięciu inwestycji i zapewnieniu przy zawieraniu umowy nie tylko obecności właściwie
umocowanych od strony formalnej osób, które reprezentują spółkę, ale także osób, które
wielokrotnie
zapoznawały się z zapisami umów podobnego rodzaju i posiadają odpowiednią
wiedzę techniczną i doświadczenie, które pozwalają także na uchylenie wszelkich
wątpliwości Zamawiającego powiązanych z przyszłym etapem realizacji." Zamawiający
wskazuje, iż przychylił się do powyższego wniosku, choć projekt umowy dostępny był od
początku postępowania jako załącznik do SWZ, a Odwołujący w toku postępowania nie
wnosił o wyjaśnienie treści SWZ w zakresie projektu umowy. Powyższe oznacza, iż
powinien z treścią umowy zapoznać się jeszcze przed złożeniem oferty. Zamawiającego
dziwi ponadto także argumentacja Odwołującego obejmująca konieczność uchylenia
wszelkich wątpliwości Zamawiającego powiązanych z przyszłym etapem realizacji.
Zamawiający nie zgłaszał Odwołującemu takich wątpliwości.
• 04.01.2022 r. - Zamawiający wyraził zgodę na zmianę terminu zawarcia umowy
wyznaczonego na dzień 10.01.2022 oraz przychylając się do prośby Odwołującego
wyznaczył II termin zawarcia umowy na dzień 17.01.2022 r. - dzień w przedziale czasowym
wskazanym przez Odwołującego;
• 11.01.2022 r. - Wykonawca wysłał do Zamawiającego projekt (draft) zabezpieczenia
należytego wykonania umowy celem uzgodnienia jego treści;
• 12.01.2022 r. - Zamawiający odesłał Odwołującemu projekt (draft) zabezpieczenia
należytego wykonania umowy z uwagami;
• 13 i 14.01.2022 r. - Strony wymieniły wiadomości mailowe oraz informacje do uzupełnienia
treści umowy
• 14.01.2022 - Odwołujący złożył kolejny wniosek o przesunięcie terminu zawarcia umowy
Pomimo, że Zamawiający wyznaczył II termin jej zawarcia zgodnie z uprzednią
prośbą, Odwołujący ponownie wniósł o jego zmianę oraz o przedłużenie terminu na
przedłożenie dokumentów, w tym także zabezpieczenia należytego wykonania umowy do
dnia 20.01.2022 r.;
• 17.01.2022 - Zamawiający, po raz kolejny (po raz trzeci) przychylając się do wniosku
Odwołującego, wyznaczył kolejny termin zawarcia umowy na dzień 20.01.2022 r. godz.
12:00 (a więc na dzień wskazany przez Odwołującego).
• 20.01.2022 r., godz. 10:50 (tj. dzień, w którym o godz. 12.00 miała być zawarta umowa)-
Wykonawca w formie elektronicznej wniósł pismo do Zamawiającego, w przedmiocie:
-
zmiany warunków umowy poprzez podwyższenie wynagrodzenia oraz
-
przedłużenia terminu do wykonania umowy o 1 miesiąc
- zmiany terminu zawarc
ia umowy (nie podając ku temu jakiegokolwiek uzasadnienia).
Dowody:
• zawiadomienie z 28.12.2022 r.;
• pismo Odwołującego z 30.12.2021 r.;
• zawiadomienie z 04.01.2022 r.;
• wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 11.01.2022 r., godz. 10:57
z załącznikiem;
• wiadomość mailowa Zamawiającego do Odwołującego z 12.01.2022 r., godz. 12:03
z załącznikiem;
• wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 14.01.2022, godz. 15:49
z załączonym w treści mailem od gwaranta wraz z załącznikiem - pismem Odwołującego
z 14.01.2022 r.;
• zawiadomienie z 17.01.2022 r.;
• wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 20.01.2022 r. godz. 10:50 wraz
z załącznikiem pismem Odwołującego z 19.01.2022 r. wraz z załącznikami;
• elektroniczne
poświadczenie
weryfikacji
podpisu
p.
M.
P.
pod
pismem
z 19.01.2022 r.;
• elektroniczne poświadczenie weryfikacji podpisu p. M. P. pod załącznikami do pisma z
19.01.2022 r.;
• żądanie zapłaty wadium z 24.01.2022 ;
• zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 07.02.2022.
Pismo z 20.01.
2022 r. stanowiło ewidentny wyraz braku woli zawarcia umowy
z Zamawiającym, o czym świadczą poniższe okoliczności. Po pierwsze, mija się z prawdą
Odwołujący twierdząc, iż pismo datowane na dzień 19.01.2022 r. zostało wniesione w dniu
19.01.
2022 r. Pismo zostało podpisane przez Prezesa Zarządu Odwołującego w dniu
20.01.2022 r.
o godzinie 09:49, a załączniki do pisma w dniu 20.01.2022 r. o godzinie 10:49,
całość zaś została wysłana wiadomością mailową w dniu 20.01.2022 r. o godz. 10:50.
Przeciwne twierdzenia
Wykonawcy przedstawione w odwołaniu mają na celu zakrzywienie
obrazu rzeczywistości, który jednoznacznie wynika z załączonych do niniejszego pisma
dokumentów. Po drugie, w piśmie z 19.01.2022 r. Odwołujący powoływał się na art. 15 r ust.
4 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem COVID-19, in
nych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych, który w ocenie Zamawiającego nie ma zastosowania w niniejszej sprawie
(o czym mowa w części dotyczącej drugiego z zarzutów). Po trzecie, w piśmie z 19.01.2022
r.
Odwołujący jako okoliczności, które miałyby uzasadniać przedłużenie terminu wykonania
umowy i podwyższenie wynagrodzenia przytoczył wiadomości mailowe, dokumenty oraz
okoliczności na poparcie swoich twierdzeń, które pochodziły nawet sprzed ogłoszenia
o zamówieniu jak np. oświadczenie spedytora z 26.07.2021 r., oświadczenia Morskiej
Agencji Gdynia Sp. z o.o. z 16.08.2021 r.,
czy też takie, w których posiadaniu był jeszcze
przed złożeniem oferty jak wiadomość mailowa z 05.11.2021 r. od producenta modułów
fotowoltaicznych Sunergy.
Jeżeli okoliczności te faktycznie w ocenie Odwołującego miałyby
wpływać na możliwość wykonania umowy w terminie przewidzianym w SWZ, powinien on
zgłaszać to przed złożeniem oferty w ramach wniosków o zmianę SWZ, jednak nigdy o to nie
wnioskował. Podobnie, jeżeli w ocenie Odwołującego nie jest możliwym wykonanie
zamówienia za zaoferowaną cenę (wszak wnioskował on o podwyższenie wynagrodzenia),
powinien on złożyć ofertę na wyższą cenę. On z kolei zdecydował się (zapewne w celu
wyg
rania przetargu) na cenę niższą, aby następnie w trybie „niekonkurencyjnym" domagać
się podwyższenia jego wynagrodzenia. W tym miejscu wskazać należy, iż Odwołujący na
poparcie argumentacji dotyczącej podwyżki cen przez producenta modułów fotowoltaicznych
wskazuje na wiadomości mailową o podwyżce cen z 23.12.2021 r., podczas gdy
z wiadomości tej wynika, iż została wysłana 05.11.2021 r.
Powyższe, w ocenie Zamawiającego w sposób jednoznaczny świadczy o tym, że
Odwołujący uchylał się od zawarcia umowy w kształcie wynikającym z zaakceptowanych
uprzednio warunków SWZ, gdyż:
• jeszcze przed złożeniem oferty posiadał informacje, z których jego zdaniem wynika, iż
termin wykonania umowy wskazany przez Zamawiającego nie jest możliwy do zachowania,
a jednocześnie na żadnym z wcześniejszych etapów postępowania nie wskazał tego
Zamawiającemu, jak choćby poprzez wniosek o zmianę treści SWZ;
• jeszcze przed złożeniem oferty posiadał informacje, iż skalkulowane przez niego
wynagrodzenie z uwagi s
ytuację pandemiczną powinno być wyższe, a mimo to złożył ofertę
w określonym kształcie i na żadnym z wcześniej wyznaczonych trzech terminów na zawarcie
umowy nie wnosił o jego podwyższenie;
• do dnia 20.01.2022 r. Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu zabezpieczenia
należytego wykonania umowy;
• Odwołujący trzykrotnie nie stawił się na żaden termin podpisania umowy wyznaczony przez
Zamawiającego, nawet taki który sam Odwołujący uprzednio wskazał.
Mając na uwadze całokształt zachowania Odwołującego, a następnie po wpływie
w dniu 20.01.2022 r.
, na godzinę przed terminem zawarcia umowy, pisma datowanego na
19.01.2022 r.
, Zamawiający upewnił się co do braku woli zawarcia umowy po stronie
Odwołującego.
Wiadomym jest, iż celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Zamawiający sięgając do możliwości przewidzianej przepisem art. 263
PZP, który wszakże stanowi wyjątek od tej zasady ustalił w sposób pewny, iż działanie
Odwołującego ma postać umyślnego, kierunkowego działania mającego na celu
doprowadzenie do niepodpisania umowy.
Zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym w
wyroku z 21.05.2013 r.
(KIO 1123/13, Legalis) KIO zwróciła uwagę, że zwrot „uchylać się"
oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś" wobec czego stwierdzenie, że wykonawca, który
złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy; musi być poprzedzone
ustaleniem, iż wykonawca ten nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje
działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Podobnie, w wyroku z
28.01.
2013 r. (KIO 14/13, Legalis), KIO stwierdziła, że za uchylanie się od zawarcia umowy
należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia przez wykonawcę, który złożył
zamawiającemu oświadczenie woli wyrażające negatywne stanowisko w przedmiocie
zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy - wprost lub przez zachowanie
ujawniające jego wolę w sposób wystarczający. Podobnie Izba stwierdziła w wyroku
z 17.03.2016 r. (sygn. akt KIO 311/16).
W ocenie Zamawiającego powyższe zachowanie Odwołującego nie pozostawiało
wątpliwości, iż Odwołujący nie miał zamiaru zawrzeć umowy z Zamawiającym na warunkach
wskazan
ych w SWZ oraz zgodnie ze swoja ofertą w zakresie wynagrodzenia. Jak wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 04.03.2014 r. (sygn. akt: KIO 288/14): „uchylanie się"
nie musi wcale oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, może zaś wynikać
z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. „Zdaniem Izby trzykrotnie
niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej
może być uznane za uchylanie się" (...) „Należy też zwrócić uwagę, iż gdyby odwołujący
w swoich pismach zawarł nie wniosek, by termin zawarcia umowy przesunąć o „minimum 14
dni" czy „minimum 7 dni", lecz dokładne wyjaśnienia oraz wskazał konkretną datę, w której
podpisze umowę oraz przedstawi gwarancję należytego wykonania umowy i pozostałe
wymagane dokumenty, zamawiający być może podjąłby decyzję, aby do owej daty ze swoją
decyzją o wyborze kolejnej oferty poczekać. Zamawiający jednak takich informacji ze strony
odwołującego nie posiadał. Zamawiający zwrócił także uwagę na istotny fakt, że odwołujący
nie przedstawił nawet do uzgodnienia projektu gwarancji, jak również innych wymaganych
dokumentów (dotyczących uprawnień budowlanych, podwykonawców itd.). To tylko mogło
potwierdzać przekonanie zamawiającego, iż wykonawca uchyla się od zawarcia umowy."
Z przeprowadzonej w orzecznictwie wykładni pojęcia „uchylanie się od zawarcia umowy"
wynika więc, iż należy przez to rozumieć zarówno bezpośrednią odmowę zawarcia umowy
przez wykonawcę, jak również całokształt okoliczności danej sprawy, działań lub zaniechań
wykonawcy, wskazujących jednoznacznie, bez wątpliwości, że nie ma on zamiaru podpisać
umowy lub nie jest w stanie z określonych powodów spełnić, stawianych przez
zamawiającego w specyfikacji przesłanek jej zawarcia.
Wobec powyższego w dniu 24.01.2022 r. - Zamawiający wystosował żądanie wypłaty
wadium do ubezpieczyciela w związku z uchylaniem się przez Odwołującego od zawarcia
umowy, a w konsekwencji w dniu 08.02. 2022 r.
dokonał wyboru kolejnej oferty - Sanito Sp.
z o.o.
Jedynie na marginesie, Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący, pomimo składanych
deklaracji zawarcia umowy nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Kierowana do Zamawiającego dokumentacja w przedmiotowym zakresie zawierała jedynie
projekty zabezpieczenia, w tym także przesłana w dniu 26.01.2022 r. - żaden dokument nie
był opatrzony podpisem. Ponadto Odwołujący najwidoczniej także nie miał zamiaru
przedłożyć Zamawiającemu zabezpieczenia o ustalonej treści, gdyż w dniu 01.02.2022 r.
Odwołujący wniósł o wycofanie roszczeń od gwaranta załączając także projekt gwarancji
w pierwotnym brzmieniu (bez uwzględnienia uwag Zamawiającego).
Dowody:
• wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 11.01.2022 r., godz. 10:57
z załącznikiem;
• wiadomość mailowa Zamawiającego do Odwołującego z 12.01.2022 r., godz. 12:03
z załącznikiem;
• wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 14.01.2022 r., godz. 15:49
z załączonym w treści mailem od gwaranta;
• wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 26.01.2022, godz. 15:18
z załącznikiem treścią gwarancji;
• wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 01.02.2022, godz. 14:40
z załącznikiem treścią gwarancji.
Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku KIO, z 19.01.2018 r. (sygn. akt KIO
2738/17) wydanym jeszcze w czasie obowiązywania poprzedniej ustawy „wykładnia przepisu
art. 94 ust. 3 p.z.
p. wskazuje, iż ustawodawca posłużył się w treści przepisu wyrażeniem „nie
wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy" (a nie „nie wniósł
w wyznaczonym terminie"), analogicznie jak w przypadku pierwszej przesłanki („uchyla się").
Zatem nie chodzi tutaj o jednorazowe uchybienie terminowi wyznaczonemu przez
zamawiającego (zwłaszcza z przyczyn losowych lub zbyt krótkiego terminu na wniesienie
zabezpieczenia), lecz regulacja ta odnosi się do sytuacji, w których wykonawca nie ma
zamiaru
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (jak i w przypadku
pierwszej przesłanki - nie ma zamiaru podpisania umowy) lub też - pomimo chęci zawarcia
umowy oraz wniesienia zabezpieczenia -
nie jest w stanie takiego zabezpieczenia wnieść,
np. nie posiada wystarczających środków finansowych albo nie jest w stanie uzyskać
gwarancji lub poręczenia".
W niniejszej sprawie zachowanie Odwołującego w zakresie przedłożenia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy świadczy o niemożliwości lub niechęci w jego
pozyskaniu, co przełożyło się bezpośrednio na uchylenie się od zawarcia umowy. Również
na marginesie Zamawiający wskazuje, iż powyżej opisane zachowanie Odwołującego
stwarzało realne zagrożenie odnośnie terminu wykonania umowy. Odwołujący od 22.12.
2021 r.
był w posiadaniu informacji o wyborze jego oferty. Oczywistym i niewymagającym
szczegółowego uzasadnienia jest, iż Zamawiającemu zależało na szybkim i sprawnym
zawarciu i wykonaniu umowy, ale wychodząc naprzeciw Odwołującemu nie wyznaczył
ter
minu na jej zawarcie w okresie świąteczno-noworocznym. Odwołujący natomiast poprzez
swoje postępowanie wciąż opóźniał zawarcie umowy działając na niekorzyść
Zamawiającego, a w istocie beneficjentów projektu. Wiadomym wszakże było, iż
postępowanie jest dofinansowane z Programu RPO WSL 2014-2020, a zatem nie tylko od
woli Zamawiającego zależały terminy realizacji projektu. Zadaniem Wykonawcy miała być
budowa instalacji solarnych do produkcji energii ze źródeł odnawialnych w indywidualnych
gospodarstwach domow
ych na terenie Będzina. Zatem faktycznymi beneficjentami
postępowania stać mieli się mieszkańcy Będzina objęci dofinansowaniem. W związku
z planowanymi w grudniu 2021 r.
zmianami przepisów prawa, które miały wówczas wejść
w życie w marcu 2022 roku, dotyczącymi rozliczeń prosumentów, koniecznym było szybkie
wykonanie umowy i umożliwienie korzystania z instalacji fotowoltaicznych mieszkańcom na
korzystnych zasadach. Zamawiającemu zależało na jak najszybszym zawarciu umowy, by
ost
atecznie przed wejściem w życie nowych zasad rozliczania prosumentów beneficjenci
projektu mogli skorzystać z zasady tzw. opustu.
I. Zarzut naruszenia art. 263 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 15r ust. 1 i 4 PZP
Niezależnie od ww. argumentów, na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut
„zaniechania oceny wystąpienia przesłanek oraz okoliczności związanych z wystąpieniem
COVID-
19, wpływających na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz uznanie przez Zamawiającego, ze pomimo tego zaniechania możliwe jest uznanie, że
FlexiPower Group sp. z o. o. sp.k. uchyla się od zawarcia umowy i możliwym jest dokonanie
wyrobu oferty następnego wykonawcy". W uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący podkreśla,
iż przepisy prawa obligują Zamawiającego do ustosunkowania się do treści wniosku. Wbrew
temu twierdzeniu, żaden z powołanych przez Odwołującego przepisów nie na nakłada na
Zamawiającego takiego obowiązku. Zgodnie z powoływanym przez Odwołującego art. 15r
ust. 1 ustawy o COVID-19, o okoli
cznościach związanych z COVID-19 mających wpływ na
wykonanie zamówienia informują się wzajemnie „strony" umowy o zamówienie publiczne.
W niniejszej sprawie przepis ten nie znajduje zastosowania.
Po pierwsze, z Odwołującym nie
została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, gdyż ten od jej zawarcia
konsekwentnie się uchylał. Nie stał się on zatem nigdy stroną umowy o zamówienie
publiczne, a tylko do stron stosuje się ww. przepis. Niezależnie od tego, art. 15r ust. 1 ustawy
o COVID-19 statu
uje jedynie obowiązek informowania się wzajemnie przez strony umowy
o okolicznościach mających wpływ na jej wykonanie. Trudno zatem zarzucać
Zamawiającemu jego naruszenie (a więc naruszenie obowiązku informacyjnego) w sytuacji,
w której sam Zamawiający nie stwierdził okoliczności, o których winien informować
potencjalnego wykonawcę. Wbrew zarzutowi, przepis ten nie statuuje obowiązku
Zamawiającego odniesienia się do okoliczności podnoszonych przez potencjalnego
Wykonawcę. Nie znajduje zastosowania również art. 15r ust. 4 ustawy o COVID-19, którego
naruszenie zarzuca Odwołujący. Zgodnie z jego treścią Zamawiający, po stwierdzeniu, że
okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na
należyte wykonanie umowy (...).Ustawodawca posługuje się tutaj czasownikiem w formie
dokonanej, co wymaga stwierdzenia, iż okoliczności faktycznie już teraz wpływają na sposób
wykonania umowy. Z oczywistych względów w sytuacji, w której do zawarcia umowy jeszcze
nie doszło, żadne okoliczności nie mogą (w sposób dokonany) wpływać na jej wykonanie.
Antycypując ewentualne wyjaśnienia Wykonawcy dotyczące możliwości zmiany umowy przy
potencjalnym wpływie okoliczności wynikających z COVID na przyszłe wykonanie umowy to
wskazać należy, że możliwość taką przewiduje ust. 4a art. 15r ustawy o COVID-19, jednakże
jego naruszenia Odwołujący nie zarzuca, stąd również Zamawiający nie będzie w tym
miejscu poddawał go analizie. Na marginesie wskazał, iż w ocenie Zamawiającego art. 15r
ustawy o COVID-1
9 nie znajduje zastosowania do zmiany przewidzianych w SWZ warunków
umowy, która dopiero ma być zawarta. Przepis ten jest przepisem szczególnym w stosunku
do ogólnych zasad zmiany umowy, wobec czego brak jest uzasadnienia dla jego
rozszerzającej wykładni. Jako konsekwencję powyższych, rzekomych naruszeń, Odwołujący
upatruje naruszenie również art. 16 pkt 2 PZP. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób przejrzysty. W ocenie Zamawiającego brak odniesienia się do nie znajdującego
podstawy prawnej i niczym nie popartego wniosku Odwołującego, w żaden sposób nie
wpływa na przejrzystość postępowania.
II. Zarzut naruszenia art. 253 PZP w zw. z art. 263 PZP.
Nie znajduje również podstaw zarzut
naruszenia art. 253 PZP w zw. z art. 263 PZP.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
Zamawiający podał zarówno uzasadnienia faktyczne jak i prawne czynności polegającej na
wyborze oferty Sanito sp. z o. o. jako najkorzystniejszej, które - czytając łącznie - dają jasny
obraz uzasadnienia dla wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający powołał się bowiem
na podstawę prawną, uzasadniającą konieczność wyboru kolejnej oferty (a więc uchylanie
się przez Odwołującego od zawarcia umowy), jak również odniósł się do oceny wyboru oferty
Sanito sp. z o. o. jako najkorzystniejszej.
W sprzeczności z twierdzeniami, jakoby z treści
uzasadnienia nie wynikało, z jakiego powodu Zamawiający dokonał ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty pozostają już same wywody niniejszego odwołania, w którym
Odwołujący szczegółowo odnosi się do przesłanek, na podstawie których doszło do wyboru
najkorzystniejszej oferty. Wynika z tego, że są mu one doskonale znane. Motywy
Zamawiającego wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty były również
jasne dla pozostałych wykonawców, będących Przystępującymi w niniejszej sprawie. Nie
zgłaszali oni żadnych uwag czy wątpliwości w zakresie podstaw faktycznych i prawnych
dokonanej przez Zamawiającego czynności.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący
nieobecni)
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności treść ogłoszenia
o
zamówieniu, postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.
oraz Przystępujących, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty 22.12. 2021 r., zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą wraz
z wniesieniem nowego zabezpieczenia wadialnego w formie pieniężnej (pismo
Odwołującego z 04.02.2022 r.), informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty 08.02.2022 r.
(pismo z 07.02.2022 r.)
, czy też informacji o dokonaniu wypłaty przez Gwaranta z tytułu
gwarancji w dniu 16.02.2022 r.).
Nadto, zaliczono do materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu:
1) Pismo Zamawiającego z 28.12.2021 r.,
2) Pismo FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z 30.12.2021 r.,
3) Pismo Zamawiającego z 04.01.2021 r.,
4) Pismo FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z 14.01.2022 r. wraz z załącznikami /mail,
dotyczący braku możliwości wystawienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz
usunięcia wad i usterek w terminie do 19.01.2022 r./,
5) Pismo FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z 19.01.2022 r. wraz z załącznikami
/oświadczenie spedytora z 26.07.2021 r. (w oryginale) wraz z tłumaczeniem na język polski,
oświadczenia Morskiej Agencji Gdynia Sp. z o.o. z 16.08.2021 r. oraz 20.08.2021 r,
wiadomość o utrudnieniach w porcie Ningbo, oświadczenie producenta kolektorów
słonecznych – Galmet sp. z o.o. Sp. K./,
6) Pismo FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z 01.02.2022 r.,
7) Pismo FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z 04.02.2022 r.
/odpowiedź na zatrzymanie
wadium/,
8) Pismo FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z 07.02.2022 r.
Podobnie
, zaliczono do materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na
odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi (część została
wcze
śniej załączona i zaliczona także do odwołania):
1) zawiadomienie z 28.12.2021 r.;
2)
pismo Odwołującego z 30.12.2021 r.;
3) zawiadomienie z 04.01.2022 r.;
4)
wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 11.01.2022 r., godz. 10:57
z załącznikiem;
5)
wiadomość mailowa Zamawiającego do Odwołującego z 12.01.2022 r., godz. 12:03
z załącznikiem;
6)
wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 14.01.2022 r., godz. 15:49
z załączonym w treści mailem od gwaranta oraz pismem Odwołującego z 14.01.2022 r.;
7) zawiadomienie z 17.01.2022 r.;
8)
wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 20.01.2022 r. godz. 10:50 wraz
z załącznikiem pismem Odwołującego z 19.01.2022 r. wraz z załącznikami;
9) e
lektroniczne poświadczenie weryfikacji podpisu p. M. P. pod pismem z 19.01.2022 r.;
10)
elektroniczne poświadczenie weryfikacji podpisu p. M. P. pod załącznikami do pisma z
19.01.2022 r.;
11)
żądanie zapłaty wadium z 24.01.2022 r.;
12) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 07.02.2022 r.;
13)
wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 26.01.2022, godz. 15:18
z załącznikiem treścią gwarancji;
14)
wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z dnia 01.02.2022, godz. 14:40
z załącznikiem treścią gwarancji.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko
wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron
(
Przystępujący nieobecni) złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) art. 263 w zw. z art. 239 Pzp poprzez dokonanie w dniu 08.02.2022 r. wyboru oferty Sanito
Sp. z o.o.
a) jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której nie doszło do uchylania się przez FlexiPower
Group sp. z o.o. sp.k. od zawarcia umowy,
b) jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w dokumentach zamówienia oferta ta nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości
do ceny lub kosztu lub nie posiada najniższej ceny lub kosztu,
2) art. 263 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 15r ust. 1 i 4 ustawy z dnia 2 marca
2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych poprzez zaniechanie oceny w
ystąpienia przesłanek oraz okoliczności
związanych z wystąpieniem COVID-19, wpływających na należyte wykonanie umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz uznanie przez Zamawiającego, że pomimo tego
zaniechania możliwe jest uznanie, że FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchyla się od
zawarcia umowy i że możliwym jest dokonanie wyboru następnego wykonawcy,
3) art. 253 Pzp w zw. z art. 263 Pzp poprzez dokonanie w dniu 08.02.2022 r. wyboru oferty
Sanito sp. z o.o. bez przytoczenia właściwego uzasadnienia faktycznego prawnego
i faktycznego uniemożliwienia FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uzyskania pełnej i rzetelnej
wiedzy na temat przyczyn zastosowania art. 263 Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz
odpowiedzi na odwołanie. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach
rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają
oddaleniu.
Jednocześnie z uwagi na ich charakter Izba odniesie się do nich łącznie.
W pierwszej kolejności konieczne jest zauważenie względem stanowiska
Odwołującego, że
Zamawiający nie ma żadnej kompetencji do wyznaczania terminu
zawarcia umowy
, iż tylko pierwotny termin (I termin) do podpisania umowy wraz wniesieniem
zabezpieczenia należytego wykonania umowy wyznaczony przez Zamawiającego na dzień
10.01.2022 r. godz. 12:00
(pismem z 28.12.2021 r.) został wyznaczony przez niego
w sposób arbitralny. Każdy kolejny był wyznaczany, jako efekt stosownego wniosku
Odwołującego w tym zakresie, tak II termin (na dzień 17.01.2022 r.
godz. 12:00)
w odpowiedzi na wniosek z 30.12.2021 r., jak i III termin (na dz
ień 20.01.2022 r. godz. 12:00)
w odpowiedzi na wniosek z
14.01.2022 r. Istotna jest również kwestia tego rodzaju, że
Zamawiający nie tylko przychylał się do kolejnych wniosków Odwołującego o zmianę terminu
podpisania umowy
, ale wyznaczał kolejne terminy albo wskazując dzień w ramach
czasookresu wskazanego przez Odwołującego (wniosek z 30.12.2021 r.) albo wskazując
dzień wprost odpowiadający dniu o który wnioskował sam Odwołujący (wniosek z 14.01.
2022 r.).
W efekcie, Odwołujący nie tylko godził się na wyznaczanie przez Zamawiającego
terminu na podpisanie umowy
wraz wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania
umowy
, ale także aktywnie uczestniczył w tym procesie. Inaczej mówiąc nie kwestionował
sposobu podpisania umowy poprzez stawiennictwo umocowanych os
ób w konkretnym dniu
celem jej podpisania, ani nie proponował innego sposobu np. poprzez przesłanie podpisanej
umowy
do Zamawiającego celem jej podpisania z jego strony albo poprzez podpisanie
umowy
w pierwszej kolejności przez Zamawiającego a następnie przesłanie do
Odwołującego do podpisu ze wskazaniem terminu na jego odesłanie.
Należy również zauważyć, że zmiana terminu na podpisanie umowy z 17.01.2022 r.
na 20.01.2022 r. była uzasadniana przez Odwołującego także trudnościami w przygotowaniu
zabezpieczenia
należytego wykonania umowy oraz usunięcia wad i usterek. Odwołujący
stwierdził, że: „Zamawiający umożliwił przedstawienie rzeczonego zabezpieczenia w formie
gwarancji ubezpieczeniowej. Ze strony Gminy otrzymaliśmy draft wraz z poprawkami,
których akceptacja ze strony towarzystwa jeszcze dziś jest niemożliwa.”. Stwierdził także, że:
„(…) zwracamy się z uprzejmą prośbą o przesunięcie terminu podpisania umowy oraz
przedłożenie dokumentów niezbędnych do jej zawarcia do dnia 20.01.2022 (…)”.
W konsekwencji III termin był nie tylko uzgodnionym terminem na podpisanie umowy był
także terminem na przedstawienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, do tego
był to termin taki jaki wskazał sam Odwołujący w piśmie z 14.01.2022 r. tak na podpisanie,
jak i złożenie zabezpieczenia. Stwierdził nawet, że: „(…) podtrzymuje chęć zawarcia umowy
z Zamawiającym, której podpisanie poprzez kwalifikowany podpis elektroniczny będzie
możliwe niezwłocznie po otrzymaniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy (…).”.
Należy także zauważyć, w odpowiedzi na stanowisko Odwołującego z rozprawy, że:
„(…) art. 16 ust. 1 projektu umowy nie określał jakiejś obligatoryjnej formy wniesienia tego
zabezpieczenia, mogło to nastąpić w formie pieniężnej (…)”, iż to sam Odwołujący był
inicjatorem wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji
ubezpieczeniowej i dokonywania uzgodnień jej treści z Zamawiającym (wiadomość mailowa
Odwołującego do Zamawiającego z 11.01.2022 r., godz. 10:57 z załącznikiem /draftem,
projektem
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji
ubezpieczeniowej/)
. W efekcie doprowadziło to do zgłoszenia uwag przez Zamawiającego
(
wiadomość mailowa Zamawiającego do Odwołującego z 12.01.2022 r., godz. 12:03
z załącznikiem /poprawki do draftu, projektu zabezpieczenia należytego wykonania umowy
w formie gwarancji ubezpieczeniowej/), a ostatecznie
do wniosku o zmianę terminu na
podpisanie umowy z 17.01.2022r.
na dzień 20.01.2022 r. (wiadomość mailowa
Odwołującego do Zamawiającego z 14.01.2022 r., godz. 15:49 z załączonym w treści mailem
od gwaranta oraz pismem Odwołującego z 14.01.2022 r.), na co Izba wskazywała we
wcześniejszej części uzasadnienia.
W rezulta
cie wskazanych powyżej okoliczności, Zamawiający miał podstawy do
uznania wniosku Odwołującego w trybie art. 15 r ust. 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r.
o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych
(pismo z 19.01.2022 r. przesłane 20.01.2022 r. o godz. 10:50, termin na
podpisanie do godz. 12:00) za de facto
odmowę zawarcia umowy. Odwołujący bowiem,
ja
kby nie patrzeć nie był gotowy do zawarcia umowy na pierwotnych warunkach. Izba nie
ocenia zasadności złożonego wniosku, gdyż jak sam wskazywał Odwołujący na rozprawie:
„(…) istotą przytoczenia tych przepisów w odwołaniu nie była kwestia oceny okoliczności
zmiany warunków umowy jako takich ale jedynie unaocznienie, że nie było braku woli
podpisania umowy ze strony Odwołującego (…)”.
W ocenie Izby, wszystkie czynności wykonywane przez Odwołującego po 20.01.
2022 r.,
miały de facto charakter pozorny. Z faktycznych czynności podejmowanych przez
O
dwołującego nie sposób wywieść chęci zawarcia umowy z Zamawiającym na pierwotnych
warunkach
, mimo składanych przez Odwołującego deklaracji, lecz co najwyżej na
zmienionych warunkach
. Świadczy o tym korespondencja Odwołującego, tak z 01.02.2022 r.,
jak i 04.02.2022 r. /
odpowiedź na zatrzymanie wadium/ (w obu wypadkach Odwołujący
nawiązuje do swojego wniosku z 20.01.2022 r. i okoliczności warunkujących zmianę
warunków umowy), ale de facto także z 07.02.2022 r. (gdzie Odwołujący wnosił o wycofanie
roszczenia względem Gwaranta gwarancji wadialnej ubezpieczeniowej z racji złożenia nowej
gwarancji wadialnej
w formie pieniężnej). Jeśli byłoby inaczej, a Odwołujący godził się na
zawarcie umowy na pierwotnych warunkach,
mógł zażegnać zaistniały spór poprzez
przesłanie podpisanej umowy do Zamawiającego celem jej podpisania z jego strony.
Izba zauważa również, że mimo, iż to sam Odwołujący wskazał Zamawiającemu
dzień 20.01.2022 r. na dzień podpisania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej
(czyli uznał za wystarczający ten
dzień na uzyskanie akceptacji Gwaranta na poprawki naniesione przez Zamawiającego
i złożenie podpisanej przez Gwaranta i wiążącej gwarancji ubezpieczeniowej) to przesłał
Zamawiającemu akceptacje Gwaranta dopiero w dniu 26.01.2022 r. (czyli po tej dacie), ale
dalej
w formie niewiążącego draftu/ projektu (wiadomość mailowa Odwołującego do
Zamawiającego z 26.01.2022, godz. 15:18 z załącznikiem treścią gwarancji), co więcej
powyższe powtórzyło się to 01.02.2022 r., do tego już w formie draftu/ projektu bez poprawek
Zamawiającego (wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z dnia 01.02.2022,
godz. 14:40
z załącznikiem treścią gwarancji). W efekcie, Zamawiający miał podstawy do
uznania, że jest to dodatkowa okoliczność braku woli podpisania umowy ze strony
Odwołującego.
Stanowisko Izby co do
pozorności działań ze strony Odwołującego nie zmienia
okoliczność, że Odwołujący w dniu 04.02.2022 r. złożył nowe wadium w formie pieniężnej
wraz z przedłużeniem terminu związania ofertą. W ocenie Izby, bowiem w ramach czynności
po 20.01.2022 r. Odwołujący dążył do podpisania umowy na nowych warunkach (które
próbował wymusić w trybie art. 15 r ust. 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych), a nie pierwotnych
warunkach, ale również próbował przeciwdziałać roszczeniu Zamawiającego skierowanemu
do Gwaranta gwarancji ubezpieczeniowej wadialnej z którym Zamawiający wystąpił pismem
z 24.01.2022 r.
(Gwarant dokonał wypłaty z tytułu gwarancji w dniu 16.02.2022 r.)
w
związku z nie podpisaniem umowy 20.01.2022 r. i nie wniesieniem zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Kwestia braku odpowiedzi na wniosek z 20.01.2022 r.
w trybie art. 15 r ust. 4 ustawy
z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwd
ziałanie i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi
sytuacji kryzysowych
, jak przyznał na rozprawie Odwołujący, co było przytaczane powyżej
nie była istotą przytoczenia tych przepisów w odwołaniu. Takie stanowisko, jak przytoczone
powyżej, zostało przedstawione w odpowiedzi na argumentację Zamawiającego z rozprawy,
że brak odpowiedzi to art. 15 r ust. 3 wskazanej ustawy i nie był on przytoczony w odwołaniu.
Nie zmienia to jednak tego, że kwestie okoliczności warunkujących zmiany warunków, ich
unaocznienia, nie mogły być poczytane za przejaw woli podpisania umowy, na co Izba
wskazywała we wcześniejszej części uzasadnienia, tym bardzie po trzykrotnej zmianie
terminu podpisania umowy. Należy także wskazać, na brak konsekwencji ze strony
Odwołującego, który dopiero 20.01.2022 r. wystosował wniosek w trybie art. 15 r ust. 4
przywołanej wyżej ustawy, a we wcześniejszej korespondencji przy wnioskach o zmianę
terminu na podpisanie umowy nie poruszał tych kwestii, mimo że samego wniosku
i dołączonych pism wynika, że o tych okolicznościach wiedział wcześniej. Odnośnie
możliwości zgłoszenia takiego wniosku w trybie art. 15 r ust. 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r.
o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałanie i zwalczaniem
COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych przed
podpisaniem umowy
, jak miało to miejsce w tym stanie faktycznym, Izba zaleca ostrożność,
nie tylko dlatego, że może być to poczytane za odmowe podpisania umowy. Należy bowiem
zauważyć, że zawnioskowanie zmiany warunków umowy przed jej podpisaniem wiąże się
z daleko idącymi konsekwencjami chociażby względem pozostałych Wykonawców, może
być bowiem to poczytane za przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania.
Przykładowo, jeśliby dany Wykonawca ująłby w zaoferowanej cenie
zawnioskowaną cenę (jej zwiększenie), może to prowadzić do sytuacji tego rodzaju, że to
oferta innego Wykonawcy zostałaby uznana za najkorzystniejszą i to zupełnie z innym
Wykonawcom Zamawiający podpisywałby umowę. Nadto, mimo, że powyższy przykład nie
ma zastosowania
w tym stanie faktycznym i nie dotyczy Odwołującego, to niewątpliwie
zawnioskowane zmiany przez Odwołującego (zwiększenie wynagrodzenia o 50.000,- zł oraz
przedłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia) mogłyby w sposób istotny wpłynąć
na oferty pozostałych Wykonawców, w tym Przystępujących i sprawić, że zaoferowaliby
w post
ępowaniu zupełnie odmienne warunki cenowe (np. przedłużenie terminu realizacji
zamówienia mogło sprawić, że zaoferowaliby lepsze oferty cenowe). W konsekwencji to nie
oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i to nie z Odwołującym
Zamawiający próbowałby zawrzeć umowę. Należy także zauważyć, że mimo, iż w zakresie
wniosku istnieje
oblig po stronie Zamawiającego, czemu Izba nie przeczy, ale doktryna
wskazuje, że nie ma w tym zakresie roszczenia po stronie Wykonawcy. Nadto, strony umowy
muszą uzgodnić zmianę, istnieje więc konieczność porozumienia, gdyż strony mogą mieć
odmienne zapatrywania. Stanowisko decydujące jest po stronie Zamawiającego. Sam zaś
obowiązek w zakresie złożenia wniosku ma charakter informacyjny, a termin na jego
rozpatrzenie jest terminem instrukcyjnym. (tak
W. Robaczyński, Modyfikacja umowy
o zamówienie publiczne w obliczu epidemii COVID 19: „(…)Zgodzić się należy z poglądem
R. Szostaka, że „powinności informacyjne mają charakter sygnalizacyjno-ostrzegawczy oraz
potwierdzający skalę rzeczywistego wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na
obowiązek należytej realizacji zamówienia publicznego, zwłaszcza co do nieobecności
personelu wykonawcy, decyzji właściwych organów władzy publicznej bądź wstrzymania
dostaw produktów lub materiałów (…)” /str. 26/,
Kwartalnik PZP, Nr. 4 (67)/2020 za R.
Szostak, Zmiana umowy
o zamówienie publiczne w okolicznościach zagrożenia
epidemicznego, cz. 1, Zam. Publ. Dor. Nr 5/2020;
„Nie negując woli ustawodawcy w kierunku
stworzenia obowiązku po stronie zamawiającego, to jednak – ponieważ cały czas mówimy
o zmianie dokonywanej w wyniku uzgodnień między stronami – powinności zamawiającego
w sensie prawnym sprowadzić należy do obowiązku uwzględnienia w dobrej wierze
oczekiwań zamawiającego i takiego też prowadzenia renegocjacji umowy, jeśli pojawi się
konieczność dokonania dodatkowych uzgodnień. Nie oznacza to natomiast, że w efekcie
w każdym przypadku dojdzie do zmiany umowy, chociażby dlatego, że oczekiwania
wykonawcy mogą być dalej idące, niż jest to w stanie zaakceptować zamawiający. Z art. 15r
ustawy covidowej nie wynika też uprawnienie dla wykonawcy rozumiane w ten sposób, że
uzyskiwałby on jakieś roszczenie do zamawiającego o zmianę umowy” /str. 28/, Kwartalnik
PZP, Nr. 4 (67)/2020, W kwestii braku roszczenia za:
A. Sołtysińska, Zamówienia publiczne
w czasie epidemii COVID-
19, Europejski Przegląd Sądowy Nr 6/2020, s. 50/. Ustawodawca
nie przychylił się do wniosku Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, który
wskazywał na potrzebę przyznania stronom roszczenia o zmianę umowy, w przypadku
zaistnienia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 i ich wpływem na należyte
wykonanie tej umowy, względnie przewidzenie w takim przypadku obowiązku powołania /np.
na wzór Warunków Kontraktowych FIDIC) komisji rozjemczej, której rozstrzygnięcie byłoby
wiążące dla stron/).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie ostatniego zarzutu, Izba uznała, że mimo jego zasadności podlega on
oddaleniu,
z uwagi na jego brak wpływu na wynik.
Należy potwierdzić brak uzasadnienia faktycznego w zakresie pominięcia
Odwołującego i wyboru następnego w kolejności Wykonawcy, a jako namiastkę
uzasadnienia prawnego może stanowić co najwyżej przytoczenie podstawy prawnej, co nie
zmienia tego,
że mamy tutaj do czynienia z naruszeniem przepisu. Jednakże, nie ma to
wpływu na wynik, gdyż z całokształtu okoliczności faktycznych znanych Odwołującemu,
w tym żądania o zapłatę wadium z 24.01.2022 r. można wywieść, że podstawą działania
Zamaw
iającego była odmowa podpisania umowy (o czym Odwołujący doskonale wiedział –
pisma Odwołującego z 01, 04 oraz 07.02.2022 r.). Treść odwołania, jak i działanie
Odwołującego po uruchomieniu przez Zamawiającego roszczenia względem Gwaranta
gwarancji ubezpieczeniowej wadialnej
wskazują, że Odwołujący był tego świadom, stąd taka
a nie inna argumentacja i zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej
przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego i nakazując Odwołującemu
dokonanie zwrotu Zamawiającemu kwoty 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika
oraz kwoty
68,00 zł tytułem dojazdu na rozprawę na podstawie przedłożonych rachunków.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……….………………………………
1. oddala od
wołanie
2. k
osztami postępowania obciąża FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12,
95200 Pabianice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12, 95200 Pabianice tytułem
wpisu od o
dwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12,
95200 Pabianice na rzecz Miasta Będzin reprezentowanego przez
Prezydenta Miasta Będzina, ul. 11 listopada 20, 42500 Będzin kwotę 3 668 zł
00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……….………………………………
Sygn. akt: KIO 450/22
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa instalacji solarnych
do produkcji energii ze źródeł odnawialnych w indywidualnych gospodarstwach domowych
na terenie Będzina”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 05.10.2021 r. pod nr 2021/S 193-
501976 przez
Miasto Będzin
reprezentowane przez Prezydenta Miasta Będzina, ul. 11 listopada 20, 42500 Będzin zwane
dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.
U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej:
„NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p”.
W dniu 08.02.2022 r.
(za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884
Warszawa zwane dalej:
„Sanito Sp. z o.o.” albo „pierwszym Przystępującym po stronie
Zamawiającego”. Druga pozycje w rankingu zajęła firma ECO - TEAM Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Władysława Jagiełły 60, 42 - 202 Częstochowa zwana dalej: „ECO - TEAM Sp. z o.o. Sp.
k.” albo „drugim Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Niniejszą czynnością
Zamawiający de facto unieważnił wcześniejszy wybór z 22.12.2021 r. oferty
najkorzystniejszej FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12, 95200 Pabianice
zwanej dalej:
„FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.” albo „Odwołującym”.
Dnia 18.02.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)
odwołanie względem czynności z 08.02.2022 r. złożył FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
I.
art. 263 w zw. z art. 239 p.z.p. poprzez dokonanie w dniu 08.02.2022 r. wyboru oferty
Sanito sp. z o.o.
a)
jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której nie doszło do uchylania się przez FlexiPower
Group sp. z o.o. sp.k. od zawarcia umowy,
b)
jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której na podstawie kryteriów oceny ofert
o
kreślonych w dokumentach zamówienia oferta ta nie przedstawia najkorzystniejszego
stosunku jakości do ceny lub kosztu lub nie posiada najniższej ceny lub kosztu,
II. naruszenie art. 263 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 15r ust. 1 i 4 ustawy
z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych poprzez zaniechanie oceny wystąpienia przesłanek oraz
okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, wpływających na należyte wykonanie
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz uznanie przez Zamawiającego, że pomimo
tego zaniechania możliwe jest uznanie, że FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchyla się od
zawarcia um
owy i że możliwym jest dokonanie wyboru następnego wykonawcy,
III. naruszenie art. 253 p.z.p. w zw. z art. 263 p.z.p. poprzez dokonanie w dniu 8 lutego
2022 r. wyboru oferty Sanito sp. z o.o. bez przytoczenia właściwego uzasadnienia
faktycznego prawnego i fak
tycznego uniemożliwienia FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.
uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn zastosowania art. 263 p.z.p. Wnosił o:
I.
uwzględnienie odwołania,
II.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z
dnia 8 lutego 2022 r.,
III.
nakazanie Zamawiającemu prowadzenia postępowania w oparciu o czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 22 grudnia 2021 r. i zawarcia umowy z FlexiPower Group sp.
z o.o. sp.k. nadto,
wnoszę o:
V.
orzeczenie na rzecz Odwołującej się uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego, obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości
3.600 złotych, określonych na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt
sprawy,
VI. dopuszczenie i przeprowadzenie dowod
ów z dokumentów załączonych do odwołania na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
VII.
zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania oraz
dokumentacji postępowania w postaci elektronicznej o udzielenie zamówienia na Budowę
instal
acji solarnych do produkcji energii ze źródeł odnawialnych w indywidualnych
gospodarstwach domowych na terenie Będzina
W dniu 05.10.2021 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w przedmiocie
Budowę instalacji solarnych do produkcji energii ze źródeł odnawialnych w indywidualnych
gospodarstwach domowych na terenie Będzina W przedmiotowym postępowaniu ofertę
złożyła m.in. FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., która to oferta w dniu 22.12.2021 r. została
wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W dniu 08
.02.2022 r. Zamawiający dokonał ponownie
wyboru najkorzystniejszej oferty opierając się o treść art. 263 w zw. z art. 239 ust. 1 p.z.p.
Dokonanie wyboru Sanito sp. z o.o. obarczone jest niezgodnością z ustawą, wskutek czego
czynność zamawiającego powinna zostać unieważniona.
III.A. Brak podstaw do uznania, że FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchyliła się od zawarcia
umowy. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagają okoliczności, które legły u podstawy
dokonanego ponownie wyboru najkorzystniejszej ofer
ty przez Zamawiającego. Zgodnie z art.
263 p.z.p.
„Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla
się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego
badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać
najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.” Dyspozycja tego przepisu
jednoznacznie wskazuje, że przesłankami, które determinują możliwość dokonania
„drugiego” wyboru są:
-
uchylanie się od zawarcia umowy,
-
niewniesienie wymaganego zabezpieczenia.
W ocenie FlexiPower Group sp. Z o.o. sp.k. żadna z niniejszych okoliczności nie
wystąpiła w niniejszym postępowaniu. Pomimo braku formalnej podstawy prawnej do
arbitralnego wyznaczenia terminu zawarcia umowy przez Zamawiającego, Miasto Będzin
wskazało dzień 10.01.2022 r. jako termin zawarcia umowy. Po pierwsze Wykonawca jeszcze
przed terminem, w którym możliwe było zawarcie umowy, w dniu 30.12.2021 r. zwrócił się,
działając z najwyższą starannością z prośbą o możliwość zawarcia umowy w dniach
17-
21.01.2022 r. argumentując powyższe faktem realizowania jednocześnie kilkunastu do
kilkudziesięciu inwestycji i zapewnieniem przy zawieraniu umowy nie tylko obecności
właściwie umocowanych od strony formalnej osób, które reprezentują spółkę, ale także osób,
które wielokrotnie zapoznawały się z zapisami umów podobnego rodzaju i posiadają
odpowiednią wiedzę techniczną i doświadczenie, które pozwalają także na uchylenie
wszelkich wątpliwości Zamawiającego powiązanych z przyszłym etapem realizacji.
W odpowiedzi na przesłany wniosek Zamawiający dokonał w dniu 04.01.2022 r.
jednostronnie zmiany terminu
podpisania umowy na dzień 17.01.2022 r. Następnie w dniu
14.01.2022 r.
– pozostając w terminie wskazanym przez Zamawiającego – złożyła
uzasadniony wniosek o przesunięcie terminu podpisania umowy oraz przedłożenie
dokumentów niezbędnych do jej zawarcia do dnia 20 stycznia 2022 r. z uwagi na
nieprzeprocesowanie przez Towarzystwo Ubezpieczeń, które miało wystawić gwarancję
ubezpieczeniową poprawek Miasta Będzin do draftu gwarancji ubezpieczeniowej –
zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz usunięcia wad i usterek. Jednocześnie,
w dniu 19.01.2022 r. FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. zwróciła się, korzystając
z uprawnienia określonego w art. 15r ust. 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych o
-
przedłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia do 5 miesięcy od zawarcia
·umowy,
-
zmianę terminu podpisania umowy na dzień 04.02.2022 r.,
-
zmianę wynagrodzenia należnego Wykonawcy poprzez jego zwiększenie o 50.000
złotych brutto. Pomimo złożenia wniosku, który zgodnie z ustawą dnia 2 marca 2020 r.
o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem COVID-
19 , innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych nakłada na Zamawiającego obowiązek zbadania okoliczności związanych
z wystąpieniem COVID-19, które mają wpływ na należyte wykonanie umowy, a także zajęcia
stanowiska z uzasadnieniem w terminie 14 dni od otrzymania wniosku. Pomimo faktu, że
wniosek powyższy został złożony jeszcze przed zawarciem umowy, to należy go a maiori ad
minus
traktować jako uzasadniony na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przed
podpisaniem umowy. Powyższe dopuszcza orzecznictwo sądów powszechnych i KIO m.in.
wyrok SO w Nowym Sączu z 02.06.2005 r., III Ca 262/05 „Nie ma przeszkód, aby przepis art.
144 ust. 1 Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy.
Skoro ustawodawca dopuszcza -
w określonych sytuacjach - dokonywanie zmian
postanowień umowy już zawartej, to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie”
oraz wyrok KIO z dnia 9 lutego 2010 r., KIO/UZP 54/10,
„Przepis art. 144 ust. 1 p.z.p.
dopuszcza zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego jedynie w sytuacji, w której
przyszłe zmiany jej postanowień zostały przewidziane uprzednio w treści ogłoszenia lub
w postanowienia
ch SIWZ. Przedmiotowy przepis dotyczy warunków zmiany postanowień
zawartej umowy, nie zaś zmiany postanowień umowy jeszcze przed jej zawarciem. Jednakże
w ocenie Izby brak jest jakichkolwiek przeszkód do uznania, że jeśli pod określonymi
rygorami p.z.p. do
puszcza się możliwość zmiany postanowień zawartej umowy, to zmiana
taka jest możliwa po wyborze, ale przed podpisaniem. Jednakże warunkiem sine qua non
dopuszczenia takiej możliwości jest jej przewidzenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ
oraz określenie warunków takiej zmiany”.
Zamawiający zaniechał zbadania okoliczności, co do czego był zobligowany
i prawdopodobnie
– na co wskazywałaby kwalifikacja prawna wyboru najkorzystniejszej
oferty uznał, że FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchyla się od zawarcia umowy. Emanacją
powyższego było skierowanie do gwaranta w zakresie wadium skierowania roszczenia.
W celu zapobieżenia wypłaty świadczenia z gwarancji wadialnej FlexiPower Group
skierowała w dniu 01.02.2022 r. do Zamawiającego pismo, w którego pierwszym zdaniu
wskazała, że: „W odpowiedzi na Państwo pismo z żądaniem do zapłaty wadium przesłane
do towarzystwa ubezpieczeniowego Euler Hermes S.A. oświadczamy, ze Wykonawca wciąż
podtrzymuje
chęć zawarcia umowy z Zamawiającym, Miastem Będzin.”. Następnie w dniu
04.02.2022 r. w oświadczeniu FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. ponownie wskazała, że:
„FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. podtrzymuje chęć zawarcia umowy z Zamawiającym,
Miastem Będzin.” Zachowując pełną wolę realizacji umowy, FlexiPower Group sp. z o.o.
sp.k. wniosła nowe wadium w formie przelewu pieniężnego w dniu 07.02.2022 r.,
przedstawiając w ten sposób utrzymanie chęci zawarcia umowy .
Pomimo wszelkich powyższych czynności podejmowanych przez Wykonawcę Miasto
Będzin uznało, że FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchyla się od zawarcia umowy, co
pozostaje nie tylko w sprzeczności z faktycznymi zachowaniami wykonawcy, ale także
z rozumieniem tego pojęcia na gruncie orzecznictwa. Dominującym stanowiskiem
jurydycznym jest potwierdzone wyrokiem SN z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 344/05, Sąd
Najwyższy stwierdził, że w piśmiennictwie oraz w orzecznictwie dominuje stanowisko, które
dla stosunków cywilnoprawnych przyrzeczonych wygląda następująco : „Przez uchylanie się
od zawarcia umowy, będące przesłanką dochodzenia m.in. roszczenia o jej zawarcie, należy
rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od
zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej,
powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do
bezpodstawnego niezawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim
skutkiem.” Ponadto – jak wskazała KIO w uchwale z 03.08.2017 r. (KIO/KD 38/17) – za
uchylanie się od zawarcia umowy uznana może być „jedynie wyraźna odmowa zawarcia
umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujące na
brak takiego zamiaru”. FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. na żadnym etapie rozmów
z Zamawiającym nie podjęła działania zmierzającego do bezpodstawnego niezawarcia
umowy o zamówienie publiczne. Wręcz przeciwnie – działała z należytą starannością w celu
umożliwienia obu stronom zawarcie ważnej umowy. Składając zaś wniosek z art. 15 r ust. 4
ustawą dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 , innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych Wykonawca korzystał z ustawowego uprawnienia – nie można
zatem ocenić powyższego zachowania jako nakierowane na niezawarcie umowy, gdyż
stanowiło ono jedynie korzystanie ze swojego prawa podmiotowego. Za odmowę podpisania
umowy uznać można tylko takie oświadczenie woli wykonawcy, które zawierają negatywne
stanowisko w przedmiocie możliwości zawarcia umowy, ewentualnie takie działanie
skarżącego, które wskazywałoby, że Wykonawca takie oświadczenie woli złożył. (Tak
również Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 6 października 2005 r., II Ca 460/05,
oraz wyrażony tam pogląd Sądu Najwyższego z wyroku z dnia 9 maja 2001 r., II CKN
440/00).
Wobec powyższego – w szczególności chronologii i przyczynowości
przedsiębranych przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. działań, nie jest uzasadnionym
przypisanie FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchylenia się od zawarcia umowy, a co za tym
idzie wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z rażącym naruszeniem art. 263 p.z.p.
III. B. Wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Naturalną konsekwencją
zasadności powyżej opisanego zarzutu jest to, ze wybrana oferta Sanito sp. z o.o. nie jest
ofertą
najkorzystniejszą.
Najkorzystniejszą
ofertą
jest
oferta
przedstawiająca
najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub
kosztem. Zgodnie z dokonaną przez Zamawiającego punktacją
To oferta FlexiPower Group sp. Z o.o. sp.k. jest ofertą, która zawiera najkorzystniejszy
bilans jakości do ceny, co czyni wybór dokonany w dniu 8 lutego 2022 r. niezgodnym z art.
239 ust. 1 i 2 p.z.p.
III. C. Zaniechanie uniemożliwiające przypisanie FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchylenia
się od zawarcia umowy. Niezależnym od faktu niepodjęcia przez FlexiPower Group sp. z o.o.
sp.k. jakiegokolwiek zachowania, które mogłoby zostać uznane za uchylenie się od zawarcia
umowy, Miasto Będzin ignorując wniosek złożony w oparciu o przepisy specustawy
COVIDowej samodzielnie doprowadziła do sytuacji, która leży u podstaw niniejszego
odwołania. Art. 15r ust. 1 i 4 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych obligują Zamawiającego do zbadania przesłanek z
wniosku, umożliwiając zażądanie dowodów, dokumentów oświadczeń, które uzasadniają
faktyczny wpływ przesłanek na potencjalną podstawę do zmiany umowy, a nadto – przede
wszystkim wymagają ustosunkowania się do treści wniosku. Zachowania te nie zostały
podjęte w ustawowym terminie, ani nawet po jego upływie, pomimo wielokrotnego – co
wynika z załączonych pism – zwracania się FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. o rozpoznanie
tegoż wniosku i konieczności odniesienia się do niego. Pomimo zatem, że to zaniechanie
Zamawiającego stoi u podstaw niezawarcia umowy z FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.,
Zamawiający błędnie ocenił, że Odwołującej się możliwe jest przypisanie uchylenia się od
zawarcia umowy, co godzi nie tylko w przytoczone przepisy specustawy COVIDowej, ale
także zasadę przejrzystego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (art. 16 pkt
2 p.z.p.) oraz udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
(art. 17 ust. 2 p.z.p.)
III. D. Brak uzasadnienia faktycznego i prawnego. Ustawodawca, za pomocą zasad
postępowania o udzielenie zamówienia, a także orzecznictwo w drodze ugruntowanej
wieloletniej praktyki wypracowało konieczność uzasadnienia faktycznego i prawnego, które
umożliwia kontrolę dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty. Charakter informacji
udzielonych przez Zamawiającego w uzasadnieniu pozwala Wykonawcy odnieść się
w sposób merytoryczny do decyzji Zamawiającego w szczególności podjąć decyzję
o zastosowaniu środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie. Jak wskazuje KIO – na
kanwie art. 92 ust. 1 pkt 2 dawnej ustawy p.z.p.
– odpowiednika art. 253 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
w wyroku z dnia 07.02.2017 r. (KIO 144/17; KIO 147/17)
„Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 p.z.p.,
stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak
jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej
konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw
faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty
na
jkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej
wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej
zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy
skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować
w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować. To przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności
faktycznych oraz przedstawionej argumentacji KIO dokonuje oceny prawidłowości czynności
odrzucenia oferty, a ocenie KIO mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane
wykonawcy. Nie mogą natomiast wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy okoliczności, które
zama
wiający podnosi dopiero w postępowaniu odwoławczym.” Wybór z 08.02.2022 r. –
oferty Sanito sp. zo.o. jest pod tym względem całkowicie wadliwy. Zawiera bowiem
następującą informację: „Uzasadnienie prawne: Art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych w związku z art. 263 ustawy. Uzasadnienie
faktyczne: Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w niniejszym postępowaniu
i brak podstaw do wykluczenia. Treść oferty odpowiada treści specyfikacji warunków
zamówienia oraz jest zgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, oferta jest ważna
i spełnia wszystkie warunki i wymagania Zamawiającego określone w specyfikacji
warunków zamówienia. Według przyjętych kryteriów oceny ofert ww. oferta Wykonawcy
uzyskała najwyższą ilość punktów.”. Wadliwości uzasadnienia sprowadzają się do
następujących kwestii:
- informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty nie zawiera informacji o tym, co
Zamawiający zrobił z ofertą FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.,
- informacja nie zawiera subsumpcji jakiegokolwiek stanu faktycznego do normy z art. 263
p.z.p.,
- informacja wskazuje na dokonanie ponownego badania i oceny ofert, bez
uwzględnienia
oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. pomimo braku jakiejkolwiek informacji o losach tej
oferty,
-
wreszcie, jedynie wskazanie art. 263 p.z.p. jako samego oznaczenia artykułu ustawy
stanowi
jedyną poszlakę przyczyny przedmiotowego rozstrzygnięcia. Uzasadnienie drugiego
wyboru najkorzystniejszej oferty, uniemożliwiającego zawarcie umowy przez odwołującą w
przedmiotowym postępowaniu, nie pozwala na jednoznaczne określenie, z jakich powodów
Zamawiający podjął taką decyzję w postępowaniu, czego skutkiem jest m.in. to, że
wykonawca FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. został ograniczony w swoich uprawnieniach do
skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej w zakresie faktycznego
ziszczenia albo nieziszczenia się przesłanek ponownego wyboru w związku z czym,
czynność ta została dokonana z naruszeniem przepisów art. 253 p.z.p. w zw. z art. 263
p.z.p.
IV. Wpływ na wynik postępowania
Zgodnie z art. 554 ust. 1 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udziele
nie zamówienia. Unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty Sanito sp. z o.o.
miałoby taki wpływ na wynik postępowania, że FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. będzie
mogła „wrócić” do pozycji wykonawcy z ofertą najkorzystniejszą i podpisać umowę. Jak
wskazuje Izba m.in. w wyroku z 05.10.2016 r. (KIO 1760/16)
„Za wynik postępowania należy
uznać wybór konkretnej oferty jako najkorzystniejszej.” Uwzględnienie odwołania będzie
skutkować tym, że w postępowaniu będzie mogła być wybrana oferta Odwołującej.
Zam
awiający w dniu 21.02.2021 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał
wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 23.02.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sanito
Sp. z o.o
. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Sanito Sp. z o.o.
W dniu 23.02.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ECO -
TEAM Sp. z o.o. Sp. k
. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała
skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ECO
- TEAM Sp. z o.o. Sp. k.
W dniu 09.03.2022 r. (e-
mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów w całości. Stwierdził, że
z
godnie z art. 263 PZP Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie
wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; zamawiający może
dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu
wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. W toku
postępowania będącego przedmiotem niniejszej sprawy zachowanie Odwołującego
wypełniło obie przesłanki przewidziane w ww. przepisie. Zamawiający uznał, iż Odwołujący
całokształtem swojego postępowania uchylał się od zawarcia umowy, a ponadto nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w ogóle. W tym miejscu
Zamawiający uznał za zasadne przedstawienie kalendarium, które doskonale obrazuje brak
zamiaru zawarcia przez Odwołującego umowy z Zamawiającym, i tak w dniu:
• 05.10.2021 - Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu i SWZ na stronie
prowadzone
go postępowania;
• 08.11.2021 - upływał termin składania ofert w postępowaniu (w tym dniu również
Odwołujący złożył swoją ofertę);
• 22.12.2021 - Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
• 28.12.2021 - Zamawiający wyznaczył termin zawarcia umowy na dzień 10 stycznia 2022 r.;
• 30.12.2021 - Odwołujący złożył wniosek o zmianę terminu zawarcia umowy i wyznaczenie
nowego terminu w dniach 17-21.01.2022 r.
Odwołujący ww. wniosku argumentował, iż
zmiana terminu zawarcia umowy wynik z
„faktu realizowania jednocześnie kilkunastu do
kilkudziesięciu inwestycji i zapewnieniu przy zawieraniu umowy nie tylko obecności właściwie
umocowanych od strony formalnej osób, które reprezentują spółkę, ale także osób, które
wielokrotnie
zapoznawały się z zapisami umów podobnego rodzaju i posiadają odpowiednią
wiedzę techniczną i doświadczenie, które pozwalają także na uchylenie wszelkich
wątpliwości Zamawiającego powiązanych z przyszłym etapem realizacji." Zamawiający
wskazuje, iż przychylił się do powyższego wniosku, choć projekt umowy dostępny był od
początku postępowania jako załącznik do SWZ, a Odwołujący w toku postępowania nie
wnosił o wyjaśnienie treści SWZ w zakresie projektu umowy. Powyższe oznacza, iż
powinien z treścią umowy zapoznać się jeszcze przed złożeniem oferty. Zamawiającego
dziwi ponadto także argumentacja Odwołującego obejmująca konieczność uchylenia
wszelkich wątpliwości Zamawiającego powiązanych z przyszłym etapem realizacji.
Zamawiający nie zgłaszał Odwołującemu takich wątpliwości.
• 04.01.2022 r. - Zamawiający wyraził zgodę na zmianę terminu zawarcia umowy
wyznaczonego na dzień 10.01.2022 oraz przychylając się do prośby Odwołującego
wyznaczył II termin zawarcia umowy na dzień 17.01.2022 r. - dzień w przedziale czasowym
wskazanym przez Odwołującego;
• 11.01.2022 r. - Wykonawca wysłał do Zamawiającego projekt (draft) zabezpieczenia
należytego wykonania umowy celem uzgodnienia jego treści;
• 12.01.2022 r. - Zamawiający odesłał Odwołującemu projekt (draft) zabezpieczenia
należytego wykonania umowy z uwagami;
• 13 i 14.01.2022 r. - Strony wymieniły wiadomości mailowe oraz informacje do uzupełnienia
treści umowy
• 14.01.2022 - Odwołujący złożył kolejny wniosek o przesunięcie terminu zawarcia umowy
Pomimo, że Zamawiający wyznaczył II termin jej zawarcia zgodnie z uprzednią
prośbą, Odwołujący ponownie wniósł o jego zmianę oraz o przedłużenie terminu na
przedłożenie dokumentów, w tym także zabezpieczenia należytego wykonania umowy do
dnia 20.01.2022 r.;
• 17.01.2022 - Zamawiający, po raz kolejny (po raz trzeci) przychylając się do wniosku
Odwołującego, wyznaczył kolejny termin zawarcia umowy na dzień 20.01.2022 r. godz.
12:00 (a więc na dzień wskazany przez Odwołującego).
• 20.01.2022 r., godz. 10:50 (tj. dzień, w którym o godz. 12.00 miała być zawarta umowa)-
Wykonawca w formie elektronicznej wniósł pismo do Zamawiającego, w przedmiocie:
-
zmiany warunków umowy poprzez podwyższenie wynagrodzenia oraz
-
przedłużenia terminu do wykonania umowy o 1 miesiąc
- zmiany terminu zawarc
ia umowy (nie podając ku temu jakiegokolwiek uzasadnienia).
Dowody:
• zawiadomienie z 28.12.2022 r.;
• pismo Odwołującego z 30.12.2021 r.;
• zawiadomienie z 04.01.2022 r.;
• wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 11.01.2022 r., godz. 10:57
z załącznikiem;
• wiadomość mailowa Zamawiającego do Odwołującego z 12.01.2022 r., godz. 12:03
z załącznikiem;
• wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 14.01.2022, godz. 15:49
z załączonym w treści mailem od gwaranta wraz z załącznikiem - pismem Odwołującego
z 14.01.2022 r.;
• zawiadomienie z 17.01.2022 r.;
• wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 20.01.2022 r. godz. 10:50 wraz
z załącznikiem pismem Odwołującego z 19.01.2022 r. wraz z załącznikami;
• elektroniczne
poświadczenie
weryfikacji
podpisu
p.
M.
P.
pod
pismem
z 19.01.2022 r.;
• elektroniczne poświadczenie weryfikacji podpisu p. M. P. pod załącznikami do pisma z
19.01.2022 r.;
• żądanie zapłaty wadium z 24.01.2022 ;
• zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 07.02.2022.
Pismo z 20.01.
2022 r. stanowiło ewidentny wyraz braku woli zawarcia umowy
z Zamawiającym, o czym świadczą poniższe okoliczności. Po pierwsze, mija się z prawdą
Odwołujący twierdząc, iż pismo datowane na dzień 19.01.2022 r. zostało wniesione w dniu
19.01.
2022 r. Pismo zostało podpisane przez Prezesa Zarządu Odwołującego w dniu
20.01.2022 r.
o godzinie 09:49, a załączniki do pisma w dniu 20.01.2022 r. o godzinie 10:49,
całość zaś została wysłana wiadomością mailową w dniu 20.01.2022 r. o godz. 10:50.
Przeciwne twierdzenia
Wykonawcy przedstawione w odwołaniu mają na celu zakrzywienie
obrazu rzeczywistości, który jednoznacznie wynika z załączonych do niniejszego pisma
dokumentów. Po drugie, w piśmie z 19.01.2022 r. Odwołujący powoływał się na art. 15 r ust.
4 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem COVID-19, in
nych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych, który w ocenie Zamawiającego nie ma zastosowania w niniejszej sprawie
(o czym mowa w części dotyczącej drugiego z zarzutów). Po trzecie, w piśmie z 19.01.2022
r.
Odwołujący jako okoliczności, które miałyby uzasadniać przedłużenie terminu wykonania
umowy i podwyższenie wynagrodzenia przytoczył wiadomości mailowe, dokumenty oraz
okoliczności na poparcie swoich twierdzeń, które pochodziły nawet sprzed ogłoszenia
o zamówieniu jak np. oświadczenie spedytora z 26.07.2021 r., oświadczenia Morskiej
Agencji Gdynia Sp. z o.o. z 16.08.2021 r.,
czy też takie, w których posiadaniu był jeszcze
przed złożeniem oferty jak wiadomość mailowa z 05.11.2021 r. od producenta modułów
fotowoltaicznych Sunergy.
Jeżeli okoliczności te faktycznie w ocenie Odwołującego miałyby
wpływać na możliwość wykonania umowy w terminie przewidzianym w SWZ, powinien on
zgłaszać to przed złożeniem oferty w ramach wniosków o zmianę SWZ, jednak nigdy o to nie
wnioskował. Podobnie, jeżeli w ocenie Odwołującego nie jest możliwym wykonanie
zamówienia za zaoferowaną cenę (wszak wnioskował on o podwyższenie wynagrodzenia),
powinien on złożyć ofertę na wyższą cenę. On z kolei zdecydował się (zapewne w celu
wyg
rania przetargu) na cenę niższą, aby następnie w trybie „niekonkurencyjnym" domagać
się podwyższenia jego wynagrodzenia. W tym miejscu wskazać należy, iż Odwołujący na
poparcie argumentacji dotyczącej podwyżki cen przez producenta modułów fotowoltaicznych
wskazuje na wiadomości mailową o podwyżce cen z 23.12.2021 r., podczas gdy
z wiadomości tej wynika, iż została wysłana 05.11.2021 r.
Powyższe, w ocenie Zamawiającego w sposób jednoznaczny świadczy o tym, że
Odwołujący uchylał się od zawarcia umowy w kształcie wynikającym z zaakceptowanych
uprzednio warunków SWZ, gdyż:
• jeszcze przed złożeniem oferty posiadał informacje, z których jego zdaniem wynika, iż
termin wykonania umowy wskazany przez Zamawiającego nie jest możliwy do zachowania,
a jednocześnie na żadnym z wcześniejszych etapów postępowania nie wskazał tego
Zamawiającemu, jak choćby poprzez wniosek o zmianę treści SWZ;
• jeszcze przed złożeniem oferty posiadał informacje, iż skalkulowane przez niego
wynagrodzenie z uwagi s
ytuację pandemiczną powinno być wyższe, a mimo to złożył ofertę
w określonym kształcie i na żadnym z wcześniej wyznaczonych trzech terminów na zawarcie
umowy nie wnosił o jego podwyższenie;
• do dnia 20.01.2022 r. Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu zabezpieczenia
należytego wykonania umowy;
• Odwołujący trzykrotnie nie stawił się na żaden termin podpisania umowy wyznaczony przez
Zamawiającego, nawet taki który sam Odwołujący uprzednio wskazał.
Mając na uwadze całokształt zachowania Odwołującego, a następnie po wpływie
w dniu 20.01.2022 r.
, na godzinę przed terminem zawarcia umowy, pisma datowanego na
19.01.2022 r.
, Zamawiający upewnił się co do braku woli zawarcia umowy po stronie
Odwołującego.
Wiadomym jest, iż celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Zamawiający sięgając do możliwości przewidzianej przepisem art. 263
PZP, który wszakże stanowi wyjątek od tej zasady ustalił w sposób pewny, iż działanie
Odwołującego ma postać umyślnego, kierunkowego działania mającego na celu
doprowadzenie do niepodpisania umowy.
Zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym w
wyroku z 21.05.2013 r.
(KIO 1123/13, Legalis) KIO zwróciła uwagę, że zwrot „uchylać się"
oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś" wobec czego stwierdzenie, że wykonawca, który
złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy; musi być poprzedzone
ustaleniem, iż wykonawca ten nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje
działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Podobnie, w wyroku z
28.01.
2013 r. (KIO 14/13, Legalis), KIO stwierdziła, że za uchylanie się od zawarcia umowy
należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia przez wykonawcę, który złożył
zamawiającemu oświadczenie woli wyrażające negatywne stanowisko w przedmiocie
zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy - wprost lub przez zachowanie
ujawniające jego wolę w sposób wystarczający. Podobnie Izba stwierdziła w wyroku
z 17.03.2016 r. (sygn. akt KIO 311/16).
W ocenie Zamawiającego powyższe zachowanie Odwołującego nie pozostawiało
wątpliwości, iż Odwołujący nie miał zamiaru zawrzeć umowy z Zamawiającym na warunkach
wskazan
ych w SWZ oraz zgodnie ze swoja ofertą w zakresie wynagrodzenia. Jak wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 04.03.2014 r. (sygn. akt: KIO 288/14): „uchylanie się"
nie musi wcale oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, może zaś wynikać
z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. „Zdaniem Izby trzykrotnie
niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej
może być uznane za uchylanie się" (...) „Należy też zwrócić uwagę, iż gdyby odwołujący
w swoich pismach zawarł nie wniosek, by termin zawarcia umowy przesunąć o „minimum 14
dni" czy „minimum 7 dni", lecz dokładne wyjaśnienia oraz wskazał konkretną datę, w której
podpisze umowę oraz przedstawi gwarancję należytego wykonania umowy i pozostałe
wymagane dokumenty, zamawiający być może podjąłby decyzję, aby do owej daty ze swoją
decyzją o wyborze kolejnej oferty poczekać. Zamawiający jednak takich informacji ze strony
odwołującego nie posiadał. Zamawiający zwrócił także uwagę na istotny fakt, że odwołujący
nie przedstawił nawet do uzgodnienia projektu gwarancji, jak również innych wymaganych
dokumentów (dotyczących uprawnień budowlanych, podwykonawców itd.). To tylko mogło
potwierdzać przekonanie zamawiającego, iż wykonawca uchyla się od zawarcia umowy."
Z przeprowadzonej w orzecznictwie wykładni pojęcia „uchylanie się od zawarcia umowy"
wynika więc, iż należy przez to rozumieć zarówno bezpośrednią odmowę zawarcia umowy
przez wykonawcę, jak również całokształt okoliczności danej sprawy, działań lub zaniechań
wykonawcy, wskazujących jednoznacznie, bez wątpliwości, że nie ma on zamiaru podpisać
umowy lub nie jest w stanie z określonych powodów spełnić, stawianych przez
zamawiającego w specyfikacji przesłanek jej zawarcia.
Wobec powyższego w dniu 24.01.2022 r. - Zamawiający wystosował żądanie wypłaty
wadium do ubezpieczyciela w związku z uchylaniem się przez Odwołującego od zawarcia
umowy, a w konsekwencji w dniu 08.02. 2022 r.
dokonał wyboru kolejnej oferty - Sanito Sp.
z o.o.
Jedynie na marginesie, Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący, pomimo składanych
deklaracji zawarcia umowy nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Kierowana do Zamawiającego dokumentacja w przedmiotowym zakresie zawierała jedynie
projekty zabezpieczenia, w tym także przesłana w dniu 26.01.2022 r. - żaden dokument nie
był opatrzony podpisem. Ponadto Odwołujący najwidoczniej także nie miał zamiaru
przedłożyć Zamawiającemu zabezpieczenia o ustalonej treści, gdyż w dniu 01.02.2022 r.
Odwołujący wniósł o wycofanie roszczeń od gwaranta załączając także projekt gwarancji
w pierwotnym brzmieniu (bez uwzględnienia uwag Zamawiającego).
Dowody:
• wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 11.01.2022 r., godz. 10:57
z załącznikiem;
• wiadomość mailowa Zamawiającego do Odwołującego z 12.01.2022 r., godz. 12:03
z załącznikiem;
• wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 14.01.2022 r., godz. 15:49
z załączonym w treści mailem od gwaranta;
• wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 26.01.2022, godz. 15:18
z załącznikiem treścią gwarancji;
• wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 01.02.2022, godz. 14:40
z załącznikiem treścią gwarancji.
Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku KIO, z 19.01.2018 r. (sygn. akt KIO
2738/17) wydanym jeszcze w czasie obowiązywania poprzedniej ustawy „wykładnia przepisu
art. 94 ust. 3 p.z.
p. wskazuje, iż ustawodawca posłużył się w treści przepisu wyrażeniem „nie
wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy" (a nie „nie wniósł
w wyznaczonym terminie"), analogicznie jak w przypadku pierwszej przesłanki („uchyla się").
Zatem nie chodzi tutaj o jednorazowe uchybienie terminowi wyznaczonemu przez
zamawiającego (zwłaszcza z przyczyn losowych lub zbyt krótkiego terminu na wniesienie
zabezpieczenia), lecz regulacja ta odnosi się do sytuacji, w których wykonawca nie ma
zamiaru
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (jak i w przypadku
pierwszej przesłanki - nie ma zamiaru podpisania umowy) lub też - pomimo chęci zawarcia
umowy oraz wniesienia zabezpieczenia -
nie jest w stanie takiego zabezpieczenia wnieść,
np. nie posiada wystarczających środków finansowych albo nie jest w stanie uzyskać
gwarancji lub poręczenia".
W niniejszej sprawie zachowanie Odwołującego w zakresie przedłożenia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy świadczy o niemożliwości lub niechęci w jego
pozyskaniu, co przełożyło się bezpośrednio na uchylenie się od zawarcia umowy. Również
na marginesie Zamawiający wskazuje, iż powyżej opisane zachowanie Odwołującego
stwarzało realne zagrożenie odnośnie terminu wykonania umowy. Odwołujący od 22.12.
2021 r.
był w posiadaniu informacji o wyborze jego oferty. Oczywistym i niewymagającym
szczegółowego uzasadnienia jest, iż Zamawiającemu zależało na szybkim i sprawnym
zawarciu i wykonaniu umowy, ale wychodząc naprzeciw Odwołującemu nie wyznaczył
ter
minu na jej zawarcie w okresie świąteczno-noworocznym. Odwołujący natomiast poprzez
swoje postępowanie wciąż opóźniał zawarcie umowy działając na niekorzyść
Zamawiającego, a w istocie beneficjentów projektu. Wiadomym wszakże było, iż
postępowanie jest dofinansowane z Programu RPO WSL 2014-2020, a zatem nie tylko od
woli Zamawiającego zależały terminy realizacji projektu. Zadaniem Wykonawcy miała być
budowa instalacji solarnych do produkcji energii ze źródeł odnawialnych w indywidualnych
gospodarstwach domow
ych na terenie Będzina. Zatem faktycznymi beneficjentami
postępowania stać mieli się mieszkańcy Będzina objęci dofinansowaniem. W związku
z planowanymi w grudniu 2021 r.
zmianami przepisów prawa, które miały wówczas wejść
w życie w marcu 2022 roku, dotyczącymi rozliczeń prosumentów, koniecznym było szybkie
wykonanie umowy i umożliwienie korzystania z instalacji fotowoltaicznych mieszkańcom na
korzystnych zasadach. Zamawiającemu zależało na jak najszybszym zawarciu umowy, by
ost
atecznie przed wejściem w życie nowych zasad rozliczania prosumentów beneficjenci
projektu mogli skorzystać z zasady tzw. opustu.
I. Zarzut naruszenia art. 263 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 15r ust. 1 i 4 PZP
Niezależnie od ww. argumentów, na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut
„zaniechania oceny wystąpienia przesłanek oraz okoliczności związanych z wystąpieniem
COVID-
19, wpływających na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz uznanie przez Zamawiającego, ze pomimo tego zaniechania możliwe jest uznanie, że
FlexiPower Group sp. z o. o. sp.k. uchyla się od zawarcia umowy i możliwym jest dokonanie
wyrobu oferty następnego wykonawcy". W uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący podkreśla,
iż przepisy prawa obligują Zamawiającego do ustosunkowania się do treści wniosku. Wbrew
temu twierdzeniu, żaden z powołanych przez Odwołującego przepisów nie na nakłada na
Zamawiającego takiego obowiązku. Zgodnie z powoływanym przez Odwołującego art. 15r
ust. 1 ustawy o COVID-19, o okoli
cznościach związanych z COVID-19 mających wpływ na
wykonanie zamówienia informują się wzajemnie „strony" umowy o zamówienie publiczne.
W niniejszej sprawie przepis ten nie znajduje zastosowania.
Po pierwsze, z Odwołującym nie
została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, gdyż ten od jej zawarcia
konsekwentnie się uchylał. Nie stał się on zatem nigdy stroną umowy o zamówienie
publiczne, a tylko do stron stosuje się ww. przepis. Niezależnie od tego, art. 15r ust. 1 ustawy
o COVID-19 statu
uje jedynie obowiązek informowania się wzajemnie przez strony umowy
o okolicznościach mających wpływ na jej wykonanie. Trudno zatem zarzucać
Zamawiającemu jego naruszenie (a więc naruszenie obowiązku informacyjnego) w sytuacji,
w której sam Zamawiający nie stwierdził okoliczności, o których winien informować
potencjalnego wykonawcę. Wbrew zarzutowi, przepis ten nie statuuje obowiązku
Zamawiającego odniesienia się do okoliczności podnoszonych przez potencjalnego
Wykonawcę. Nie znajduje zastosowania również art. 15r ust. 4 ustawy o COVID-19, którego
naruszenie zarzuca Odwołujący. Zgodnie z jego treścią Zamawiający, po stwierdzeniu, że
okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na
należyte wykonanie umowy (...).Ustawodawca posługuje się tutaj czasownikiem w formie
dokonanej, co wymaga stwierdzenia, iż okoliczności faktycznie już teraz wpływają na sposób
wykonania umowy. Z oczywistych względów w sytuacji, w której do zawarcia umowy jeszcze
nie doszło, żadne okoliczności nie mogą (w sposób dokonany) wpływać na jej wykonanie.
Antycypując ewentualne wyjaśnienia Wykonawcy dotyczące możliwości zmiany umowy przy
potencjalnym wpływie okoliczności wynikających z COVID na przyszłe wykonanie umowy to
wskazać należy, że możliwość taką przewiduje ust. 4a art. 15r ustawy o COVID-19, jednakże
jego naruszenia Odwołujący nie zarzuca, stąd również Zamawiający nie będzie w tym
miejscu poddawał go analizie. Na marginesie wskazał, iż w ocenie Zamawiającego art. 15r
ustawy o COVID-1
9 nie znajduje zastosowania do zmiany przewidzianych w SWZ warunków
umowy, która dopiero ma być zawarta. Przepis ten jest przepisem szczególnym w stosunku
do ogólnych zasad zmiany umowy, wobec czego brak jest uzasadnienia dla jego
rozszerzającej wykładni. Jako konsekwencję powyższych, rzekomych naruszeń, Odwołujący
upatruje naruszenie również art. 16 pkt 2 PZP. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób przejrzysty. W ocenie Zamawiającego brak odniesienia się do nie znajdującego
podstawy prawnej i niczym nie popartego wniosku Odwołującego, w żaden sposób nie
wpływa na przejrzystość postępowania.
II. Zarzut naruszenia art. 253 PZP w zw. z art. 263 PZP.
Nie znajduje również podstaw zarzut
naruszenia art. 253 PZP w zw. z art. 263 PZP.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
Zamawiający podał zarówno uzasadnienia faktyczne jak i prawne czynności polegającej na
wyborze oferty Sanito sp. z o. o. jako najkorzystniejszej, które - czytając łącznie - dają jasny
obraz uzasadnienia dla wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający powołał się bowiem
na podstawę prawną, uzasadniającą konieczność wyboru kolejnej oferty (a więc uchylanie
się przez Odwołującego od zawarcia umowy), jak również odniósł się do oceny wyboru oferty
Sanito sp. z o. o. jako najkorzystniejszej.
W sprzeczności z twierdzeniami, jakoby z treści
uzasadnienia nie wynikało, z jakiego powodu Zamawiający dokonał ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty pozostają już same wywody niniejszego odwołania, w którym
Odwołujący szczegółowo odnosi się do przesłanek, na podstawie których doszło do wyboru
najkorzystniejszej oferty. Wynika z tego, że są mu one doskonale znane. Motywy
Zamawiającego wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty były również
jasne dla pozostałych wykonawców, będących Przystępującymi w niniejszej sprawie. Nie
zgłaszali oni żadnych uwag czy wątpliwości w zakresie podstaw faktycznych i prawnych
dokonanej przez Zamawiającego czynności.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący
nieobecni)
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności treść ogłoszenia
o
zamówieniu, postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.
oraz Przystępujących, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty 22.12. 2021 r., zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą wraz
z wniesieniem nowego zabezpieczenia wadialnego w formie pieniężnej (pismo
Odwołującego z 04.02.2022 r.), informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty 08.02.2022 r.
(pismo z 07.02.2022 r.)
, czy też informacji o dokonaniu wypłaty przez Gwaranta z tytułu
gwarancji w dniu 16.02.2022 r.).
Nadto, zaliczono do materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu:
1) Pismo Zamawiającego z 28.12.2021 r.,
2) Pismo FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z 30.12.2021 r.,
3) Pismo Zamawiającego z 04.01.2021 r.,
4) Pismo FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z 14.01.2022 r. wraz z załącznikami /mail,
dotyczący braku możliwości wystawienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz
usunięcia wad i usterek w terminie do 19.01.2022 r./,
5) Pismo FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z 19.01.2022 r. wraz z załącznikami
/oświadczenie spedytora z 26.07.2021 r. (w oryginale) wraz z tłumaczeniem na język polski,
oświadczenia Morskiej Agencji Gdynia Sp. z o.o. z 16.08.2021 r. oraz 20.08.2021 r,
wiadomość o utrudnieniach w porcie Ningbo, oświadczenie producenta kolektorów
słonecznych – Galmet sp. z o.o. Sp. K./,
6) Pismo FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z 01.02.2022 r.,
7) Pismo FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z 04.02.2022 r.
/odpowiedź na zatrzymanie
wadium/,
8) Pismo FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z 07.02.2022 r.
Podobnie
, zaliczono do materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na
odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi (część została
wcze
śniej załączona i zaliczona także do odwołania):
1) zawiadomienie z 28.12.2021 r.;
2)
pismo Odwołującego z 30.12.2021 r.;
3) zawiadomienie z 04.01.2022 r.;
4)
wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 11.01.2022 r., godz. 10:57
z załącznikiem;
5)
wiadomość mailowa Zamawiającego do Odwołującego z 12.01.2022 r., godz. 12:03
z załącznikiem;
6)
wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 14.01.2022 r., godz. 15:49
z załączonym w treści mailem od gwaranta oraz pismem Odwołującego z 14.01.2022 r.;
7) zawiadomienie z 17.01.2022 r.;
8)
wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 20.01.2022 r. godz. 10:50 wraz
z załącznikiem pismem Odwołującego z 19.01.2022 r. wraz z załącznikami;
9) e
lektroniczne poświadczenie weryfikacji podpisu p. M. P. pod pismem z 19.01.2022 r.;
10)
elektroniczne poświadczenie weryfikacji podpisu p. M. P. pod załącznikami do pisma z
19.01.2022 r.;
11)
żądanie zapłaty wadium z 24.01.2022 r.;
12) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 07.02.2022 r.;
13)
wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z 26.01.2022, godz. 15:18
z załącznikiem treścią gwarancji;
14)
wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z dnia 01.02.2022, godz. 14:40
z załącznikiem treścią gwarancji.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko
wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron
(
Przystępujący nieobecni) złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) art. 263 w zw. z art. 239 Pzp poprzez dokonanie w dniu 08.02.2022 r. wyboru oferty Sanito
Sp. z o.o.
a) jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której nie doszło do uchylania się przez FlexiPower
Group sp. z o.o. sp.k. od zawarcia umowy,
b) jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w dokumentach zamówienia oferta ta nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości
do ceny lub kosztu lub nie posiada najniższej ceny lub kosztu,
2) art. 263 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 15r ust. 1 i 4 ustawy z dnia 2 marca
2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych poprzez zaniechanie oceny w
ystąpienia przesłanek oraz okoliczności
związanych z wystąpieniem COVID-19, wpływających na należyte wykonanie umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz uznanie przez Zamawiającego, że pomimo tego
zaniechania możliwe jest uznanie, że FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uchyla się od
zawarcia umowy i że możliwym jest dokonanie wyboru następnego wykonawcy,
3) art. 253 Pzp w zw. z art. 263 Pzp poprzez dokonanie w dniu 08.02.2022 r. wyboru oferty
Sanito sp. z o.o. bez przytoczenia właściwego uzasadnienia faktycznego prawnego
i faktycznego uniemożliwienia FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uzyskania pełnej i rzetelnej
wiedzy na temat przyczyn zastosowania art. 263 Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz
odpowiedzi na odwołanie. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach
rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają
oddaleniu.
Jednocześnie z uwagi na ich charakter Izba odniesie się do nich łącznie.
W pierwszej kolejności konieczne jest zauważenie względem stanowiska
Odwołującego, że
Zamawiający nie ma żadnej kompetencji do wyznaczania terminu
zawarcia umowy
, iż tylko pierwotny termin (I termin) do podpisania umowy wraz wniesieniem
zabezpieczenia należytego wykonania umowy wyznaczony przez Zamawiającego na dzień
10.01.2022 r. godz. 12:00
(pismem z 28.12.2021 r.) został wyznaczony przez niego
w sposób arbitralny. Każdy kolejny był wyznaczany, jako efekt stosownego wniosku
Odwołującego w tym zakresie, tak II termin (na dzień 17.01.2022 r.
godz. 12:00)
w odpowiedzi na wniosek z 30.12.2021 r., jak i III termin (na dz
ień 20.01.2022 r. godz. 12:00)
w odpowiedzi na wniosek z
14.01.2022 r. Istotna jest również kwestia tego rodzaju, że
Zamawiający nie tylko przychylał się do kolejnych wniosków Odwołującego o zmianę terminu
podpisania umowy
, ale wyznaczał kolejne terminy albo wskazując dzień w ramach
czasookresu wskazanego przez Odwołującego (wniosek z 30.12.2021 r.) albo wskazując
dzień wprost odpowiadający dniu o który wnioskował sam Odwołujący (wniosek z 14.01.
2022 r.).
W efekcie, Odwołujący nie tylko godził się na wyznaczanie przez Zamawiającego
terminu na podpisanie umowy
wraz wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania
umowy
, ale także aktywnie uczestniczył w tym procesie. Inaczej mówiąc nie kwestionował
sposobu podpisania umowy poprzez stawiennictwo umocowanych os
ób w konkretnym dniu
celem jej podpisania, ani nie proponował innego sposobu np. poprzez przesłanie podpisanej
umowy
do Zamawiającego celem jej podpisania z jego strony albo poprzez podpisanie
umowy
w pierwszej kolejności przez Zamawiającego a następnie przesłanie do
Odwołującego do podpisu ze wskazaniem terminu na jego odesłanie.
Należy również zauważyć, że zmiana terminu na podpisanie umowy z 17.01.2022 r.
na 20.01.2022 r. była uzasadniana przez Odwołującego także trudnościami w przygotowaniu
zabezpieczenia
należytego wykonania umowy oraz usunięcia wad i usterek. Odwołujący
stwierdził, że: „Zamawiający umożliwił przedstawienie rzeczonego zabezpieczenia w formie
gwarancji ubezpieczeniowej. Ze strony Gminy otrzymaliśmy draft wraz z poprawkami,
których akceptacja ze strony towarzystwa jeszcze dziś jest niemożliwa.”. Stwierdził także, że:
„(…) zwracamy się z uprzejmą prośbą o przesunięcie terminu podpisania umowy oraz
przedłożenie dokumentów niezbędnych do jej zawarcia do dnia 20.01.2022 (…)”.
W konsekwencji III termin był nie tylko uzgodnionym terminem na podpisanie umowy był
także terminem na przedstawienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, do tego
był to termin taki jaki wskazał sam Odwołujący w piśmie z 14.01.2022 r. tak na podpisanie,
jak i złożenie zabezpieczenia. Stwierdził nawet, że: „(…) podtrzymuje chęć zawarcia umowy
z Zamawiającym, której podpisanie poprzez kwalifikowany podpis elektroniczny będzie
możliwe niezwłocznie po otrzymaniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy (…).”.
Należy także zauważyć, w odpowiedzi na stanowisko Odwołującego z rozprawy, że:
„(…) art. 16 ust. 1 projektu umowy nie określał jakiejś obligatoryjnej formy wniesienia tego
zabezpieczenia, mogło to nastąpić w formie pieniężnej (…)”, iż to sam Odwołujący był
inicjatorem wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji
ubezpieczeniowej i dokonywania uzgodnień jej treści z Zamawiającym (wiadomość mailowa
Odwołującego do Zamawiającego z 11.01.2022 r., godz. 10:57 z załącznikiem /draftem,
projektem
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji
ubezpieczeniowej/)
. W efekcie doprowadziło to do zgłoszenia uwag przez Zamawiającego
(
wiadomość mailowa Zamawiającego do Odwołującego z 12.01.2022 r., godz. 12:03
z załącznikiem /poprawki do draftu, projektu zabezpieczenia należytego wykonania umowy
w formie gwarancji ubezpieczeniowej/), a ostatecznie
do wniosku o zmianę terminu na
podpisanie umowy z 17.01.2022r.
na dzień 20.01.2022 r. (wiadomość mailowa
Odwołującego do Zamawiającego z 14.01.2022 r., godz. 15:49 z załączonym w treści mailem
od gwaranta oraz pismem Odwołującego z 14.01.2022 r.), na co Izba wskazywała we
wcześniejszej części uzasadnienia.
W rezulta
cie wskazanych powyżej okoliczności, Zamawiający miał podstawy do
uznania wniosku Odwołującego w trybie art. 15 r ust. 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r.
o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych
(pismo z 19.01.2022 r. przesłane 20.01.2022 r. o godz. 10:50, termin na
podpisanie do godz. 12:00) za de facto
odmowę zawarcia umowy. Odwołujący bowiem,
ja
kby nie patrzeć nie był gotowy do zawarcia umowy na pierwotnych warunkach. Izba nie
ocenia zasadności złożonego wniosku, gdyż jak sam wskazywał Odwołujący na rozprawie:
„(…) istotą przytoczenia tych przepisów w odwołaniu nie była kwestia oceny okoliczności
zmiany warunków umowy jako takich ale jedynie unaocznienie, że nie było braku woli
podpisania umowy ze strony Odwołującego (…)”.
W ocenie Izby, wszystkie czynności wykonywane przez Odwołującego po 20.01.
2022 r.,
miały de facto charakter pozorny. Z faktycznych czynności podejmowanych przez
O
dwołującego nie sposób wywieść chęci zawarcia umowy z Zamawiającym na pierwotnych
warunkach
, mimo składanych przez Odwołującego deklaracji, lecz co najwyżej na
zmienionych warunkach
. Świadczy o tym korespondencja Odwołującego, tak z 01.02.2022 r.,
jak i 04.02.2022 r. /
odpowiedź na zatrzymanie wadium/ (w obu wypadkach Odwołujący
nawiązuje do swojego wniosku z 20.01.2022 r. i okoliczności warunkujących zmianę
warunków umowy), ale de facto także z 07.02.2022 r. (gdzie Odwołujący wnosił o wycofanie
roszczenia względem Gwaranta gwarancji wadialnej ubezpieczeniowej z racji złożenia nowej
gwarancji wadialnej
w formie pieniężnej). Jeśli byłoby inaczej, a Odwołujący godził się na
zawarcie umowy na pierwotnych warunkach,
mógł zażegnać zaistniały spór poprzez
przesłanie podpisanej umowy do Zamawiającego celem jej podpisania z jego strony.
Izba zauważa również, że mimo, iż to sam Odwołujący wskazał Zamawiającemu
dzień 20.01.2022 r. na dzień podpisania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej
(czyli uznał za wystarczający ten
dzień na uzyskanie akceptacji Gwaranta na poprawki naniesione przez Zamawiającego
i złożenie podpisanej przez Gwaranta i wiążącej gwarancji ubezpieczeniowej) to przesłał
Zamawiającemu akceptacje Gwaranta dopiero w dniu 26.01.2022 r. (czyli po tej dacie), ale
dalej
w formie niewiążącego draftu/ projektu (wiadomość mailowa Odwołującego do
Zamawiającego z 26.01.2022, godz. 15:18 z załącznikiem treścią gwarancji), co więcej
powyższe powtórzyło się to 01.02.2022 r., do tego już w formie draftu/ projektu bez poprawek
Zamawiającego (wiadomość mailowa Odwołującego do Zamawiającego z dnia 01.02.2022,
godz. 14:40
z załącznikiem treścią gwarancji). W efekcie, Zamawiający miał podstawy do
uznania, że jest to dodatkowa okoliczność braku woli podpisania umowy ze strony
Odwołującego.
Stanowisko Izby co do
pozorności działań ze strony Odwołującego nie zmienia
okoliczność, że Odwołujący w dniu 04.02.2022 r. złożył nowe wadium w formie pieniężnej
wraz z przedłużeniem terminu związania ofertą. W ocenie Izby, bowiem w ramach czynności
po 20.01.2022 r. Odwołujący dążył do podpisania umowy na nowych warunkach (które
próbował wymusić w trybie art. 15 r ust. 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych), a nie pierwotnych
warunkach, ale również próbował przeciwdziałać roszczeniu Zamawiającego skierowanemu
do Gwaranta gwarancji ubezpieczeniowej wadialnej z którym Zamawiający wystąpił pismem
z 24.01.2022 r.
(Gwarant dokonał wypłaty z tytułu gwarancji w dniu 16.02.2022 r.)
w
związku z nie podpisaniem umowy 20.01.2022 r. i nie wniesieniem zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Kwestia braku odpowiedzi na wniosek z 20.01.2022 r.
w trybie art. 15 r ust. 4 ustawy
z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwd
ziałanie i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi
sytuacji kryzysowych
, jak przyznał na rozprawie Odwołujący, co było przytaczane powyżej
nie była istotą przytoczenia tych przepisów w odwołaniu. Takie stanowisko, jak przytoczone
powyżej, zostało przedstawione w odpowiedzi na argumentację Zamawiającego z rozprawy,
że brak odpowiedzi to art. 15 r ust. 3 wskazanej ustawy i nie był on przytoczony w odwołaniu.
Nie zmienia to jednak tego, że kwestie okoliczności warunkujących zmiany warunków, ich
unaocznienia, nie mogły być poczytane za przejaw woli podpisania umowy, na co Izba
wskazywała we wcześniejszej części uzasadnienia, tym bardzie po trzykrotnej zmianie
terminu podpisania umowy. Należy także wskazać, na brak konsekwencji ze strony
Odwołującego, który dopiero 20.01.2022 r. wystosował wniosek w trybie art. 15 r ust. 4
przywołanej wyżej ustawy, a we wcześniejszej korespondencji przy wnioskach o zmianę
terminu na podpisanie umowy nie poruszał tych kwestii, mimo że samego wniosku
i dołączonych pism wynika, że o tych okolicznościach wiedział wcześniej. Odnośnie
możliwości zgłoszenia takiego wniosku w trybie art. 15 r ust. 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r.
o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałanie i zwalczaniem
COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych przed
podpisaniem umowy
, jak miało to miejsce w tym stanie faktycznym, Izba zaleca ostrożność,
nie tylko dlatego, że może być to poczytane za odmowe podpisania umowy. Należy bowiem
zauważyć, że zawnioskowanie zmiany warunków umowy przed jej podpisaniem wiąże się
z daleko idącymi konsekwencjami chociażby względem pozostałych Wykonawców, może
być bowiem to poczytane za przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania.
Przykładowo, jeśliby dany Wykonawca ująłby w zaoferowanej cenie
zawnioskowaną cenę (jej zwiększenie), może to prowadzić do sytuacji tego rodzaju, że to
oferta innego Wykonawcy zostałaby uznana za najkorzystniejszą i to zupełnie z innym
Wykonawcom Zamawiający podpisywałby umowę. Nadto, mimo, że powyższy przykład nie
ma zastosowania
w tym stanie faktycznym i nie dotyczy Odwołującego, to niewątpliwie
zawnioskowane zmiany przez Odwołującego (zwiększenie wynagrodzenia o 50.000,- zł oraz
przedłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia) mogłyby w sposób istotny wpłynąć
na oferty pozostałych Wykonawców, w tym Przystępujących i sprawić, że zaoferowaliby
w post
ępowaniu zupełnie odmienne warunki cenowe (np. przedłużenie terminu realizacji
zamówienia mogło sprawić, że zaoferowaliby lepsze oferty cenowe). W konsekwencji to nie
oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i to nie z Odwołującym
Zamawiający próbowałby zawrzeć umowę. Należy także zauważyć, że mimo, iż w zakresie
wniosku istnieje
oblig po stronie Zamawiającego, czemu Izba nie przeczy, ale doktryna
wskazuje, że nie ma w tym zakresie roszczenia po stronie Wykonawcy. Nadto, strony umowy
muszą uzgodnić zmianę, istnieje więc konieczność porozumienia, gdyż strony mogą mieć
odmienne zapatrywania. Stanowisko decydujące jest po stronie Zamawiającego. Sam zaś
obowiązek w zakresie złożenia wniosku ma charakter informacyjny, a termin na jego
rozpatrzenie jest terminem instrukcyjnym. (tak
W. Robaczyński, Modyfikacja umowy
o zamówienie publiczne w obliczu epidemii COVID 19: „(…)Zgodzić się należy z poglądem
R. Szostaka, że „powinności informacyjne mają charakter sygnalizacyjno-ostrzegawczy oraz
potwierdzający skalę rzeczywistego wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na
obowiązek należytej realizacji zamówienia publicznego, zwłaszcza co do nieobecności
personelu wykonawcy, decyzji właściwych organów władzy publicznej bądź wstrzymania
dostaw produktów lub materiałów (…)” /str. 26/,
Kwartalnik PZP, Nr. 4 (67)/2020 za R.
Szostak, Zmiana umowy
o zamówienie publiczne w okolicznościach zagrożenia
epidemicznego, cz. 1, Zam. Publ. Dor. Nr 5/2020;
„Nie negując woli ustawodawcy w kierunku
stworzenia obowiązku po stronie zamawiającego, to jednak – ponieważ cały czas mówimy
o zmianie dokonywanej w wyniku uzgodnień między stronami – powinności zamawiającego
w sensie prawnym sprowadzić należy do obowiązku uwzględnienia w dobrej wierze
oczekiwań zamawiającego i takiego też prowadzenia renegocjacji umowy, jeśli pojawi się
konieczność dokonania dodatkowych uzgodnień. Nie oznacza to natomiast, że w efekcie
w każdym przypadku dojdzie do zmiany umowy, chociażby dlatego, że oczekiwania
wykonawcy mogą być dalej idące, niż jest to w stanie zaakceptować zamawiający. Z art. 15r
ustawy covidowej nie wynika też uprawnienie dla wykonawcy rozumiane w ten sposób, że
uzyskiwałby on jakieś roszczenie do zamawiającego o zmianę umowy” /str. 28/, Kwartalnik
PZP, Nr. 4 (67)/2020, W kwestii braku roszczenia za:
A. Sołtysińska, Zamówienia publiczne
w czasie epidemii COVID-
19, Europejski Przegląd Sądowy Nr 6/2020, s. 50/. Ustawodawca
nie przychylił się do wniosku Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, który
wskazywał na potrzebę przyznania stronom roszczenia o zmianę umowy, w przypadku
zaistnienia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 i ich wpływem na należyte
wykonanie tej umowy, względnie przewidzenie w takim przypadku obowiązku powołania /np.
na wzór Warunków Kontraktowych FIDIC) komisji rozjemczej, której rozstrzygnięcie byłoby
wiążące dla stron/).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie ostatniego zarzutu, Izba uznała, że mimo jego zasadności podlega on
oddaleniu,
z uwagi na jego brak wpływu na wynik.
Należy potwierdzić brak uzasadnienia faktycznego w zakresie pominięcia
Odwołującego i wyboru następnego w kolejności Wykonawcy, a jako namiastkę
uzasadnienia prawnego może stanowić co najwyżej przytoczenie podstawy prawnej, co nie
zmienia tego,
że mamy tutaj do czynienia z naruszeniem przepisu. Jednakże, nie ma to
wpływu na wynik, gdyż z całokształtu okoliczności faktycznych znanych Odwołującemu,
w tym żądania o zapłatę wadium z 24.01.2022 r. można wywieść, że podstawą działania
Zamaw
iającego była odmowa podpisania umowy (o czym Odwołujący doskonale wiedział –
pisma Odwołującego z 01, 04 oraz 07.02.2022 r.). Treść odwołania, jak i działanie
Odwołującego po uruchomieniu przez Zamawiającego roszczenia względem Gwaranta
gwarancji ubezpieczeniowej wadialnej
wskazują, że Odwołujący był tego świadom, stąd taka
a nie inna argumentacja i zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej
przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego i nakazując Odwołującemu
dokonanie zwrotu Zamawiającemu kwoty 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika
oraz kwoty
68,00 zł tytułem dojazdu na rozprawę na podstawie przedłożonych rachunków.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……….………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
