rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-11
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 506/22
KIO 506/22
KIO 507/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik, Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski.
Przewodniczący: Irmina Pawlik, Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski.
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 r.
przez:
1.
wykonawcę
Budownictwo Mosty Drogi BMD Sp. z o.o., ul. Lwowska 135/6,
33-
300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 506/22),
2.
wykonawcę P. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „NOW-
WAK P. N.
”, ul. Brodowska 23, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 507/22),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalny
Dyrektor Dr
óg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków
przy udziale:
1. wykonawcy
Podhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A.,
ul. Szaflarska 102, 34-400 Nowy Targ
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 506/22 po stronie zamawiającego,
2.
wykonawcy Firma Projektowo -
Usługowo - Handlowa „JUVENT" B.C., K.T. s.c.,
ul. Prądnicka 10/310, 30-002 Kraków zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 506/22 po stronie zamawiającego,
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 r.
przez:
1.
wykonawcę
Budownictwo Mosty Drogi BMD Sp. z o.o., ul. Lwowska 135/6,
33-
300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 506/22),
2.
wykonawcę P. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „NOW-
WAK P. N.
”, ul. Brodowska 23, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 507/22),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalny
Dyrektor Dr
óg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków
przy udziale:
1. wykonawcy
Podhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A.,
ul. Szaflarska 102, 34-400 Nowy Targ
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 506/22 po stronie zamawiającego,
2.
wykonawcy Firma Projektowo -
Usługowo - Handlowa „JUVENT" B.C., K.T. s.c.,
ul. Prądnicka 10/310, 30-002 Kraków zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 506/22 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołania.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę
Budownictwo Mosty Drogi
BMD Sp. z o.o., ul. Lwowska 135/6, 33-
300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 506/22)
i
wykonawcę P. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „NOW-WAK P.
N.
”, ul. Brodowska 23, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 507/22) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budownictwo Mosty Drogi BMD Sp. z o.o., ul. Lwowska 135/6, 33-300 Nowy
Sącz (sygn. akt KIO 506/22) i kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
P. N.
prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: „NOW-WAK P. N.”, ul. Brodowska 23,
33-
300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 507/22) tytułem wpisu od odwołań.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
……………………….
Sygn. akt KIO 506/22
KIO 507/22
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, zwany
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, prowadzi postępowanie na „Zawarcie umów ramowych na roboty budowlane w
zakresie
bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich zlokalizowanych w ciągu dróg krajowych
administrowanych przez Oddział w Krakowie GDDKiA z podziałem na pięć części".
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 8 września 2021 r., nr 2021/S 174-452860.
KIO 506/22
W dniu 24 lutego 2022 r. (pismem z dnia 23 lutego 2022 r.) wykonawca Budownictwo
Mosty Drogi BMD
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Sączu, zwany dalej „Odwołującym
BMD
”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do
Z
amawiającego w dniu 24 lutego 2022 r. ) w zakresie części 3 - obejmującej zawarcie
umowy ramowej na roboty budowlane w zakresie bieżącego utrzymania obiektów
inżynierskich zlokalizowanych w ciągu dróg krajowych administrowanych przez Rejon Nowy
Targ oraz w zakresie części 5 - obejmującej zawarcie umowy ramowej na roboty budowlane
w zak
resie bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich zlokalizowanych w ciągu dróg
krajowych administrowanych przez Rejon Wadowice a
także od czynności unieważnienia
przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Firmy Projektowo - Usługowo -
Handlowej „JUVENT" s.c. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „wykonawcą JUVENT”,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w postaci
wykluczenia wykonawcy a w rezultacie odrzucenia jego oferty na podstawie 226 ust.
1 pkt 2a) ustawy Pzp pomimo braku podstaw ku temu, a przede wszystkim pomimo
nieistnienia porozumienia zakłócającego konkurencję zawartego przez Odwołującego
BMD
z innym wykonawcą,
2. art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec wykazania
przez Odwołującego BMD wszystkich przesłanek z tego przepisu,
3. art. 17, 18 ust. 1 oraz art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w post
aci unieważnienia czynności
odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT bez podania podstawy faktycznej i prawnej.
Odwołujący BMD wniósł o:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego BMD dla części 3
zamówienia,
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego BMD dla części 5
zamówienia,
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem
oferty Odwołującego BMD przy uwzględnieniu jego wyjaśnień z pisma z dnia 25
stycznia 2022 r. i powtórzenie czynności wyboru oferty,
4.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu czynności
odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący BMD podniósł m.in.:
Odnośnie zarzutu 1 (naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) Odwołujący BMD
podniósł, że zgodnie z 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawcę, jeżeli może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca
zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w
szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów wykonawcy ci złożyli odrębne oferty lub oferty częściowe, chyba
że wykażą, iż przygotowali te oferty niezależnie od siebie.
Wyodrębnione w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp normy różnią kwestie ciężaru
dowodu. W przypadku zasady ogólnej obejmującej zakaz zawierania porozumień
zakłócających konkurencję inicjatywa wykazania (uprawdopodobnienia) tego faktu spoczywa
na zamawiającym. W przypadku wykonawców działających w ramach tej samej grupy
kapitałowej domniemywa się istnienia takiego porozumienia, którego obalenie jest inicjatywą
wykonawcy. Normy te mają też jednak przesłankę wspólną: niezależnie od sposobu
wykazania istnienia porozumien
ia musi ono zawsze zakłócać konkurencję.
Patrząc z tej perspektywy Odwołujący BMD stoi na stanowisku, że przepis art. 108
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie miał w niniejszej sprawie zastosowania a Zamawiający
całkowicie błędnie oparł na nim swoje rozstrzygnięcie. Wniosek taki płynie z analizy
warunków postępowania oraz treści uzasadnienia kwestionowanego rozstrzygnięcia
Zamawiającego z dnia 14 lutego 2022 r.
Przedmiotem zamówienia było zawarcie umowy ramowej w rozumieniu art. 311 i n.
ustawy Pzp. Istotą umowy ramowej jest selekcja wykonawców, którym jednak nie jest
udzielane zamówienie bezpośrednio po rozstrzygnięciu. Zasady udzielania poszczególnych
zamówień zostały sprecyzowane na gruncie art. 313 i 314 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu szczegółowa regulacja dotycząca udzielania
zamówień wykonawczych zawarta została w § 5 Projektowanych Postanowień Umowy
Ramowej. Zgodnie z tym postanowieniem wybór wykonawcy odbywa się na podstawie ofert
wykonawczych składanych przez wykonawców wyselekcjonowanych na etapie
Postępowania. Jedynym zaś kryterium oceny ofert jest cena (§ 5 ust. 8).
W tym miejscu stwierdzić zatem należy, że istotą umowy ramowej jest
wyselekcjonowanie wykonawców spełniających warunki realizacji przedmiotu zamówienia.
Sam fakt zawarcia umowy ramowej
nie daje jednak wykonawcy żadnej gwarancji udzielenia
zamówienia dopóki nie spełnione zostaną przesłanki z art. 313 lub 314 ustawy Pzp. W
interesie zamawiającego jest zatem aby panel potencjalnych wykonawców spełniających
warunki realizacji zamówienia był jak najszerszy tak aby w ramach konkurencji zamawiający
uzyskał najkorzystniejsze dla siebie warunki realizacji zamówienia. W Postępowaniu
Zamawiający zastrzegł maksymalną liczbę pięciu wykonawców dla realizacji każdej z pięciu
części zamówienia. Z punktu widzenia Zamawiającego najkorzystniejszą sytuacją byłoby
zawarcie 25 umów ramowych tak aby konkurencja na właściwym etapie udzielania
zamówienia była jak najszersza.
Przekładając powyższe rozważania na grunt podniesionego przez Odwołującego
BMD zarzutu na
ruszenia przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wskazać
należy, że nie można mówić o działaniu zakłócającym konkurencję w sytuacji, kiedy
wykonawcy konkurują właściwie dopiero na etapie udzielania zamówienia na podstawie art.
314 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie udział dwóch wykonawców z jednej grupy kapitałowej
składających oferty na różne części, których celem jest dopiero zawarcie umowy ramowej w
żaden sposób nie zakłóca konkurencji. W rezultacie takiego działania powiększa się bowiem
pote
ncjalny krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie, którzy dążyć będą do
przedstawienia Zamawiającemu najkorzystniejszej, w tym wypadku wyłączenie cenowo,
oferty. Jest to zatem okoliczność oczekiwana przez Zamawiającego i zgodna z celem prawa
zamówień publicznych, którym jest najefektywniejsze wykorzystywanie środków publicznych.
W przypadku rozstrzygnięcia dotyczącego części 5 można wręcz pokusić się o stwierdzenie,
że to Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego BMD ograniczył konkurencję
pozostawiając jednego wykonawcę z zawartą umową ramową. Nie będzie mógł zatem w
pełni korzystać z mechanizmu konkurencyjnej rywalizacji wykonawców podczas udzielania
poszczególnych zamówień w ramach tej części.
W przedmiotowym stanie faktycznym o jakiejkolwiek manipulacji wynikiem
postępowania nie może być mowy. Złożone zostały bowiem przez dwóch wykonawców
należących do tej samej grupy kapitałowej odrębne i niezależne oferty na odrębne i
niezależne części zamówienia. Pomiędzy tymi częściami zamówienia nie ma żadnych
związków faktycznych, które mogłyby być w jakikolwiek sposób wykorzystane do
manipulowania wynikami Postępowania.
Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej w pięciu różnych częściach
a części te zostały wyodrębnione według kryterium geograficznego. W przypadku części 2
zamówienie dotyczy rejonu Nowy Sącz, części 3 rejonu Nowy Targ a części 5 rejonu
Wadowice. Odwołujący BMD realizując zamówienie z części 3 lub 5 (o ile zostanie mu
udzielone w wyniku procedury z art. 314 ustawy Pz
p) nie będzie wchodził w jakiekolwiek
interakcje z wykonawcą realizującym zamówienia z części 2. Jeżeli zaś jedynym kryterium
wyboru wykonawców jest cena, konkurencja odbywać się będzie wyłącznie pomiędzy
wykonawcami, którzy zawarli umowę w ramach danej części.
P
odkreślić zatem należy, że Odwołujący BMD i wykonawca NOW-WAK składali oferty
na różne części. W rezultacie na etapie ubiegania się o zawarcie umowy ramowej nie mogło
dojść do jakiegokolwiek zakłócenia konkurencji przez wykonawców należących do tej samej
grupy kapitałowej. Z tej perspektywy przykładem zakłócenia konkurencji nie może być w
szczególności sugerowane przez Zamawiającego w uzasadnieniu rozstrzygnięcia obejścia
zastrzeżenia w SWZ, że wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie dwie części
zamówienia. Abstrahując od celowości takiego zastrzeżenia w przypadku postępowania
dotyczącego zawarcia umowy ramowej, powtórzyć należy, że podmioty te są z punktu
widzenia prawa zamówień publicznych odrębnymi wykonawcami w stosunku do których limit
udzia
łu w dwóch części zamówienia nie ulega zmianie pomimo przynależności do tej samej
grupy kapitałowej.
Uzasadnienie rozstrzygnięcia Zamawiającego jest zatem samo w sobie wadliwe i w
żaden sposób nie potwierdza ani nie usprawiedliwia zasadności zastosowania przez
Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.
Odwołujący BMD wykazał, w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, że
przygotował ofertę niezależnie od wykonawcy NOW-WAK. W szczególności w piśmie z dnia
25 stycznia 2022 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 stycznia
2022 r. Odwołujący BMD wskazał, że jest odrębnym od wykonawcy NOW-WAK podmiotem
gospodarczym posiadającym własną, niezależną organizację i potencjał. W ramach tej
organizacji przygotowana została oferta Odwołującego BMD w sposób niezależny i bez
wpływowy w stosunku do wykonawcy NOW-WAK. Dodatkowo Odwołujący BMD prezentuje
własną strukturę organizacyjną, w której wyodrębnione jest pion odpowiedzialny za przetargi
publiczne. Oznacza to, że Odwołujący BMD skutecznie obalił domniemanie z art. 108 ust. 1
pkt 5) ustawy Pzp wykazując, że w sposób niezależny od wykonawcy NOW-WAK sporządził
i złożył ofertę w postępowaniu a zatem ta podstawa wykluczenia nie może w stosunku do
Odwołującego BMD znaleźć zastosowania.
Odnośnie zarzutu nr 2 Odwołujący BMD podniósł, że w najlepiej pojętym interesie
własnym i Zamawiającego w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r. dokonał w związku z art. 108
ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp samooczyszczenia na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
Działanie to podyktowane było chęcią utrzymania jak najlepszej współpracy z Zamawiającym
i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości w ramach partnerskiej relacji. Dlatego też Odwołujący
BMD zdecydował się na skorzystanie z procedury self-cleaningu aby jego oferta została
utr
zymana i mógł świadczyć na rzecz Zamawiającego roboty budowlane (w przypadku
udzielenia takiego zamówienia na podstawie art. 314 ustawy Pzp).
Próbę samooczyszczenia Zamawiający uznał za bezskuteczną z czym Odwołujący
BMD się nie zgodził.
Odwołujący BMD udowodnił Zamawiającemu spełnienie wszystkich przesłanek
wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp co zawarte zostało w piśmie Odwołującego BMD
z dnia 25 stycznia 2022 r.. Przytaczając podjęte przez Odwołującego BMD działania wskazał
m.in. na:
• w zakresie przesłanki naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym
postępowaniem (art. 110 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp) Odwołujący BMD oświadczył
według swej najlepszej wiedzy, że nie doszło do wyrządzenia szkody jego
zachowaniem co koresponduje z argumentacją przedstawioną przez Odwołującego w
uzasadnieniu zarzutu nr tego odwołania,
• w zakresie przesłanki wyczerpującego wyjaśnienia faktów związanych z
nieprawidłowym postępowaniem (art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp) Odwołujący BMD
podał wszelkie istotne dla sprawy okoliczności w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r.,
• w zakresie wykazania konkretnych działań zapobiegającym nieprawidłowemu
postępowaniu w przyszłości (art. 110 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp) Odwołujący BMD w
szczególności udowodnił dokonanie reorganizacji personelu w tym zmianę zakresu
obowiązków pracownika, który przyczynił się do zaistniałej sytuacji. Odwołujący
zintensyfikował szkolenia z zakresu zamówień publicznych, wdrożył system
sprawozdawczości i kontroli a także utworzył w swoich strukturach jednostkę audytu
wew
nętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji i
standardów w zakresie wynikającym z uczestnictwa w rynku zamówień publicznych.
Wszelkie powyższe działania – jak dalej podniósł - zostały precyzyjnie
udokumentowane i udowodnione.
Z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego BMD wynika, że
Zamawiający wbrew dyspozycji art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w ogóle nie dokonał wymaganej
oceny czy Odwołujący BMD podołał udowodnieniu spełnienia przesłanek wynikających z
tego przepisu.
Przepis ten obliguje Zamawiającego do oceny każdego zaoferowanego przez
Odwołującego BMD dowodu na okoliczność spełnienia konkretnej przesłanki z art. 110 ust. 2
ustawy Pzp i podania wyników tej oceny wraz z uzasadnieniem. Ocena ta powinna także
przebiega
ć z uwzględnieniem dyspozycji art. 110 ust. 3 ustawy Pzp czyli według kryterium
rzetelności wykonawcy z uwzględnieniem wszakże wagi i szczególnych okoliczności czynu
wykonawcy.
Tymczasem Zamawiający, jak wynika z treści pisma z dnia 14 lutego 2022 r.,
ogra
niczył się do ustalenia, że Odwołujący BMD nie naprawił szkody wyrządzonej swoim
niewłaściwym postępowaniem a zatem w ocenie Zamawiającego nie została wykazana
pierwsza z trzech przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp co dyskwalifikuje w całości próbę
samo
oczyszczenia bez konieczności dalszego badania pozostałych przesłanek. Co
niezwykle istotne w kontekście wyjaśnień Odwołującego BMD, Zamawiający w ogóle nie
wskazał na rodzaj i wysokość szkody, która miała wskutek działania Odwołującego BMD
powstać. Pomimo, że Odwołujący BMD oświadczył, że w jego ocenie szkoda nie powstała
Zamawiający uznał, że pierwsza przesłanka z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie została
spełniona. Zamawiający oczekiwał zatem od Odwołującego BMD niemożliwego czyli
naprawienia nieistniejącej szkody. Wniosek taki jest uprawniony ponieważ Zamawiający w
uzasadnieniu swojej decyzji nie wskazał na istnienie szkody, która powstała w wyniku
działania Odwołującego BMD i nie została przez niego naprawiona ale brakiem naprawienia
tej nieistniejącej szkody uzasadnia bezskuteczność samooczyszczenia.
W uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego BMD
trudno także poszukiwać wykonania przez Zamawiającego dyspozycji art. 110 ust. 3 ustawy
Pzp. Wynika z uzasadnienia bowiem, że Zamawiający ani nie ocenił dowodów pod
względem kryterium rzetelności Odwołującego BMD ani tym bardziej nie wziął pod uwagę
wagi i szczególnych okoliczności czynu Odwołującego BMD do czego był zobowiązany i
czemu powinien dać wyraz w pisemnym uzasadnieniu. Waga zaś czynu Odwołującego BMD
nie uzasadnia w żaden sposób konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty.
Odnośnie zarzutu nr 3 Odwołujący BMD podniósł, że w dniu 21 lutego 2022 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty
wykonawcy JUVENT. Wskazał, że w piśmie tym brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia
faktycznego lub prawnego poza jedynie powołaniem się na pismo tego wykonawcy z dnia 18
lutego 2022 roku.
W konsekwencji powyższego Odwołujący BMD niezwłocznie wystąpił do
Zam
awiającego o udostępnienie wszystkich ofert oraz kompletnej dokumentacji w
postępowaniu celem weryfikacji decyzji Zamawiającego. W odpowiedzi na przedmiotowe
pismo Zamawiający przekazał Odwołującemu BMD niekompletną dokumentację. Odwołujący
BMD nie otrzyma
ł m.in. pisma wykonawcy JUVENT z dnia 18 lutego 2022 r., które zgodnie z
treścią pisma Zamawiającego z dnia 21 lutego 2022 r. stanowiło podstawę do zmiany decyzji
o odrzuceniu oferty tego wykonawcy.
W dniu 25 lutego 2022
r. Zamawiający, za pośrednictwem Platformy Zakupowej
eB2B, prze
kazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o odwołaniu
wraz z kopią odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia przystąpienia wykonawców
do postępowania odwoławczego.
W dniu 28 lutego 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawc
a Podhalańskie
Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Nowym Targu, zwany dalej
„przystępującym Przedsiębiorstwem”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego,
po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu BMD i
Zamawiającemu.
W dniu 28 lutego 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca JUVENT
zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia Odwołującemu BMD i Zamawiającemu.
KIO 507/22
W dniu 24 lutego 2022 r. (pismem z dnia 23 lutego 2022 r.) wykonawca P. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „NOW-WAK P. N.” z siedzibą w Nowym
Sączu, zwany dalej „Odwołującym NOW-WAK”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 24 lutego 2022 r.) w zakresie części 3
- o
bejmującej zawarcie umowy ramowej na roboty budowlane w zakresie bieżącego
utrzymania
obiektów
inżynierskich
zlokalizowanych
w
ciągu
dróg
krajowych
administrowanych przez Rejon Nowy Targ oraz w zakresie części 2 - obejmującej zawarcie
umowy ramowej na robo
ty budowlane w zakresie bieżącego utrzymania obiektów
inżynierskich zlokalizowanych w ciągu dróg krajowych administrowanych przez Rejon Nowy
Sącz, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w postaci
wykluczenia wykonawcy a w rezultacie odrzucenia jego oferty na podstawie 226 ust.
1 pkt 2a) ustawy Pzp pomimo braku podstaw ku temu a przede wszystkim pomimo
nieistnienia porozumienia
Odwołującego NOW-WAK zawartego z innym wykonawcą
zakłócającego konkurencję,
2. art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec wykazania
przez Odwołującego NOW-WAK wszystkich przesłanek z tego przepisu,
Odwołujący NOW-WAK wniósł o:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego NOW-WAK dla części 2
zamówienia,
2.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem
oferty Odwołującego NOW-WAK przy uwzględnieniu jego wyjaśnień z pisma z dnia
24 stycznia 2022 r. i powtórzenie czynności wyboru oferty.
W uzasad
nieniu odwołania Odwołujący NOW-WAK podniósł identyczne argumenty,
jak w odwołaniu o sygn. akt KIO 506/22 odnośnie zarzutów 1 i 2 (obydwaj odwołujący są
reprezentowani przez tego samego pełnomocnika a odwołania w swej treści są niemal
identyczne)
W dniu 9 marca 2022
r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołania, wnosząc o oddalenie obydwu odwołań w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego,
jak
również
biorąc
pod
uwagę
oświadczenia
i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego
BMD i Odwołującego NOW-WAK w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba
stwierdziła
skuteczność
przystąpienia
wykonawcy
Podhalańskiego
Przedsiębiorstwa Drogowo – Mostowego S.A. z siedzibą w Nowym Targu oraz wykonawcy
Firmy Projektowo -
Usługowo - Handlowej „JUVENT" B.C., K.T. s.c. z siedzibą w Krakowie
do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 506/22 po stronie
Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
od
wołania uznając, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia
art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie w postaci wykluczenia wykonawcy a w rezultacie odrzucenia jego oferty
na podstawie 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp pomimo braku podstaw ku temu, a przede
wszystkim pomimo nieistnienia porozumienia zakłócającego konkurencję zawartego
przez Odwołującego z innym wykonawcą nie potwierdził się (zarzut podniesiony w
odwołaniu o sygn. akt KIO 506/22 i KIO 507/22).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale 6 SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, ppkt 6.1. zamieścił
postanowienie „Na podstawie art. 91 ustawy Pzp Zamawiający określa, że jeden
Wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na dwie dowolnie wybrane części
zamówienia”.
Odwołujący BMD złożył ofertę na część 3 i 5.
Odwołujący NOW-WAK złożył ofertę na część 2.
Pismem z dnia 21 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawców, w tym
Odwołującego BMD i Odwołującego NOW-WAK m.in. do złożenia podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy, o których mowa w
9.1 i 9.2. IDW, w tym
oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym
Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową albo oświadczenie o
przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami
potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy
należącego do tej samej grupy kapitałowej (Formularz nr 3).
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący BMD, pismem z dnia 4 stycznia 2022 r.,
złożył odpowiedź na wezwanie, w tym oświadczenie na formularzu nr 3, w którym
oświadczył, że „należy do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020r, poz. 1076 i 1086), o której
mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z następującymi Wykonawcami, którzy złożyli
odrębne oferty: 1. NOW-WAK Paweł Nowa”.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący NOW-WAK, pismem z dnia 3 stycznia 2022
r.,
złożył odpowiedź na wezwanie, w tym oświadczenie na formularzu nr 3, w którym
oświadczył, że „należy do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020r, poz. 1076 i 1086), o której
mowa w art. 108 ust. 1 p
kt 5) ustawy Pzp z następującymi Wykonawcami, którzy złożyli
odrębne oferty: 1. Budownictwo Mosty Drogi BMD Sp. z o.o.”.
Pismem z dnia 14 stycznia 2022 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego BMD
wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
, wzywając Wykonawcę do wyjaśnienia i
przedstawienia okoliczności które świadczą o tym że: przedmiotowa sytuacja nie narusza
zasad uczciwej konkurencji; Budownictwo Mosty Drogi BMD Sp. z o.o., w przypadku wyboru
przez Zamawiającego wszystkich ofert złożonych przez podmioty należące do grupy
kapitałowej faktycznie dysponuje, dla każdej części na którą podmiot ten złożył ofertę,
dwiema osobami do
pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych (w sumie 4 osobami).
Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawcę, że w przypadku uznania przez
wykonawcę, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108
ust 1 pkt 5)
ustawy Pzp, przysługuje wykonawcy prawo do samooczyszczenia, zgodnie z art.
110 ust. 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 14 stycznia 2022 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego NOW-
WAK wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wzywając Wykonawcę do wyjaśnienia i
przedstawienia okoliczności, które świadczą o tym że: przedmiotowa sytuacja nie narusza
zasad uczciwej konkurencji; NOW-WAK P. N., w
przypadku wyboru przez Zamawiającego
wszystkich ofert
złożonych przez podmioty należące do grupy kapitałowej faktycznie
dysponuje dwiema
osobami do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych. Jednocześnie
Zamawiający poinformował wykonawcę, że w przypadku uznania przez wykonawcę, że
zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt 5) ustawy
Pzp, przysługuje wykonawcy prawo do samooczyszczenia, zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący BMD, pismem z dnia 25 stycznia 2022 r., w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, podniósł m.in., że będąc członkiem grupy kapitałowej Spółka BMD nie
działała w złej wierze i na szkodę Zamawiającego a także innych oferentów, nie zawarła
również żadnego porozumienia z żadnym z oferentów, mającego na celu obejście
zastosowanego przez Zamawiającego ograniczenia, dotyczącego maksymalnej ilości ofert
jakie może złożyć jeden Wykonawca. Wykonawca NOW-WAK nieumyślnie naruszył limit
nałożony przez Zamawiającego w zakresie ilości ofert częściowych. Oferta spółki BMD
została przygotowana przez pracowników spółki niezależnie od oferty przygotowanej przez
firmę NOW-WAK P. N., gdyż podmioty te posiadają dwie niezależne struktury
administracyjne i kadrowe, niemniej jednak obydwie oferty zostały podpisane przez jedną
osobę która działa w imieniu obydwu przedsiębiorców.
Nadto dodał, że Spółka BMD pragnie skorzystać z prawa do samooczyszczenia
zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
, tym samym wszcząć procedurę naprawczą, odnosząc
się do poszczególnych przesłanek z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący NOW-WAK, pismem z dnia 25 stycznia 2022 r., w odpowiedzi na
wezwanie
Zamawiającego, oświadczył, że nie zostało zawarte żadne porozumienie ze
Spółką mające na celu wywołanie negatywnych skutków dla konkurencji oraz mających na
celu obejście ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia w ilości składanych ofert.
Jednak w
nawiązaniu do podniesionych w korespondencji wątpliwości wyrażonych przez
Zamawiającego, oraz w związku z zaistnieniem faktu złożenia odrębnych ofert w
przedmiotowym postępowaniu przez członków należących do grupy kapitałowej, przy
jednoczesnym ograniczeniu przez Zamawiającego, zgodnie z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp
możliwości udzielenia części zamówienia jednemu wykonawcy (do dwóch części
zamówienia), z daleko idącej ostrożności, wszczął procedurę naprawczą, zgodnie z art. 110
ust. 2 ustawy P
zp, mającą na celu dokonanie samooczyszczenia. Dalej wskazał jakie
czynności podjął celem spełnienia obligatoryjnych przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający, pismami z dnia 14 lutego 2022 r., poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej dla części 3 i 5 oraz 2 zamówienia, oraz odrzuceniu: oferty
Odwołującego BMD na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2a) w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
w zakresie części 3 i 5 zamówienia a także Odwołującego NOW-WAK na
podstawie art. 226 ust 1 pkt 2a) w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie
części 2 zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z
art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę: (…) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie
wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie
od siebie.
Oznacza to, że ustawodawca nakazał przyjęcie istnienia porozumienia mającego na
celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do
złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od
siebie, co jest równoznaczne z tym, że nie łączyło ich porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji. Przepis ten dotyczy m.in. sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej
samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Taka sytuacja ma miejsce w
przypadku ustanowienia przez Zamawiającego limitu liczby ofert częściowych gdy łączna
lic
zba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit.
Takie zachowanie członków konsorcjum wskazuje na zawarcie porozumienia, którego celem
jest obejście ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału
w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział Zamawiający. Zaburza ono bowiem
konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że
Zam
awiający podzielił zamówienie na 5 części. Postawił przy tym wymóg aby jeden
wykonawca mógł złożyć ofertę maksymalnie na dwie dowolnie wybrane części zamówienia.
Bezspornym jest, że w tym postępowaniu obydwaj odwołujący się wykonawcy złożyli
oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Niewątpliwym jest także, że
niezależnie od postawionego przez Zamawiającego w SWZ wymogu ograniczającego
możliwość złożenia ofert do dwóch części zamówienia Wykonawcy (członkowie tej samej
grupy kapitałowej) złożyli oferty na trzy części zamówienia (Odwołujący BMD – na część 3 i
5 a Odwołujący NOW-WAK – na część 2). Obydwaj odwołujący należący do tej samej grupy
kapitałowej złożyli oferty aż na trzy części zamówienia a więc ponad wskazany przez
Zamawiającego limit. Tym samym ziściła się przesłanka istnienia porozumienia mającego na
celu zakłócenie konkurencji. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zakazuje bowiem
wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej udziału w tym samym
postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie. To
na wykonawcach spoczywa bowiem obowiązek wykazania swojej rzetelności a więc
przedstawienia dowodów swej samodzielności, zwłaszcza w zakresie udziału w
postępowaniach o udzielenie zamówienia. Ustawodawca nie precyzuje jakie dokumenty lub
informacje powinien złożyć wykonawca, aby potwierdzić, że przygotował ofertę, ofertę
częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego
wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Oczywistym jest jednak, że
wykonawcy ci powinni wykazać różnice pomiędzy ich ofertami lub wnioskami o dopuszczenie
do udziału, w tym przypadku dotyczące np. kalkulacji ceny, czy też osób skierowanych do
realizacji zamówienia (kierowników robót). Tego jednak obydwaj wykonawcy (Odwołujący
BMD i Odwołujący NOW-WAK) nie uczynili.
Niewątpliwym jest bowiem, że wykonawca P. N. prowadzący jednoosobową
działalność gospodarczą pod firmą „NOW-WAK P. N.” z siedzibą w Nowym Sączu
(Odwołujący NOW-WAK) jest jednocześnie podmiotem posiadającym 50% udziałów w
spółce
Budownictwo Mosty Drogi BMD Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu (Odwołujący BMD)
oraz Prezesem Zarządu w tejże spółce. To także Pan P. N. złożył oferty w imieniu obydwu
wykonawców na trzy części zamówienia, przekraczając tym samym limit wskazany w SWZ
przez Zamawiającego. W ofertach obydwu wykonawców jako kierownika robót wskazano też
te same osoby. I tak Odwołujący BMD wskazał Pana P. N. dla części 3 zamówienia i P. N.(2)
dla części 5 zamówienia a Odwołujący NOW-WAK wskazał Pana P. N. i Pana P. N.(2) dla
części 2 zamówienia. Zbieżne są także, jak wskazał Zamawiający, ceny zawarte w
kosztorysach przedłożonych przez obydwu odwołujących się wykonawców. Są to
okoliczności świadczące o możliwości wywierania wpływu przez jednego przedsiębiorcę na
innego przedsiębiorcę. Obydwaj odwołujący się wykonawcy, odpowiadając na wezwanie
Zamawiającego, konsekwentnie podkreślali, że nie zostało zawarte żadne porozumienie
pomiędzy tymi dwoma podmiotami należącymi do tej samej grupy kapitałowej. Jednocześnie
obaj wykonawcy wskazali, odnosząc się do osób wskazanych jako kierowników robót, że
spółka BMD, która jest większym podmiotem, dysponuje także wieloma innymi osobami,
które mogą być zadysponowani do wykonywania funkcji kierownika robót.
Podkreślić przy tym należy, że przepisy ustawy Pzp ani też akty wykonawcze do tych
przepisów nie precyzują jakie konkretnie dokumenty lub informacje powinien złożyć
wykonawca, aby potwierdzić, że przygotował ofertę częściową niezależnie od innego
wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Wykonawcy ci złożyli obszerne
wyjaśnienia, podkreślając, że między nimi nie zostało zawarte żadne porozumienie mające
na celu wywołanie negatywnych skutków dla konkurencji oraz mających na celu obejście
ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia w ilości składanych ofert. Nie
przedstawili jednak niczego, co mogłoby wskazywać, że dotychczas obowiązujące
wewnętrzne procedury lub standardy, gwarantują zarówno niezależność, jak i poufność przy
opracowaniu ofert przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej. Podjęli
natomiast działania „z daleko idącej ostrożności” mające na celu samooczyszczenie.
Odwołujący NOW-WAK podnosił także, iż nie działał w złej wierze ani też na szkodę
Zamawiającego. Ma ogromne doświadczenie, wykonał wiele prac, w tym także na rzecz
Zamawiającego i nigdy nie było żadnych zastrzeżeń do wykonywanych przez niego prac.
Izba nie kwestionuje bogatego doświadczenia Odwołujących się wykonawców. Niemniej
j
ednak dokonuje oceny konkretnego stanu faktycznego, który ma miejsce w niniejszej
sprawie. Stan faktyczny jest jednoznaczny. Odwołujący się wykonawcy nie sprostali
obowiązkowi z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i nie wykazali, że oferty częściowe sporządzili
samodzielnie. Okoliczność, że jest to postępowanie o zawarcie umowy ramowej i
konkurowanie wykonawców – jak wskazali Odwołujący się wykonawcy – będzie miało
miejsce dopiero na etapie udzielania zamówienia nie znajduje żadnego uzasadniania.
Jeszcze raz n
ależy podkreślić, że wykonawcy ci (Odwołujący BMD i Odwołujący NOW-WAK)
są członkami grupy kapitałowej a Zamawiający ustanowił w SWZ limit składania ofert
częściowych. Tego postanowienia SWZ Odwołujący wcześniej nie kwestionował.
Reasumując stwierdzić należy, że Odwołujący się wykonawcy nie sprostali
obowiązkowi wykazania, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Tym
samym ziściły się przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skutkujące wykluczeniem
wykonawców z postępowania
Zarzut naruszenia art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
wobec wykazania przez Odwołującego BMD i Odwołującego NOW-WAK wszystkich
przesłanek z tego przepisu nie potwierdził się (zarzut podniesiony w odwołaniu o
sygn. akt KIO 506/22 i KIO 507/22).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Odwołujący BMD, pismem z dnia 25 stycznia 2022 r., oświadczył, że „akceptując
stanowisko Zamawiającego, że przynależność spółki BMD do grupy kapitałowej rodzi
domniemanie wystąpienia okoliczności skutkujących wykluczeniem z postępowania, o
którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie złożenia ofert częściowych
(pomimo faktu, iż nie prowadzi ono do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym), jako Spółka BMD pragniemy skorzystać z prawa do
samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzo
, tym samym wszcząć procedurę
naprawczą”.
Odwołujący NOW-WAK, pismem z dnia 24 stycznia 2022 r., oświadczył, że „w
związku z zaistnieniem faktu złożenia odrębnych ofert w przedmiotowym postępowaniu
przez członków należących do grupy kapitałowej, przy jednoczesnym ograniczeniu przez
Zamawiającego, zgodnie z art. 91 ust. 3 PZP możliwości udzielenia części zamówienia
jednemu wykonawcy
(do dwóch części zamówienia), z daleko idącej ostrożności, pragnę
wszcząć procedurę naprawczą, zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP i dokonać
„samooczyszczenia”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 110 ust. 2 stanowi, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez
zadośćuczynienie pieniężne;
2)
wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem
lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie
szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym
organami ścigania, lub zamawiającym;
3)
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności:
a)
zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b)
zreorganizował personel,
c)
wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d)
utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania
przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w
ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa
w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza
wykonawcę.
Przepis ten umożliwia wykonawcy wykazanie, że pomimo wystąpienia przesłanki
wykluczenia podjęte zostały środki niezbędne do wykazania jego rzetelności, a tym samym
brak jest podstawy do jego wykluczenia.
W tym stanie faktycznym zaistniały przesłanki do wykluczenia z postępowania
obydwu odwołujących się wykonawców (Odwołującego BMD i Odwołującego NOW-WAK),
gdyż obydwaj wykonawcy, będąc członkami tej samej grupy kapitałowej, złożyli oferty na
więcej części zamówienia niż limit wskazany przez Zamawiającego w SWZ i skutecznie nie
wykazali, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. Okoliczności skutkujące
wykluczeniem
zaistniały więc w tym konkretnym postępowaniu. Nadto obydwaj odwołujący
się wykonawcy zadeklarowali dokonanie samooczyszczenia.
Przepisy ustawy Pzp dają bowiem wykonawcy możliwość wykazania, że jest on
zdolny do wykonania zamówienia, mimo że zachodzą w stosunku do niego podstawy
wykluczenia z postępowania, poprzez zastosowanie procedury samooczyszczenia. Aby
jednak procedura ta była skuteczne zastosowana powinny zajść łącznie trzy przesłanki, tj.
powinno nastąpić naprawienie szkody lub wykonawca powinien zobowiązać się do jej
naprawienia,
powinno nastąpić wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z
sankcjonowanym zachowaniem oraz
powinny być podjęte działania zaradcze w celu
unik
nięcia wystąpienia takich zachowań w przyszłości. Odwołujący się wykonawcy, co jest
niewątpliwe, wskazali jakie działania podjęli i jakie podejmą w celu uniknięcia tego typu
sytuacji w przyszłości. Tak więc przeprowadzili szkolenia i zmiany organizacyjne, które to
działania mają zapewnić im prawidłowość składania ofert w kolejnych postępowaniach.
Natomiast w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r., jak dalej wskazali, wyjaśnili fakty i
okoliczności związane z sankcjonowanym zachowaniem. Jednak poza wykazaniem
zaistnienia dwóch wyżej wskazanych przesłanek nie wykazali zaistnienia pierwszej z
przesłanek samooczyszczenia, tj. naprawienia szkody lub zobowiązania do jej naprawienia.
Odwołujący się wykonawcy z jednej strony stwierdzili bowiem, że nie dopuścili się
naruszenia konkurencji w tym postępowaniu, z drugiej zaś poddali się procedurze
samooczyszczenia twierdząc, że nie doszło do wyrządzenia szkody na skutek zachowania,
którego dopuścili się, składając swoje oferty w określonych okolicznościach (w ramach grupy
kapitałowej i ponad wymagany limit), mimo że naprawienie szkody lub zobowiązanie się do
jej naprawienia jest jedną z obligatoryjnych przesłanek zastosowania procedury
samooczyszczenia
, spełnienie której to przesłanki także powinno być wykazane. Istnieje
więc nie tylko wewnętrzna sprzeczność w stanowisku Odwołujących się wykonawców, gdyż
z jednej strony nie zgadzają się z przypisaniem im naruszenia zasady konkurencji, która to
zasada została naruszona a z drugiej dokonują samooczyszczenia.
Z
auważyć przy tym należy, że w literaturze przedmiotu wskazuje się, że istnieją
problemy praktyczne,
co do możliwości zastosowania procedury samooczyszczenia m.in. do
przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, dotyczącej
porozumienia wykonawców zawartego w celu zakłócenia konkurencji a taka sytuacja w tym
stanie faktycznym ma miejsce. Przepis ten nie daje bowiem
możliwości skorzystania z
procedury samooczyszczenia, gdyż nie ma możliwości wykazania w jakikolwiek sposób
rzet
elności wykonawcy, który w tym konkretnym postępowaniu dopuścił się określonego
naruszenia (naruszenia zasady konkurencji). Jeżeli bowiem wystąpią okoliczności wskazane
w tym przepisie, a w tym przypadku niewątpliwie tak było, to wykonawca obligatoryjnie
p
odlega wykluczeniu a dopuszczalność samooczyszczenia możliwa będzie dopiero w
kolejnym postępowaniu. Wykonawca musi więc przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające
do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu
oraz wdr
ożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich
podjęcie w kolejnym postępowaniu. W tym stanie faktycznym mimo zastosowanego
samooczyszczenia
oferty wykonawców – członków tej samej grupy kapitałowej pozostałyby
nadal w post
ępowaniu ponad ustanowiony przez Zamawiającego limit.
Tym samym stwierdzić należy, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 17, 18 ust. 1 oraz art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT bez podania
podstawy faktycznej i prawnej nie potwierdził się (zarzut podniesiony w odwołaniu o
sygn. akt KIO 506/22).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2022 r., poinformował wykonawców o
wyborze najkorzystn
iejszej oferty dla części 3 zamówienia. Pismem tym poinformował
wykonawców także o odrzuceniu oferty nr 7 złożonej przez wykonawcę JUVENT na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5)
ustawy Pzp jako niezgodną z warunkami zamówienia.
Wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą „Ramowej Tabeli Elementów Rozliczeniowych,
stanowiącej integralną część oferty.
Wykonawca JUVENT, pismem z dnia 18 lutego 2022 r., poinformował
Zamawiającego, ze nie zgadza się z decyzją Zamawiającego, gdyż wysłał wszystkie
wymagane załączniki (9 załączników) do oferty przetargowej, załączając screeny
przedstawiające pobranie wszystkich (9szt) załączników wprost z platformy zakupowej.
Nadto dodał, że z załączonych dokumentów wynika, że pilk Excel został poprawnie
wczytany.
W dniu 21 lutego 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT oraz
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia, dodając że w
zakresie części 3 dokona ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
wykonawcy JUVENT.
We wniesionym odwołaniu Odwołujący BMD zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
17, 18 ust. 1 oraz 260 ust. 1 ustawy Pzp, podnosząc, iż Zamawiający informując
wykon
awców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT oraz
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia nie podał
jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego poza powołaniem się na pismo tego
wykonawcy z dnia
18 lutego 2022 r. A ponadto Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu
BMD ofert oraz kompletnej dokumentacji postępowania.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 260 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Powołany jako podstawa zarzutu art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w tym stanie faktycznym
nie znajduje zastosowania, gdyż dotyczy czynności unieważnienia postępowania a taka
czynność w tym stanie faktycznym nie miała miejsca.
Jak wynika z akt niniejszej sprawy oraz z wyjaśnień udzielonych przez
Zamawi
ającego unieważnił on jedynie czynność odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT oraz
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia oraz wskazał, że
dokona ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy
JUVEN
T. Powyższe było konsekwencją korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego
z tym wykonawcą, a z której jednoznacznie wynika, że to Zamawiający nie otworzył
wszystkich załączników – brakowało pliku w formacie.xls i ich brak było podstawą odrzucenia
oferty tego wykonawcy. Tymczasem wykonawca JUVENT
przekazał Zamawiającemu
screeny
przedstawiające pobranie wszystkich (9 szt.) załączników wprost z platformy
zakupowej. Tym samym Zamawiający, unieważniając czynność odrzucenia oferty
wykonawcy JUVENT, unieważnił w istocie błędnie podjętą przez niego czynność. Czynność
ta była skutkiem – jak podniósł Zamawiający na rozprawie - błędu technicznego powstałego
po jego stronie. Tak więc poprawienie z własnej inicjatywy popełnionych przez siebie błędów
powstałych w trakcie przeprowadzonego postępowania należy uznać za prawidłowe. To
przecież Zamawiający musi działać zgodnie z podstawowymi zasadami zamówień
publicznych, w tym ze wskazanymi w zarzucie tego odwołania (art. 17 i art. 18 ust. 1 ustawy
Pzp) i w taki sposób też zadziałał. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze
zm.) oraz w opa
rciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………
………………………
……………………….
1.
Oddala odwołania.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę
Budownictwo Mosty Drogi
BMD Sp. z o.o., ul. Lwowska 135/6, 33-
300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 506/22)
i
wykonawcę P. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „NOW-WAK P.
N.
”, ul. Brodowska 23, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 507/22) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budownictwo Mosty Drogi BMD Sp. z o.o., ul. Lwowska 135/6, 33-300 Nowy
Sącz (sygn. akt KIO 506/22) i kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
P. N.
prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: „NOW-WAK P. N.”, ul. Brodowska 23,
33-
300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 507/22) tytułem wpisu od odwołań.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
……………………….
Sygn. akt KIO 506/22
KIO 507/22
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, zwany
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, prowadzi postępowanie na „Zawarcie umów ramowych na roboty budowlane w
zakresie
bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich zlokalizowanych w ciągu dróg krajowych
administrowanych przez Oddział w Krakowie GDDKiA z podziałem na pięć części".
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 8 września 2021 r., nr 2021/S 174-452860.
KIO 506/22
W dniu 24 lutego 2022 r. (pismem z dnia 23 lutego 2022 r.) wykonawca Budownictwo
Mosty Drogi BMD
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Sączu, zwany dalej „Odwołującym
BMD
”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do
Z
amawiającego w dniu 24 lutego 2022 r. ) w zakresie części 3 - obejmującej zawarcie
umowy ramowej na roboty budowlane w zakresie bieżącego utrzymania obiektów
inżynierskich zlokalizowanych w ciągu dróg krajowych administrowanych przez Rejon Nowy
Targ oraz w zakresie części 5 - obejmującej zawarcie umowy ramowej na roboty budowlane
w zak
resie bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich zlokalizowanych w ciągu dróg
krajowych administrowanych przez Rejon Wadowice a
także od czynności unieważnienia
przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Firmy Projektowo - Usługowo -
Handlowej „JUVENT" s.c. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „wykonawcą JUVENT”,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w postaci
wykluczenia wykonawcy a w rezultacie odrzucenia jego oferty na podstawie 226 ust.
1 pkt 2a) ustawy Pzp pomimo braku podstaw ku temu, a przede wszystkim pomimo
nieistnienia porozumienia zakłócającego konkurencję zawartego przez Odwołującego
BMD
z innym wykonawcą,
2. art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec wykazania
przez Odwołującego BMD wszystkich przesłanek z tego przepisu,
3. art. 17, 18 ust. 1 oraz art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w post
aci unieważnienia czynności
odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT bez podania podstawy faktycznej i prawnej.
Odwołujący BMD wniósł o:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego BMD dla części 3
zamówienia,
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego BMD dla części 5
zamówienia,
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem
oferty Odwołującego BMD przy uwzględnieniu jego wyjaśnień z pisma z dnia 25
stycznia 2022 r. i powtórzenie czynności wyboru oferty,
4.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu czynności
odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący BMD podniósł m.in.:
Odnośnie zarzutu 1 (naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) Odwołujący BMD
podniósł, że zgodnie z 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawcę, jeżeli może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca
zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w
szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów wykonawcy ci złożyli odrębne oferty lub oferty częściowe, chyba
że wykażą, iż przygotowali te oferty niezależnie od siebie.
Wyodrębnione w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp normy różnią kwestie ciężaru
dowodu. W przypadku zasady ogólnej obejmującej zakaz zawierania porozumień
zakłócających konkurencję inicjatywa wykazania (uprawdopodobnienia) tego faktu spoczywa
na zamawiającym. W przypadku wykonawców działających w ramach tej samej grupy
kapitałowej domniemywa się istnienia takiego porozumienia, którego obalenie jest inicjatywą
wykonawcy. Normy te mają też jednak przesłankę wspólną: niezależnie od sposobu
wykazania istnienia porozumien
ia musi ono zawsze zakłócać konkurencję.
Patrząc z tej perspektywy Odwołujący BMD stoi na stanowisku, że przepis art. 108
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie miał w niniejszej sprawie zastosowania a Zamawiający
całkowicie błędnie oparł na nim swoje rozstrzygnięcie. Wniosek taki płynie z analizy
warunków postępowania oraz treści uzasadnienia kwestionowanego rozstrzygnięcia
Zamawiającego z dnia 14 lutego 2022 r.
Przedmiotem zamówienia było zawarcie umowy ramowej w rozumieniu art. 311 i n.
ustawy Pzp. Istotą umowy ramowej jest selekcja wykonawców, którym jednak nie jest
udzielane zamówienie bezpośrednio po rozstrzygnięciu. Zasady udzielania poszczególnych
zamówień zostały sprecyzowane na gruncie art. 313 i 314 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu szczegółowa regulacja dotycząca udzielania
zamówień wykonawczych zawarta została w § 5 Projektowanych Postanowień Umowy
Ramowej. Zgodnie z tym postanowieniem wybór wykonawcy odbywa się na podstawie ofert
wykonawczych składanych przez wykonawców wyselekcjonowanych na etapie
Postępowania. Jedynym zaś kryterium oceny ofert jest cena (§ 5 ust. 8).
W tym miejscu stwierdzić zatem należy, że istotą umowy ramowej jest
wyselekcjonowanie wykonawców spełniających warunki realizacji przedmiotu zamówienia.
Sam fakt zawarcia umowy ramowej
nie daje jednak wykonawcy żadnej gwarancji udzielenia
zamówienia dopóki nie spełnione zostaną przesłanki z art. 313 lub 314 ustawy Pzp. W
interesie zamawiającego jest zatem aby panel potencjalnych wykonawców spełniających
warunki realizacji zamówienia był jak najszerszy tak aby w ramach konkurencji zamawiający
uzyskał najkorzystniejsze dla siebie warunki realizacji zamówienia. W Postępowaniu
Zamawiający zastrzegł maksymalną liczbę pięciu wykonawców dla realizacji każdej z pięciu
części zamówienia. Z punktu widzenia Zamawiającego najkorzystniejszą sytuacją byłoby
zawarcie 25 umów ramowych tak aby konkurencja na właściwym etapie udzielania
zamówienia była jak najszersza.
Przekładając powyższe rozważania na grunt podniesionego przez Odwołującego
BMD zarzutu na
ruszenia przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wskazać
należy, że nie można mówić o działaniu zakłócającym konkurencję w sytuacji, kiedy
wykonawcy konkurują właściwie dopiero na etapie udzielania zamówienia na podstawie art.
314 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie udział dwóch wykonawców z jednej grupy kapitałowej
składających oferty na różne części, których celem jest dopiero zawarcie umowy ramowej w
żaden sposób nie zakłóca konkurencji. W rezultacie takiego działania powiększa się bowiem
pote
ncjalny krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie, którzy dążyć będą do
przedstawienia Zamawiającemu najkorzystniejszej, w tym wypadku wyłączenie cenowo,
oferty. Jest to zatem okoliczność oczekiwana przez Zamawiającego i zgodna z celem prawa
zamówień publicznych, którym jest najefektywniejsze wykorzystywanie środków publicznych.
W przypadku rozstrzygnięcia dotyczącego części 5 można wręcz pokusić się o stwierdzenie,
że to Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego BMD ograniczył konkurencję
pozostawiając jednego wykonawcę z zawartą umową ramową. Nie będzie mógł zatem w
pełni korzystać z mechanizmu konkurencyjnej rywalizacji wykonawców podczas udzielania
poszczególnych zamówień w ramach tej części.
W przedmiotowym stanie faktycznym o jakiejkolwiek manipulacji wynikiem
postępowania nie może być mowy. Złożone zostały bowiem przez dwóch wykonawców
należących do tej samej grupy kapitałowej odrębne i niezależne oferty na odrębne i
niezależne części zamówienia. Pomiędzy tymi częściami zamówienia nie ma żadnych
związków faktycznych, które mogłyby być w jakikolwiek sposób wykorzystane do
manipulowania wynikami Postępowania.
Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej w pięciu różnych częściach
a części te zostały wyodrębnione według kryterium geograficznego. W przypadku części 2
zamówienie dotyczy rejonu Nowy Sącz, części 3 rejonu Nowy Targ a części 5 rejonu
Wadowice. Odwołujący BMD realizując zamówienie z części 3 lub 5 (o ile zostanie mu
udzielone w wyniku procedury z art. 314 ustawy Pz
p) nie będzie wchodził w jakiekolwiek
interakcje z wykonawcą realizującym zamówienia z części 2. Jeżeli zaś jedynym kryterium
wyboru wykonawców jest cena, konkurencja odbywać się będzie wyłącznie pomiędzy
wykonawcami, którzy zawarli umowę w ramach danej części.
P
odkreślić zatem należy, że Odwołujący BMD i wykonawca NOW-WAK składali oferty
na różne części. W rezultacie na etapie ubiegania się o zawarcie umowy ramowej nie mogło
dojść do jakiegokolwiek zakłócenia konkurencji przez wykonawców należących do tej samej
grupy kapitałowej. Z tej perspektywy przykładem zakłócenia konkurencji nie może być w
szczególności sugerowane przez Zamawiającego w uzasadnieniu rozstrzygnięcia obejścia
zastrzeżenia w SWZ, że wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie dwie części
zamówienia. Abstrahując od celowości takiego zastrzeżenia w przypadku postępowania
dotyczącego zawarcia umowy ramowej, powtórzyć należy, że podmioty te są z punktu
widzenia prawa zamówień publicznych odrębnymi wykonawcami w stosunku do których limit
udzia
łu w dwóch części zamówienia nie ulega zmianie pomimo przynależności do tej samej
grupy kapitałowej.
Uzasadnienie rozstrzygnięcia Zamawiającego jest zatem samo w sobie wadliwe i w
żaden sposób nie potwierdza ani nie usprawiedliwia zasadności zastosowania przez
Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.
Odwołujący BMD wykazał, w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, że
przygotował ofertę niezależnie od wykonawcy NOW-WAK. W szczególności w piśmie z dnia
25 stycznia 2022 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 stycznia
2022 r. Odwołujący BMD wskazał, że jest odrębnym od wykonawcy NOW-WAK podmiotem
gospodarczym posiadającym własną, niezależną organizację i potencjał. W ramach tej
organizacji przygotowana została oferta Odwołującego BMD w sposób niezależny i bez
wpływowy w stosunku do wykonawcy NOW-WAK. Dodatkowo Odwołujący BMD prezentuje
własną strukturę organizacyjną, w której wyodrębnione jest pion odpowiedzialny za przetargi
publiczne. Oznacza to, że Odwołujący BMD skutecznie obalił domniemanie z art. 108 ust. 1
pkt 5) ustawy Pzp wykazując, że w sposób niezależny od wykonawcy NOW-WAK sporządził
i złożył ofertę w postępowaniu a zatem ta podstawa wykluczenia nie może w stosunku do
Odwołującego BMD znaleźć zastosowania.
Odnośnie zarzutu nr 2 Odwołujący BMD podniósł, że w najlepiej pojętym interesie
własnym i Zamawiającego w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r. dokonał w związku z art. 108
ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp samooczyszczenia na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
Działanie to podyktowane było chęcią utrzymania jak najlepszej współpracy z Zamawiającym
i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości w ramach partnerskiej relacji. Dlatego też Odwołujący
BMD zdecydował się na skorzystanie z procedury self-cleaningu aby jego oferta została
utr
zymana i mógł świadczyć na rzecz Zamawiającego roboty budowlane (w przypadku
udzielenia takiego zamówienia na podstawie art. 314 ustawy Pzp).
Próbę samooczyszczenia Zamawiający uznał za bezskuteczną z czym Odwołujący
BMD się nie zgodził.
Odwołujący BMD udowodnił Zamawiającemu spełnienie wszystkich przesłanek
wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp co zawarte zostało w piśmie Odwołującego BMD
z dnia 25 stycznia 2022 r.. Przytaczając podjęte przez Odwołującego BMD działania wskazał
m.in. na:
• w zakresie przesłanki naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym
postępowaniem (art. 110 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp) Odwołujący BMD oświadczył
według swej najlepszej wiedzy, że nie doszło do wyrządzenia szkody jego
zachowaniem co koresponduje z argumentacją przedstawioną przez Odwołującego w
uzasadnieniu zarzutu nr tego odwołania,
• w zakresie przesłanki wyczerpującego wyjaśnienia faktów związanych z
nieprawidłowym postępowaniem (art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp) Odwołujący BMD
podał wszelkie istotne dla sprawy okoliczności w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r.,
• w zakresie wykazania konkretnych działań zapobiegającym nieprawidłowemu
postępowaniu w przyszłości (art. 110 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp) Odwołujący BMD w
szczególności udowodnił dokonanie reorganizacji personelu w tym zmianę zakresu
obowiązków pracownika, który przyczynił się do zaistniałej sytuacji. Odwołujący
zintensyfikował szkolenia z zakresu zamówień publicznych, wdrożył system
sprawozdawczości i kontroli a także utworzył w swoich strukturach jednostkę audytu
wew
nętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji i
standardów w zakresie wynikającym z uczestnictwa w rynku zamówień publicznych.
Wszelkie powyższe działania – jak dalej podniósł - zostały precyzyjnie
udokumentowane i udowodnione.
Z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego BMD wynika, że
Zamawiający wbrew dyspozycji art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w ogóle nie dokonał wymaganej
oceny czy Odwołujący BMD podołał udowodnieniu spełnienia przesłanek wynikających z
tego przepisu.
Przepis ten obliguje Zamawiającego do oceny każdego zaoferowanego przez
Odwołującego BMD dowodu na okoliczność spełnienia konkretnej przesłanki z art. 110 ust. 2
ustawy Pzp i podania wyników tej oceny wraz z uzasadnieniem. Ocena ta powinna także
przebiega
ć z uwzględnieniem dyspozycji art. 110 ust. 3 ustawy Pzp czyli według kryterium
rzetelności wykonawcy z uwzględnieniem wszakże wagi i szczególnych okoliczności czynu
wykonawcy.
Tymczasem Zamawiający, jak wynika z treści pisma z dnia 14 lutego 2022 r.,
ogra
niczył się do ustalenia, że Odwołujący BMD nie naprawił szkody wyrządzonej swoim
niewłaściwym postępowaniem a zatem w ocenie Zamawiającego nie została wykazana
pierwsza z trzech przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp co dyskwalifikuje w całości próbę
samo
oczyszczenia bez konieczności dalszego badania pozostałych przesłanek. Co
niezwykle istotne w kontekście wyjaśnień Odwołującego BMD, Zamawiający w ogóle nie
wskazał na rodzaj i wysokość szkody, która miała wskutek działania Odwołującego BMD
powstać. Pomimo, że Odwołujący BMD oświadczył, że w jego ocenie szkoda nie powstała
Zamawiający uznał, że pierwsza przesłanka z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie została
spełniona. Zamawiający oczekiwał zatem od Odwołującego BMD niemożliwego czyli
naprawienia nieistniejącej szkody. Wniosek taki jest uprawniony ponieważ Zamawiający w
uzasadnieniu swojej decyzji nie wskazał na istnienie szkody, która powstała w wyniku
działania Odwołującego BMD i nie została przez niego naprawiona ale brakiem naprawienia
tej nieistniejącej szkody uzasadnia bezskuteczność samooczyszczenia.
W uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego BMD
trudno także poszukiwać wykonania przez Zamawiającego dyspozycji art. 110 ust. 3 ustawy
Pzp. Wynika z uzasadnienia bowiem, że Zamawiający ani nie ocenił dowodów pod
względem kryterium rzetelności Odwołującego BMD ani tym bardziej nie wziął pod uwagę
wagi i szczególnych okoliczności czynu Odwołującego BMD do czego był zobowiązany i
czemu powinien dać wyraz w pisemnym uzasadnieniu. Waga zaś czynu Odwołującego BMD
nie uzasadnia w żaden sposób konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty.
Odnośnie zarzutu nr 3 Odwołujący BMD podniósł, że w dniu 21 lutego 2022 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty
wykonawcy JUVENT. Wskazał, że w piśmie tym brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia
faktycznego lub prawnego poza jedynie powołaniem się na pismo tego wykonawcy z dnia 18
lutego 2022 roku.
W konsekwencji powyższego Odwołujący BMD niezwłocznie wystąpił do
Zam
awiającego o udostępnienie wszystkich ofert oraz kompletnej dokumentacji w
postępowaniu celem weryfikacji decyzji Zamawiającego. W odpowiedzi na przedmiotowe
pismo Zamawiający przekazał Odwołującemu BMD niekompletną dokumentację. Odwołujący
BMD nie otrzyma
ł m.in. pisma wykonawcy JUVENT z dnia 18 lutego 2022 r., które zgodnie z
treścią pisma Zamawiającego z dnia 21 lutego 2022 r. stanowiło podstawę do zmiany decyzji
o odrzuceniu oferty tego wykonawcy.
W dniu 25 lutego 2022
r. Zamawiający, za pośrednictwem Platformy Zakupowej
eB2B, prze
kazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o odwołaniu
wraz z kopią odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia przystąpienia wykonawców
do postępowania odwoławczego.
W dniu 28 lutego 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawc
a Podhalańskie
Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Nowym Targu, zwany dalej
„przystępującym Przedsiębiorstwem”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego,
po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu BMD i
Zamawiającemu.
W dniu 28 lutego 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca JUVENT
zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia Odwołującemu BMD i Zamawiającemu.
KIO 507/22
W dniu 24 lutego 2022 r. (pismem z dnia 23 lutego 2022 r.) wykonawca P. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „NOW-WAK P. N.” z siedzibą w Nowym
Sączu, zwany dalej „Odwołującym NOW-WAK”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 24 lutego 2022 r.) w zakresie części 3
- o
bejmującej zawarcie umowy ramowej na roboty budowlane w zakresie bieżącego
utrzymania
obiektów
inżynierskich
zlokalizowanych
w
ciągu
dróg
krajowych
administrowanych przez Rejon Nowy Targ oraz w zakresie części 2 - obejmującej zawarcie
umowy ramowej na robo
ty budowlane w zakresie bieżącego utrzymania obiektów
inżynierskich zlokalizowanych w ciągu dróg krajowych administrowanych przez Rejon Nowy
Sącz, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w postaci
wykluczenia wykonawcy a w rezultacie odrzucenia jego oferty na podstawie 226 ust.
1 pkt 2a) ustawy Pzp pomimo braku podstaw ku temu a przede wszystkim pomimo
nieistnienia porozumienia
Odwołującego NOW-WAK zawartego z innym wykonawcą
zakłócającego konkurencję,
2. art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec wykazania
przez Odwołującego NOW-WAK wszystkich przesłanek z tego przepisu,
Odwołujący NOW-WAK wniósł o:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego NOW-WAK dla części 2
zamówienia,
2.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem
oferty Odwołującego NOW-WAK przy uwzględnieniu jego wyjaśnień z pisma z dnia
24 stycznia 2022 r. i powtórzenie czynności wyboru oferty.
W uzasad
nieniu odwołania Odwołujący NOW-WAK podniósł identyczne argumenty,
jak w odwołaniu o sygn. akt KIO 506/22 odnośnie zarzutów 1 i 2 (obydwaj odwołujący są
reprezentowani przez tego samego pełnomocnika a odwołania w swej treści są niemal
identyczne)
W dniu 9 marca 2022
r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołania, wnosząc o oddalenie obydwu odwołań w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego,
jak
również
biorąc
pod
uwagę
oświadczenia
i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego
BMD i Odwołującego NOW-WAK w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba
stwierdziła
skuteczność
przystąpienia
wykonawcy
Podhalańskiego
Przedsiębiorstwa Drogowo – Mostowego S.A. z siedzibą w Nowym Targu oraz wykonawcy
Firmy Projektowo -
Usługowo - Handlowej „JUVENT" B.C., K.T. s.c. z siedzibą w Krakowie
do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 506/22 po stronie
Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
od
wołania uznając, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia
art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie w postaci wykluczenia wykonawcy a w rezultacie odrzucenia jego oferty
na podstawie 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp pomimo braku podstaw ku temu, a przede
wszystkim pomimo nieistnienia porozumienia zakłócającego konkurencję zawartego
przez Odwołującego z innym wykonawcą nie potwierdził się (zarzut podniesiony w
odwołaniu o sygn. akt KIO 506/22 i KIO 507/22).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale 6 SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, ppkt 6.1. zamieścił
postanowienie „Na podstawie art. 91 ustawy Pzp Zamawiający określa, że jeden
Wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na dwie dowolnie wybrane części
zamówienia”.
Odwołujący BMD złożył ofertę na część 3 i 5.
Odwołujący NOW-WAK złożył ofertę na część 2.
Pismem z dnia 21 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawców, w tym
Odwołującego BMD i Odwołującego NOW-WAK m.in. do złożenia podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy, o których mowa w
9.1 i 9.2. IDW, w tym
oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym
Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową albo oświadczenie o
przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami
potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy
należącego do tej samej grupy kapitałowej (Formularz nr 3).
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący BMD, pismem z dnia 4 stycznia 2022 r.,
złożył odpowiedź na wezwanie, w tym oświadczenie na formularzu nr 3, w którym
oświadczył, że „należy do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020r, poz. 1076 i 1086), o której
mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z następującymi Wykonawcami, którzy złożyli
odrębne oferty: 1. NOW-WAK Paweł Nowa”.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący NOW-WAK, pismem z dnia 3 stycznia 2022
r.,
złożył odpowiedź na wezwanie, w tym oświadczenie na formularzu nr 3, w którym
oświadczył, że „należy do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020r, poz. 1076 i 1086), o której
mowa w art. 108 ust. 1 p
kt 5) ustawy Pzp z następującymi Wykonawcami, którzy złożyli
odrębne oferty: 1. Budownictwo Mosty Drogi BMD Sp. z o.o.”.
Pismem z dnia 14 stycznia 2022 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego BMD
wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
, wzywając Wykonawcę do wyjaśnienia i
przedstawienia okoliczności które świadczą o tym że: przedmiotowa sytuacja nie narusza
zasad uczciwej konkurencji; Budownictwo Mosty Drogi BMD Sp. z o.o., w przypadku wyboru
przez Zamawiającego wszystkich ofert złożonych przez podmioty należące do grupy
kapitałowej faktycznie dysponuje, dla każdej części na którą podmiot ten złożył ofertę,
dwiema osobami do
pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych (w sumie 4 osobami).
Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawcę, że w przypadku uznania przez
wykonawcę, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108
ust 1 pkt 5)
ustawy Pzp, przysługuje wykonawcy prawo do samooczyszczenia, zgodnie z art.
110 ust. 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 14 stycznia 2022 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego NOW-
WAK wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wzywając Wykonawcę do wyjaśnienia i
przedstawienia okoliczności, które świadczą o tym że: przedmiotowa sytuacja nie narusza
zasad uczciwej konkurencji; NOW-WAK P. N., w
przypadku wyboru przez Zamawiającego
wszystkich ofert
złożonych przez podmioty należące do grupy kapitałowej faktycznie
dysponuje dwiema
osobami do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych. Jednocześnie
Zamawiający poinformował wykonawcę, że w przypadku uznania przez wykonawcę, że
zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt 5) ustawy
Pzp, przysługuje wykonawcy prawo do samooczyszczenia, zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący BMD, pismem z dnia 25 stycznia 2022 r., w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, podniósł m.in., że będąc członkiem grupy kapitałowej Spółka BMD nie
działała w złej wierze i na szkodę Zamawiającego a także innych oferentów, nie zawarła
również żadnego porozumienia z żadnym z oferentów, mającego na celu obejście
zastosowanego przez Zamawiającego ograniczenia, dotyczącego maksymalnej ilości ofert
jakie może złożyć jeden Wykonawca. Wykonawca NOW-WAK nieumyślnie naruszył limit
nałożony przez Zamawiającego w zakresie ilości ofert częściowych. Oferta spółki BMD
została przygotowana przez pracowników spółki niezależnie od oferty przygotowanej przez
firmę NOW-WAK P. N., gdyż podmioty te posiadają dwie niezależne struktury
administracyjne i kadrowe, niemniej jednak obydwie oferty zostały podpisane przez jedną
osobę która działa w imieniu obydwu przedsiębiorców.
Nadto dodał, że Spółka BMD pragnie skorzystać z prawa do samooczyszczenia
zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
, tym samym wszcząć procedurę naprawczą, odnosząc
się do poszczególnych przesłanek z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący NOW-WAK, pismem z dnia 25 stycznia 2022 r., w odpowiedzi na
wezwanie
Zamawiającego, oświadczył, że nie zostało zawarte żadne porozumienie ze
Spółką mające na celu wywołanie negatywnych skutków dla konkurencji oraz mających na
celu obejście ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia w ilości składanych ofert.
Jednak w
nawiązaniu do podniesionych w korespondencji wątpliwości wyrażonych przez
Zamawiającego, oraz w związku z zaistnieniem faktu złożenia odrębnych ofert w
przedmiotowym postępowaniu przez członków należących do grupy kapitałowej, przy
jednoczesnym ograniczeniu przez Zamawiającego, zgodnie z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp
możliwości udzielenia części zamówienia jednemu wykonawcy (do dwóch części
zamówienia), z daleko idącej ostrożności, wszczął procedurę naprawczą, zgodnie z art. 110
ust. 2 ustawy P
zp, mającą na celu dokonanie samooczyszczenia. Dalej wskazał jakie
czynności podjął celem spełnienia obligatoryjnych przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający, pismami z dnia 14 lutego 2022 r., poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej dla części 3 i 5 oraz 2 zamówienia, oraz odrzuceniu: oferty
Odwołującego BMD na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2a) w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
w zakresie części 3 i 5 zamówienia a także Odwołującego NOW-WAK na
podstawie art. 226 ust 1 pkt 2a) w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie
części 2 zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z
art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę: (…) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie
wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie
od siebie.
Oznacza to, że ustawodawca nakazał przyjęcie istnienia porozumienia mającego na
celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do
złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od
siebie, co jest równoznaczne z tym, że nie łączyło ich porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji. Przepis ten dotyczy m.in. sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej
samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Taka sytuacja ma miejsce w
przypadku ustanowienia przez Zamawiającego limitu liczby ofert częściowych gdy łączna
lic
zba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit.
Takie zachowanie członków konsorcjum wskazuje na zawarcie porozumienia, którego celem
jest obejście ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału
w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział Zamawiający. Zaburza ono bowiem
konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że
Zam
awiający podzielił zamówienie na 5 części. Postawił przy tym wymóg aby jeden
wykonawca mógł złożyć ofertę maksymalnie na dwie dowolnie wybrane części zamówienia.
Bezspornym jest, że w tym postępowaniu obydwaj odwołujący się wykonawcy złożyli
oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Niewątpliwym jest także, że
niezależnie od postawionego przez Zamawiającego w SWZ wymogu ograniczającego
możliwość złożenia ofert do dwóch części zamówienia Wykonawcy (członkowie tej samej
grupy kapitałowej) złożyli oferty na trzy części zamówienia (Odwołujący BMD – na część 3 i
5 a Odwołujący NOW-WAK – na część 2). Obydwaj odwołujący należący do tej samej grupy
kapitałowej złożyli oferty aż na trzy części zamówienia a więc ponad wskazany przez
Zamawiającego limit. Tym samym ziściła się przesłanka istnienia porozumienia mającego na
celu zakłócenie konkurencji. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zakazuje bowiem
wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej udziału w tym samym
postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie. To
na wykonawcach spoczywa bowiem obowiązek wykazania swojej rzetelności a więc
przedstawienia dowodów swej samodzielności, zwłaszcza w zakresie udziału w
postępowaniach o udzielenie zamówienia. Ustawodawca nie precyzuje jakie dokumenty lub
informacje powinien złożyć wykonawca, aby potwierdzić, że przygotował ofertę, ofertę
częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego
wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Oczywistym jest jednak, że
wykonawcy ci powinni wykazać różnice pomiędzy ich ofertami lub wnioskami o dopuszczenie
do udziału, w tym przypadku dotyczące np. kalkulacji ceny, czy też osób skierowanych do
realizacji zamówienia (kierowników robót). Tego jednak obydwaj wykonawcy (Odwołujący
BMD i Odwołujący NOW-WAK) nie uczynili.
Niewątpliwym jest bowiem, że wykonawca P. N. prowadzący jednoosobową
działalność gospodarczą pod firmą „NOW-WAK P. N.” z siedzibą w Nowym Sączu
(Odwołujący NOW-WAK) jest jednocześnie podmiotem posiadającym 50% udziałów w
spółce
Budownictwo Mosty Drogi BMD Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu (Odwołujący BMD)
oraz Prezesem Zarządu w tejże spółce. To także Pan P. N. złożył oferty w imieniu obydwu
wykonawców na trzy części zamówienia, przekraczając tym samym limit wskazany w SWZ
przez Zamawiającego. W ofertach obydwu wykonawców jako kierownika robót wskazano też
te same osoby. I tak Odwołujący BMD wskazał Pana P. N. dla części 3 zamówienia i P. N.(2)
dla części 5 zamówienia a Odwołujący NOW-WAK wskazał Pana P. N. i Pana P. N.(2) dla
części 2 zamówienia. Zbieżne są także, jak wskazał Zamawiający, ceny zawarte w
kosztorysach przedłożonych przez obydwu odwołujących się wykonawców. Są to
okoliczności świadczące o możliwości wywierania wpływu przez jednego przedsiębiorcę na
innego przedsiębiorcę. Obydwaj odwołujący się wykonawcy, odpowiadając na wezwanie
Zamawiającego, konsekwentnie podkreślali, że nie zostało zawarte żadne porozumienie
pomiędzy tymi dwoma podmiotami należącymi do tej samej grupy kapitałowej. Jednocześnie
obaj wykonawcy wskazali, odnosząc się do osób wskazanych jako kierowników robót, że
spółka BMD, która jest większym podmiotem, dysponuje także wieloma innymi osobami,
które mogą być zadysponowani do wykonywania funkcji kierownika robót.
Podkreślić przy tym należy, że przepisy ustawy Pzp ani też akty wykonawcze do tych
przepisów nie precyzują jakie konkretnie dokumenty lub informacje powinien złożyć
wykonawca, aby potwierdzić, że przygotował ofertę częściową niezależnie od innego
wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Wykonawcy ci złożyli obszerne
wyjaśnienia, podkreślając, że między nimi nie zostało zawarte żadne porozumienie mające
na celu wywołanie negatywnych skutków dla konkurencji oraz mających na celu obejście
ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia w ilości składanych ofert. Nie
przedstawili jednak niczego, co mogłoby wskazywać, że dotychczas obowiązujące
wewnętrzne procedury lub standardy, gwarantują zarówno niezależność, jak i poufność przy
opracowaniu ofert przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej. Podjęli
natomiast działania „z daleko idącej ostrożności” mające na celu samooczyszczenie.
Odwołujący NOW-WAK podnosił także, iż nie działał w złej wierze ani też na szkodę
Zamawiającego. Ma ogromne doświadczenie, wykonał wiele prac, w tym także na rzecz
Zamawiającego i nigdy nie było żadnych zastrzeżeń do wykonywanych przez niego prac.
Izba nie kwestionuje bogatego doświadczenia Odwołujących się wykonawców. Niemniej
j
ednak dokonuje oceny konkretnego stanu faktycznego, który ma miejsce w niniejszej
sprawie. Stan faktyczny jest jednoznaczny. Odwołujący się wykonawcy nie sprostali
obowiązkowi z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i nie wykazali, że oferty częściowe sporządzili
samodzielnie. Okoliczność, że jest to postępowanie o zawarcie umowy ramowej i
konkurowanie wykonawców – jak wskazali Odwołujący się wykonawcy – będzie miało
miejsce dopiero na etapie udzielania zamówienia nie znajduje żadnego uzasadniania.
Jeszcze raz n
ależy podkreślić, że wykonawcy ci (Odwołujący BMD i Odwołujący NOW-WAK)
są członkami grupy kapitałowej a Zamawiający ustanowił w SWZ limit składania ofert
częściowych. Tego postanowienia SWZ Odwołujący wcześniej nie kwestionował.
Reasumując stwierdzić należy, że Odwołujący się wykonawcy nie sprostali
obowiązkowi wykazania, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Tym
samym ziściły się przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skutkujące wykluczeniem
wykonawców z postępowania
Zarzut naruszenia art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
wobec wykazania przez Odwołującego BMD i Odwołującego NOW-WAK wszystkich
przesłanek z tego przepisu nie potwierdził się (zarzut podniesiony w odwołaniu o
sygn. akt KIO 506/22 i KIO 507/22).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Odwołujący BMD, pismem z dnia 25 stycznia 2022 r., oświadczył, że „akceptując
stanowisko Zamawiającego, że przynależność spółki BMD do grupy kapitałowej rodzi
domniemanie wystąpienia okoliczności skutkujących wykluczeniem z postępowania, o
którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie złożenia ofert częściowych
(pomimo faktu, iż nie prowadzi ono do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym), jako Spółka BMD pragniemy skorzystać z prawa do
samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzo
, tym samym wszcząć procedurę
naprawczą”.
Odwołujący NOW-WAK, pismem z dnia 24 stycznia 2022 r., oświadczył, że „w
związku z zaistnieniem faktu złożenia odrębnych ofert w przedmiotowym postępowaniu
przez członków należących do grupy kapitałowej, przy jednoczesnym ograniczeniu przez
Zamawiającego, zgodnie z art. 91 ust. 3 PZP możliwości udzielenia części zamówienia
jednemu wykonawcy
(do dwóch części zamówienia), z daleko idącej ostrożności, pragnę
wszcząć procedurę naprawczą, zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP i dokonać
„samooczyszczenia”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 110 ust. 2 stanowi, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez
zadośćuczynienie pieniężne;
2)
wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem
lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie
szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym
organami ścigania, lub zamawiającym;
3)
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności:
a)
zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b)
zreorganizował personel,
c)
wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d)
utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania
przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w
ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa
w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza
wykonawcę.
Przepis ten umożliwia wykonawcy wykazanie, że pomimo wystąpienia przesłanki
wykluczenia podjęte zostały środki niezbędne do wykazania jego rzetelności, a tym samym
brak jest podstawy do jego wykluczenia.
W tym stanie faktycznym zaistniały przesłanki do wykluczenia z postępowania
obydwu odwołujących się wykonawców (Odwołującego BMD i Odwołującego NOW-WAK),
gdyż obydwaj wykonawcy, będąc członkami tej samej grupy kapitałowej, złożyli oferty na
więcej części zamówienia niż limit wskazany przez Zamawiającego w SWZ i skutecznie nie
wykazali, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. Okoliczności skutkujące
wykluczeniem
zaistniały więc w tym konkretnym postępowaniu. Nadto obydwaj odwołujący
się wykonawcy zadeklarowali dokonanie samooczyszczenia.
Przepisy ustawy Pzp dają bowiem wykonawcy możliwość wykazania, że jest on
zdolny do wykonania zamówienia, mimo że zachodzą w stosunku do niego podstawy
wykluczenia z postępowania, poprzez zastosowanie procedury samooczyszczenia. Aby
jednak procedura ta była skuteczne zastosowana powinny zajść łącznie trzy przesłanki, tj.
powinno nastąpić naprawienie szkody lub wykonawca powinien zobowiązać się do jej
naprawienia,
powinno nastąpić wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z
sankcjonowanym zachowaniem oraz
powinny być podjęte działania zaradcze w celu
unik
nięcia wystąpienia takich zachowań w przyszłości. Odwołujący się wykonawcy, co jest
niewątpliwe, wskazali jakie działania podjęli i jakie podejmą w celu uniknięcia tego typu
sytuacji w przyszłości. Tak więc przeprowadzili szkolenia i zmiany organizacyjne, które to
działania mają zapewnić im prawidłowość składania ofert w kolejnych postępowaniach.
Natomiast w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r., jak dalej wskazali, wyjaśnili fakty i
okoliczności związane z sankcjonowanym zachowaniem. Jednak poza wykazaniem
zaistnienia dwóch wyżej wskazanych przesłanek nie wykazali zaistnienia pierwszej z
przesłanek samooczyszczenia, tj. naprawienia szkody lub zobowiązania do jej naprawienia.
Odwołujący się wykonawcy z jednej strony stwierdzili bowiem, że nie dopuścili się
naruszenia konkurencji w tym postępowaniu, z drugiej zaś poddali się procedurze
samooczyszczenia twierdząc, że nie doszło do wyrządzenia szkody na skutek zachowania,
którego dopuścili się, składając swoje oferty w określonych okolicznościach (w ramach grupy
kapitałowej i ponad wymagany limit), mimo że naprawienie szkody lub zobowiązanie się do
jej naprawienia jest jedną z obligatoryjnych przesłanek zastosowania procedury
samooczyszczenia
, spełnienie której to przesłanki także powinno być wykazane. Istnieje
więc nie tylko wewnętrzna sprzeczność w stanowisku Odwołujących się wykonawców, gdyż
z jednej strony nie zgadzają się z przypisaniem im naruszenia zasady konkurencji, która to
zasada została naruszona a z drugiej dokonują samooczyszczenia.
Z
auważyć przy tym należy, że w literaturze przedmiotu wskazuje się, że istnieją
problemy praktyczne,
co do możliwości zastosowania procedury samooczyszczenia m.in. do
przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, dotyczącej
porozumienia wykonawców zawartego w celu zakłócenia konkurencji a taka sytuacja w tym
stanie faktycznym ma miejsce. Przepis ten nie daje bowiem
możliwości skorzystania z
procedury samooczyszczenia, gdyż nie ma możliwości wykazania w jakikolwiek sposób
rzet
elności wykonawcy, który w tym konkretnym postępowaniu dopuścił się określonego
naruszenia (naruszenia zasady konkurencji). Jeżeli bowiem wystąpią okoliczności wskazane
w tym przepisie, a w tym przypadku niewątpliwie tak było, to wykonawca obligatoryjnie
p
odlega wykluczeniu a dopuszczalność samooczyszczenia możliwa będzie dopiero w
kolejnym postępowaniu. Wykonawca musi więc przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające
do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu
oraz wdr
ożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich
podjęcie w kolejnym postępowaniu. W tym stanie faktycznym mimo zastosowanego
samooczyszczenia
oferty wykonawców – członków tej samej grupy kapitałowej pozostałyby
nadal w post
ępowaniu ponad ustanowiony przez Zamawiającego limit.
Tym samym stwierdzić należy, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 17, 18 ust. 1 oraz art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT bez podania
podstawy faktycznej i prawnej nie potwierdził się (zarzut podniesiony w odwołaniu o
sygn. akt KIO 506/22).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2022 r., poinformował wykonawców o
wyborze najkorzystn
iejszej oferty dla części 3 zamówienia. Pismem tym poinformował
wykonawców także o odrzuceniu oferty nr 7 złożonej przez wykonawcę JUVENT na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5)
ustawy Pzp jako niezgodną z warunkami zamówienia.
Wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą „Ramowej Tabeli Elementów Rozliczeniowych,
stanowiącej integralną część oferty.
Wykonawca JUVENT, pismem z dnia 18 lutego 2022 r., poinformował
Zamawiającego, ze nie zgadza się z decyzją Zamawiającego, gdyż wysłał wszystkie
wymagane załączniki (9 załączników) do oferty przetargowej, załączając screeny
przedstawiające pobranie wszystkich (9szt) załączników wprost z platformy zakupowej.
Nadto dodał, że z załączonych dokumentów wynika, że pilk Excel został poprawnie
wczytany.
W dniu 21 lutego 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT oraz
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia, dodając że w
zakresie części 3 dokona ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
wykonawcy JUVENT.
We wniesionym odwołaniu Odwołujący BMD zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
17, 18 ust. 1 oraz 260 ust. 1 ustawy Pzp, podnosząc, iż Zamawiający informując
wykon
awców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT oraz
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia nie podał
jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego poza powołaniem się na pismo tego
wykonawcy z dnia
18 lutego 2022 r. A ponadto Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu
BMD ofert oraz kompletnej dokumentacji postępowania.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 260 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Powołany jako podstawa zarzutu art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w tym stanie faktycznym
nie znajduje zastosowania, gdyż dotyczy czynności unieważnienia postępowania a taka
czynność w tym stanie faktycznym nie miała miejsca.
Jak wynika z akt niniejszej sprawy oraz z wyjaśnień udzielonych przez
Zamawi
ającego unieważnił on jedynie czynność odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT oraz
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia oraz wskazał, że
dokona ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy
JUVEN
T. Powyższe było konsekwencją korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego
z tym wykonawcą, a z której jednoznacznie wynika, że to Zamawiający nie otworzył
wszystkich załączników – brakowało pliku w formacie.xls i ich brak było podstawą odrzucenia
oferty tego wykonawcy. Tymczasem wykonawca JUVENT
przekazał Zamawiającemu
screeny
przedstawiające pobranie wszystkich (9 szt.) załączników wprost z platformy
zakupowej. Tym samym Zamawiający, unieważniając czynność odrzucenia oferty
wykonawcy JUVENT, unieważnił w istocie błędnie podjętą przez niego czynność. Czynność
ta była skutkiem – jak podniósł Zamawiający na rozprawie - błędu technicznego powstałego
po jego stronie. Tak więc poprawienie z własnej inicjatywy popełnionych przez siebie błędów
powstałych w trakcie przeprowadzonego postępowania należy uznać za prawidłowe. To
przecież Zamawiający musi działać zgodnie z podstawowymi zasadami zamówień
publicznych, w tym ze wskazanymi w zarzucie tego odwołania (art. 17 i art. 18 ust. 1 ustawy
Pzp) i w taki sposób też zadziałał. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze
zm.) oraz w opa
rciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………
………………………
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
