rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-28
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-28
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 625/22
KIO 625/22
KIO 626/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2022
r., w Warszawie, odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 7 marca 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie; Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu; Ekspert Security AP
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; Ekspert Security
MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
B. w dniu 7 marca 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie; Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu; Ekspert Security MW
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Jednostkę Wojskową Nr 6021 z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Solid Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 625/22 po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security Partner
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, DGP PROVIDER
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, „DERSŁAW” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 626/22 po stronie zamawiającego
r., w Warszawie, odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 7 marca 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie; Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu; Ekspert Security AP
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; Ekspert Security
MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
B. w dniu 7 marca 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie; Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu; Ekspert Security MW
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Jednostkę Wojskową Nr 6021 z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Solid Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 625/22 po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security Partner
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, DGP PROVIDER
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, „DERSŁAW” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 626/22 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba
odwołania,
2.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 625/22 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością;
Biuro
Szybkiej
Interwencji
Z.
M.
i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa;
Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; Ekspert Security
MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia:
Ekspert
Security
Duo
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością; Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa; Ekspert Security AP Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością; Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
3.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 626/22 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością;
Biuro
Szybkiej
Interwencji
Z.
M.
i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa;
Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 625/22
KIO 626/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa Nr 6021 prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „świadczenie usługi ochrony osób i mienia realizowanej przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w całodobowym systemie
zmianowym na rzecz pododdziałów gospodarczych Jednostki Wojskowej Nr 6021 z
podziałem na 5 części” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 lipca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 131-
349395. Wartość zamówienia przekracza progi
unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego w sprawie KIO 625/22
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security
Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, Ekspert
Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Ekspert Security MW Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie w zakresie części II postępowania
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne stwierdzenie, iż oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna
z przepisami ustawy i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz zaniżoną stawkę
godzinową, a tym samym winna zostać odrzucona, pomimo że Odwołujący prawidłowo
skalkulował zaoferowaną stawkę godzinową (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego),
w szczególności z zachowaniem minimalnego wynagrodzenia za pracę, co wyjaśniono
szczegółowo w wyjaśnieniach z 15 lutego 2022 roku,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne stwierdzenie, iż nie wskazano wyceny grupy interwencyjnej oraz kosztu
zastępstwa z tytułu absencji chorobowej, co, zdaniem Zamawiającego, stanowiło podstawę
do odrzucenia oferty, podczas gdy wytłumaczenie w tym zakresie zawarto w wyjaśnieniach z
15 lutego 2022 r.,
3. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do doprecyzowania,
ewentualnie dodatkowych tłumaczeń w odniesieniu do złożonych w postępowaniu wyjaśnień
z 15 lutego 2022 r. i kontynuowania procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty,
4. art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Solid Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Solid Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo iż to oferta złożona przez Odwołującego
powinna być oceniona jako najkorzystniejsza w części II postępowania,
5. art. 253 u
st. 1 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego, polegające na przyjęciu, iż w przypadku stwierdzenia, że oferta
Od
wołującego narusza przepisy o minimalnym wynagrodzeniu, podstawą odrzucenia oferty
jest art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, a także błędną ocenę stanu faktycznego i prawnego,
polegającą na stwierdzeniu, że Odwołujący zaoferował stawkę wynagrodzenia pracowników
netto niższą niż minimalne wynagrodzenie pracowników obowiązujące w 2022 roku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części II postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego w części II postępowania, nakazanie Zamawiającemu ponownego
przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami specyfikacji warunków
zamówienia w postępowaniu w części II, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu
kontynuowania wobec Odwołującego procedury wyjaśnień w zakresie ceny, a także
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem
przedstawionym na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że uzasadniając odrzucenie oferty
Zamawiający wskazał trzy grupy powodów odrzucenia: zaniżenie stawki godzinowej, brak
wskazania wyce
ny grupy interwencyjnej oraz brak wskazania kosztu zastępstwa z tytułu
absencji chorobowej. W ocenie Odwołującego wszystkie te powody nie znajdują
uzasadnienia w stanie faktycznym.
W załączniku nr 13.2 do Zaproszenia do składania ofert – Specyfikacja cenowa –
szczegółowa w części 1. Wyliczenie wynagrodzenia pracowniczego (wynagrodzenie
pracowników brutto) znajdowały się dwie kolumny odnoszące się do wynagrodzenia
pracownika: kolumna nr 7
– stawka godzinowa (netto) i kolumna nr 8 – stawka godzinowa
(brutto).
Opis
zawarty
w załączniku był na tyle nieprecyzyjny, że wykonawcy dwukrotnie zwrócili się do
Zamawiającego o doprecyzowanie, o jakie stawki chodzi w tych kolumnach.
Na pytanie nr 10: „W odpowiedzi na wyjaśnienia z dn. 20.01. 2022 r. informujemy, że
Zam
awiający w żaden sposób nie wyjaśnił wątpliwości wykonawców, a wręcz przeciwnie.
W odpowiedzi na pytanie nr 2 Zamawiający stwierdza, że stawka godzinowa netto to
wynagrodzenie netto wykonawcy za świadczoną usługę. Zauważmy, że pytanie to dotyczyło
1 części specyfikacji Excel. Zatem wartości wstawione w kolumnie 7 powodują, że wylicza
się w tym miejscu <<wynagrodzenie netto wykonawcy za świadczoną usługę>>. Jak zatem
wytłumaczyć kolejne wartości, które musimy wstawić w kolumnie 3 tego samego Excela
w części drugiej skoro <<wynagrodzenie wykonawcy>> mamy w części pierwszej?
Wstawienie jakichkolwiek wartości powoduje ich zsumowanie z części 1 i 2 więc nijak to się
ma do wyjaśnień Zamawiającego z dn. 20.01.2022 r. Poniżej przykładowy screen gdzie
widać, jak te wartości się sumują. Zatem prosimy o szczegółowe wyjaśnienia sposobu
wypełniania formularza Excel, bo w takiej formie jest on niezrozumiały i powoduje
wielokrotne dublowanie się tych samych kosztów.”, 25 stycznia 2022 r. Zamawiający wprost
wskazał, iż: „Wyliczenie wynagrodzenia pracowniczego jest to wynagrodzenie brutto
pracowników
biorących
udział
w postępowaniu, które pracodawca płaci pracownikom według ich wynagrodzenia.
Specyfikacja cenowa z uwzględnieniem dodatkowych kosztów – są to wszystkie koszty
znajdujące się po stronie pracodawcy. Łączna suma wynagrodzenia – jest to suma wartości
z tabeli nr 1 (wyliczenie wynagrodzenia pracowniczego) i tabeli nr 2 (Specyfikacja cenowa
z uwzględnieniem dodatkowych kosztów).”
Przez minimalne wynagrodzenie za pr
acę obowiązujące w 2022 r. roku należy rozumieć
wartości określone zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2022 r. (Dz. U. z 2
021 poz. 1690) („Rozporządzenie”) i wynosi ono
3.010,00 zł brutto. Dodatek za pracę w porze nocnej zgodnie z art. 151(8) § 1 Kodeksu pracy
to 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wymiar
urlopu określony zgodnie z art 154 § 1 Kodeksu pracy to 20 dni, jeżeli pracownik jest
zatrudniony krócej niż 10 lat lub 26 dni, jeżeli pracownik jest zatrudniony co najmniej 10 lat.
Wynagrodzenie chorobowe to wynagrodzenie za czas niezdolności pracownika do pracy
wskutek: 1) choroby lub odo
sobnienia w związku z chorobą zakaźną – trwającej łącznie do
33 dni w ciągu roku kalendarzowego, a w przypadku pracownika, który ukończył 50 rok życia
– trwającej łącznie do 14 dni w ciągu roku kalendarzowego – pracownik zachowuje prawo do
80% wynagrodzeni
a, chyba że obowiązujące u danego pracodawcy przepisy prawa pracy
przewidują wyższe wynagrodzenie z tego tytułu; 2) wypadku w drodze do pracy lub z pracy
albo choroby przypadającej w czasie ciąży – w okresie wskazanym w punkcie 1. pracownik
zachowuje prawo
do 100% wynagrodzenia, 3) poddania się niezbędnym badaniom lekarskim
przewidzianym dla kandydatów na dawców komórek, tkanek i narządów oraz poddania się
zabiegowi pobrania komórek, tkanek i narządów – w okresie wskazanym w punkcie 1.
pracownik zachowuje prawo do 100% wynagrodzenia
– art 92 § 1 Kodeksu pracy. Zasiłek
chorobowy to wynagrodzenie za czas niezdolności do pracy trwającej łącznie dłużej niż 33
dni w ciągu roku kalendarzowego, a w przypadku pracownika, który ukończył 50 rok życia,
trwającej łącznie dłużej niż 14 dni w ciągu roku kalendarzowego, pracownikowi przysługuje
zasiłek chorobowy na zasadach określonych w odrębnych przepisach – art 92 § 4 Kodeksu
pracy. Całkowity koszt zatrudnienia pracownika to wynagrodzenie pracownika brutto oraz
składki ZUS obciążające pracodawcę.
Wynagrodzenie chorobowe przysługuje za każdy dzień niezdolności do pracy wraz z dniami
wolnymi od pracy. Podstawę wymiaru wynagrodzenia chorobowego (zasiłku chorobowego)
stanowi przeciętne miesięczne wynagrodzenie wypłacone w okresie 12 miesięcy
kalendarzowych poprzedzających miesiąc, w którym powstała niezdolność do pracy. Do
podstawy wymiaru wynagrodzenia chorobowego wchodzą co do zasady wszystkie składniki,
które stanowią podstawę wymiaru składki na ubezpieczenie chorobowe.
Zam
awiający, odrzucając ofertę Odwołującego, przyjął, że wartość roboczogodziny (14,99 zł
netto) przyjęta do ustalenia ceny nie pokrywa kosztów wynagrodzenia pracowników tj.:
minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Wynagrodzenie minimalne to 3.010,00 zł brutto, w kalkulacji należało dodatkowo uwzględnić
dodatek za pracę w porze nocnej w wysokości 200,70 zł. Oznacza to, że w przypadku
przyjęcia wynagrodzenia pracownika brutto na poziomie 3.210,70 zł brutto wynagrodzenie
netto pracownika (do wypłaty) wynosi 2.517,17 zł. Kwoty te stanowią podstawę do wyliczeń
stawek godzinowych netto i brutto, których wskazania żądał Zamawiający. W oparciu o
powyższe stawka godzinowa będzie wynosiła odpowiednio 19,11 zł brutto i 14,99 zł netto.
Wynagrodzenie minimalne pracownika brutto bez dodatku za godziny nocne wynosi
3.010,00 zł brutto, netto (do wypłaty) to 2.347,56 zł. Stawka godzinowa będzie wynosiła
odpowiednio 17,92 zł brutto i 13,97 zł netto.
Odpowiedź na pytanie nr 10 udzielona z 25 stycznia 2022 r. jednoznacznie prowadzi to do
wniosku, iż w załączniku Specyfikacja cenowa – szczegółowa w części 1. wyliczenie
wynagrodzenia pracowniczego (wynagrodzenie pracowników brutto) dotyczy wynagrodzenia
wypłacanego pracownikowi, czyli kwot, które uzyskiwał będzie pracownik oraz jego
przeliczenia na stawkę godzinową netto i brutto.
W odpowiedzi na wezwanie z 8 lutego 2022 r., pismem z 15 lutego 2022 r., Odwołujący
wyjaśnił Zamawiającemu prawidłowość przedstawionej kalkulacji ceny i pozostałe
wątpliwości powstałe po zapoznaniu się z ofertą. Odwołujący zawarł szczegółowe kalkulacje
bazując na wynagrodzeniu minimalnym za pracę, tj. 3.010,00 zł brutto. Wyjaśnił, iż całkowity
koszt zatrudnienia
pracownika przy opisanych przez niego założeniach wynosi 4.140,59 zł (w
tym składki obciążające pracodawcę).
W załączniku Specyfikacja cenowa – szczegółowa w części 1. Wyliczenie wynagrodzenia
pracowniczego (wynagrodzenie pracowników brutto) Odwołujący wpisał: w kolumnie nr 7 –
stawka godzinowa (netto)
– kwotę 14,99 zł, w kolumnie nr 8 – stawka godzinowa (brutto) –
kwotę 19,11 zł. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 10 prawidłowo podał „wynagrodzenie
brutto pracowników biorących udział w postępowaniu, które pracodawca płaci pracownikom
według ich wynagrodzenia”. W przypadku przyjęcia wynagrodzenia brutto na poziomie
3.210.70 zł brutto, wynagrodzenie netto pracownika (do wypłaty) wynosi 2.517,17 zł. Kwoty
te stanowią podstawę do wyliczeń stawek godzinowych netto i brutto, których wskazania
żądał Zamawiający. W związku z powyższym Odwołujący prawidłowo wyliczył zaoferowane
stawki w kolumnie nr 7
– 14,99 zł netto (2.517,17 zł netto / 168h) i w kolumnie nr 8 – 19,11 zł
brutto (3.210,70 zł brutto / 168h). Zarzucanie Odwołującemu, że zaproponowane przez niego
stawki są zaniżone i niezgodne z ustawą są nieuzasadnione, a świadczą jedynie o tym, że
Zamawiający błędnie interpretuje te pojęcia. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający przyjął błędne założenia twierdząc iż „jedno wynagrodzenie to
stawka bez godzin nocnych, które w odniesieniu do minimalnego wynagrodzenia
stanowiącego kwotę 3.010,00 zł, wynosi 17,92 zł/netto 1 (jednej) roboczogodziny”. Kwota
17,92 zł netto wyliczona z kwoty 3.010,00 zł (bez określenia, czy jest to kwota netto, czy
brutto), stanowi stawkę godzinową pracownika nie netto, a brutto. Oznacza to, że
Zamawiający nieprawidłowo dzieli minimalne wynagrodzenie pracownika brutto (3.010 zł)
przez liczbę godzin w miesiącu (168) i otrzymaną stawkę godzinową brutto (tj. 17,92 zł)
nazywa stawką netto. Takie stanowisko nie tylko pozbawione jest logiki, ale też sprzeczne z
przepisami i każe podejrzewać, iż zdaniem Zamawiającego rozporządzenie określa
wynagrodzenie pracownika w wysokości 3.010 zł jako kwotę netto (do wypłaty
pracownikowi), nie zaś jako kwotę brutto. Ten błąd przekłada się później wprost na dalsze
błędy Zamawiającego. Przy wynagrodzeniu powiększonym o dodatek za godziny nocne
(3.210,70 zł brutto) Zamawiający nieprawidłowo przyjmuje, iż stawka godzinowa netto
pracownika to 19,11 z. Również w tym przypadku 19,11 zł jest stawką brutto.
W ocenie Odwołującego prowadzi to do wniosku, że jeśli w kolumnie nr 7 jako stawkę
godzinową pracownika netto wskazywano by stawkę 19,11 zł netto, oznaczałoby to, że
oferuje się pracownikom wynagrodzenie zdecydowanie wyższe niż minimalne
wynagrodzenie wynikające z rozporządzenia, gdyż wówczas wynagrodzenie netto (do
wypłaty dla pracownika) wynosiłoby 3.010,00 zł netto, nie 2.517,17 zł netto. Tym samym
up
ada cała logika wywodu Zamawiającego o rzekomym naruszeniu przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu jako nieuzasadniona, a zarzucane ofercie Odwołującego rzekome błędy w
wyliczeniu, które prowadzą do stwierdzonej niezgodności oferty z przepisami o minimalnym
w
ynagrodzeniu są tak naprawdę błędami Zamawiającego, który myli pojęcia. Wszelkie
twierdzenia o rzekomej „inżynierii cenowej” są zatem nieusprawiedliwione. Ponadto taki
sposób wyliczeń jest sprzeczny z tym, co Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi nr 10 z 25
stycznia 2022 r.
Zamawiający także nieprawidłowo wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty z uwagi na
ustalenie ceny, która nie pokrywa kosztów wynagrodzenia minimalnego pracowników.
W opisanym przez Zamawiającego stanie faktycznym i prawnym podstawę odrzucenia oferty
mógłby stanowić art. 226 ust. 1 pkt 8, a nie, jak wskazuje Zamawiający, art. 226 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli nieważność na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga, aby Zamawiający podał
uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o odrzuceniu ofert poszczególnych wykonawców.
Podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty czy wyboru oferty najkorzystniejszej
i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze
środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich
czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom
wyjaśnione. Niedopuszczalne jest rozszerzanie przez zamawiającego okoliczności
faktycznych uzasadniających podjęcie w postępowaniu określonych czynności dopiero na
rozprawie przed KIO. Izba jest bowiem związana zarzutami odwołania, a te determinowane
są zakresem uzasadnienia wskazanego w informacji przekazywanej na podstawie art. 253
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego
byłoby
w niniejszym stanie faktycznym i prawnym nieadekwatne, tym bardziej, że Zamawiający nie
wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić można
z przekonaniem, że zaoferowano cenę rażąco niską. Oznacza to nieprawidłową podstawę
prawną decyzji Zamawiającego i kolejną jej wadliwość.
Konsekwencją błędów w logice Zamawiającego jest także nieuprawnione przyjęcie, że
Odwołujący nie uwzględnił kosztu zastępstwa chorobowego. W złożonych wyjaśnieniach
Odwołujący w sposób prawidłowy i wiarygodny uzasadnił, dlaczego w tej pozycji tabeli podał
stawki 0,00 zł. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie oznacza to, że nieprawidłowo
pominął ten element. Odwołujący wyjaśnił, że ewentualne koszty związane z zastępstwem z
tytułu absencji chorobowych mogą być tylko i wyłącznie szacunkowe. Nie ma możliwości
jednoznacznego oszacowania, ilu pracowników i przez jak długi czas będzie przebywało na
zwolnieniach
lekarskich. Dlatego też ewentualne koszty wynikające z absencji chorobowych
będzie pokrywał z zysku, który wynosi ok 4.000,00 zł miesięcznie.
W decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający uzasadnił, iż: „Zgodnie z tymi przepisami
pracownikowi w danym roku kal
endarzowym przysługuje 33 dni wynagrodzenia
chorobowego x średniomiesięczne wynagrodzenie chorobowe na 1 dzień – 5,775 zł x ilość
etatów w danej części zamówienia, daje to możliwość wyliczenia szacunkowej wartości
kosztu
zastępstwa
z tytułu absencji chorobowej.” Jednakże oznacza to jedynie, że Zamawiający nieprawidłowo
rozumie treść wyjaśnień. Odwołujący nie wskazał, iż nie jest w stanie matematycznie
policzyć kosztu wynagrodzenia chorobowego za 1 dzień zwolnienia lekarskiego, lecz że nie
jest
w stanie os
zacować tego kosztu z uwagi na zmienność tego elementu i jego
nieprzewidywalność, gdyż nie jest z góry w stanie przewidzieć, ile dni i ilu pracowników
będzie przebywać w danym roku na zwolnieniu chorobowym. Tym samym jedynie na
jednego pracownika koszt ten
waha się od 5,775 zł (1 dzień) do 190,575 zł (33 dni).
Wyjaśnienia Odwołującego pozwalają na zabezpieczenie z miesięcznego zysku kosztów
wynagrodzenia chorobowego nawet gdyby w danym roku wszyscy pracownicy przebywali na
zwolnieniu lekarskim 33 dni. Odwo
łujący wykazał zysk miesięczny na poziomie 4.000,00 zł
(12 miesięcy x 4.000,00 zł zysku miesięcznie = 48.000,00 zł rocznie), Zamawiający tego nie
kwestionował. Liczba godzin całości realizacji zamówienia to 210.472. Do wypracowania
podczas realizacji kontr
aktu jest miesięcznie 5846,44 godz., co daje 34,8 etatu. Do realizacji
zamówienia niezbędne jest zatem skierowanie 35 osób. Łączny koszt wynagrodzenia
chorobowego w roku dla 35 pracowników to 35 x 190,575 zł = 6 670,13 zł rocznie.
Miesięczny koszt wynagrodzenia chorobowego dla 35 pracowników to 6670,13 zł rocznie /
12 miesięcy = 555,84 zł miesięcznie. Tym samym pokrycie tych kosztów, nawet przy
założeniu ich maksymalnego poziomu, z miesięcznego zysku, nie wpłynie znacząco na
osiągane dochody z zamówienia, a zatem Odwołujący z zysku będzie w stanie pokryć te
koszty bez zbytniego uszczerbku dla generowanego miesięcznego zysku. Odrzucenie oferty
Odwołującego z tego powodu jest zatem nieuzasadnione.
Ostatnią podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest stwierdzony przez Zamawiającego
rzekomy brak wyceny kosztów grupy interwencyjnej. Również w tym przypadku Zamawiający
nieprawidłowo wskazał tę okoliczność jako podstawę odrzucenia oferty, pomijając złożone
wyjaśnienia. Odwołujący precyzyjnie wyjaśnił, że nie uwzględnienia w kalkulacji kosztów
grupy interwencyjnej, ponieważ będzie korzystał z dopuszczalnego w tym zakresie
podwykonawstwa. Dlatego też koszty z tym związane zostały uwzględnione w pozycji 12. –
Inne koszty związane z realizacją zamówienia (2500 zł miesięcznie). Odwołujący wskazał, że
nie mógł wymienić kosztu podwykonawstwa grupy interwencyjnej, w rubryce „GI (grupa
interwencyjna) podwykonawstwo” w tabeli w pkt 1, ponieważ ponoszony przez
podwykonawcę koszt 2.500,00 zł miesięcznie odnosić się będzie do całości usługi związanej
z realizacją usługi w zakresie grupy interwencyjnej, nie zaś tylko do kwestii wynagrodzenia 2
pracowników grupy interwencyjnej. Niemożliwym zatem jest rozbicie kwoty 2500,00 zł na
element
„pracowniczy”
i inne koszty. Odwołujący bowiem powierza podwykonawcy w pełni część zamówienia
w zakresie doraźnej bezpośredniej ochrony fizycznej realizowanej przez grupę interwencyjną
i za taką usługę płaci podwykonawcy, nie rozbija tej kwoty na poszczególne składowe.
W uzasadnieniu odrzucenia of
erty Zamawiający nie ustosunkował się do przedstawionego
w wyjaśnieniach stanowiska Odwołującego prezentując argumentację oderwaną od stanu
faktycznego.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego jego wyjaśnienia były kompletne
i wyczerpujące, a przedstawione kalkulacje pozwalają na obalenie domniemania, że cena
jest rażąco niska (potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska). Zamawiający ma możliwość
zwrócenia się do wykonawcy o dalsze wyjaśnienia. W sytuacji, gdy Zamawiający nie
poinformował, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego
zaniżenia ceny, a wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie wynika z nich jednoznacznie, że
wykonawca zaoferował rażąco niską cenę, a niektóre elementy wyjaśnień co do kosztów czy
założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę
i budzą wątpliwości, jest możliwe wezwanie wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień.
Odwołujący, składając wyjaśnienia, szczegółowo przedstawił elementy oferty mające wpływ
na kalkulację ceny w żądanym zakresie. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie
podnosił w stosunku do Odwołującego zarzutu, iż złożone wyjaśnienia nie były kompletne
czy cechowały się lakonicznością. Oś sporu wynika z faktu niezrozumienia złożonych
wyjaśnień
i błędnych założeń Zamawiającego. Złożone wyjaśnienia są spójne i w sposób logiczny
wyjaśniają założenia przyjęte przez Odwołującego do kalkulacji ceny. W szczególności
czynią zadość w zakresie wskazanych w wezwaniu elementów i ukazują elementy ceny
oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w pełnym zakresie określonym przez
Zamawiającego. Gdyby faktycznie złożone wyjaśnienia ceny budziły wątpliwości
Zamawiającego, czy potrzebne byłoby dodatkowe uszczegółowienie złożonych wyjaśnień lub
ich doprecyzowanie, Zamawiający był uprawniony do wezwania Odwołującego do dalszych
wyjaśnień, a takie działanie byłoby w pełni uzasadnione, możliwe i zgodne z treścią ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający jednakże nie podjął takich czynności. Nawet
gdyby Zamawiający uznał, że nie jest możliwe ponowne wezwanie w tym zakresie, to w
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wskazał, dlaczego nie wezwał go do dalszych
wyjaśnień.
Czynności podejmowane przez Zamawiającego prowadzą do przekonania, że Zamawiający
naruszył także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące
u podstaw systemu prawa zamówień publicznych, w szczególności że w przypadku
dokonania prawidłowej oceny ofert oferta złożona przez Odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą w tej części.
II Stanowisko Odwołującego w sprawie KIO 626/22
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ekspert Security
Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa i Ekspert
Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie w zakresie części
IV postępowania zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne stwierdzenie, iż oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna
z przepisami ustawy i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz zaniżoną stawkę
godzinową, a tym samym winna zostać odrzucona, pomimo że Odwołujący prawidłowo
skalkulował zaoferowaną stawkę godzinową, w szczególności z zachowaniem minimalnego
wynagrodzenia za pracę, co wytłumaczono szczegółowo w wyjaśnieniach z 15 lutego 2022
r.,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne stwierdzenie, iż nie wskazano kosztu zastępstwa z tytułu absencji
chorobowej oraz nieprawidłowo wyliczono koszty urlopu wypoczynkowego, co zdaniem
Zamawiającego stanowiło podstawę do odrzucenia oferty, podczas gdy wytłumaczenie w
tym zakresie zawarto w wyjaśnieniach z 15 lutego 2022 r.,
3. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do doprecyzowania,
ewentualnie dodatkowych tłumaczeń w odniesieniu do złożonych w postępowaniu wyjaśnień
z 15 lutego 2022 r. i kontynuowania procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty,
4. art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
DGP PROVIDER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i „DERSŁAW” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo iż to oferta złożona przez Odwołującego
powinna być oceniona jako najkorzystniejsza w części IV postępowania,
5. art. 253 ust. 1 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego polegające na przyjęciu, iż w przypadku stwierdzenia iż oferta
Odwołującego narusza przepisy o minimalnym wynagrodzeniu podstawą odrzucenia oferty
jest art. 226 ust. 1 pkt 3, nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a także błędną ocenę stanu faktycznego i prawnego, polegającą na stwierdzeniu, że
Odwołujący zaoferował stawkę wynagrodzenia pracowników netto niższą niż minimalne
wynagrodzenie pracowników obowiązujące w 2022 roku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części IV postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego w części IV postępowania, nakazanie Zamawiającemu ponownego
przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami specyfikacji warunków
zamówienia dla części IV postępowania, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu
kontynuowania
wobec Odwołującego procedury wyjaśnień w zakresie ceny, a także
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem
przedstawionym na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że uzasadniając odrzucenie oferty
Z
amawiający wskazał trzy grupy powodów odrzucenia: zaniżenie stawki godzinowej, brak
wskazania kosztu zastępstwa z tytułu absencji chorobowej oraz nieprawidłowe wyliczenie
kosztów zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego. W ocenie Odwołującego wszystkie
ww
. powody nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym zaistniałym w
niniejszej sprawie.
Odwołujący w tym zakresie przedstawił argumentacją analogiczną, co w uzasadnieniu
odwołania KIO 625/22. W zakresie kosztu zastępstwa chorobowego stwierdził także, że
w wyjaśnieniach poinformował Zamawiającego, że w specyfikacji cenowej, w pozycji nr 3
dotyczącej kosztów zastępstw z tytułu urlopu wypoczynkowego, nie wpisano żadnej kwoty,
co jest wynikiem błędu, gdyż w pozycji tej powinna być wpisana kwota 12.352,55 zł, która
została wpisana w pozycji nr 2 (koszty zastępstwa z tytułu absencji chorobowych) powyższej
specyfikacji. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący w sposób prawidłowy i wiarygodny
uzasadnił, dlaczego w tej pozycji tabeli podał stawki 0,00 zł. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego nie oznacza to, że nieprawidłowo pominął ten element, ale że, jak wyjaśnił,
ewentualne koszty związane z zastępstwem z tytułu absencji chorobowych mogą być tylko
i wyłącznie szacunkowe. Nie ma możliwości jednoznacznego oszacowania, ilu pracowników
i przez jak długi czas będzie przebywało na zwolnieniach lekarskich. Dlatego ewentualne
koszty wynikające z absencji chorobowych będzie pokrywał z zysku, który wynosi ok.
10.000,00 zł miesięcznie.
W decyzji o odrzuceniu oferty Zama
wiający uzasadnia, iż zgodnie z przepisami
pracownikowi w danym roku kalendarzowym przysługuje 33 dni wynagrodzenia
chorobowego x średniomiesięczne wynagrodzenie chorobowe na 1 dzień – 5,775zł x ilość
etatów w danej części zamówienia, daje to możliwość wyliczenia szacunkowej wartości
kosztu
zastępstwa
z tytułu absencji chorobowej. Jednakże oznacza to jedynie, że Zamawiający nieprawidłowo
rozumie treść wyjaśnień. Odwołujący nie wskazał, iż nie jest w stanie matematycznie
policzyć kosztu wynagrodzenia chorobowego za 1 dzień zwolnienia lekarskiego, lecz że nie
jest
w stanie oszacować tego kosztu z uwagi na zmienność tego elementu i jego
nieprzewidywalność, gdyż nie jest z góry w stanie przewidzieć, ile dni i ilu pracowników
będzie przebywać w danym roku na zwolnieniu chorobowym. Tym samym jedynie na
jednego pracownika koszt ten waha się od 5,775 zł (1 dzień) do 190,575 zł (33 dni).
Wyjaśnienia Odwołującego pozwalają na zabezpieczenie z miesięcznego zysku kosztów
wynagrodzenia chorobowego nawet, gdyby w danym roku wszyscy pracownicy przebywali
na zwolnieniu lekarskim 33 dni, tak jak w wyjaśnieniach. Odwołujący wykazał zysk
miesięczny na poziomie 10.000,00 zł, tj. 120.000,00 zł rocznie, a Zamawiający tego nie
kwestionował. Liczba godzin całości realizacji zamówienia to 245.412. Do wypracowania
podczas realizacji kontraktu jest miesięcznie 6817 godzin, co daje 40,58 etatu. Do realizacji
zamówienia niezbędne jest zatem skierowanie 41 osób. Łączny koszt wynagrodzenia
chorobowego w roku dla 41 pracowników to 7.813,58 zł rocznie, 651,13 zł miesięcznie.
Wskazuje to, że pokrycie tych kosztów, nawet przy założeniu ich maksymalnego poziomu, z
miesięcznego zysku, nie wpłynie znacząco na osiągane dochody z zamówienia, a zatem
Odwołujący z zysku będzie w stanie pokryć koszty bez zbytniego uszczerbku dla
generowanego miesięcznego zysku. Odrzucenie oferty Odwołującego z tego powodu jest
zatem nieuzasadnione.
Ostatnią podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest stwierdzona przez Zamawiającego
rzekoma nieprawidłowość wyliczenia kosztów urlopu wypoczynkowego. Według
Zamawiającego Odwołujący nieprawidłowo przyjął do wyliczeń 20 dni urlopu
wypoczynkowego zamiast 26 dni. Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego, jego zdaniem, z
wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wynikać ma konieczność uwzględnienia
26 dni urlopu wypoczynkowego. Tym samym twierdzenia o nieprawidłowości wyliczenia tych
kosztów należy traktować jako gołosłowne i niepoparte żadną argumentacją. Podstawą
wymiaru należnego pracownikowi u danego pracodawcy urlopu jest dostarczona
dokumentacja potwierdzająca ten stan rzeczy. Jeżeli pracownik nie przedstawi takich
dokumentów, przysługuje mu urlop w ilości 20 dni. Dodatkowo wykaz pracowników można
zmieniać, a przedłożony wykaz ma potwierdzać spełnienie warunków. Wymiar urlopu
zgodnie z art 154 § 1 Kodeksu pracy to 20 dni, jeżeli pracownik jest zatrudniony krócej niż 10
lat i 26 dni, jeżeli pracownik jest zatrudniony co najmniej 10 lat. Odwołujący prawidłowo
przyjął w założeniach 20 dni, gdyż planuje skierować do realizacji zamówienia pracowników,
którym przysługuje właśnie taki wymiar urlopu, a co za tym idzie, prawidłowo skalkulował
wysokość
kosztu
z
tym
związanego,
a wyliczonego na kwotę 12.352,55 zł miesięcznie, a w skali kontraktu 444.691,80 zł netto
(546.970,91 zł brutto). Koresponduje to także z wykazanymi w wyjaśnieniach twierdzeniami
Odwołującego. Dodatkowo Zamawiający, w konsekwencji błędów wynikających z przyjęcia
stawki godzinowej pracy pracownika 17,92 zł, ponownie nieprawidłowo uwzględnia ją
w swoich wyliczeni
ach. Tym samym ta podstawa odrzucenia oferty Odwołującego wskazana
przez Zamawiającego również jest nieuzasadniona.
III Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podtrzymał stanowisko z 25 lutego 2022 r.
o odrzuceniu ofert obu Odwołujących i wniósł o oddalenie obu odwołań.
W odniesieniu do odwołana sygn. KIO 625/22 Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 226
ust. 1 pkt 3 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z przepisami ustawy albo
jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Wartość roboczogodziny (14,99 zł netto) przyjęta do ustalenia ceny nie pokrywa kosztów
wynagrodzenia pracowników tj. minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, którym jest usługa ochrony osób i mienia
realizowana przez SUFO w całodobowym systemie zmianowym oraz określając warunki,
które muszę spełnić wykonawcy, w specyfikacji warunków zamówienia i projektowanych
postanowieniach umowy określił wymagania dotyczące: realizacji przedmiotu zamówienia
poprzez określenie 24-godzinnego systemu pracy, zatrudnienia pracowników na umowę
o pracę, otrzymujących wynagrodzenie za pracę równe lub przekraczające równowartość
minimalnego wynagrodzenia za pracę, o którym mowa w ustawie z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie posiadających statusu osoby
niepełnosprawnej, będących w wieku nieprzekraczającym wieku emerytalnego określonego
w ustawie z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń
Społecznych, a także opisał sposób przygotowania i wypełnienia załączników nr 13.1 - 13.5
do formularza ofertowego, tzw. instrukcji wypełnienia poprzez określenia składowych
Specyfikacji
cenowej
–
szczegółowej
w tym szczegółowego wyliczenia wynagrodzenia pracowniczego i wykazania dodatkowych
elementów uwzględnianych przy kalkulacji ceny: płacowe koszty pracowników SUFO (w tym:
składki ZUS, PPK, podatki), koszty zastępstw z tytułu absencji chorobowych, koszty
zastępstw z tytułu urlopu wypoczynkowego, koszty szkoleń, koszty badań lekarskich, koszty
umundurowania i wyposażenia w całym okresie wykonywania zamówienia, koszty
dysponowania Pełnomocnikiem Kierownika Jednostki Organizacyjnej ds. Ochrony Informacji
Niejawnej, koszt dysponowania akredytowanym systemem teleinformatycznym w tym
personelem bezpieczeństwa, zapewniającym właściwe funkcjonowanie systemu, koszty
środków łączności (jeżeli występują), koszty systemu kontroli pracowników, koszty polisy
ubezpieczeniowej, inne koszty pośrednie obsługi zamówienia typu koszty paliwa, amortyzacji
sprzętu itp., inne koszty związane z realizacją zamówienia (jeżeli występują), koszty
administracyjne, zysk.
B
iorąc pod uwagę powyższe wykonawca, kalkulując cenę, w pierwszej kolejności
zobowiązany był wziąć pod uwagę koszty pracy osób, które realizowały będą zamówienie tj.
wynagrodzenie pracownicze. Pracownikom przysługuje również prawo do urlopu
wypoczynkowego,
w okresie którego pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia.
Wymiar urlopu wypoczynkowego uzależniony jest od długości stażu pracy pracownika i
wynosi odpowiednio 20 albo 26 dni w roku. W drugiej kolejności zobowiązany był wziąć pod
uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia tj. system 24-godzinny, który wiąże się z dodatkiem
do wynagrodzenia za pracę w systemie nocnym. Stawka bez godzin nocnych w odniesieniu
do minimalnego wynagrodzenia 3010,00 zł, wynosi 17,92 zł netto jednej roboczogodziny.
Liczba godzin nocnych stanowi 1/3 wszystkich roboczogodzin na posterunku.
Do obliczenia roboczogodziny pracownika wykonawcy dokonano wyliczeń przy poniższych
danych: średnia godzinowa norma pracy – 168 godz., minimalne wynagrodzenie na rok 2022
– 3010,00 zł, dodatek za pracę w systemie nocnym – 3,58 zł, średnia ilość godzin nocnych –
55,99 godz., wynagrodzenie z godzin nocnych
– 200,65 zł, wynagrodzenie pracownika
z godzinami nocnymi
– 3210,65 zł. W związku z powyższym pracownik SUFO powinien
otrzymać jako minimalną stawkę za wykonywaną pracę w kwocie 19,11 zł netto.
Wykonawca w złożonej ofercie zaproponował stawkę poniżej wymagań, jakie nakazuje
system pracy w postępowaniu i przepisy określone zgodnie z obowiązującymi przepisami
Kodeksu pracy.
Weryfikacja prawidłowości wyliczenia ceny lub kosztu powinna dotyczyć również
prawidłowego rozumienia przez wykonawcę powszechnie obowiązujących przepisów prawa,
zwłaszcza mających wpływ na obliczenie ceny lub kosztu wykonania przedmiotu
zamówienia. Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do
czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w
wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, wynikających z
przepisów
prawa.
W przedmiotowej sprawie błąd w obliczeniu ceny polegał na nieuwzględnieniu wymagań
dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia, wynikających z przepisów prawa.
Ponadto zgoda na cenę o znacząco zaniżonych stawkach (niezgodną z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie) prowadzi do
preferowania nienależytej staranności w przedmiocie wykonania usług objętych przedmiotem
zamówienia. Wybór wykonawcy, który oferuje wykonanie zamówienia poniżej
obowiązujących stawek, kosztów pracy doprowadzić może do nienależytego wykonania
zamówienia. Kierując się wyłącznie metodologią wyliczania kosztów określoną przez
Zamawiającego
potwierdza
się
fakt,
iż
w przedmiotowym postępowaniu doszło ze strony wykonawcy do błędu nieuwzględnienia
kosztów pracowniczych tzw. dodatku pracowniczego za pracę w systemie nocnym
w wysokości 20%, zał. 13.1. kolumna nr 7, stawka godzinowa netto tj.: 14,99 zł.
Uwzględniono je w sposób nieprawidłowy, niezgodny z tzw. instrukcją wypełnienia określoną
przez Zamawiającego.
Twierdzenie Odwołującego, iż została ona ujęta w kosztach innych pozycji stanowi
nieuprawnioną „inżynierię cenową”. Takie działanie narusza interes pozostałych
wykonawców. Pozycje określone w formularzu Specyfikacji cenowej – szczegółowej
porządkowały sposób skalkulowania ceny oferty i zawierały elementy konieczne do wyceny.
W
żadnym
z postanowień treści specyfikacji warunków zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert
nie dopuszczono możliwości skalkulowania ceny oferty w inny sposób. W postępowaniu
wpłynęło 8 ofert i każdy z wykonawców zobowiązany był do zastosowania się do
wskazanych wymogów w sposób ściśle określony przez Zamawiającego, a zgoda na to, aby
niektórzy wykonawcy nie stosowali się do ogólnych założeń specyfikacji warunków
zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert, jest sprzeczna z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Co do odrzucenia oferty z powodu braku wskazania wyceny grupy interwencyjnej oraz
ko
sztu zastępstwa z tytułu absencji chorobowej Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 226
ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia albo jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu. Zamawiający opisał sposób przygotowania i wypełnienia załączników formularza
ofertowego (załączniki 13.1 - 13.5) w sposób precyzyjny i nie pozostawiający pola do
interpretacji wykonawcy. Postanowienia treści rozdziału XII specyfikacji warunków
zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert porządkowały sposób skalkulowania ceny
oferty i zawierały wszystkie elementy konieczne do jej wyceny. W żadnych z postanowień nie
dopuszczono możliwości skalkulowania i wykazania ceny oferty w inny sposób.
Postanowienia brzmiały zrozumiale, nie należało interpretować ich w sposób względniejszy
dla wykonawcy, to jest przyjmować taką wykładnię, jaką przyjął Odwołujący wskazując ujęcia
przedmiotowych kosztów w innym miejscu. W wyniku braku wyceny kosztów grupy
interwencyjnej
w wymaganej pozycji Odwołujący popełnił błąd w wyliczeniu ceny oferty, nie ujął w niej
wszystkich wymaganych elementów, wymaganych w formularzu Specyfikacji cenowej –
szczegółowej. Niepodanie wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza
bowiem brak określenia elementów ceny jednostkowej, czyli elementów istotnych dla
przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie
wykonawcy oraz dokonywane będą zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie.
Brak ten powoduje, że oferta Odwołującego w części merytorycznej nie odpowiada
wymaganiom specyfikacji warunków zamówienia, treścią oferty nie objęto całego zakresu
przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie wyceniając jednego z jego elementów. Brak
podania wartości wynagrodzenia grupy interwencyjnej powoduje, że niemożliwe jest
ustalenie wynagrodzenia za wykonanie danego elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to
istotna nieścisłość treści oferty, której Zamawiający nie może samodzielnie poprawić.
Podobnie postąpił Odwołujący w przypadku niewypełnienia kosztu zastępstwa z tytułu
absencji chorobowej poprzez wskazanie wartości 0,00 zł. Brak powyższej wartości
powoduje, iż oferta nie odpowiada wymaganiom treści specyfikacji warunków zamówienia, tj.
„każda pozycja Specyfikacji cenowej musi być odpowiednio wypełniona w sposób
niebudzący wątpliwości”. Ustawa o świadczeniach ZUS nakazuje pracodawcy wypłacanie
tzw. wynagrodzenia chorobowego (33 dni w skali roku) dając możliwość wyliczenia
sza
cunkowych kosztów z tytułu absencji chorobowej u pracowników, którzy będą realizowali
przedmiotowe zamówienie. Zgodnie z tymi przepisami pracownikowi w danym roku
kalendarzowym przysługuje 33 dni wynagrodzenia chorobowego x średniomiesięczne
wynagrodzenie
chorobowe na 1 dzień – 5,771zł x ilość etatów w danej części zamówienia;
daje to możliwość wyliczenia szacunkowej wartości kosztu zastępstwa z tytułu absencji
chorobowej. Jest to istotna nieścisłość treści oferty Odwołującego, której Zamawiający nie
może samodzielnie poprawić. Brak jest możliwości samodzielnego wyliczenia przez
Zamawiającego tej wartości na podstawie innych danych wynikających z formularza
Specyfikacji cenowej
– szczegółowej. Z punktu widzenia Zamawiającego występuje brak
istotnego elementu
treści oferty.
W odniesieniu do odwołana sygn. KIO 626/22 Zamawiający powielił odnośną argumentację,
jak w sprawie KIO 625/22.
Co do braku wskazania kosztu zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego Zamawiający
wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia albo
z
awiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zamawiający opisał sposób przygotowania
i wypełnienia załączników formularza ofertowego (zał. 13.1 - 13.5.) w sposób precyzyjny i nie
pozostawiający pola do interpretacji wykonawcy. Postanowienia rozdziału XII specyfikacji
warunków zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert porządkowały sposób
skalkulowania ceny oferty i zawierały wszystkie elementy konieczne do wyceny. W żadnych
z postanowień przywołanych dokumentów nie dopuszczono możliwości skalkulowania ceny
oferty w inny sposób. Postanowienia brzmiały zrozumiale, nie należało interpretować ich
w sposób względniejszy dla wykonawcy, to jest przyjmować taką wykładnię, jaką przyjął
Odwołujący wskazując ujęcia przedmiotowych kosztów w innym miejscu. Odwołujący
w ofercie jako koszt zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego wskazał wartość 0,00 zł.
Brak wyceny kosztów zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego w wymaganej pozycji
powoduje, iż oferta nie odpowiada wymaganiom treści specyfikacji warunków zamówienia, tj.
„każda pozycja Specyfikacji cenowej musi być odpowiednio wypełniona w sposób
niebudzący wątpliwości”. Odwołujący wyjaśnił, iż w pozycji dotyczącej kosztów zastępstwa z
tytułu urlopu wypoczynkowego popełnił błąd poprzez wpisanie wartości w koszty zastępstwa
z tytułu absencji chorobowej oraz że powyższe koszty wyliczył na podstawie 20 dni wymiaru
urlopu wypoczynkowego. Zdaniem Zamawiającego, zgodnie ze złożonym wykazem osób
skierowanych do realizacji zamówienia, Odwołujący powinien wyliczyć koszt zastępstwa
z tytułu urlopu wypoczynkowego w wymiarze 26 dni w danym roku, w wysokości 453.655,12
zł.
Ponadto Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do kosztu zastępstwa z tytułu
absencji chorobowej informując Zamawiającego, iż „ewentualne koszty związane
z zastępstwem z tytułu absencji chorobowych mogą być tylko i wyłącznie szacunkowe, gdyż
nie ma możliwości jednoznacznego oszacowania, ilu pracowników i przez jak długi czas
będą przebywali na zwolnieniach lekarskich. Dlatego też ewentualne koszty wynikające z
absencji chorobowych Spółka będzie pokrywała z zysku”. Biorąc pod uwagę obowiązujące
przepisy ustawy o świadczeniach ZUS, nakazujące pracodawcy wypłacanie tzw.
wynagrodzenia chorobowego (33 dni w skali roku), istnieje możliwość wyliczenia
szacun
kowych
kosztów
z tytułu absencji chorobowej pracowników, którzy będą realizowali przedmiotowe
zamówienie. Średniomiesięczny koszt wynagrodzenia chorobowego za średniorocznie 1
dzień zwolnienia lekarskiego wynosi 5,77 zł. Brak wyceny kosztów zastępstwa z tytułu urlopu
wypoczynkowego stanowi istotną nieścisłość treści oferty Odwołującego, której Zamawiający
nie może samodzielnie poprawić. Z punktu widzenia Zamawiającego występuje brak
elementu treści oferty.
Z tych względów stanowisko Zamawiającego jest zasadne i znajduje potwierdzenia
w obowiązujących przepisach prawa.
IV Stanowisko Przystępujących
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie sygn.
KIO 625/22 złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Solid
Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Solid Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością,
a w sprawie sygn. KIO 626/22
– wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia DGP Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, DGP
PROVIDER
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością i „DERSŁAW” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Przystępujący poparli stanowisko Zamawiającego oraz wnieśli o oddalenie obu odwołań. Nie
przedstawili pisemnych stanowisk, swoje stanowiska przedstawili ustnie podczas rozprawy.
V Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący uiścili wymagany wpis od odwołania,
a prawidłowe dowody uiszczenia wpisów zostały przedstawione na wezwanie do
uzupełnienia braków formalnych odwołania.
Iz
ba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołań w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo z
amówień publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w
konkursie
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania, tj. dokonane w postępowaniu czynności oraz
dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których odnoszą się
oba odwołania, w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, treść ofert obu
Odwołujących, treść wezwania Odwołujących do wyjaśnień i złożonych przez nich wyjaśnień,
treść informacji o odrzuceniu ofert obu Odwołujących odpowiednio w części II i IV nie jest
sporny pomiędzy Stronami i Przystępującymi.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących, w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji post
ępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism Stron oraz
stanowisk Odwołujących i Przystępujących przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i
zważyła, co następuje: odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
– w sprawie sygn. KIO 625/22:
1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne stwierdzenie, iż oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna
z przepisami ustawy i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz zaniżoną stawkę
godzinową, a tym samym winna zostać odrzucona,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne stwierdzenie, iż nie wskazano wyceny grupy interwencyjnej oraz kosztu
zastępstwa z tytułu absencji chorobowej,
3. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do doprecyzowania,
ewentualnie dodatkowych tłumaczeń w odniesieniu do złożonych w postępowaniu wyjaśnień
z 15 lutego 2022 r. i kontynuowania procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty,
4. art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, pomimo iż to oferta złożona przez
Odwołującego powinna być oceniona jako najkorzystniejsza w części II postępowania,
5. art. 253 ust. 1 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 8 ustawy Pr
awo zamówień publicznych
poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego, polegające na przyjęciu, iż podstawą odrzucenia oferty jest art. 226
ust. 1 pkt 3, nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także
błędną ocenę stanu faktycznego i prawnego, polegającą na stwierdzeniu, że Odwołujący
zaoferował stawkę wynagrodzenia pracowników netto niższą niż minimalne wynagrodzenie
pracowników obowiązujące w 2022 roku,
– w sprawie sygn. KIO 626/22:
1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne stwierdzenie, iż oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna
z przepisami ustawy i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz zaniżoną stawkę
godzinową, a tym samym winna zostać odrzucona,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne stwierdzenie, iż nie wskazano kosztu zastępstwa z tytułu absencji
chorobowej oraz nieprawidłowo wyliczono koszty urlopu wypoczynkowego, co zdaniem
Zamawiającego stanowiło podstawę do odrzucenia oferty,
3. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do doprecyzowania,
ewentualnie dodatkowych tłumaczeń w odniesieniu do złożonych w postępowaniu wyjaśnień
z 15 lutego 2022 r. i kontynuowania procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty,
4. art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Przystępującego, pomimo iż to oferta złożona
przez Odwołującego powinna być oceniona jako najkorzystniejsza w części IV
postępowania,
5. art. 253 ust. 1 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt
3 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego polegające na przyjęciu, iż podstawą odrzucenia oferty jest art. 226 ust.
1 pkt 3, nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także błędną
ocenę stanu faktycznego i prawnego, polegającą na stwierdzeniu, że Odwołujący zaoferował
stawkę wynagrodzenia pracowników netto niższą niż minimalne wynagrodzenie
pracowników obowiązujące w 2022 roku.
Powyższe przepisy stanowią:
Art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu
Art. 226 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
3) jest niezgodna z przepisami ustawy;
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę
albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania
działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,
siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na
stronie internetowej prowadzonego postępowania.
Zgodnie z rozdziałem XII specyfikacji warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny”:
1. Koszt świadczenia usługi należało obliczyć uwzględniając wszystkie koszty związane
z wykonaniem umowy, do których poniesienia zobowiązany będzie wykonawca, w tym:
1) płacowe koszty wynagrodzenia pracowników; 2) koszty zastępstwa za ewentualne
nieobecności z tytułu zwolnień lekarskich, 3) koszty zastępstwa (urlop pracowniczy), 4)
koszty dysponowania: a) Pełnomocnikiem Kierownika Jednostki Organizacyjnej ds. Ochrony
Informacji Niejawnych; b) akredytowanym systemem teleinformatycznym w tym personelem
bezpieczeństwa, zapewniającym właściwe funkcjonowanie systemu w składzie: a. Inspektor
bezpieczeństwa teleinformatycznego; b. Administrator systemu; c. pracownikami
przewidzianymi do opracowania do
kumentacji związanej z ochroną Jednostki Wojskowej
Beneficjenta, 5) koszty programu PPK, 6) koszty systemu kontroli pracowników, 7) koszty
szkoleń, 8) koszty badań lekarskich, 9) koszty umundurowania i wyposażenia w całym
okresie wykonywania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w treści Opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie danej części zamówienia, 10) koszty środków łączności
(jeżeli występują), 11) koszty administracyjne, 12) koszty polisy ubezpieczeniowej, 13) inne
koszty obsługi zamówienia typu koszty paliwa i amortyzacji sprzętu (samochód), 14) należne
składki i podatki, 15) zysk, 16) inne koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
3. Zamawiający nie uwzględnia przerw w realizacji przedmiotu zamówienia z tytułu świąt i dni
ustawowo wolnych od pracy.
6. W przypadku gdy Zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia, ciężar
udowodnienia, że zaoferowana cena lub koszt (lub ich części składowe) nie są rażąco niskie,
spoczywa na wykonawcy. Zwrócenie się Zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie
rażąco niskiej ceny lub kosztu, które wykonawca może obalić, składając przekonujące
wyjaśnienia oraz dowody, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę lub koszt. Wyjaśnienia wykonawcy mają umożliwić Zamawiającemu
po
djęcie
decyzji
o poddaniu oferty ocenie bądź jej odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt. Jeśli
wykonawca nie udzieli wyjaśnień bądź gdy udzielone wyjaśnienia potwierdzą w ocenie
zamawiającego, że cena lub koszt oferty są rażąco niskie, oferta wykonawcy zostanie
odrzucona. złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych zostanie uznane
przez Zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień.
7. Cenę oferty należy obliczyć z wykorzystaniem Specyfikacji cenowej (załącznik nr 13.1 –
13.5).
8.
Suma wszystkich pozycji w Specyfikacji cenowej (brutto) stanowi wartość do porównania
ofert, w danej części zamówienia. [pkt 8 dotyczy części II, III, IV, V zamówienia]
9. Suma wszystkich pozycji w Specyfikacji cenowej (zamówienia podstawowego – brutto)
st
anowi wartość do porównania ofert, w danej części zamówienia. [pkt 9 dotyczy części I
zamówienia]
10. Każda pozycja Specyfikacji cenowej musi być odpowiednio wypełniona w sposób
niebudzący wątpliwości.
Zamawiający w ramach specyfikacji warunków zamówienia przygotował formularze, w
oparciu o które wykonawcy mieli złożyć oferty „Specyfikacja cenowa – szczegółowa”, w tym
dla części II załącznik nr 13.2, a dla części IV załącznik nr 13.4.
Załączniki te składały się z trzech tabel: „Wyliczenie wynagrodzenia pracowniczego
(wynagrodzenie pracowników brutto)”, „Specyfikacja cenowa z uwzględnieniem dodatkowych
kosztów” oraz „Wartość oferty (suma wartości z wyliczenia wynagrodzenia pracowniczego
i specyfikacja cenowa z uwzględnieniem dodatkowych kosztów)”.
Tabela „Wyliczenie wynagrodzenia pracowniczego (wynagrodzenie pracowników brutto)”
zawierała m.in. kolumny: „Skład ochrony”, „Ilość posterunków”, „Razem osób”, „Ilość godzin
na dobę”, „Ilość godzin pracy w roku”, „Stawka godzinowa (netto)” (kolumna nr 7), „Stawka
godzinowa (brutto)” (kolumna nr 8), „Koszt jednostkowy ochrony (netto)” (kolumna nr 9),
„Podatek VAT (%)” (kolumna nr 10), „Koszt jednostkowy ochrony (brutto)”.
W kolumnie „Skład ochrony” Zamawiający wymienił: „Dowódca ochrony”, „Posterunek stały”,
„GI (grupa interwencyjna)”, „GI (grupa interwencyjna) podwykonawstwo” – z podziałem na
poszczególne lata (2022, 2023, 2024, 2025) – dla części II oraz „Dowódca ochrony”,
„Posterunek stały”, „Portier”, „Obsługa bp” – z podziałem na poszczególne lata (2022, 2023,
2024, 2025)
– dla części IV.
W części II, w pozycjach „GI (grupa interwencyjna)” oraz „GI (grupa interwencyjna)
podwykonawstwo” w kolumnach nr 7 i 8 Odwołujący każdorazowo zawarł znak „x” oraz nie
wypełnił pozostałych kolumn, nie wyceniając tych pozycji.
Z kolei w tabeli „Specyfikacja cenowa z uwzględnieniem dodatkowych kosztów” w obu
częściach Zamawiający zawarł pozycje: Płacowe koszty pracodawcy (w tym: składki ZUS,
PPK, FŚS i inne), Koszty zastępstw z tytułu absencji chorobowych, Koszty zastępstw z tytułu
urlopu wypoczynkowego, Koszty szkoleń, Koszty badań lekarskich, Koszty umundurowania i
wyposażenia w całym okresie wykonywania zamówienia, Koszty dysponowania
Pełnomocnikiem Kierownika Jednostki Organizacyjnej ds. Ochrony Informacji Niejawnej,
Koszt dysponowania akredytowanym systemem teleinformatycznym w tym personelem
bezpieczeństwa, zapewniającym właściwe funkcjonowanie systemu, Koszty środków
łączności (jeżeli występują), Koszty systemu kontroli pracowników, Koszty polisy
ubezpieczeniowej, In
ne koszty pośrednie obsługi zamówienia typu koszty paliwa, amortyzacji
sprzętu itp., Inne koszty związane z realizacją zamówienia (jeżeli występują), Koszty
administracyjne, Zysk.
W części II Odwołujący w pozycji „Koszty zastępstw z tytułu absencji chorobowych” wpisał
0,00.
W części IV Odwołujący w pozycji „Koszty zastępstw z tytułu urlopu wypoczynkowego”
wpisał 0,00.
Pismami z 9 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał obu Odwołujących, na podstawie art. 224
ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień treści
złożonej oferty:
– w odniesieniu do części Il zamówienia w zakresie: a) zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za p
racę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie, b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie –
wynagrodzenie pracownicze wzbudzi wątpliwości, c) w jakim nie uwzględnienia (w ogóle) w
kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej, d) nie uwzględnienia w kalkulacji w Specyfikacji
cenowej
– szczegółowej tabela „Specyfikacja cenowa z uwzględnieniem dodatkowych
kosztów” pozycji koszty zastępstwa z tytułu absencji chorobowych;
– w odniesieniu do części IV:
w zakresie: a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, b) zgodności
z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie – wynagrodzenie pracownicze wzbudzi
wątpliwości, c) w jakim nie uwzględnienia w tabeli „Specyfikacja cenowa z uwzględnieniem
dodatkowych kosztów” pozycji „Koszt zastępstw z tytułu urlopu wypoczynkowego”.
Zamawiający zaznaczył, że wyjaśnienia powinny być możliwie szczegółowe tak, aby nie
pozostawiały wątpliwości (wyeliminowania tzw. dumpingu socjalnego). Powinny opierać się
na dowodach potwierdzających stosowanie wynagrodzenia zgodnego z przepisami o płacy
minimalnej (w tym uwzględnienia dodatków za pracę w porze nocnej) oraz wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego. W przypadku, nieudzielenia wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający, zgodnie z art. 226
ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuci ofertę
wykonawcy.
Odwołujący w zakresie części II zamówienia wyjaśnił m.in.: „Faktem jest, że w Specyfikacji
cenowej w pozycji nr 2 dotyczącej kosztów zastępstw z tytułu absencji chorobowych nie
wpisano żadnej kwoty, gdyż ewentualne koszty związane z zastępstwem z tytułu absencji
chorobowych mogą być tylko i wyłącznie szacunkowe. Nie ma możliwości jednoznacznego
oszacowania, ilu pracowników i przez jak długi czas będą przebywali na zwolnieniach
lekarskich. Dlatego też ewentualne koszty wynikające z absencji chorobowych Spółka będzie
pokrywała z zysku, który nota bene wynosi 4 tyś zł miesięcznie. Odnosząc się do kwestii
nieuwzględnienia w kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej pragnę zwrócić uwagę, że
w powyższym zakresie Spółka będzie korzystała z podwykonawstwa Dlatego też koszty z
tym związane zostały uwzględnione w pozycji 12 Inne koszty związane z realizacją
zamówienia Specyfikacji cenowej (2500 zł miesięcznie).” Odwołujący wskazał też, że
miesięczny przychód netto to 152.195,69 zł, zaś całkowite koszty miesięczne to 148.195,68
zł, zatem zysk to 4.000 złotych.
Odwołujący w zakresie części IV zamówienia wyjaśnił m.in.: „Faktem jest, że w Specyfikacji
cenowej w pozycji nr 3 dotyczącej kosztów zastępstw z tytułu urlopu wypoczynkowego nie
wpisano żadnej kwoty. Powyższe jest wynikiem błędu, gdyż w pozycji tej powinna być
wpisana kwota 12.352,55 zł, która została wpisana w pozycji nr 2 (koszty zastępstw z tytułu
absencji chorobowych ) powyższej specyfikacji. Jednocześnie wyjaśniam, że ewentualne
koszty związane z zastępstwem z tytułu absencji chorobowych mogą być tylko i wyłącznie
szacunkowe, gdyż nie ma możliwości jednoznacznego oszacowania, ilu pracowników i
przez jak długi czas będą przebywali na zwolnieniach lekarskich. Dlatego też ewentualne
koszty wynikające z absencji chorobowych Spółka będzie pokrywała z zysku, który nota
bene wynosi 10 tyś zł miesięcznie.” Miesięczny przychód netto to 184.257,47 zł, całkowite
koszty miesięczne to 174.257,47 zł.
Odrzucając oferty obu Odwołujących Zamawiający podał dwie osobne okoliczności:
1. Zaniżoną stawkę godzinową (dla części II i IV), dla której wskazał jako podstawę prawną
art. 226 ust. 1 pkt w zw. z
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
stwierdzając, że wartość roboczogodziny (14,99 zł netto) przyjęta do ustalenia ceny nie
pokrywa kosztów wynagrodzenia pracowników, tj. minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę. Kalkulując cenę wykonawca zobowiązany był wziąć pod uwagę koszty pracy osób,
które realizowały będą zamówienie. Pracownikom przysługuje również prawo do urlopu
wypoczynkowego, w okr
esie którego pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia – 20
albo 26 dni w roku. Zobowiązany był wziąć pod uwagę także system 24-godzinny, który
wiąże się z dodatkiem do wynagrodzenia za pracę w systemie nocnym. System 24-godzinny
związany jest z dwiema stawkami minimalnego wynagrodzenia pracowników, na który
składają się wynagrodzenie pracownika zgodnie z przepisami Kodeksu pracy. Stawka bez
godzin nocnych w odniesieniu do minimalnego wynagrodzenia 3010,00 zł wynosi 17,92 zł
netto za roboczogodzinę. Stawka z 20% dodatkiem za pracę w nocy wynosi 19,11 zł netto.
Wykonawca w złożonej ofercie zaproponował stawkę poniżej wymagań, jakie nakazuje
system
pracy
w powyższym postępowaniu i przepisy określone zgodnie z obowiązującymi przepisami
Kodeksu pracy. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia
w przypadku nieuwzględnienia lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy w wyliczeniu ceny
lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów
prawa. W przedmiot
owej sprawie błąd w obliczeniu ceny polegał na nieuwzględnieniu
wymagań dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia, wynikających z przepisów
prawa. Ponadto zgoda na cenę o znacząco zaniżonych stawkach (niezgodną z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego) prowadzi do preferowania
nienależytej staranności w przedmiocie wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia.
Wybór wykonawcy, który oferuje wykonanie zamówienia poniżej obowiązujących stawek,
kosztów pracy doprowadzić może do nienależytego wykonania zamówienia. Kierując się
wyłącznie metodologią wyliczania kosztów określoną przez Zamawiającego potwierdza się
fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu doszło ze strony wykonawcy do błędu
nieuwzględnienia w kosztach pracowniczych tzw. dodatku pracowniczego za pracę w
systemie nocnym w wysokości 20%, zał. 13.1. kolumna nr 7, stawka godzinowa netto 14,99
zł. Uwzględniono je w sposób nieprawidłowy, niezgodny z tzw. instrukcją wypełnienia
określoną przez Zamawiającego. Twierdzenie wykonawcy, iż została ona ujęta w kosztach
innych pozycji stanowi nieuprawnioną „inżynierię cenową”. Takie działanie narusza interes
pozostałych wykonawców. Pozycje określone w formularzu Specyfikacji cenowej –
szczegółowej porządkowały sposób skalkulowania ceny oferty i zawierały elementy
konieczne do wyceny. W żadnym z postanowień treści specyfikacji warunków zamówienia
oraz zaproszenia do składania ofert nie dopuszczono możliwości skalkulowania ceny oferty
w
inny
sposób.
W postępowaniu wpłynęło osiem ofert i każdy z wykonawców zobowiązany był do
zastosowania się do wskazanych wymogów w sposób ściśle określony przez
Zamawiającego, a zgoda na to, aby niektórzy wykonawcy nie stosowali się do ogólnych
założeń specyfikacji warunków zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert jest
sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
2. Brak wskazania wyceny grupy interwencyjnej oraz kosztu zastępstwa z tytułu absencji
chorobowej (dla części II), powołując się na art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający podkreślił, że opisał sposób
przygotowania i wypełnienia załączników formularza ofertowego (zał. 13.1. - 13.5) w sposób
precyzyjny i nie pozostawiający pola do interpretacji wykonawcy. Postanowienia treści
rozdziału XII specyfikacji warunków zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert
porządkowały sposób skalkulowania ceny oferty i zawierały wszystkie elementy konieczne
do jej wyceny. W żadnych z postanowień tych dokumentów nie dopuszczono możliwości
skalkulowania i wykazania ceny oferty w inny sposób. Postanowienia brzmiały zrozumiale,
nie należało interpretować ich w sposób względniejszy dla wykonawcy, to jest przyjmować
taką wykładnię, jaką przyjął wykonawca wskazując ujęcia przedmiotowych kosztów w innym
miejscu. W wyniku braku wyceny kosztów grupy interwencyjnie w wymaganej pozycji
wykonawca popełnił błąd w wyliczeniu ceny oferty, nie ujął w niej wszystkich elementów
wymaganych w formularzu Specyfikacji cenowej
– szczegółowej. Niepodanie wymaganych
wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza bowiem brak określenia elementów
ceny jednostkowej, czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego, na
podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy oraz dokonywane będą
zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie. Brak ten powoduje, że oferta w
części merytorycznej nie odpowiada wymaganiom specyfikacji warunków zamówienia,
treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie
wyceniając jednego z jego elementów. Brak podania wartości wynagrodzenia grupy
interwencyjnej powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie danego
elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna nieścisłość treści oferty, której
Zamawiający nie może samodzielnie poprawić. Podobnie postąpił wykonawca w przypadku
niewypełnienia
kosztu
zastępstwa
z tytułu absencji chorobowej poprzez wskazanie wartości 0,00 zł. Brak powyższej wartości
powoduje, iż oferta nie odpowiada wymaganiom treści specyfikacji warunków zamówienia, tj.
„każda pozycja Specyfikacji cenowej musi być odpowiednio wypełniona w sposób
niebudzący wątpliwości”. Ustawa o świadczeniach ZUS nakazuje pracodawcy wypłacanie
tzw. wynagrodzenia chorobowego (33 dni w skali rok
u) dając możliwość wyliczenia
szacunkowych kosztów z tytułu absencji chorobowej u pracowników, którzy będą realizowali
przedmiotowe zamówienie. Zgodnie z tymi przepisami pracownikowi w danym roku
kalendarzowym przysługuje 33 dni wynagrodzenia chorobowego x średniomiesięczne
wynagrodzenie chorobowe na 1 dzień – 5,77 zł x ilość etatów w danej części zamówienia,
daje to możliwość wyliczenia szacunkowej wartości kosztu zastępstwa z tytułu absencji
chorobowej. Jest to istotna nieścisłość treści oferty, której Zamawiający nie może
samodzielnie poprawić. Brak jest możliwości samodzielnego wyliczenia przez
Zamawiającego tej wartości na podstawie innych danych wynikających z formularza
Specyfikacji cenowej
– szczegółowej. Z punktu widzenia Zamawiającego występuje brak
istotnego elementu treści oferty.
3. Brak wskazania kosztu zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego (dla części IV),
powołując się ma art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający podkreślił, że opisał sposób przygotowania i wypełnienia
załączników formularza ofertowego (zał. 13.1. - 13.5.) w sposób precyzyjny i nie
pozostawiający pola do interpretacji wykonawcy. Postanowienia treści rozdziału XII
specyfikacji warunków zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert porządkowały
sposób skalkulowania ceny oferty i zawierały wszystkie elementy konieczne do wyceny. W
żadnym tych dokumentów nie dopuszczono możliwości skalkulowania ceny oferty w inny
sposób. Postanowienia brzmiały zrozumiale, nie należało interpretować ich w sposób
względniejszy dla wykonawcy, to jest przyjmować taką wykładnię, jaką przyjął wykonawca
wskazując ujęcia przedmiotowych kosztów w innym miejscu.
Wykonawca w ofercie jako koszt zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego wskazał
wartość jako 0,00 zł. Brak wyceny kosztów zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego w
wymaganej pozycji powoduje, iż oferta nie odpowiada wymaganiom treści specyfikacji
warunków zamówienia, tj. „każda pozycja Specyfikacji cenowej musi być odpowiednio
wypełniona
w sposób niebudzący wątpliwości”. Wykonawca wyjaśnił, iż w pozycji dotyczącej kosztów
zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego popełnił błąd poprzez wpisanie wartości w
koszty zastępstwa z tytułu absencji chorobowej. Podał również, iż powyższe koszty wyliczył
na podstawie 20 dni wymiaru urlopu wypoczynkowego. Zgodnie ze złożonym wykazem osób
skierowanych do realizacji zamówienia Zamawiający stoi na stanowisku, iż wykonawca
powinien wyliczyć koszt zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego w wymiarze 26 dni
w roku. Koszt zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego to 453.655,12 zł. Ponadto
wykonawca w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do kosztu zastępstwa z tytułu absencji
chorobowej informując Zamawiającego, iż „ewentualne koszty związane z zastępstwem
z
tytułu absencji chorobowych mogą być tylko i wyłącznie szacunkowe, gdyż nie ma
możliwości jednoznacznego oszacowania, ilu pracowników i przez jak długi czas będą
przebywali na zwolnieniach lekarskich. Dlatego też ewentualne koszty wynikające z absencji
cho
robowych Spółka będzie pokrywała z zysku". Biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy
ustawy o świadczeniach ZUS nakazujące pracodawcy wypłacanie tzw. wynagrodzenia
chorobowego (33 dni w skali roku), istnieje możliwość wyliczenia szacunkowych kosztów
z tytułu absencji chorobowej pracowników, którzy będą realizowali przedmiotowe
zamówienie. Średniomiesięczny koszt wynagrodzenia chorobowego za średniorocznie 1
dzień zwolnienia lekarskiego wynosi 5,77 zł. Brak wyceny kosztów zastępstwa z tytułu urlopu
wypoczynkow
ego stanowi istotną nieścisłość treści oferty wykonawcy, której Zamawiający
nie może samodzielnie poprawić. Z punktu widzenia Zamawiającego występuje brak
elementu treści oferty.
Jak wynika z przywołanego rozdziału XII specyfikacji warunków zamówienia oraz samych
formularzy „Specyfikacja cenowa – szczegółowa”, oferty dla poszczególnych części należało
złożyć z wykorzystaniem owych formularzy, zaś ich treść stanowiła ścisłą merytoryczną treść
oferty, co więcej – odnoszącą się do jej zasadniczej części, czyli ceny. Treść ta stanowi nie
tylko samo wyszczególnienie sposobu obliczenia ceny, ale także oświadczenie wykonawcy,
że cena właśnie w taki sposób została ustalona. Oświadczenie to może podlegać
wyjaśnieniu lub uszczegółowieniu, czy to w ramach wyjaśnień, o których mowa w art. 223
ust. 1, czy też art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak zasadniczo nie
podlega zmianie, również w przypadku zastosowania ww. wyjaśnień.
Pomijając kwestię sposobu wypełnienia kolumny nr 7 i 8 tabeli „Wyliczenie wynagrodzenia
pracowniczego (wynagrodzenie pracowników brutto)” – co do których zaistniał spór, w
którym znaczeniu zostały użyte określenia „netto” i „brutto” w opisach kolumn „Stawka
godzinowa (netto)” i „Stawka godzinowa (brutto)” – opisy pozostałych zawartych w tabelach
kolumn i, przede wszystkim, pozycji były na tyle jasne, że nie budziły wątpliwości lub też, w
ocenie Izby, nie powinny ich były budzić. Chodzi tu w szczególności o pozycje: „GI (grupa
interwencyjna)”, „GI (grupa interwencyjna) podwykonawstwo”, „Koszty zastępstw z tytułu
absencji chorobowych”, „Koszty zastępstw z tytułu urlopu wypoczynkowego”, „Inne koszty
związane
z realizacją zamówienia (jeżeli występują)”, „Zysk”. Wykonawcy zatem powinny byli
odpowiednie wartości przypisać odpowiednim pozycjom, których one dotyczyły i przypisać je
właśnie tym pozycjom, a nie żadnym innym. Przy czym z układu tabeli wynika, że pozycja
„Inne koszty związane z realizacją zamówienia (jeżeli występują)” dotyczyła innych kosztów
niż te, które powinny były być ujęte w pozostałych pozycjach tabeli. Pozycje zaś „GI (grupa
interwencyjna)” i „GI (grupa interwencyjna) podwykonawstwo” mogły zostać albo wypełnione
alternatywnie, albo też obie naraz, jeśli dany wykonawca przewidywał częściowo zarówno
podwykonawstwo, jak i
zasoby własne.
Tym samym nieujęcie w tabeli, w danych pozycjach, kosztów, które zostały przypisane danej
pozycji w jej opisie (kolumna „Skład ochrony” lub „Wyszczegółowienie”), stanowiło
wypełnienie tej tabeli niezgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, a co za
tym idzie
– również złożenie oferty niezgodnie z tymi wymaganiami.
Także – jak wskazano na wstępie, zmiana oświadczenia zawartego w ofercie w ramach
wyjaśnień żądanych przez Zamawiającego poprzez wskazywanie, że oferta została
wyceniona w inny sposób niż żądał tego Zamawiający i dane koszty zostały de facto ujęte w
innych
pozycjach, które dotyczą innych elementów wyceny, jest niemożliwa, a wszelkie
usiłowania wykonawcy zmierzające w tym kierunku należy uznać za bezskuteczne.
Dodatkowo, stanowią oświadczenie stojące w sprzeczności z jasnym oświadczeniem
zawartym w ofercie,
zatem nie mogły zostać uznane przez Zamawiającego za wiarygodne i
zasługujące na uwzględnienie. Co najwyżej mogły wzbudzić u Zamawiającego jedynie
przekonanie właśnie, że cena oferty została obliczona niezgodnie z wymaganiami
specyfikacji warunków zamówienia i stanowić powód odrzucenia oferty zgodnie z art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Już stwierdzenie takiej podstawy odrzucenia oferty stanowi o obowiązku odrzucenia tej
oferty przez Zamawiającego, niezależnie od ewentualnego stwierdzenia, że cena
rzeczywiście jest rażąco niska albo zaistnienia innych podstaw jej odrzucenia.
Zatem niezależnie od prawidłowości i potwierdzenia się lub nie pozostałych podstaw
faktycznych i prawnych odrzucenia ofert obu Odwołujących, już z powyższych powodów
kwestionowana czynność Zamawiającego jest prawidłowa. Dla skuteczności odrzucenia
oferty wystarczające jest bowiem zaistnienie już jednej podstawy jej odrzucenia.
Należy też w tym kontekście zauważyć, że wyjaśnienia zmieniające jasno wyrażoną treść
of
erty nie mają szansy się ostać także wobec wymogów art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, z których jasno wynika, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
mają uzasadniać podaną w ofercie cenę – nie zaś ją zmieniać i wprowadzać niepewność co
do rzeczywistego sposobu jej obliczenia.
Zamawiający słusznie też wskazał, że w takim przypadku nie ma możliwości zastąpienia
wykonawcy w formułowaniu przez niego oświadczenia (oferty) poprzez jej korektę, jak też
naruszyłby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców pozwalając, by
jeden lub niektórzy z nich złożyli ofertę sporządzoną w sposób odmienny od wymaganego
albo też nie ujęli pewnych elementów, które były możliwe do ujęcia i obliczenia, jak np.
procent ryzyka absencji chorobowej praco
wników.
Zamawiający też, w ocenie Izby, słusznie nie kontynuował wyjaśnień, ponieważ w przypadku
obu Odwołujących już wyjaśnienia z 15 lutego 2022 r. wskazywały na powyższą podstawę
odrzucenia oferty.
Powyższe można także zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art.
226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż jej obliczenie niezgodnie
z wymaganiami Zamawiającego również jest błędem. Jednak, jak wskazywano już
wielokrotnie w orzecznictwie w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 r., w takim przypadku przesłanka błędu w obliczeniu ceny pokrywa się
z przesłanką niezgodności z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia i jest przez
nią „konsumowana”, nie wymaga więc powielania podstawy prawnej.
Jeśli chodzi o podstawę odrzucenia ofert Odwołujących dotyczącą zaniżonej stawki
godzinowej dla części II i IV, dla której Zamawiający jako podstawę odrzucenia wskazał art.
226 ust. 1 pkt w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
stwierdzając, że wartość roboczogodziny (14,99 zł netto) przyjęta do ustalenia ceny nie
pokrywa kosztów wynagrodzenia pracowników, tj. minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę, gdyż stawka ta bez godzin nocnych wynosi 17,92 zł netto za roboczogodzinę, a z
20% dodatkiem za pracę w nocy wynosi 19,11 zł netto, Izba stwierdziła, że – gdyby nie
powyżej wskazana podstawa odrzucenia obu ofert – kwestia ta byłaby możliwa do
wyjaśnienia, tzn. możliwe byłoby podjęcie wyjaśnień w tym zakresie, gdyż trudno w tym
momencie przesądzić o ich rezultacie. Jak można wnioskować ze stanowisk Stron oraz w
kontekście wyjaśnień Przystępujących złożonych podczas rozprawy, a dotyczących sposobu
wypełnienia kolumny nr 7 i 8 tabeli „Wyliczenie wynagrodzenia pracowniczego
(wynagrodzenie pracowników brutto)” – kolumny „Stawka godzinowa (netto)” i „Stawka
godzinowa (brutto)” – rozbieżne stanowiska Odwołujących i Zamawiającego wynikały
p
rawdopodobnie z przypisania innego znaczenia pojęciom „netto” i „brutto”. Natomiast
niekoniecznie oznaczało to finalnie, że obliczone przez Odwołujących wynagrodzenie
pracowników było rzeczywiście niezgodne ze wskazanymi przepisami. Należy tu też
podkreślić, że w tym kontekście Zamawiający nie zarzucił Odwołującym wypełnienia
formularza niezgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, lecz niezgodność
z przepisami prawa.
Co do zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, że
zarzut ten nie potwierdził się i nie mógł się potwierdzić, gdyż zarzuty żadnego z odwołań nie
dotyczą materii poruszonej w tym przepisie, tj. kryteriów oceny ofert.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ust. 2 [prawdopodobnie chodzi
tu o art. 253 ust. 1 pkt 2] w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego decyzji
o odrzuceniu ofert Odwołujących. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma obowiązek
poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in. o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Informacja ta realizuje jego
obowiązek wynikający z tego przepisu. Natomiast nie oznacza to, że każdy wykonawca musi
się z tym uzasadnieniem zgadzać i uważać je za prawidłowe, jak też samo uzasadnienie nie
musi być obiektywnie prawidłowe.
Wobec powyższego Izba oddaliła oba odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 i § 8 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane
z dojazdem na wyznaczone
posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; a Izba zasądza od odwołującego na rzecz
zamawiającego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Zamawiający nie stawił się na rozprawie i nie wnosił o zasądzenie kosztów, Izba uwzględniła
zatem, w przypadku obu odwołań, należny wpis w wysokości 15.000 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala oba
odwołania,
2.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 625/22 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością;
Biuro
Szybkiej
Interwencji
Z.
M.
i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa;
Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; Ekspert Security
MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia:
Ekspert
Security
Duo
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością; Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa; Ekspert Security AP Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością; Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
3.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 626/22 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością;
Biuro
Szybkiej
Interwencji
Z.
M.
i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa;
Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 625/22
KIO 626/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa Nr 6021 prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „świadczenie usługi ochrony osób i mienia realizowanej przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w całodobowym systemie
zmianowym na rzecz pododdziałów gospodarczych Jednostki Wojskowej Nr 6021 z
podziałem na 5 części” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 lipca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 131-
349395. Wartość zamówienia przekracza progi
unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego w sprawie KIO 625/22
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security
Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, Ekspert
Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Ekspert Security MW Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie w zakresie części II postępowania
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne stwierdzenie, iż oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna
z przepisami ustawy i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz zaniżoną stawkę
godzinową, a tym samym winna zostać odrzucona, pomimo że Odwołujący prawidłowo
skalkulował zaoferowaną stawkę godzinową (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego),
w szczególności z zachowaniem minimalnego wynagrodzenia za pracę, co wyjaśniono
szczegółowo w wyjaśnieniach z 15 lutego 2022 roku,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne stwierdzenie, iż nie wskazano wyceny grupy interwencyjnej oraz kosztu
zastępstwa z tytułu absencji chorobowej, co, zdaniem Zamawiającego, stanowiło podstawę
do odrzucenia oferty, podczas gdy wytłumaczenie w tym zakresie zawarto w wyjaśnieniach z
15 lutego 2022 r.,
3. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do doprecyzowania,
ewentualnie dodatkowych tłumaczeń w odniesieniu do złożonych w postępowaniu wyjaśnień
z 15 lutego 2022 r. i kontynuowania procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty,
4. art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Solid Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Solid Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo iż to oferta złożona przez Odwołującego
powinna być oceniona jako najkorzystniejsza w części II postępowania,
5. art. 253 u
st. 1 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego, polegające na przyjęciu, iż w przypadku stwierdzenia, że oferta
Od
wołującego narusza przepisy o minimalnym wynagrodzeniu, podstawą odrzucenia oferty
jest art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, a także błędną ocenę stanu faktycznego i prawnego,
polegającą na stwierdzeniu, że Odwołujący zaoferował stawkę wynagrodzenia pracowników
netto niższą niż minimalne wynagrodzenie pracowników obowiązujące w 2022 roku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części II postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego w części II postępowania, nakazanie Zamawiającemu ponownego
przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami specyfikacji warunków
zamówienia w postępowaniu w części II, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu
kontynuowania wobec Odwołującego procedury wyjaśnień w zakresie ceny, a także
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem
przedstawionym na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że uzasadniając odrzucenie oferty
Zamawiający wskazał trzy grupy powodów odrzucenia: zaniżenie stawki godzinowej, brak
wskazania wyce
ny grupy interwencyjnej oraz brak wskazania kosztu zastępstwa z tytułu
absencji chorobowej. W ocenie Odwołującego wszystkie te powody nie znajdują
uzasadnienia w stanie faktycznym.
W załączniku nr 13.2 do Zaproszenia do składania ofert – Specyfikacja cenowa –
szczegółowa w części 1. Wyliczenie wynagrodzenia pracowniczego (wynagrodzenie
pracowników brutto) znajdowały się dwie kolumny odnoszące się do wynagrodzenia
pracownika: kolumna nr 7
– stawka godzinowa (netto) i kolumna nr 8 – stawka godzinowa
(brutto).
Opis
zawarty
w załączniku był na tyle nieprecyzyjny, że wykonawcy dwukrotnie zwrócili się do
Zamawiającego o doprecyzowanie, o jakie stawki chodzi w tych kolumnach.
Na pytanie nr 10: „W odpowiedzi na wyjaśnienia z dn. 20.01. 2022 r. informujemy, że
Zam
awiający w żaden sposób nie wyjaśnił wątpliwości wykonawców, a wręcz przeciwnie.
W odpowiedzi na pytanie nr 2 Zamawiający stwierdza, że stawka godzinowa netto to
wynagrodzenie netto wykonawcy za świadczoną usługę. Zauważmy, że pytanie to dotyczyło
1 części specyfikacji Excel. Zatem wartości wstawione w kolumnie 7 powodują, że wylicza
się w tym miejscu <<wynagrodzenie netto wykonawcy za świadczoną usługę>>. Jak zatem
wytłumaczyć kolejne wartości, które musimy wstawić w kolumnie 3 tego samego Excela
w części drugiej skoro <<wynagrodzenie wykonawcy>> mamy w części pierwszej?
Wstawienie jakichkolwiek wartości powoduje ich zsumowanie z części 1 i 2 więc nijak to się
ma do wyjaśnień Zamawiającego z dn. 20.01.2022 r. Poniżej przykładowy screen gdzie
widać, jak te wartości się sumują. Zatem prosimy o szczegółowe wyjaśnienia sposobu
wypełniania formularza Excel, bo w takiej formie jest on niezrozumiały i powoduje
wielokrotne dublowanie się tych samych kosztów.”, 25 stycznia 2022 r. Zamawiający wprost
wskazał, iż: „Wyliczenie wynagrodzenia pracowniczego jest to wynagrodzenie brutto
pracowników
biorących
udział
w postępowaniu, które pracodawca płaci pracownikom według ich wynagrodzenia.
Specyfikacja cenowa z uwzględnieniem dodatkowych kosztów – są to wszystkie koszty
znajdujące się po stronie pracodawcy. Łączna suma wynagrodzenia – jest to suma wartości
z tabeli nr 1 (wyliczenie wynagrodzenia pracowniczego) i tabeli nr 2 (Specyfikacja cenowa
z uwzględnieniem dodatkowych kosztów).”
Przez minimalne wynagrodzenie za pr
acę obowiązujące w 2022 r. roku należy rozumieć
wartości określone zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2022 r. (Dz. U. z 2
021 poz. 1690) („Rozporządzenie”) i wynosi ono
3.010,00 zł brutto. Dodatek za pracę w porze nocnej zgodnie z art. 151(8) § 1 Kodeksu pracy
to 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wymiar
urlopu określony zgodnie z art 154 § 1 Kodeksu pracy to 20 dni, jeżeli pracownik jest
zatrudniony krócej niż 10 lat lub 26 dni, jeżeli pracownik jest zatrudniony co najmniej 10 lat.
Wynagrodzenie chorobowe to wynagrodzenie za czas niezdolności pracownika do pracy
wskutek: 1) choroby lub odo
sobnienia w związku z chorobą zakaźną – trwającej łącznie do
33 dni w ciągu roku kalendarzowego, a w przypadku pracownika, który ukończył 50 rok życia
– trwającej łącznie do 14 dni w ciągu roku kalendarzowego – pracownik zachowuje prawo do
80% wynagrodzeni
a, chyba że obowiązujące u danego pracodawcy przepisy prawa pracy
przewidują wyższe wynagrodzenie z tego tytułu; 2) wypadku w drodze do pracy lub z pracy
albo choroby przypadającej w czasie ciąży – w okresie wskazanym w punkcie 1. pracownik
zachowuje prawo
do 100% wynagrodzenia, 3) poddania się niezbędnym badaniom lekarskim
przewidzianym dla kandydatów na dawców komórek, tkanek i narządów oraz poddania się
zabiegowi pobrania komórek, tkanek i narządów – w okresie wskazanym w punkcie 1.
pracownik zachowuje prawo do 100% wynagrodzenia
– art 92 § 1 Kodeksu pracy. Zasiłek
chorobowy to wynagrodzenie za czas niezdolności do pracy trwającej łącznie dłużej niż 33
dni w ciągu roku kalendarzowego, a w przypadku pracownika, który ukończył 50 rok życia,
trwającej łącznie dłużej niż 14 dni w ciągu roku kalendarzowego, pracownikowi przysługuje
zasiłek chorobowy na zasadach określonych w odrębnych przepisach – art 92 § 4 Kodeksu
pracy. Całkowity koszt zatrudnienia pracownika to wynagrodzenie pracownika brutto oraz
składki ZUS obciążające pracodawcę.
Wynagrodzenie chorobowe przysługuje za każdy dzień niezdolności do pracy wraz z dniami
wolnymi od pracy. Podstawę wymiaru wynagrodzenia chorobowego (zasiłku chorobowego)
stanowi przeciętne miesięczne wynagrodzenie wypłacone w okresie 12 miesięcy
kalendarzowych poprzedzających miesiąc, w którym powstała niezdolność do pracy. Do
podstawy wymiaru wynagrodzenia chorobowego wchodzą co do zasady wszystkie składniki,
które stanowią podstawę wymiaru składki na ubezpieczenie chorobowe.
Zam
awiający, odrzucając ofertę Odwołującego, przyjął, że wartość roboczogodziny (14,99 zł
netto) przyjęta do ustalenia ceny nie pokrywa kosztów wynagrodzenia pracowników tj.:
minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Wynagrodzenie minimalne to 3.010,00 zł brutto, w kalkulacji należało dodatkowo uwzględnić
dodatek za pracę w porze nocnej w wysokości 200,70 zł. Oznacza to, że w przypadku
przyjęcia wynagrodzenia pracownika brutto na poziomie 3.210,70 zł brutto wynagrodzenie
netto pracownika (do wypłaty) wynosi 2.517,17 zł. Kwoty te stanowią podstawę do wyliczeń
stawek godzinowych netto i brutto, których wskazania żądał Zamawiający. W oparciu o
powyższe stawka godzinowa będzie wynosiła odpowiednio 19,11 zł brutto i 14,99 zł netto.
Wynagrodzenie minimalne pracownika brutto bez dodatku za godziny nocne wynosi
3.010,00 zł brutto, netto (do wypłaty) to 2.347,56 zł. Stawka godzinowa będzie wynosiła
odpowiednio 17,92 zł brutto i 13,97 zł netto.
Odpowiedź na pytanie nr 10 udzielona z 25 stycznia 2022 r. jednoznacznie prowadzi to do
wniosku, iż w załączniku Specyfikacja cenowa – szczegółowa w części 1. wyliczenie
wynagrodzenia pracowniczego (wynagrodzenie pracowników brutto) dotyczy wynagrodzenia
wypłacanego pracownikowi, czyli kwot, które uzyskiwał będzie pracownik oraz jego
przeliczenia na stawkę godzinową netto i brutto.
W odpowiedzi na wezwanie z 8 lutego 2022 r., pismem z 15 lutego 2022 r., Odwołujący
wyjaśnił Zamawiającemu prawidłowość przedstawionej kalkulacji ceny i pozostałe
wątpliwości powstałe po zapoznaniu się z ofertą. Odwołujący zawarł szczegółowe kalkulacje
bazując na wynagrodzeniu minimalnym za pracę, tj. 3.010,00 zł brutto. Wyjaśnił, iż całkowity
koszt zatrudnienia
pracownika przy opisanych przez niego założeniach wynosi 4.140,59 zł (w
tym składki obciążające pracodawcę).
W załączniku Specyfikacja cenowa – szczegółowa w części 1. Wyliczenie wynagrodzenia
pracowniczego (wynagrodzenie pracowników brutto) Odwołujący wpisał: w kolumnie nr 7 –
stawka godzinowa (netto)
– kwotę 14,99 zł, w kolumnie nr 8 – stawka godzinowa (brutto) –
kwotę 19,11 zł. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 10 prawidłowo podał „wynagrodzenie
brutto pracowników biorących udział w postępowaniu, które pracodawca płaci pracownikom
według ich wynagrodzenia”. W przypadku przyjęcia wynagrodzenia brutto na poziomie
3.210.70 zł brutto, wynagrodzenie netto pracownika (do wypłaty) wynosi 2.517,17 zł. Kwoty
te stanowią podstawę do wyliczeń stawek godzinowych netto i brutto, których wskazania
żądał Zamawiający. W związku z powyższym Odwołujący prawidłowo wyliczył zaoferowane
stawki w kolumnie nr 7
– 14,99 zł netto (2.517,17 zł netto / 168h) i w kolumnie nr 8 – 19,11 zł
brutto (3.210,70 zł brutto / 168h). Zarzucanie Odwołującemu, że zaproponowane przez niego
stawki są zaniżone i niezgodne z ustawą są nieuzasadnione, a świadczą jedynie o tym, że
Zamawiający błędnie interpretuje te pojęcia. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający przyjął błędne założenia twierdząc iż „jedno wynagrodzenie to
stawka bez godzin nocnych, które w odniesieniu do minimalnego wynagrodzenia
stanowiącego kwotę 3.010,00 zł, wynosi 17,92 zł/netto 1 (jednej) roboczogodziny”. Kwota
17,92 zł netto wyliczona z kwoty 3.010,00 zł (bez określenia, czy jest to kwota netto, czy
brutto), stanowi stawkę godzinową pracownika nie netto, a brutto. Oznacza to, że
Zamawiający nieprawidłowo dzieli minimalne wynagrodzenie pracownika brutto (3.010 zł)
przez liczbę godzin w miesiącu (168) i otrzymaną stawkę godzinową brutto (tj. 17,92 zł)
nazywa stawką netto. Takie stanowisko nie tylko pozbawione jest logiki, ale też sprzeczne z
przepisami i każe podejrzewać, iż zdaniem Zamawiającego rozporządzenie określa
wynagrodzenie pracownika w wysokości 3.010 zł jako kwotę netto (do wypłaty
pracownikowi), nie zaś jako kwotę brutto. Ten błąd przekłada się później wprost na dalsze
błędy Zamawiającego. Przy wynagrodzeniu powiększonym o dodatek za godziny nocne
(3.210,70 zł brutto) Zamawiający nieprawidłowo przyjmuje, iż stawka godzinowa netto
pracownika to 19,11 z. Również w tym przypadku 19,11 zł jest stawką brutto.
W ocenie Odwołującego prowadzi to do wniosku, że jeśli w kolumnie nr 7 jako stawkę
godzinową pracownika netto wskazywano by stawkę 19,11 zł netto, oznaczałoby to, że
oferuje się pracownikom wynagrodzenie zdecydowanie wyższe niż minimalne
wynagrodzenie wynikające z rozporządzenia, gdyż wówczas wynagrodzenie netto (do
wypłaty dla pracownika) wynosiłoby 3.010,00 zł netto, nie 2.517,17 zł netto. Tym samym
up
ada cała logika wywodu Zamawiającego o rzekomym naruszeniu przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu jako nieuzasadniona, a zarzucane ofercie Odwołującego rzekome błędy w
wyliczeniu, które prowadzą do stwierdzonej niezgodności oferty z przepisami o minimalnym
w
ynagrodzeniu są tak naprawdę błędami Zamawiającego, który myli pojęcia. Wszelkie
twierdzenia o rzekomej „inżynierii cenowej” są zatem nieusprawiedliwione. Ponadto taki
sposób wyliczeń jest sprzeczny z tym, co Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi nr 10 z 25
stycznia 2022 r.
Zamawiający także nieprawidłowo wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty z uwagi na
ustalenie ceny, która nie pokrywa kosztów wynagrodzenia minimalnego pracowników.
W opisanym przez Zamawiającego stanie faktycznym i prawnym podstawę odrzucenia oferty
mógłby stanowić art. 226 ust. 1 pkt 8, a nie, jak wskazuje Zamawiający, art. 226 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli nieważność na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga, aby Zamawiający podał
uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o odrzuceniu ofert poszczególnych wykonawców.
Podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty czy wyboru oferty najkorzystniejszej
i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze
środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich
czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom
wyjaśnione. Niedopuszczalne jest rozszerzanie przez zamawiającego okoliczności
faktycznych uzasadniających podjęcie w postępowaniu określonych czynności dopiero na
rozprawie przed KIO. Izba jest bowiem związana zarzutami odwołania, a te determinowane
są zakresem uzasadnienia wskazanego w informacji przekazywanej na podstawie art. 253
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego
byłoby
w niniejszym stanie faktycznym i prawnym nieadekwatne, tym bardziej, że Zamawiający nie
wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić można
z przekonaniem, że zaoferowano cenę rażąco niską. Oznacza to nieprawidłową podstawę
prawną decyzji Zamawiającego i kolejną jej wadliwość.
Konsekwencją błędów w logice Zamawiającego jest także nieuprawnione przyjęcie, że
Odwołujący nie uwzględnił kosztu zastępstwa chorobowego. W złożonych wyjaśnieniach
Odwołujący w sposób prawidłowy i wiarygodny uzasadnił, dlaczego w tej pozycji tabeli podał
stawki 0,00 zł. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie oznacza to, że nieprawidłowo
pominął ten element. Odwołujący wyjaśnił, że ewentualne koszty związane z zastępstwem z
tytułu absencji chorobowych mogą być tylko i wyłącznie szacunkowe. Nie ma możliwości
jednoznacznego oszacowania, ilu pracowników i przez jak długi czas będzie przebywało na
zwolnieniach
lekarskich. Dlatego też ewentualne koszty wynikające z absencji chorobowych
będzie pokrywał z zysku, który wynosi ok 4.000,00 zł miesięcznie.
W decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający uzasadnił, iż: „Zgodnie z tymi przepisami
pracownikowi w danym roku kal
endarzowym przysługuje 33 dni wynagrodzenia
chorobowego x średniomiesięczne wynagrodzenie chorobowe na 1 dzień – 5,775 zł x ilość
etatów w danej części zamówienia, daje to możliwość wyliczenia szacunkowej wartości
kosztu
zastępstwa
z tytułu absencji chorobowej.” Jednakże oznacza to jedynie, że Zamawiający nieprawidłowo
rozumie treść wyjaśnień. Odwołujący nie wskazał, iż nie jest w stanie matematycznie
policzyć kosztu wynagrodzenia chorobowego za 1 dzień zwolnienia lekarskiego, lecz że nie
jest
w stanie os
zacować tego kosztu z uwagi na zmienność tego elementu i jego
nieprzewidywalność, gdyż nie jest z góry w stanie przewidzieć, ile dni i ilu pracowników
będzie przebywać w danym roku na zwolnieniu chorobowym. Tym samym jedynie na
jednego pracownika koszt ten
waha się od 5,775 zł (1 dzień) do 190,575 zł (33 dni).
Wyjaśnienia Odwołującego pozwalają na zabezpieczenie z miesięcznego zysku kosztów
wynagrodzenia chorobowego nawet gdyby w danym roku wszyscy pracownicy przebywali na
zwolnieniu lekarskim 33 dni. Odwo
łujący wykazał zysk miesięczny na poziomie 4.000,00 zł
(12 miesięcy x 4.000,00 zł zysku miesięcznie = 48.000,00 zł rocznie), Zamawiający tego nie
kwestionował. Liczba godzin całości realizacji zamówienia to 210.472. Do wypracowania
podczas realizacji kontr
aktu jest miesięcznie 5846,44 godz., co daje 34,8 etatu. Do realizacji
zamówienia niezbędne jest zatem skierowanie 35 osób. Łączny koszt wynagrodzenia
chorobowego w roku dla 35 pracowników to 35 x 190,575 zł = 6 670,13 zł rocznie.
Miesięczny koszt wynagrodzenia chorobowego dla 35 pracowników to 6670,13 zł rocznie /
12 miesięcy = 555,84 zł miesięcznie. Tym samym pokrycie tych kosztów, nawet przy
założeniu ich maksymalnego poziomu, z miesięcznego zysku, nie wpłynie znacząco na
osiągane dochody z zamówienia, a zatem Odwołujący z zysku będzie w stanie pokryć te
koszty bez zbytniego uszczerbku dla generowanego miesięcznego zysku. Odrzucenie oferty
Odwołującego z tego powodu jest zatem nieuzasadnione.
Ostatnią podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest stwierdzony przez Zamawiającego
rzekomy brak wyceny kosztów grupy interwencyjnej. Również w tym przypadku Zamawiający
nieprawidłowo wskazał tę okoliczność jako podstawę odrzucenia oferty, pomijając złożone
wyjaśnienia. Odwołujący precyzyjnie wyjaśnił, że nie uwzględnienia w kalkulacji kosztów
grupy interwencyjnej, ponieważ będzie korzystał z dopuszczalnego w tym zakresie
podwykonawstwa. Dlatego też koszty z tym związane zostały uwzględnione w pozycji 12. –
Inne koszty związane z realizacją zamówienia (2500 zł miesięcznie). Odwołujący wskazał, że
nie mógł wymienić kosztu podwykonawstwa grupy interwencyjnej, w rubryce „GI (grupa
interwencyjna) podwykonawstwo” w tabeli w pkt 1, ponieważ ponoszony przez
podwykonawcę koszt 2.500,00 zł miesięcznie odnosić się będzie do całości usługi związanej
z realizacją usługi w zakresie grupy interwencyjnej, nie zaś tylko do kwestii wynagrodzenia 2
pracowników grupy interwencyjnej. Niemożliwym zatem jest rozbicie kwoty 2500,00 zł na
element
„pracowniczy”
i inne koszty. Odwołujący bowiem powierza podwykonawcy w pełni część zamówienia
w zakresie doraźnej bezpośredniej ochrony fizycznej realizowanej przez grupę interwencyjną
i za taką usługę płaci podwykonawcy, nie rozbija tej kwoty na poszczególne składowe.
W uzasadnieniu odrzucenia of
erty Zamawiający nie ustosunkował się do przedstawionego
w wyjaśnieniach stanowiska Odwołującego prezentując argumentację oderwaną od stanu
faktycznego.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego jego wyjaśnienia były kompletne
i wyczerpujące, a przedstawione kalkulacje pozwalają na obalenie domniemania, że cena
jest rażąco niska (potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska). Zamawiający ma możliwość
zwrócenia się do wykonawcy o dalsze wyjaśnienia. W sytuacji, gdy Zamawiający nie
poinformował, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego
zaniżenia ceny, a wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie wynika z nich jednoznacznie, że
wykonawca zaoferował rażąco niską cenę, a niektóre elementy wyjaśnień co do kosztów czy
założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę
i budzą wątpliwości, jest możliwe wezwanie wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień.
Odwołujący, składając wyjaśnienia, szczegółowo przedstawił elementy oferty mające wpływ
na kalkulację ceny w żądanym zakresie. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie
podnosił w stosunku do Odwołującego zarzutu, iż złożone wyjaśnienia nie były kompletne
czy cechowały się lakonicznością. Oś sporu wynika z faktu niezrozumienia złożonych
wyjaśnień
i błędnych założeń Zamawiającego. Złożone wyjaśnienia są spójne i w sposób logiczny
wyjaśniają założenia przyjęte przez Odwołującego do kalkulacji ceny. W szczególności
czynią zadość w zakresie wskazanych w wezwaniu elementów i ukazują elementy ceny
oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w pełnym zakresie określonym przez
Zamawiającego. Gdyby faktycznie złożone wyjaśnienia ceny budziły wątpliwości
Zamawiającego, czy potrzebne byłoby dodatkowe uszczegółowienie złożonych wyjaśnień lub
ich doprecyzowanie, Zamawiający był uprawniony do wezwania Odwołującego do dalszych
wyjaśnień, a takie działanie byłoby w pełni uzasadnione, możliwe i zgodne z treścią ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający jednakże nie podjął takich czynności. Nawet
gdyby Zamawiający uznał, że nie jest możliwe ponowne wezwanie w tym zakresie, to w
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wskazał, dlaczego nie wezwał go do dalszych
wyjaśnień.
Czynności podejmowane przez Zamawiającego prowadzą do przekonania, że Zamawiający
naruszył także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące
u podstaw systemu prawa zamówień publicznych, w szczególności że w przypadku
dokonania prawidłowej oceny ofert oferta złożona przez Odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą w tej części.
II Stanowisko Odwołującego w sprawie KIO 626/22
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ekspert Security
Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.
i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa i Ekspert
Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie w zakresie części
IV postępowania zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne stwierdzenie, iż oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna
z przepisami ustawy i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz zaniżoną stawkę
godzinową, a tym samym winna zostać odrzucona, pomimo że Odwołujący prawidłowo
skalkulował zaoferowaną stawkę godzinową, w szczególności z zachowaniem minimalnego
wynagrodzenia za pracę, co wytłumaczono szczegółowo w wyjaśnieniach z 15 lutego 2022
r.,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne stwierdzenie, iż nie wskazano kosztu zastępstwa z tytułu absencji
chorobowej oraz nieprawidłowo wyliczono koszty urlopu wypoczynkowego, co zdaniem
Zamawiającego stanowiło podstawę do odrzucenia oferty, podczas gdy wytłumaczenie w
tym zakresie zawarto w wyjaśnieniach z 15 lutego 2022 r.,
3. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do doprecyzowania,
ewentualnie dodatkowych tłumaczeń w odniesieniu do złożonych w postępowaniu wyjaśnień
z 15 lutego 2022 r. i kontynuowania procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty,
4. art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
DGP PROVIDER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i „DERSŁAW” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo iż to oferta złożona przez Odwołującego
powinna być oceniona jako najkorzystniejsza w części IV postępowania,
5. art. 253 ust. 1 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego polegające na przyjęciu, iż w przypadku stwierdzenia iż oferta
Odwołującego narusza przepisy o minimalnym wynagrodzeniu podstawą odrzucenia oferty
jest art. 226 ust. 1 pkt 3, nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a także błędną ocenę stanu faktycznego i prawnego, polegającą na stwierdzeniu, że
Odwołujący zaoferował stawkę wynagrodzenia pracowników netto niższą niż minimalne
wynagrodzenie pracowników obowiązujące w 2022 roku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części IV postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego w części IV postępowania, nakazanie Zamawiającemu ponownego
przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami specyfikacji warunków
zamówienia dla części IV postępowania, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu
kontynuowania
wobec Odwołującego procedury wyjaśnień w zakresie ceny, a także
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem
przedstawionym na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że uzasadniając odrzucenie oferty
Z
amawiający wskazał trzy grupy powodów odrzucenia: zaniżenie stawki godzinowej, brak
wskazania kosztu zastępstwa z tytułu absencji chorobowej oraz nieprawidłowe wyliczenie
kosztów zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego. W ocenie Odwołującego wszystkie
ww
. powody nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym zaistniałym w
niniejszej sprawie.
Odwołujący w tym zakresie przedstawił argumentacją analogiczną, co w uzasadnieniu
odwołania KIO 625/22. W zakresie kosztu zastępstwa chorobowego stwierdził także, że
w wyjaśnieniach poinformował Zamawiającego, że w specyfikacji cenowej, w pozycji nr 3
dotyczącej kosztów zastępstw z tytułu urlopu wypoczynkowego, nie wpisano żadnej kwoty,
co jest wynikiem błędu, gdyż w pozycji tej powinna być wpisana kwota 12.352,55 zł, która
została wpisana w pozycji nr 2 (koszty zastępstwa z tytułu absencji chorobowych) powyższej
specyfikacji. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący w sposób prawidłowy i wiarygodny
uzasadnił, dlaczego w tej pozycji tabeli podał stawki 0,00 zł. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego nie oznacza to, że nieprawidłowo pominął ten element, ale że, jak wyjaśnił,
ewentualne koszty związane z zastępstwem z tytułu absencji chorobowych mogą być tylko
i wyłącznie szacunkowe. Nie ma możliwości jednoznacznego oszacowania, ilu pracowników
i przez jak długi czas będzie przebywało na zwolnieniach lekarskich. Dlatego ewentualne
koszty wynikające z absencji chorobowych będzie pokrywał z zysku, który wynosi ok.
10.000,00 zł miesięcznie.
W decyzji o odrzuceniu oferty Zama
wiający uzasadnia, iż zgodnie z przepisami
pracownikowi w danym roku kalendarzowym przysługuje 33 dni wynagrodzenia
chorobowego x średniomiesięczne wynagrodzenie chorobowe na 1 dzień – 5,775zł x ilość
etatów w danej części zamówienia, daje to możliwość wyliczenia szacunkowej wartości
kosztu
zastępstwa
z tytułu absencji chorobowej. Jednakże oznacza to jedynie, że Zamawiający nieprawidłowo
rozumie treść wyjaśnień. Odwołujący nie wskazał, iż nie jest w stanie matematycznie
policzyć kosztu wynagrodzenia chorobowego za 1 dzień zwolnienia lekarskiego, lecz że nie
jest
w stanie oszacować tego kosztu z uwagi na zmienność tego elementu i jego
nieprzewidywalność, gdyż nie jest z góry w stanie przewidzieć, ile dni i ilu pracowników
będzie przebywać w danym roku na zwolnieniu chorobowym. Tym samym jedynie na
jednego pracownika koszt ten waha się od 5,775 zł (1 dzień) do 190,575 zł (33 dni).
Wyjaśnienia Odwołującego pozwalają na zabezpieczenie z miesięcznego zysku kosztów
wynagrodzenia chorobowego nawet, gdyby w danym roku wszyscy pracownicy przebywali
na zwolnieniu lekarskim 33 dni, tak jak w wyjaśnieniach. Odwołujący wykazał zysk
miesięczny na poziomie 10.000,00 zł, tj. 120.000,00 zł rocznie, a Zamawiający tego nie
kwestionował. Liczba godzin całości realizacji zamówienia to 245.412. Do wypracowania
podczas realizacji kontraktu jest miesięcznie 6817 godzin, co daje 40,58 etatu. Do realizacji
zamówienia niezbędne jest zatem skierowanie 41 osób. Łączny koszt wynagrodzenia
chorobowego w roku dla 41 pracowników to 7.813,58 zł rocznie, 651,13 zł miesięcznie.
Wskazuje to, że pokrycie tych kosztów, nawet przy założeniu ich maksymalnego poziomu, z
miesięcznego zysku, nie wpłynie znacząco na osiągane dochody z zamówienia, a zatem
Odwołujący z zysku będzie w stanie pokryć koszty bez zbytniego uszczerbku dla
generowanego miesięcznego zysku. Odrzucenie oferty Odwołującego z tego powodu jest
zatem nieuzasadnione.
Ostatnią podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest stwierdzona przez Zamawiającego
rzekoma nieprawidłowość wyliczenia kosztów urlopu wypoczynkowego. Według
Zamawiającego Odwołujący nieprawidłowo przyjął do wyliczeń 20 dni urlopu
wypoczynkowego zamiast 26 dni. Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego, jego zdaniem, z
wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wynikać ma konieczność uwzględnienia
26 dni urlopu wypoczynkowego. Tym samym twierdzenia o nieprawidłowości wyliczenia tych
kosztów należy traktować jako gołosłowne i niepoparte żadną argumentacją. Podstawą
wymiaru należnego pracownikowi u danego pracodawcy urlopu jest dostarczona
dokumentacja potwierdzająca ten stan rzeczy. Jeżeli pracownik nie przedstawi takich
dokumentów, przysługuje mu urlop w ilości 20 dni. Dodatkowo wykaz pracowników można
zmieniać, a przedłożony wykaz ma potwierdzać spełnienie warunków. Wymiar urlopu
zgodnie z art 154 § 1 Kodeksu pracy to 20 dni, jeżeli pracownik jest zatrudniony krócej niż 10
lat i 26 dni, jeżeli pracownik jest zatrudniony co najmniej 10 lat. Odwołujący prawidłowo
przyjął w założeniach 20 dni, gdyż planuje skierować do realizacji zamówienia pracowników,
którym przysługuje właśnie taki wymiar urlopu, a co za tym idzie, prawidłowo skalkulował
wysokość
kosztu
z
tym
związanego,
a wyliczonego na kwotę 12.352,55 zł miesięcznie, a w skali kontraktu 444.691,80 zł netto
(546.970,91 zł brutto). Koresponduje to także z wykazanymi w wyjaśnieniach twierdzeniami
Odwołującego. Dodatkowo Zamawiający, w konsekwencji błędów wynikających z przyjęcia
stawki godzinowej pracy pracownika 17,92 zł, ponownie nieprawidłowo uwzględnia ją
w swoich wyliczeni
ach. Tym samym ta podstawa odrzucenia oferty Odwołującego wskazana
przez Zamawiającego również jest nieuzasadniona.
III Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podtrzymał stanowisko z 25 lutego 2022 r.
o odrzuceniu ofert obu Odwołujących i wniósł o oddalenie obu odwołań.
W odniesieniu do odwołana sygn. KIO 625/22 Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 226
ust. 1 pkt 3 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z przepisami ustawy albo
jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Wartość roboczogodziny (14,99 zł netto) przyjęta do ustalenia ceny nie pokrywa kosztów
wynagrodzenia pracowników tj. minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, którym jest usługa ochrony osób i mienia
realizowana przez SUFO w całodobowym systemie zmianowym oraz określając warunki,
które muszę spełnić wykonawcy, w specyfikacji warunków zamówienia i projektowanych
postanowieniach umowy określił wymagania dotyczące: realizacji przedmiotu zamówienia
poprzez określenie 24-godzinnego systemu pracy, zatrudnienia pracowników na umowę
o pracę, otrzymujących wynagrodzenie za pracę równe lub przekraczające równowartość
minimalnego wynagrodzenia za pracę, o którym mowa w ustawie z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie posiadających statusu osoby
niepełnosprawnej, będących w wieku nieprzekraczającym wieku emerytalnego określonego
w ustawie z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń
Społecznych, a także opisał sposób przygotowania i wypełnienia załączników nr 13.1 - 13.5
do formularza ofertowego, tzw. instrukcji wypełnienia poprzez określenia składowych
Specyfikacji
cenowej
–
szczegółowej
w tym szczegółowego wyliczenia wynagrodzenia pracowniczego i wykazania dodatkowych
elementów uwzględnianych przy kalkulacji ceny: płacowe koszty pracowników SUFO (w tym:
składki ZUS, PPK, podatki), koszty zastępstw z tytułu absencji chorobowych, koszty
zastępstw z tytułu urlopu wypoczynkowego, koszty szkoleń, koszty badań lekarskich, koszty
umundurowania i wyposażenia w całym okresie wykonywania zamówienia, koszty
dysponowania Pełnomocnikiem Kierownika Jednostki Organizacyjnej ds. Ochrony Informacji
Niejawnej, koszt dysponowania akredytowanym systemem teleinformatycznym w tym
personelem bezpieczeństwa, zapewniającym właściwe funkcjonowanie systemu, koszty
środków łączności (jeżeli występują), koszty systemu kontroli pracowników, koszty polisy
ubezpieczeniowej, inne koszty pośrednie obsługi zamówienia typu koszty paliwa, amortyzacji
sprzętu itp., inne koszty związane z realizacją zamówienia (jeżeli występują), koszty
administracyjne, zysk.
B
iorąc pod uwagę powyższe wykonawca, kalkulując cenę, w pierwszej kolejności
zobowiązany był wziąć pod uwagę koszty pracy osób, które realizowały będą zamówienie tj.
wynagrodzenie pracownicze. Pracownikom przysługuje również prawo do urlopu
wypoczynkowego,
w okresie którego pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia.
Wymiar urlopu wypoczynkowego uzależniony jest od długości stażu pracy pracownika i
wynosi odpowiednio 20 albo 26 dni w roku. W drugiej kolejności zobowiązany był wziąć pod
uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia tj. system 24-godzinny, który wiąże się z dodatkiem
do wynagrodzenia za pracę w systemie nocnym. Stawka bez godzin nocnych w odniesieniu
do minimalnego wynagrodzenia 3010,00 zł, wynosi 17,92 zł netto jednej roboczogodziny.
Liczba godzin nocnych stanowi 1/3 wszystkich roboczogodzin na posterunku.
Do obliczenia roboczogodziny pracownika wykonawcy dokonano wyliczeń przy poniższych
danych: średnia godzinowa norma pracy – 168 godz., minimalne wynagrodzenie na rok 2022
– 3010,00 zł, dodatek za pracę w systemie nocnym – 3,58 zł, średnia ilość godzin nocnych –
55,99 godz., wynagrodzenie z godzin nocnych
– 200,65 zł, wynagrodzenie pracownika
z godzinami nocnymi
– 3210,65 zł. W związku z powyższym pracownik SUFO powinien
otrzymać jako minimalną stawkę za wykonywaną pracę w kwocie 19,11 zł netto.
Wykonawca w złożonej ofercie zaproponował stawkę poniżej wymagań, jakie nakazuje
system pracy w postępowaniu i przepisy określone zgodnie z obowiązującymi przepisami
Kodeksu pracy.
Weryfikacja prawidłowości wyliczenia ceny lub kosztu powinna dotyczyć również
prawidłowego rozumienia przez wykonawcę powszechnie obowiązujących przepisów prawa,
zwłaszcza mających wpływ na obliczenie ceny lub kosztu wykonania przedmiotu
zamówienia. Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do
czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w
wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, wynikających z
przepisów
prawa.
W przedmiotowej sprawie błąd w obliczeniu ceny polegał na nieuwzględnieniu wymagań
dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia, wynikających z przepisów prawa.
Ponadto zgoda na cenę o znacząco zaniżonych stawkach (niezgodną z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie) prowadzi do
preferowania nienależytej staranności w przedmiocie wykonania usług objętych przedmiotem
zamówienia. Wybór wykonawcy, który oferuje wykonanie zamówienia poniżej
obowiązujących stawek, kosztów pracy doprowadzić może do nienależytego wykonania
zamówienia. Kierując się wyłącznie metodologią wyliczania kosztów określoną przez
Zamawiającego
potwierdza
się
fakt,
iż
w przedmiotowym postępowaniu doszło ze strony wykonawcy do błędu nieuwzględnienia
kosztów pracowniczych tzw. dodatku pracowniczego za pracę w systemie nocnym
w wysokości 20%, zał. 13.1. kolumna nr 7, stawka godzinowa netto tj.: 14,99 zł.
Uwzględniono je w sposób nieprawidłowy, niezgodny z tzw. instrukcją wypełnienia określoną
przez Zamawiającego.
Twierdzenie Odwołującego, iż została ona ujęta w kosztach innych pozycji stanowi
nieuprawnioną „inżynierię cenową”. Takie działanie narusza interes pozostałych
wykonawców. Pozycje określone w formularzu Specyfikacji cenowej – szczegółowej
porządkowały sposób skalkulowania ceny oferty i zawierały elementy konieczne do wyceny.
W
żadnym
z postanowień treści specyfikacji warunków zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert
nie dopuszczono możliwości skalkulowania ceny oferty w inny sposób. W postępowaniu
wpłynęło 8 ofert i każdy z wykonawców zobowiązany był do zastosowania się do
wskazanych wymogów w sposób ściśle określony przez Zamawiającego, a zgoda na to, aby
niektórzy wykonawcy nie stosowali się do ogólnych założeń specyfikacji warunków
zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert, jest sprzeczna z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Co do odrzucenia oferty z powodu braku wskazania wyceny grupy interwencyjnej oraz
ko
sztu zastępstwa z tytułu absencji chorobowej Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 226
ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia albo jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu. Zamawiający opisał sposób przygotowania i wypełnienia załączników formularza
ofertowego (załączniki 13.1 - 13.5) w sposób precyzyjny i nie pozostawiający pola do
interpretacji wykonawcy. Postanowienia treści rozdziału XII specyfikacji warunków
zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert porządkowały sposób skalkulowania ceny
oferty i zawierały wszystkie elementy konieczne do jej wyceny. W żadnych z postanowień nie
dopuszczono możliwości skalkulowania i wykazania ceny oferty w inny sposób.
Postanowienia brzmiały zrozumiale, nie należało interpretować ich w sposób względniejszy
dla wykonawcy, to jest przyjmować taką wykładnię, jaką przyjął Odwołujący wskazując ujęcia
przedmiotowych kosztów w innym miejscu. W wyniku braku wyceny kosztów grupy
interwencyjnej
w wymaganej pozycji Odwołujący popełnił błąd w wyliczeniu ceny oferty, nie ujął w niej
wszystkich wymaganych elementów, wymaganych w formularzu Specyfikacji cenowej –
szczegółowej. Niepodanie wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza
bowiem brak określenia elementów ceny jednostkowej, czyli elementów istotnych dla
przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie
wykonawcy oraz dokonywane będą zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie.
Brak ten powoduje, że oferta Odwołującego w części merytorycznej nie odpowiada
wymaganiom specyfikacji warunków zamówienia, treścią oferty nie objęto całego zakresu
przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie wyceniając jednego z jego elementów. Brak
podania wartości wynagrodzenia grupy interwencyjnej powoduje, że niemożliwe jest
ustalenie wynagrodzenia za wykonanie danego elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to
istotna nieścisłość treści oferty, której Zamawiający nie może samodzielnie poprawić.
Podobnie postąpił Odwołujący w przypadku niewypełnienia kosztu zastępstwa z tytułu
absencji chorobowej poprzez wskazanie wartości 0,00 zł. Brak powyższej wartości
powoduje, iż oferta nie odpowiada wymaganiom treści specyfikacji warunków zamówienia, tj.
„każda pozycja Specyfikacji cenowej musi być odpowiednio wypełniona w sposób
niebudzący wątpliwości”. Ustawa o świadczeniach ZUS nakazuje pracodawcy wypłacanie
tzw. wynagrodzenia chorobowego (33 dni w skali roku) dając możliwość wyliczenia
sza
cunkowych kosztów z tytułu absencji chorobowej u pracowników, którzy będą realizowali
przedmiotowe zamówienie. Zgodnie z tymi przepisami pracownikowi w danym roku
kalendarzowym przysługuje 33 dni wynagrodzenia chorobowego x średniomiesięczne
wynagrodzenie
chorobowe na 1 dzień – 5,771zł x ilość etatów w danej części zamówienia;
daje to możliwość wyliczenia szacunkowej wartości kosztu zastępstwa z tytułu absencji
chorobowej. Jest to istotna nieścisłość treści oferty Odwołującego, której Zamawiający nie
może samodzielnie poprawić. Brak jest możliwości samodzielnego wyliczenia przez
Zamawiającego tej wartości na podstawie innych danych wynikających z formularza
Specyfikacji cenowej
– szczegółowej. Z punktu widzenia Zamawiającego występuje brak
istotnego elementu
treści oferty.
W odniesieniu do odwołana sygn. KIO 626/22 Zamawiający powielił odnośną argumentację,
jak w sprawie KIO 625/22.
Co do braku wskazania kosztu zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego Zamawiający
wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia albo
z
awiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zamawiający opisał sposób przygotowania
i wypełnienia załączników formularza ofertowego (zał. 13.1 - 13.5.) w sposób precyzyjny i nie
pozostawiający pola do interpretacji wykonawcy. Postanowienia rozdziału XII specyfikacji
warunków zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert porządkowały sposób
skalkulowania ceny oferty i zawierały wszystkie elementy konieczne do wyceny. W żadnych
z postanowień przywołanych dokumentów nie dopuszczono możliwości skalkulowania ceny
oferty w inny sposób. Postanowienia brzmiały zrozumiale, nie należało interpretować ich
w sposób względniejszy dla wykonawcy, to jest przyjmować taką wykładnię, jaką przyjął
Odwołujący wskazując ujęcia przedmiotowych kosztów w innym miejscu. Odwołujący
w ofercie jako koszt zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego wskazał wartość 0,00 zł.
Brak wyceny kosztów zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego w wymaganej pozycji
powoduje, iż oferta nie odpowiada wymaganiom treści specyfikacji warunków zamówienia, tj.
„każda pozycja Specyfikacji cenowej musi być odpowiednio wypełniona w sposób
niebudzący wątpliwości”. Odwołujący wyjaśnił, iż w pozycji dotyczącej kosztów zastępstwa z
tytułu urlopu wypoczynkowego popełnił błąd poprzez wpisanie wartości w koszty zastępstwa
z tytułu absencji chorobowej oraz że powyższe koszty wyliczył na podstawie 20 dni wymiaru
urlopu wypoczynkowego. Zdaniem Zamawiającego, zgodnie ze złożonym wykazem osób
skierowanych do realizacji zamówienia, Odwołujący powinien wyliczyć koszt zastępstwa
z tytułu urlopu wypoczynkowego w wymiarze 26 dni w danym roku, w wysokości 453.655,12
zł.
Ponadto Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do kosztu zastępstwa z tytułu
absencji chorobowej informując Zamawiającego, iż „ewentualne koszty związane
z zastępstwem z tytułu absencji chorobowych mogą być tylko i wyłącznie szacunkowe, gdyż
nie ma możliwości jednoznacznego oszacowania, ilu pracowników i przez jak długi czas
będą przebywali na zwolnieniach lekarskich. Dlatego też ewentualne koszty wynikające z
absencji chorobowych Spółka będzie pokrywała z zysku”. Biorąc pod uwagę obowiązujące
przepisy ustawy o świadczeniach ZUS, nakazujące pracodawcy wypłacanie tzw.
wynagrodzenia chorobowego (33 dni w skali roku), istnieje możliwość wyliczenia
szacun
kowych
kosztów
z tytułu absencji chorobowej pracowników, którzy będą realizowali przedmiotowe
zamówienie. Średniomiesięczny koszt wynagrodzenia chorobowego za średniorocznie 1
dzień zwolnienia lekarskiego wynosi 5,77 zł. Brak wyceny kosztów zastępstwa z tytułu urlopu
wypoczynkowego stanowi istotną nieścisłość treści oferty Odwołującego, której Zamawiający
nie może samodzielnie poprawić. Z punktu widzenia Zamawiającego występuje brak
elementu treści oferty.
Z tych względów stanowisko Zamawiającego jest zasadne i znajduje potwierdzenia
w obowiązujących przepisach prawa.
IV Stanowisko Przystępujących
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie sygn.
KIO 625/22 złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Solid
Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Solid Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością,
a w sprawie sygn. KIO 626/22
– wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia DGP Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, DGP
PROVIDER
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością i „DERSŁAW” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Przystępujący poparli stanowisko Zamawiającego oraz wnieśli o oddalenie obu odwołań. Nie
przedstawili pisemnych stanowisk, swoje stanowiska przedstawili ustnie podczas rozprawy.
V Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący uiścili wymagany wpis od odwołania,
a prawidłowe dowody uiszczenia wpisów zostały przedstawione na wezwanie do
uzupełnienia braków formalnych odwołania.
Iz
ba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołań w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo z
amówień publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w
konkursie
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania, tj. dokonane w postępowaniu czynności oraz
dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których odnoszą się
oba odwołania, w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, treść ofert obu
Odwołujących, treść wezwania Odwołujących do wyjaśnień i złożonych przez nich wyjaśnień,
treść informacji o odrzuceniu ofert obu Odwołujących odpowiednio w części II i IV nie jest
sporny pomiędzy Stronami i Przystępującymi.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących, w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji post
ępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism Stron oraz
stanowisk Odwołujących i Przystępujących przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i
zważyła, co następuje: odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
– w sprawie sygn. KIO 625/22:
1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne stwierdzenie, iż oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna
z przepisami ustawy i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz zaniżoną stawkę
godzinową, a tym samym winna zostać odrzucona,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne stwierdzenie, iż nie wskazano wyceny grupy interwencyjnej oraz kosztu
zastępstwa z tytułu absencji chorobowej,
3. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do doprecyzowania,
ewentualnie dodatkowych tłumaczeń w odniesieniu do złożonych w postępowaniu wyjaśnień
z 15 lutego 2022 r. i kontynuowania procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty,
4. art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, pomimo iż to oferta złożona przez
Odwołującego powinna być oceniona jako najkorzystniejsza w części II postępowania,
5. art. 253 ust. 1 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 8 ustawy Pr
awo zamówień publicznych
poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego, polegające na przyjęciu, iż podstawą odrzucenia oferty jest art. 226
ust. 1 pkt 3, nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także
błędną ocenę stanu faktycznego i prawnego, polegającą na stwierdzeniu, że Odwołujący
zaoferował stawkę wynagrodzenia pracowników netto niższą niż minimalne wynagrodzenie
pracowników obowiązujące w 2022 roku,
– w sprawie sygn. KIO 626/22:
1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne stwierdzenie, iż oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna
z przepisami ustawy i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz zaniżoną stawkę
godzinową, a tym samym winna zostać odrzucona,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne stwierdzenie, iż nie wskazano kosztu zastępstwa z tytułu absencji
chorobowej oraz nieprawidłowo wyliczono koszty urlopu wypoczynkowego, co zdaniem
Zamawiającego stanowiło podstawę do odrzucenia oferty,
3. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do doprecyzowania,
ewentualnie dodatkowych tłumaczeń w odniesieniu do złożonych w postępowaniu wyjaśnień
z 15 lutego 2022 r. i kontynuowania procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty,
4. art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Przystępującego, pomimo iż to oferta złożona
przez Odwołującego powinna być oceniona jako najkorzystniejsza w części IV
postępowania,
5. art. 253 ust. 1 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt
3 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego polegające na przyjęciu, iż podstawą odrzucenia oferty jest art. 226 ust.
1 pkt 3, nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także błędną
ocenę stanu faktycznego i prawnego, polegającą na stwierdzeniu, że Odwołujący zaoferował
stawkę wynagrodzenia pracowników netto niższą niż minimalne wynagrodzenie
pracowników obowiązujące w 2022 roku.
Powyższe przepisy stanowią:
Art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu
Art. 226 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
3) jest niezgodna z przepisami ustawy;
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę
albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania
działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,
siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na
stronie internetowej prowadzonego postępowania.
Zgodnie z rozdziałem XII specyfikacji warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny”:
1. Koszt świadczenia usługi należało obliczyć uwzględniając wszystkie koszty związane
z wykonaniem umowy, do których poniesienia zobowiązany będzie wykonawca, w tym:
1) płacowe koszty wynagrodzenia pracowników; 2) koszty zastępstwa za ewentualne
nieobecności z tytułu zwolnień lekarskich, 3) koszty zastępstwa (urlop pracowniczy), 4)
koszty dysponowania: a) Pełnomocnikiem Kierownika Jednostki Organizacyjnej ds. Ochrony
Informacji Niejawnych; b) akredytowanym systemem teleinformatycznym w tym personelem
bezpieczeństwa, zapewniającym właściwe funkcjonowanie systemu w składzie: a. Inspektor
bezpieczeństwa teleinformatycznego; b. Administrator systemu; c. pracownikami
przewidzianymi do opracowania do
kumentacji związanej z ochroną Jednostki Wojskowej
Beneficjenta, 5) koszty programu PPK, 6) koszty systemu kontroli pracowników, 7) koszty
szkoleń, 8) koszty badań lekarskich, 9) koszty umundurowania i wyposażenia w całym
okresie wykonywania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w treści Opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie danej części zamówienia, 10) koszty środków łączności
(jeżeli występują), 11) koszty administracyjne, 12) koszty polisy ubezpieczeniowej, 13) inne
koszty obsługi zamówienia typu koszty paliwa i amortyzacji sprzętu (samochód), 14) należne
składki i podatki, 15) zysk, 16) inne koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
3. Zamawiający nie uwzględnia przerw w realizacji przedmiotu zamówienia z tytułu świąt i dni
ustawowo wolnych od pracy.
6. W przypadku gdy Zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia, ciężar
udowodnienia, że zaoferowana cena lub koszt (lub ich części składowe) nie są rażąco niskie,
spoczywa na wykonawcy. Zwrócenie się Zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie
rażąco niskiej ceny lub kosztu, które wykonawca może obalić, składając przekonujące
wyjaśnienia oraz dowody, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę lub koszt. Wyjaśnienia wykonawcy mają umożliwić Zamawiającemu
po
djęcie
decyzji
o poddaniu oferty ocenie bądź jej odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt. Jeśli
wykonawca nie udzieli wyjaśnień bądź gdy udzielone wyjaśnienia potwierdzą w ocenie
zamawiającego, że cena lub koszt oferty są rażąco niskie, oferta wykonawcy zostanie
odrzucona. złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych zostanie uznane
przez Zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień.
7. Cenę oferty należy obliczyć z wykorzystaniem Specyfikacji cenowej (załącznik nr 13.1 –
13.5).
8.
Suma wszystkich pozycji w Specyfikacji cenowej (brutto) stanowi wartość do porównania
ofert, w danej części zamówienia. [pkt 8 dotyczy części II, III, IV, V zamówienia]
9. Suma wszystkich pozycji w Specyfikacji cenowej (zamówienia podstawowego – brutto)
st
anowi wartość do porównania ofert, w danej części zamówienia. [pkt 9 dotyczy części I
zamówienia]
10. Każda pozycja Specyfikacji cenowej musi być odpowiednio wypełniona w sposób
niebudzący wątpliwości.
Zamawiający w ramach specyfikacji warunków zamówienia przygotował formularze, w
oparciu o które wykonawcy mieli złożyć oferty „Specyfikacja cenowa – szczegółowa”, w tym
dla części II załącznik nr 13.2, a dla części IV załącznik nr 13.4.
Załączniki te składały się z trzech tabel: „Wyliczenie wynagrodzenia pracowniczego
(wynagrodzenie pracowników brutto)”, „Specyfikacja cenowa z uwzględnieniem dodatkowych
kosztów” oraz „Wartość oferty (suma wartości z wyliczenia wynagrodzenia pracowniczego
i specyfikacja cenowa z uwzględnieniem dodatkowych kosztów)”.
Tabela „Wyliczenie wynagrodzenia pracowniczego (wynagrodzenie pracowników brutto)”
zawierała m.in. kolumny: „Skład ochrony”, „Ilość posterunków”, „Razem osób”, „Ilość godzin
na dobę”, „Ilość godzin pracy w roku”, „Stawka godzinowa (netto)” (kolumna nr 7), „Stawka
godzinowa (brutto)” (kolumna nr 8), „Koszt jednostkowy ochrony (netto)” (kolumna nr 9),
„Podatek VAT (%)” (kolumna nr 10), „Koszt jednostkowy ochrony (brutto)”.
W kolumnie „Skład ochrony” Zamawiający wymienił: „Dowódca ochrony”, „Posterunek stały”,
„GI (grupa interwencyjna)”, „GI (grupa interwencyjna) podwykonawstwo” – z podziałem na
poszczególne lata (2022, 2023, 2024, 2025) – dla części II oraz „Dowódca ochrony”,
„Posterunek stały”, „Portier”, „Obsługa bp” – z podziałem na poszczególne lata (2022, 2023,
2024, 2025)
– dla części IV.
W części II, w pozycjach „GI (grupa interwencyjna)” oraz „GI (grupa interwencyjna)
podwykonawstwo” w kolumnach nr 7 i 8 Odwołujący każdorazowo zawarł znak „x” oraz nie
wypełnił pozostałych kolumn, nie wyceniając tych pozycji.
Z kolei w tabeli „Specyfikacja cenowa z uwzględnieniem dodatkowych kosztów” w obu
częściach Zamawiający zawarł pozycje: Płacowe koszty pracodawcy (w tym: składki ZUS,
PPK, FŚS i inne), Koszty zastępstw z tytułu absencji chorobowych, Koszty zastępstw z tytułu
urlopu wypoczynkowego, Koszty szkoleń, Koszty badań lekarskich, Koszty umundurowania i
wyposażenia w całym okresie wykonywania zamówienia, Koszty dysponowania
Pełnomocnikiem Kierownika Jednostki Organizacyjnej ds. Ochrony Informacji Niejawnej,
Koszt dysponowania akredytowanym systemem teleinformatycznym w tym personelem
bezpieczeństwa, zapewniającym właściwe funkcjonowanie systemu, Koszty środków
łączności (jeżeli występują), Koszty systemu kontroli pracowników, Koszty polisy
ubezpieczeniowej, In
ne koszty pośrednie obsługi zamówienia typu koszty paliwa, amortyzacji
sprzętu itp., Inne koszty związane z realizacją zamówienia (jeżeli występują), Koszty
administracyjne, Zysk.
W części II Odwołujący w pozycji „Koszty zastępstw z tytułu absencji chorobowych” wpisał
0,00.
W części IV Odwołujący w pozycji „Koszty zastępstw z tytułu urlopu wypoczynkowego”
wpisał 0,00.
Pismami z 9 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał obu Odwołujących, na podstawie art. 224
ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień treści
złożonej oferty:
– w odniesieniu do części Il zamówienia w zakresie: a) zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za p
racę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie, b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie –
wynagrodzenie pracownicze wzbudzi wątpliwości, c) w jakim nie uwzględnienia (w ogóle) w
kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej, d) nie uwzględnienia w kalkulacji w Specyfikacji
cenowej
– szczegółowej tabela „Specyfikacja cenowa z uwzględnieniem dodatkowych
kosztów” pozycji koszty zastępstwa z tytułu absencji chorobowych;
– w odniesieniu do części IV:
w zakresie: a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, b) zgodności
z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie – wynagrodzenie pracownicze wzbudzi
wątpliwości, c) w jakim nie uwzględnienia w tabeli „Specyfikacja cenowa z uwzględnieniem
dodatkowych kosztów” pozycji „Koszt zastępstw z tytułu urlopu wypoczynkowego”.
Zamawiający zaznaczył, że wyjaśnienia powinny być możliwie szczegółowe tak, aby nie
pozostawiały wątpliwości (wyeliminowania tzw. dumpingu socjalnego). Powinny opierać się
na dowodach potwierdzających stosowanie wynagrodzenia zgodnego z przepisami o płacy
minimalnej (w tym uwzględnienia dodatków za pracę w porze nocnej) oraz wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego. W przypadku, nieudzielenia wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający, zgodnie z art. 226
ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuci ofertę
wykonawcy.
Odwołujący w zakresie części II zamówienia wyjaśnił m.in.: „Faktem jest, że w Specyfikacji
cenowej w pozycji nr 2 dotyczącej kosztów zastępstw z tytułu absencji chorobowych nie
wpisano żadnej kwoty, gdyż ewentualne koszty związane z zastępstwem z tytułu absencji
chorobowych mogą być tylko i wyłącznie szacunkowe. Nie ma możliwości jednoznacznego
oszacowania, ilu pracowników i przez jak długi czas będą przebywali na zwolnieniach
lekarskich. Dlatego też ewentualne koszty wynikające z absencji chorobowych Spółka będzie
pokrywała z zysku, który nota bene wynosi 4 tyś zł miesięcznie. Odnosząc się do kwestii
nieuwzględnienia w kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej pragnę zwrócić uwagę, że
w powyższym zakresie Spółka będzie korzystała z podwykonawstwa Dlatego też koszty z
tym związane zostały uwzględnione w pozycji 12 Inne koszty związane z realizacją
zamówienia Specyfikacji cenowej (2500 zł miesięcznie).” Odwołujący wskazał też, że
miesięczny przychód netto to 152.195,69 zł, zaś całkowite koszty miesięczne to 148.195,68
zł, zatem zysk to 4.000 złotych.
Odwołujący w zakresie części IV zamówienia wyjaśnił m.in.: „Faktem jest, że w Specyfikacji
cenowej w pozycji nr 3 dotyczącej kosztów zastępstw z tytułu urlopu wypoczynkowego nie
wpisano żadnej kwoty. Powyższe jest wynikiem błędu, gdyż w pozycji tej powinna być
wpisana kwota 12.352,55 zł, która została wpisana w pozycji nr 2 (koszty zastępstw z tytułu
absencji chorobowych ) powyższej specyfikacji. Jednocześnie wyjaśniam, że ewentualne
koszty związane z zastępstwem z tytułu absencji chorobowych mogą być tylko i wyłącznie
szacunkowe, gdyż nie ma możliwości jednoznacznego oszacowania, ilu pracowników i
przez jak długi czas będą przebywali na zwolnieniach lekarskich. Dlatego też ewentualne
koszty wynikające z absencji chorobowych Spółka będzie pokrywała z zysku, który nota
bene wynosi 10 tyś zł miesięcznie.” Miesięczny przychód netto to 184.257,47 zł, całkowite
koszty miesięczne to 174.257,47 zł.
Odrzucając oferty obu Odwołujących Zamawiający podał dwie osobne okoliczności:
1. Zaniżoną stawkę godzinową (dla części II i IV), dla której wskazał jako podstawę prawną
art. 226 ust. 1 pkt w zw. z
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
stwierdzając, że wartość roboczogodziny (14,99 zł netto) przyjęta do ustalenia ceny nie
pokrywa kosztów wynagrodzenia pracowników, tj. minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę. Kalkulując cenę wykonawca zobowiązany był wziąć pod uwagę koszty pracy osób,
które realizowały będą zamówienie. Pracownikom przysługuje również prawo do urlopu
wypoczynkowego, w okr
esie którego pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia – 20
albo 26 dni w roku. Zobowiązany był wziąć pod uwagę także system 24-godzinny, który
wiąże się z dodatkiem do wynagrodzenia za pracę w systemie nocnym. System 24-godzinny
związany jest z dwiema stawkami minimalnego wynagrodzenia pracowników, na który
składają się wynagrodzenie pracownika zgodnie z przepisami Kodeksu pracy. Stawka bez
godzin nocnych w odniesieniu do minimalnego wynagrodzenia 3010,00 zł wynosi 17,92 zł
netto za roboczogodzinę. Stawka z 20% dodatkiem za pracę w nocy wynosi 19,11 zł netto.
Wykonawca w złożonej ofercie zaproponował stawkę poniżej wymagań, jakie nakazuje
system
pracy
w powyższym postępowaniu i przepisy określone zgodnie z obowiązującymi przepisami
Kodeksu pracy. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia
w przypadku nieuwzględnienia lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy w wyliczeniu ceny
lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów
prawa. W przedmiot
owej sprawie błąd w obliczeniu ceny polegał na nieuwzględnieniu
wymagań dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia, wynikających z przepisów
prawa. Ponadto zgoda na cenę o znacząco zaniżonych stawkach (niezgodną z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego) prowadzi do preferowania
nienależytej staranności w przedmiocie wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia.
Wybór wykonawcy, który oferuje wykonanie zamówienia poniżej obowiązujących stawek,
kosztów pracy doprowadzić może do nienależytego wykonania zamówienia. Kierując się
wyłącznie metodologią wyliczania kosztów określoną przez Zamawiającego potwierdza się
fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu doszło ze strony wykonawcy do błędu
nieuwzględnienia w kosztach pracowniczych tzw. dodatku pracowniczego za pracę w
systemie nocnym w wysokości 20%, zał. 13.1. kolumna nr 7, stawka godzinowa netto 14,99
zł. Uwzględniono je w sposób nieprawidłowy, niezgodny z tzw. instrukcją wypełnienia
określoną przez Zamawiającego. Twierdzenie wykonawcy, iż została ona ujęta w kosztach
innych pozycji stanowi nieuprawnioną „inżynierię cenową”. Takie działanie narusza interes
pozostałych wykonawców. Pozycje określone w formularzu Specyfikacji cenowej –
szczegółowej porządkowały sposób skalkulowania ceny oferty i zawierały elementy
konieczne do wyceny. W żadnym z postanowień treści specyfikacji warunków zamówienia
oraz zaproszenia do składania ofert nie dopuszczono możliwości skalkulowania ceny oferty
w
inny
sposób.
W postępowaniu wpłynęło osiem ofert i każdy z wykonawców zobowiązany był do
zastosowania się do wskazanych wymogów w sposób ściśle określony przez
Zamawiającego, a zgoda na to, aby niektórzy wykonawcy nie stosowali się do ogólnych
założeń specyfikacji warunków zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert jest
sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
2. Brak wskazania wyceny grupy interwencyjnej oraz kosztu zastępstwa z tytułu absencji
chorobowej (dla części II), powołując się na art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający podkreślił, że opisał sposób
przygotowania i wypełnienia załączników formularza ofertowego (zał. 13.1. - 13.5) w sposób
precyzyjny i nie pozostawiający pola do interpretacji wykonawcy. Postanowienia treści
rozdziału XII specyfikacji warunków zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert
porządkowały sposób skalkulowania ceny oferty i zawierały wszystkie elementy konieczne
do jej wyceny. W żadnych z postanowień tych dokumentów nie dopuszczono możliwości
skalkulowania i wykazania ceny oferty w inny sposób. Postanowienia brzmiały zrozumiale,
nie należało interpretować ich w sposób względniejszy dla wykonawcy, to jest przyjmować
taką wykładnię, jaką przyjął wykonawca wskazując ujęcia przedmiotowych kosztów w innym
miejscu. W wyniku braku wyceny kosztów grupy interwencyjnie w wymaganej pozycji
wykonawca popełnił błąd w wyliczeniu ceny oferty, nie ujął w niej wszystkich elementów
wymaganych w formularzu Specyfikacji cenowej
– szczegółowej. Niepodanie wymaganych
wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza bowiem brak określenia elementów
ceny jednostkowej, czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego, na
podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy oraz dokonywane będą
zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie. Brak ten powoduje, że oferta w
części merytorycznej nie odpowiada wymaganiom specyfikacji warunków zamówienia,
treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie
wyceniając jednego z jego elementów. Brak podania wartości wynagrodzenia grupy
interwencyjnej powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie danego
elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna nieścisłość treści oferty, której
Zamawiający nie może samodzielnie poprawić. Podobnie postąpił wykonawca w przypadku
niewypełnienia
kosztu
zastępstwa
z tytułu absencji chorobowej poprzez wskazanie wartości 0,00 zł. Brak powyższej wartości
powoduje, iż oferta nie odpowiada wymaganiom treści specyfikacji warunków zamówienia, tj.
„każda pozycja Specyfikacji cenowej musi być odpowiednio wypełniona w sposób
niebudzący wątpliwości”. Ustawa o świadczeniach ZUS nakazuje pracodawcy wypłacanie
tzw. wynagrodzenia chorobowego (33 dni w skali rok
u) dając możliwość wyliczenia
szacunkowych kosztów z tytułu absencji chorobowej u pracowników, którzy będą realizowali
przedmiotowe zamówienie. Zgodnie z tymi przepisami pracownikowi w danym roku
kalendarzowym przysługuje 33 dni wynagrodzenia chorobowego x średniomiesięczne
wynagrodzenie chorobowe na 1 dzień – 5,77 zł x ilość etatów w danej części zamówienia,
daje to możliwość wyliczenia szacunkowej wartości kosztu zastępstwa z tytułu absencji
chorobowej. Jest to istotna nieścisłość treści oferty, której Zamawiający nie może
samodzielnie poprawić. Brak jest możliwości samodzielnego wyliczenia przez
Zamawiającego tej wartości na podstawie innych danych wynikających z formularza
Specyfikacji cenowej
– szczegółowej. Z punktu widzenia Zamawiającego występuje brak
istotnego elementu treści oferty.
3. Brak wskazania kosztu zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego (dla części IV),
powołując się ma art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający podkreślił, że opisał sposób przygotowania i wypełnienia
załączników formularza ofertowego (zał. 13.1. - 13.5.) w sposób precyzyjny i nie
pozostawiający pola do interpretacji wykonawcy. Postanowienia treści rozdziału XII
specyfikacji warunków zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert porządkowały
sposób skalkulowania ceny oferty i zawierały wszystkie elementy konieczne do wyceny. W
żadnym tych dokumentów nie dopuszczono możliwości skalkulowania ceny oferty w inny
sposób. Postanowienia brzmiały zrozumiale, nie należało interpretować ich w sposób
względniejszy dla wykonawcy, to jest przyjmować taką wykładnię, jaką przyjął wykonawca
wskazując ujęcia przedmiotowych kosztów w innym miejscu.
Wykonawca w ofercie jako koszt zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego wskazał
wartość jako 0,00 zł. Brak wyceny kosztów zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego w
wymaganej pozycji powoduje, iż oferta nie odpowiada wymaganiom treści specyfikacji
warunków zamówienia, tj. „każda pozycja Specyfikacji cenowej musi być odpowiednio
wypełniona
w sposób niebudzący wątpliwości”. Wykonawca wyjaśnił, iż w pozycji dotyczącej kosztów
zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego popełnił błąd poprzez wpisanie wartości w
koszty zastępstwa z tytułu absencji chorobowej. Podał również, iż powyższe koszty wyliczył
na podstawie 20 dni wymiaru urlopu wypoczynkowego. Zgodnie ze złożonym wykazem osób
skierowanych do realizacji zamówienia Zamawiający stoi na stanowisku, iż wykonawca
powinien wyliczyć koszt zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego w wymiarze 26 dni
w roku. Koszt zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego to 453.655,12 zł. Ponadto
wykonawca w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do kosztu zastępstwa z tytułu absencji
chorobowej informując Zamawiającego, iż „ewentualne koszty związane z zastępstwem
z
tytułu absencji chorobowych mogą być tylko i wyłącznie szacunkowe, gdyż nie ma
możliwości jednoznacznego oszacowania, ilu pracowników i przez jak długi czas będą
przebywali na zwolnieniach lekarskich. Dlatego też ewentualne koszty wynikające z absencji
cho
robowych Spółka będzie pokrywała z zysku". Biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy
ustawy o świadczeniach ZUS nakazujące pracodawcy wypłacanie tzw. wynagrodzenia
chorobowego (33 dni w skali roku), istnieje możliwość wyliczenia szacunkowych kosztów
z tytułu absencji chorobowej pracowników, którzy będą realizowali przedmiotowe
zamówienie. Średniomiesięczny koszt wynagrodzenia chorobowego za średniorocznie 1
dzień zwolnienia lekarskiego wynosi 5,77 zł. Brak wyceny kosztów zastępstwa z tytułu urlopu
wypoczynkow
ego stanowi istotną nieścisłość treści oferty wykonawcy, której Zamawiający
nie może samodzielnie poprawić. Z punktu widzenia Zamawiającego występuje brak
elementu treści oferty.
Jak wynika z przywołanego rozdziału XII specyfikacji warunków zamówienia oraz samych
formularzy „Specyfikacja cenowa – szczegółowa”, oferty dla poszczególnych części należało
złożyć z wykorzystaniem owych formularzy, zaś ich treść stanowiła ścisłą merytoryczną treść
oferty, co więcej – odnoszącą się do jej zasadniczej części, czyli ceny. Treść ta stanowi nie
tylko samo wyszczególnienie sposobu obliczenia ceny, ale także oświadczenie wykonawcy,
że cena właśnie w taki sposób została ustalona. Oświadczenie to może podlegać
wyjaśnieniu lub uszczegółowieniu, czy to w ramach wyjaśnień, o których mowa w art. 223
ust. 1, czy też art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak zasadniczo nie
podlega zmianie, również w przypadku zastosowania ww. wyjaśnień.
Pomijając kwestię sposobu wypełnienia kolumny nr 7 i 8 tabeli „Wyliczenie wynagrodzenia
pracowniczego (wynagrodzenie pracowników brutto)” – co do których zaistniał spór, w
którym znaczeniu zostały użyte określenia „netto” i „brutto” w opisach kolumn „Stawka
godzinowa (netto)” i „Stawka godzinowa (brutto)” – opisy pozostałych zawartych w tabelach
kolumn i, przede wszystkim, pozycji były na tyle jasne, że nie budziły wątpliwości lub też, w
ocenie Izby, nie powinny ich były budzić. Chodzi tu w szczególności o pozycje: „GI (grupa
interwencyjna)”, „GI (grupa interwencyjna) podwykonawstwo”, „Koszty zastępstw z tytułu
absencji chorobowych”, „Koszty zastępstw z tytułu urlopu wypoczynkowego”, „Inne koszty
związane
z realizacją zamówienia (jeżeli występują)”, „Zysk”. Wykonawcy zatem powinny byli
odpowiednie wartości przypisać odpowiednim pozycjom, których one dotyczyły i przypisać je
właśnie tym pozycjom, a nie żadnym innym. Przy czym z układu tabeli wynika, że pozycja
„Inne koszty związane z realizacją zamówienia (jeżeli występują)” dotyczyła innych kosztów
niż te, które powinny były być ujęte w pozostałych pozycjach tabeli. Pozycje zaś „GI (grupa
interwencyjna)” i „GI (grupa interwencyjna) podwykonawstwo” mogły zostać albo wypełnione
alternatywnie, albo też obie naraz, jeśli dany wykonawca przewidywał częściowo zarówno
podwykonawstwo, jak i
zasoby własne.
Tym samym nieujęcie w tabeli, w danych pozycjach, kosztów, które zostały przypisane danej
pozycji w jej opisie (kolumna „Skład ochrony” lub „Wyszczegółowienie”), stanowiło
wypełnienie tej tabeli niezgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, a co za
tym idzie
– również złożenie oferty niezgodnie z tymi wymaganiami.
Także – jak wskazano na wstępie, zmiana oświadczenia zawartego w ofercie w ramach
wyjaśnień żądanych przez Zamawiającego poprzez wskazywanie, że oferta została
wyceniona w inny sposób niż żądał tego Zamawiający i dane koszty zostały de facto ujęte w
innych
pozycjach, które dotyczą innych elementów wyceny, jest niemożliwa, a wszelkie
usiłowania wykonawcy zmierzające w tym kierunku należy uznać za bezskuteczne.
Dodatkowo, stanowią oświadczenie stojące w sprzeczności z jasnym oświadczeniem
zawartym w ofercie,
zatem nie mogły zostać uznane przez Zamawiającego za wiarygodne i
zasługujące na uwzględnienie. Co najwyżej mogły wzbudzić u Zamawiającego jedynie
przekonanie właśnie, że cena oferty została obliczona niezgodnie z wymaganiami
specyfikacji warunków zamówienia i stanowić powód odrzucenia oferty zgodnie z art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Już stwierdzenie takiej podstawy odrzucenia oferty stanowi o obowiązku odrzucenia tej
oferty przez Zamawiającego, niezależnie od ewentualnego stwierdzenia, że cena
rzeczywiście jest rażąco niska albo zaistnienia innych podstaw jej odrzucenia.
Zatem niezależnie od prawidłowości i potwierdzenia się lub nie pozostałych podstaw
faktycznych i prawnych odrzucenia ofert obu Odwołujących, już z powyższych powodów
kwestionowana czynność Zamawiającego jest prawidłowa. Dla skuteczności odrzucenia
oferty wystarczające jest bowiem zaistnienie już jednej podstawy jej odrzucenia.
Należy też w tym kontekście zauważyć, że wyjaśnienia zmieniające jasno wyrażoną treść
of
erty nie mają szansy się ostać także wobec wymogów art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, z których jasno wynika, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
mają uzasadniać podaną w ofercie cenę – nie zaś ją zmieniać i wprowadzać niepewność co
do rzeczywistego sposobu jej obliczenia.
Zamawiający słusznie też wskazał, że w takim przypadku nie ma możliwości zastąpienia
wykonawcy w formułowaniu przez niego oświadczenia (oferty) poprzez jej korektę, jak też
naruszyłby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców pozwalając, by
jeden lub niektórzy z nich złożyli ofertę sporządzoną w sposób odmienny od wymaganego
albo też nie ujęli pewnych elementów, które były możliwe do ujęcia i obliczenia, jak np.
procent ryzyka absencji chorobowej praco
wników.
Zamawiający też, w ocenie Izby, słusznie nie kontynuował wyjaśnień, ponieważ w przypadku
obu Odwołujących już wyjaśnienia z 15 lutego 2022 r. wskazywały na powyższą podstawę
odrzucenia oferty.
Powyższe można także zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art.
226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż jej obliczenie niezgodnie
z wymaganiami Zamawiającego również jest błędem. Jednak, jak wskazywano już
wielokrotnie w orzecznictwie w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 r., w takim przypadku przesłanka błędu w obliczeniu ceny pokrywa się
z przesłanką niezgodności z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia i jest przez
nią „konsumowana”, nie wymaga więc powielania podstawy prawnej.
Jeśli chodzi o podstawę odrzucenia ofert Odwołujących dotyczącą zaniżonej stawki
godzinowej dla części II i IV, dla której Zamawiający jako podstawę odrzucenia wskazał art.
226 ust. 1 pkt w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
stwierdzając, że wartość roboczogodziny (14,99 zł netto) przyjęta do ustalenia ceny nie
pokrywa kosztów wynagrodzenia pracowników, tj. minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę, gdyż stawka ta bez godzin nocnych wynosi 17,92 zł netto za roboczogodzinę, a z
20% dodatkiem za pracę w nocy wynosi 19,11 zł netto, Izba stwierdziła, że – gdyby nie
powyżej wskazana podstawa odrzucenia obu ofert – kwestia ta byłaby możliwa do
wyjaśnienia, tzn. możliwe byłoby podjęcie wyjaśnień w tym zakresie, gdyż trudno w tym
momencie przesądzić o ich rezultacie. Jak można wnioskować ze stanowisk Stron oraz w
kontekście wyjaśnień Przystępujących złożonych podczas rozprawy, a dotyczących sposobu
wypełnienia kolumny nr 7 i 8 tabeli „Wyliczenie wynagrodzenia pracowniczego
(wynagrodzenie pracowników brutto)” – kolumny „Stawka godzinowa (netto)” i „Stawka
godzinowa (brutto)” – rozbieżne stanowiska Odwołujących i Zamawiającego wynikały
p
rawdopodobnie z przypisania innego znaczenia pojęciom „netto” i „brutto”. Natomiast
niekoniecznie oznaczało to finalnie, że obliczone przez Odwołujących wynagrodzenie
pracowników było rzeczywiście niezgodne ze wskazanymi przepisami. Należy tu też
podkreślić, że w tym kontekście Zamawiający nie zarzucił Odwołującym wypełnienia
formularza niezgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, lecz niezgodność
z przepisami prawa.
Co do zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, że
zarzut ten nie potwierdził się i nie mógł się potwierdzić, gdyż zarzuty żadnego z odwołań nie
dotyczą materii poruszonej w tym przepisie, tj. kryteriów oceny ofert.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ust. 2 [prawdopodobnie chodzi
tu o art. 253 ust. 1 pkt 2] w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego decyzji
o odrzuceniu ofert Odwołujących. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma obowiązek
poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in. o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Informacja ta realizuje jego
obowiązek wynikający z tego przepisu. Natomiast nie oznacza to, że każdy wykonawca musi
się z tym uzasadnieniem zgadzać i uważać je za prawidłowe, jak też samo uzasadnienie nie
musi być obiektywnie prawidłowe.
Wobec powyższego Izba oddaliła oba odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 i § 8 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane
z dojazdem na wyznaczone
posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; a Izba zasądza od odwołującego na rzecz
zamawiającego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Zamawiający nie stawił się na rozprawie i nie wnosił o zasądzenie kosztów, Izba uwzględniła
zatem, w przypadku obu odwołań, należny wpis w wysokości 15.000 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
