rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-22
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-22
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 642/22
KIO 642/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek – Bujak Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek – Bujak Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 marca 2022 r. przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: S. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą "Usługi Leśne S. S.", Tree Company Sp. z o.o.
(Bliska Wola Kolonia 3B, 97-
330 Sulejów) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”
Nadleśnictwo Piotrków (Łęczno 101, 97-330 Sulejów)
przy
udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
D. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. B. Usługi Leśne, K. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. B. Usługi Leśne, A. B. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą A. B. Zakład Usług Leśnych, M. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Mariwo Transport M. W. (Teklin 7, 97-532 Łęki
Szlacheckie)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 marca 2022 r. przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: S. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą "Usługi Leśne S. S.", Tree Company Sp. z o.o.
(Bliska Wola Kolonia 3B, 97-
330 Sulejów) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”
Nadleśnictwo Piotrków (Łęczno 101, 97-330 Sulejów)
przy
udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
D. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. B. Usługi Leśne, K. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. B. Usługi Leśne, A. B. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą A. B. Zakład Usług Leśnych, M. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Mariwo Transport M. W. (Teklin 7, 97-532 Łęki
Szlacheckie)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie i
2.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: S. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą "Usługi Leśne S. S.", Tree Company Sp. z
o.o. (Bliska Wola Kolonia 3B, 97-
330 Sulejów) tytułem wpisu od odwołania,
Stosowni
e do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………………….………..
Członkowie:
……………………….……..
………………….…………..
Sygn. akt: KIO 642/22
UZASADNIENIE
Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe"
Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem
jest: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Piotrków w
roku 2022. Pakiet I.
Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum S.
S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. S. „Usługi Leśne" Tree Company sp.
z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. poprzez uznanie, że Odwołujący skutecznie wycofali wniesione
przez siebi
e wadium, na skutek czego ich oferta podlegała odrzuceniu;
- art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) p.z.p. w zw. z art. 117 ust. 3 p.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że referencje złożone przez Konsorcjum oraz
oświadczenie złożone w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p. nie potwierdzają, aby usługi, do realizacji
których wymagane są przez Zamawiającego zdolności w postaci doświadczenia, miały być
wykonywane przez tych wykonawców, którzy takie doświadczenie posiadają.
Odwołujący wniósł o:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołujących oraz
czynności wyboru oferty Konsorcjum oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty
Odwołujących;
-
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na
rzecz Odwołujących równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa w §5.2)
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania.
Zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego. Podstawą odrzucenia był art.
226 ust. 1 pkt 14) p.z.p. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
wykonawca n
ie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do up
ływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Przesłanką odrzucenia oferty Odwołujących było złożenie przez nich w piśmie z dnia 17
lutego 2022r. oświadczenia, że środki wpłacone tytułem wadium mają zostać
przeksięgowane na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy, którą strony miały
zawrzeć w związku z wyborem oferty Odwołujących w ramach innego pakietu zamówienia.
W ocenie Odwołującego, oświadczenie złożone w piśmie z dnia 17 lutego 2022r. nie
wypełniło dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 14) p.z.p. i w świetle przepisów ustawy było
nieskuteczne.
Zamawiający nie miał bowiem, nawet wbrew oczekiwaniom Odwołujących
wyrażonym w tym piśmie, możliwości potraktowania wpłaconej mu kwoty jako sumy
stanowiącej zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
Zgodnie z art.
97 ust. 1 p.z.p., wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i
utrz
ymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków,
o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Jedyne sytuacje „skrócenia" terminu
ważności wadium w stosunku do terminu związania ofertą zostały opisane w art. 98 ust. 1 i 2
ustawy, przy czym w niniejszej sprawie oczywiście nie występuje żaden przypadek
zdefiniowany w tych przepisach.
Przyjęta przez Zamawiającego interpretacja stoi w rażącej sprzeczności z kluczową dla
systemu zamówień publicznych zasadą trwałości związania wykonawcy ofertą od chwili
terminu jej złożenia.
Odwołujący dodał, że pismo z dnia 17 lutego 2022r. nie miało na celu zakończenia ich
udziału w postępowaniu. Odwołujący nie miał świadomości, że zapytania kierowane do nich
przez Zamawiającego w kwestii przeksięgowania rzeczonej sumy będą skutkowały
odrzuceniem ich oferty, tym bardziej, że o takich skutkach Zamawiający nie informował w
swojej korespondencji.
Odwołujący nie składał Zamawiającemu żadnego pisma ani oświadczeń, które mogłyby
sugerować, że nie są zainteresowani dalszym udziałem w postępowaniu. Jeszcze w dniu 31
stycznia 2022r.
Odwołujący wniósł odwołanie zmierzające do podważenia niekorzystnych dla
nich wyników postepowania. Po uwzględnieniu zarzutów poprzedniego odwołania
Odwołujący oczekiwał na kolejne rozstrzygnięcie przetargu.
Dociekanie Zamawiającego odnośnie przeksięgowania wadium zawarte w jego piśmie z dnia
17 lutego może być wręcz potraktowane jako próba sprowokowania sytuacji umożliwiającej
odrzucenie oferty i zapobieżenia ponownego kwestionowania przez Odwołującego wyboru
konkurencyjnej oferty.
Gdyby uznać oświadczenie Odwołującego o wycofaniu wadium za skuteczne, oferta
powinna podlegać odrzuceniu bezzwłocznie po dniu 17 stycznia 2022r. Już wtedy
Odwołujący po raz pierwszy sygnalizował chęć dokonania przeksięgowania. W opinii
Odwołującego powyższa niekonsekwencja Zamawiającego dodatkowo dowodzi zasadności
stanowiska Od
wołującego.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej 20 stycznia 2022r. Wybór został
zakwestionowan
y przez Odwołującego (sygn. akt KIO 259/22). Odwołujący zarzucił wówczas
Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 p.z.p. poprzez
dokonanie wyboru oferty bez uprzedniego żądania od Konsorcjum udzielenia wyjaśnień
dotyczących doświadczenia wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, pomimo że referencje złożone przez Konsorcjum wywołują wątpliwości
odnośnie zakresu usług wykonanych przez poszczególnych jego członków i
zadeklarowanych w wykazie
(załączniku nr 9 do SWZ) oraz wzbudzają zastrzeżenia, czy
prace do których Zamawiający wymaga odpowiednich zdolności zostaną rzeczywiście
zreal
izowane przez posiadających je przedsiębiorców; oraz art. 128 ust 5 p.z.p. w zw. z art.
117 ust. 3 i 4 p.z.p. po
przez dokonanie wyboru oferty bez uprzedniego zwrócenia się do
Nadleśnictwa Bełchatów z żądaniem udzielenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia
wskazanego przez Konsorcjum na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, pomimo że referencje złożone przez Konsorcjum wywołują wątpliwości
odnośnie zakresu usług wykonanych przez poszczególnych jego członków i
zadeklarowanych w wykazie
(załączniku nr 9 do SWZ) oraz wzbudzają zastrzeżenia, czy
prace do których Zamawiający wymaga odpowiednich zdolności zostaną rzeczywiście
zrealizowane przez posiadających je przedsiębiorców.
4 lutego 2022r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i na skutek umorzenia
postępowania odwoławczego w dniu 17 lutego 2022r. unieważnił zaskarżoną czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Odwołującego, zastrzeżenia będące przedmiotem poprzedniego zaskarżenia
Odwołujących pozostają aktualne. W toku ponowionego postępowania nie wyjaśnione
zostały bowiem okoliczności dotyczące obowiązku wynikającego z art. 117 ust. 3 i 4 p.z.p.
Wymogiem Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotowego pakietu było wykazanie
zrealizowania prac z zakresu
gospodarki leśnej polegających na pozyskaniu, zrywce i
zagospodarowaniu lasu o wartości nie mniejszej niż 1.360.000 PLN brutto.
Zgodnie
z treścią SWZ, w ślad za art. 117 ust. 3 p.z.p., w odniesieniu do warunku
doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mogli polegać na tych,
którzy wykonają usługi, do realizacji których zdolności są wymagane. W rezultacie, na
podstawie art.
117 ust. 4 p.z.p., Zamawiający zobowiązał konsorcja do zadeklarowania, które
prace objęte zamówieniem zostaną wykonane przez poszczególne firmy. Celem tego zapisu
było zweryfikowanie adekwatności zakresu doświadczenia do planowanej skali robót
powierz
onej danemu przedsiębiorcy.
Na potrzeby udowodnienia spełnienia warunku w postaci doświadczenia Przystępujący
złożył wykaz usług, w którym powołał się na praktykę zdobytą w Nadleśnictwie Bełchatów. W
wykazie zadeklarowano, że doświadczenie na podstawie wspomnianej umowy zdobyli
konsorcjanci D. B., K. B. i A. B.
. Wykaz znalazł potwierdzenie w złożonych referencjach.
W treści oferty złożonej w niniejszym postępowaniu Przystępujący wskazał, że przyjęty
podział robót będzie następujący: D. B. - 50% usług objętych pakietem, K. B. - 15% usług, A.
B. -
15% usług, M. W. - 20% usług.
Odwołujący wskazał, że zadeklarowane w ofercie części przyszłych prac przypadające na
każdego z konsorcjantów nadal nie potwierdzają, aby wykonaniem usług w przypadku
uzyskania zamówienia mieli zająć się poszczególni przedsiębiorcy w zakresie, w jakim
legitymują się odpowiednim doświadczeniem.
Zgodnie z art.
117 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z
wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności
są wymagane. Zgodnie z art. 117 ust. 4 p.z.p., w przypadku, o którym mowa w ust. 3,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego
wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, podział prac opisany w pkt 7 formularza ofertowego Konsorcjum nie
gwarantuje, że wykonają je firmy posiadające oczekiwane doświadczenie. Konsorcjant M. W.
w ogóle bowiem takiego doświadczenia nie posiada. W konsekwencji Odwołujący doszedł do
wniosku, że Przystępujący zamierza wykonywać usługi z aż dwudziestoprocentowym
zaangażowaniem podmiotu, który nie legitymuje się wymaganymi kwalifikacjami. W tym
stanie rzeczy zarzut opisany w pkt 4. petitum pisma jest uzasadniony.
Przystępujący złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Przystępującego, odwołanie zostało wniesione przez
podmiot nieuprawniony. Przystępujący powoływał się na okoliczność, że Odwołujący złożył
wniosek o zwrot w
adium. W konsekwencji, zdaniem Przystępującego, stosunek prawny
łączący Zamawiającego z Odwołującym dla części I przedmiotowego postępowania uległ
rozwiązaniu, a Odwołujący utracił status Wykonawcy i tym samym utracił prawo do
korzystania ze środków ochrony prawnej.
Wniosek o odrzucenie odwołania został oddalony.
Izba miała na uwadze okoliczność, że to właśnie czynność Zamawiającego polegająca na
uznaniu, że Odwołujący skutecznie wycofał wadium, stanowiła przedmiot zarzutu
Odwołującego. Merytorycznej ocenie Izby podlegał wniosek o zwrot wadium i skutek jego
złożenia. Dopiero stwierdzenie prawidłowości i skuteczności wycofania przez Odwołującego
wadium (co stanowiło przedmiot odwołania), mogłoby stanowić podstawę do uznania, że
odwołanie wniósł podmiot nieuprawniony.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b)
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że referencje
oraz oświadczenie złożone w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
potwierdzają, aby usługi, do realizacji których wymagane są przez Zamawiającego zdolności
w postaci doświadczenia, miały być wykonywane przez tych wykonawców, którzy takie
doświadczenie posiadają.
Zgodnie z warun
kiem opisanym przez Zamawiającego w SWZ, w zakresie doświadczenia,
wykonawcy byli zobowiązani wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat zrealizowali prace z
zakresu gospodarki leśnej polegające na pozyskaniu drewna, zrywce i zagospodarowaniu
lasu o wartości nie mniejszej niż 1.360.000 PLN brutto, przy czym: w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z
wykonawców powinien wykazać wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej o wartości
stanowiącej co najmniej 50% łączenie wartości usług wymaganej w treści warunku.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu odnosił się wyłącznie do sytuacji, gdy jeden ze
współkonsorcjantów – M. W. - nie zdobył doświadczenia przy realizacji zadania
realizowanego na rzecz Zamawiającego – Nadleśnictwo Bełchatów.
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność nie oznacza, że Przystępujący nie spełnia
waru
nku udziału w postępowaniu. Zamówienie będzie realizowane przez podmioty, które
posiadają 100% doświadczenia przy realizacji zadania na rzecz Zamawiającego –
Nadleśnictwo Bełchatów. Zamówienie zatem będzie realizowane przez podmioty, które w
całości wykonały uprzednie zamówienie i które posiadają doświadczenie odpowiadające
brzmieniu warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 117 ust. 3 us
tawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z
wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności
są wymagane.
Wykonawcy realizujący niniejsze zamówienie posiadają doświadczenie zdobyte przy
realizacji całości zadania realizowanego na rzecz Nadleśnictwa Bełchatów. Z artykułu 117
ust. 3 ustawy P
rawo zamówień publicznych nie wynika okoliczność, na którą powoływał się
Odwołujący. Z całą pewnością tak z powyższego artykułu, jak i z treści warunku opisanego w
SWZ nie wynika konieczność, aby wszyscy wykonawcy, którzy będą realizowali zamówienie
legity
mowali się określonym doświadczeniem.
W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu.
Zgodnie z artyku
łem 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W
sytuacji, jeżeli nawet stwierdzone zostanie naruszenie przepisów ustawy, które jednak nie
będzie miało wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, odwołanie podlega
oddaleniu.
W ramach pakietu nr 1 wybrana oferta (złożona przez Przystępującego) była ofertą
najk
orzystniejszą. Nie potwierdził się podnoszony przez Odwołującego zarzut wobec
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Przystępującego, zatem należy
uznać, że czynność powyższa była prawidłowa. Podnoszone zatem przez Odwołującego
okoliczności dotyczące niezasadnego uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący
skutecznie wycofał wadium, nie mają wpływu na wynik postępowania, a zatem odwołanie
po
dlegało oddaleniu.
Nawet gdyby uznać, że czynność Zamawiającego polegająca na uznaniu za skuteczne
wyco
fania przez Odwołującego wadium może budzić zastrzeżenia, to przede wszystkim
należy mieć na uwadze fakt, że czynność ta była wywołana nieuprawnionym wnioskiem
Odwołującego. To bowiem Odwołujący w dniu 17 stycznia 2022 roku złożył wniosek o
zaliczenie wpłaconego wadium na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy
podpisanej w ramach innej części zamówienia (pakietu nr 3), a następnie Odwołujący w
p
iśmie 17 lutego 2022 roku potwierdził powyższy wniosek (z 17 stycznia 2022 roku). Nie jest
zatem tak (ja
k na to wskazywał Odwołujący w odwołaniu), że czynności Zamawiającego
stanowiły próbę sprowokowania sytuacji umożliwiającej odrzucenie oferty Odwołującego, ale
to właśnie czynności Zamawiającego były sprowokowane działaniami Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
1.
Oddala odwołanie i
2.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: S. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą "Usługi Leśne S. S.", Tree Company Sp. z
o.o. (Bliska Wola Kolonia 3B, 97-
330 Sulejów) tytułem wpisu od odwołania,
Stosowni
e do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………………….………..
Członkowie:
……………………….……..
………………….…………..
Sygn. akt: KIO 642/22
UZASADNIENIE
Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe"
Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem
jest: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Piotrków w
roku 2022. Pakiet I.
Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum S.
S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. S. „Usługi Leśne" Tree Company sp.
z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. poprzez uznanie, że Odwołujący skutecznie wycofali wniesione
przez siebi
e wadium, na skutek czego ich oferta podlegała odrzuceniu;
- art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) p.z.p. w zw. z art. 117 ust. 3 p.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że referencje złożone przez Konsorcjum oraz
oświadczenie złożone w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p. nie potwierdzają, aby usługi, do realizacji
których wymagane są przez Zamawiającego zdolności w postaci doświadczenia, miały być
wykonywane przez tych wykonawców, którzy takie doświadczenie posiadają.
Odwołujący wniósł o:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołujących oraz
czynności wyboru oferty Konsorcjum oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty
Odwołujących;
-
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na
rzecz Odwołujących równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa w §5.2)
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania.
Zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego. Podstawą odrzucenia był art.
226 ust. 1 pkt 14) p.z.p. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
wykonawca n
ie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do up
ływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Przesłanką odrzucenia oferty Odwołujących było złożenie przez nich w piśmie z dnia 17
lutego 2022r. oświadczenia, że środki wpłacone tytułem wadium mają zostać
przeksięgowane na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy, którą strony miały
zawrzeć w związku z wyborem oferty Odwołujących w ramach innego pakietu zamówienia.
W ocenie Odwołującego, oświadczenie złożone w piśmie z dnia 17 lutego 2022r. nie
wypełniło dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 14) p.z.p. i w świetle przepisów ustawy było
nieskuteczne.
Zamawiający nie miał bowiem, nawet wbrew oczekiwaniom Odwołujących
wyrażonym w tym piśmie, możliwości potraktowania wpłaconej mu kwoty jako sumy
stanowiącej zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
Zgodnie z art.
97 ust. 1 p.z.p., wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i
utrz
ymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków,
o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Jedyne sytuacje „skrócenia" terminu
ważności wadium w stosunku do terminu związania ofertą zostały opisane w art. 98 ust. 1 i 2
ustawy, przy czym w niniejszej sprawie oczywiście nie występuje żaden przypadek
zdefiniowany w tych przepisach.
Przyjęta przez Zamawiającego interpretacja stoi w rażącej sprzeczności z kluczową dla
systemu zamówień publicznych zasadą trwałości związania wykonawcy ofertą od chwili
terminu jej złożenia.
Odwołujący dodał, że pismo z dnia 17 lutego 2022r. nie miało na celu zakończenia ich
udziału w postępowaniu. Odwołujący nie miał świadomości, że zapytania kierowane do nich
przez Zamawiającego w kwestii przeksięgowania rzeczonej sumy będą skutkowały
odrzuceniem ich oferty, tym bardziej, że o takich skutkach Zamawiający nie informował w
swojej korespondencji.
Odwołujący nie składał Zamawiającemu żadnego pisma ani oświadczeń, które mogłyby
sugerować, że nie są zainteresowani dalszym udziałem w postępowaniu. Jeszcze w dniu 31
stycznia 2022r.
Odwołujący wniósł odwołanie zmierzające do podważenia niekorzystnych dla
nich wyników postepowania. Po uwzględnieniu zarzutów poprzedniego odwołania
Odwołujący oczekiwał na kolejne rozstrzygnięcie przetargu.
Dociekanie Zamawiającego odnośnie przeksięgowania wadium zawarte w jego piśmie z dnia
17 lutego może być wręcz potraktowane jako próba sprowokowania sytuacji umożliwiającej
odrzucenie oferty i zapobieżenia ponownego kwestionowania przez Odwołującego wyboru
konkurencyjnej oferty.
Gdyby uznać oświadczenie Odwołującego o wycofaniu wadium za skuteczne, oferta
powinna podlegać odrzuceniu bezzwłocznie po dniu 17 stycznia 2022r. Już wtedy
Odwołujący po raz pierwszy sygnalizował chęć dokonania przeksięgowania. W opinii
Odwołującego powyższa niekonsekwencja Zamawiającego dodatkowo dowodzi zasadności
stanowiska Od
wołującego.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej 20 stycznia 2022r. Wybór został
zakwestionowan
y przez Odwołującego (sygn. akt KIO 259/22). Odwołujący zarzucił wówczas
Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 p.z.p. poprzez
dokonanie wyboru oferty bez uprzedniego żądania od Konsorcjum udzielenia wyjaśnień
dotyczących doświadczenia wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, pomimo że referencje złożone przez Konsorcjum wywołują wątpliwości
odnośnie zakresu usług wykonanych przez poszczególnych jego członków i
zadeklarowanych w wykazie
(załączniku nr 9 do SWZ) oraz wzbudzają zastrzeżenia, czy
prace do których Zamawiający wymaga odpowiednich zdolności zostaną rzeczywiście
zreal
izowane przez posiadających je przedsiębiorców; oraz art. 128 ust 5 p.z.p. w zw. z art.
117 ust. 3 i 4 p.z.p. po
przez dokonanie wyboru oferty bez uprzedniego zwrócenia się do
Nadleśnictwa Bełchatów z żądaniem udzielenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia
wskazanego przez Konsorcjum na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, pomimo że referencje złożone przez Konsorcjum wywołują wątpliwości
odnośnie zakresu usług wykonanych przez poszczególnych jego członków i
zadeklarowanych w wykazie
(załączniku nr 9 do SWZ) oraz wzbudzają zastrzeżenia, czy
prace do których Zamawiający wymaga odpowiednich zdolności zostaną rzeczywiście
zrealizowane przez posiadających je przedsiębiorców.
4 lutego 2022r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i na skutek umorzenia
postępowania odwoławczego w dniu 17 lutego 2022r. unieważnił zaskarżoną czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Odwołującego, zastrzeżenia będące przedmiotem poprzedniego zaskarżenia
Odwołujących pozostają aktualne. W toku ponowionego postępowania nie wyjaśnione
zostały bowiem okoliczności dotyczące obowiązku wynikającego z art. 117 ust. 3 i 4 p.z.p.
Wymogiem Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotowego pakietu było wykazanie
zrealizowania prac z zakresu
gospodarki leśnej polegających na pozyskaniu, zrywce i
zagospodarowaniu lasu o wartości nie mniejszej niż 1.360.000 PLN brutto.
Zgodnie
z treścią SWZ, w ślad za art. 117 ust. 3 p.z.p., w odniesieniu do warunku
doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mogli polegać na tych,
którzy wykonają usługi, do realizacji których zdolności są wymagane. W rezultacie, na
podstawie art.
117 ust. 4 p.z.p., Zamawiający zobowiązał konsorcja do zadeklarowania, które
prace objęte zamówieniem zostaną wykonane przez poszczególne firmy. Celem tego zapisu
było zweryfikowanie adekwatności zakresu doświadczenia do planowanej skali robót
powierz
onej danemu przedsiębiorcy.
Na potrzeby udowodnienia spełnienia warunku w postaci doświadczenia Przystępujący
złożył wykaz usług, w którym powołał się na praktykę zdobytą w Nadleśnictwie Bełchatów. W
wykazie zadeklarowano, że doświadczenie na podstawie wspomnianej umowy zdobyli
konsorcjanci D. B., K. B. i A. B.
. Wykaz znalazł potwierdzenie w złożonych referencjach.
W treści oferty złożonej w niniejszym postępowaniu Przystępujący wskazał, że przyjęty
podział robót będzie następujący: D. B. - 50% usług objętych pakietem, K. B. - 15% usług, A.
B. -
15% usług, M. W. - 20% usług.
Odwołujący wskazał, że zadeklarowane w ofercie części przyszłych prac przypadające na
każdego z konsorcjantów nadal nie potwierdzają, aby wykonaniem usług w przypadku
uzyskania zamówienia mieli zająć się poszczególni przedsiębiorcy w zakresie, w jakim
legitymują się odpowiednim doświadczeniem.
Zgodnie z art.
117 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z
wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności
są wymagane. Zgodnie z art. 117 ust. 4 p.z.p., w przypadku, o którym mowa w ust. 3,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego
wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, podział prac opisany w pkt 7 formularza ofertowego Konsorcjum nie
gwarantuje, że wykonają je firmy posiadające oczekiwane doświadczenie. Konsorcjant M. W.
w ogóle bowiem takiego doświadczenia nie posiada. W konsekwencji Odwołujący doszedł do
wniosku, że Przystępujący zamierza wykonywać usługi z aż dwudziestoprocentowym
zaangażowaniem podmiotu, który nie legitymuje się wymaganymi kwalifikacjami. W tym
stanie rzeczy zarzut opisany w pkt 4. petitum pisma jest uzasadniony.
Przystępujący złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Przystępującego, odwołanie zostało wniesione przez
podmiot nieuprawniony. Przystępujący powoływał się na okoliczność, że Odwołujący złożył
wniosek o zwrot w
adium. W konsekwencji, zdaniem Przystępującego, stosunek prawny
łączący Zamawiającego z Odwołującym dla części I przedmiotowego postępowania uległ
rozwiązaniu, a Odwołujący utracił status Wykonawcy i tym samym utracił prawo do
korzystania ze środków ochrony prawnej.
Wniosek o odrzucenie odwołania został oddalony.
Izba miała na uwadze okoliczność, że to właśnie czynność Zamawiającego polegająca na
uznaniu, że Odwołujący skutecznie wycofał wadium, stanowiła przedmiot zarzutu
Odwołującego. Merytorycznej ocenie Izby podlegał wniosek o zwrot wadium i skutek jego
złożenia. Dopiero stwierdzenie prawidłowości i skuteczności wycofania przez Odwołującego
wadium (co stanowiło przedmiot odwołania), mogłoby stanowić podstawę do uznania, że
odwołanie wniósł podmiot nieuprawniony.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b)
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że referencje
oraz oświadczenie złożone w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
potwierdzają, aby usługi, do realizacji których wymagane są przez Zamawiającego zdolności
w postaci doświadczenia, miały być wykonywane przez tych wykonawców, którzy takie
doświadczenie posiadają.
Zgodnie z warun
kiem opisanym przez Zamawiającego w SWZ, w zakresie doświadczenia,
wykonawcy byli zobowiązani wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat zrealizowali prace z
zakresu gospodarki leśnej polegające na pozyskaniu drewna, zrywce i zagospodarowaniu
lasu o wartości nie mniejszej niż 1.360.000 PLN brutto, przy czym: w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z
wykonawców powinien wykazać wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej o wartości
stanowiącej co najmniej 50% łączenie wartości usług wymaganej w treści warunku.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu odnosił się wyłącznie do sytuacji, gdy jeden ze
współkonsorcjantów – M. W. - nie zdobył doświadczenia przy realizacji zadania
realizowanego na rzecz Zamawiającego – Nadleśnictwo Bełchatów.
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność nie oznacza, że Przystępujący nie spełnia
waru
nku udziału w postępowaniu. Zamówienie będzie realizowane przez podmioty, które
posiadają 100% doświadczenia przy realizacji zadania na rzecz Zamawiającego –
Nadleśnictwo Bełchatów. Zamówienie zatem będzie realizowane przez podmioty, które w
całości wykonały uprzednie zamówienie i które posiadają doświadczenie odpowiadające
brzmieniu warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 117 ust. 3 us
tawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z
wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności
są wymagane.
Wykonawcy realizujący niniejsze zamówienie posiadają doświadczenie zdobyte przy
realizacji całości zadania realizowanego na rzecz Nadleśnictwa Bełchatów. Z artykułu 117
ust. 3 ustawy P
rawo zamówień publicznych nie wynika okoliczność, na którą powoływał się
Odwołujący. Z całą pewnością tak z powyższego artykułu, jak i z treści warunku opisanego w
SWZ nie wynika konieczność, aby wszyscy wykonawcy, którzy będą realizowali zamówienie
legity
mowali się określonym doświadczeniem.
W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu.
Zgodnie z artyku
łem 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W
sytuacji, jeżeli nawet stwierdzone zostanie naruszenie przepisów ustawy, które jednak nie
będzie miało wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, odwołanie podlega
oddaleniu.
W ramach pakietu nr 1 wybrana oferta (złożona przez Przystępującego) była ofertą
najk
orzystniejszą. Nie potwierdził się podnoszony przez Odwołującego zarzut wobec
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Przystępującego, zatem należy
uznać, że czynność powyższa była prawidłowa. Podnoszone zatem przez Odwołującego
okoliczności dotyczące niezasadnego uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący
skutecznie wycofał wadium, nie mają wpływu na wynik postępowania, a zatem odwołanie
po
dlegało oddaleniu.
Nawet gdyby uznać, że czynność Zamawiającego polegająca na uznaniu za skuteczne
wyco
fania przez Odwołującego wadium może budzić zastrzeżenia, to przede wszystkim
należy mieć na uwadze fakt, że czynność ta była wywołana nieuprawnionym wnioskiem
Odwołującego. To bowiem Odwołujący w dniu 17 stycznia 2022 roku złożył wniosek o
zaliczenie wpłaconego wadium na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy
podpisanej w ramach innej części zamówienia (pakietu nr 3), a następnie Odwołujący w
p
iśmie 17 lutego 2022 roku potwierdził powyższy wniosek (z 17 stycznia 2022 roku). Nie jest
zatem tak (ja
k na to wskazywał Odwołujący w odwołaniu), że czynności Zamawiającego
stanowiły próbę sprowokowania sytuacji umożliwiającej odrzucenie oferty Odwołującego, ale
to właśnie czynności Zamawiającego były sprowokowane działaniami Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
- Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
