rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-31
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-31
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 674/22
KIO 674/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2022 roku przez
Wykonawc
ę Medikol Solution sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez Z
amawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie
przy udziale Wykonawcy SK-
MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszające-
go swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2022 roku przez
Wykonawc
ę Medikol Solution sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez Z
amawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie
przy udziale Wykonawcy SK-
MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszające-
go swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Wojewódzkiemu Szpitalowi Spe-
cjalistycznemu w Olsztynie:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr
42, 76, 85, 102, 108, 127, 129, tj. oferty Wykonawcy SK-MED Systems Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu,
1.2.
odtajnienie
całości wyjaśnień ceny z dnia 25 lutego 2022 r. Wykonawcy SK-
MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w zakresie części 42, 76, 85,
102, 108, 127, 129 zamówienia;
1.3.
udostępnienie Odwołującemu – Medikol Solution sp. z o.o. z siedzibą w Po-
znaniu wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny skierowanego do
Przystępującego – SK-MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu;
2. kosztami
postępowania
obciąża
Zamawiającego
–
Wojewódzki
Szpital
Specjalistyczny w Olsztynie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Medikol Solution
sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3
600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą
uzasadnione koszty
Medikol Solution sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Zamawiającego – Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w
Olsztynie na rzecz
Odwołującego – Medikol Solution sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu
kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO 674/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie – prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego mające za przedmiot usługę serwisu technicznego
urządzeń medycznych (znak postępowania: DZPZ/333/47UEPN/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 233-613976.
W dniu 1 marca 2022
r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
W dniu 10 marca 2022 r. Wykonawca
Medikol Solution Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy
Pzp
w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia treści
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę SK-MED
mimo,
że ww. Wykonawca nie wykazał, ze zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2. naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 74
ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę SK-MED mimo, że
wyłącznie dowody załączone do wyjaśnień mogły stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co
uniemożliwiło postawienie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wybranej oraz
brak udostępnienia Odwołującemu pełnej korespondencji pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą SK-MED, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 1 marca 2022 r. w
zakresie części 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129 postępowania;
2.
powtórzenia czynności oceny i badania ofert w zakresie części 42, 76, 85, 102, 108,
127, 129 postępowania;
3.
odtajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy SK-MED z dnia 25 lutego
2022 r. zawierających informacje w zakresie składników cenotwórczych oraz sposobu
wyliczenia cen usługi serwisu w zakresie części 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129
postępowania za wyjątkiem dowodów (faktur, umów) załączonych do wyjaśnień;
4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej po przeprowadzeniu ww.
czynności z uwzględnieniem odtajnienia wyjaśnień oraz rzetelnej oceny wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji - prowadziłoby do konieczności odrzucenia
oferty wykonawcy SK-
MED w zakresie części 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129
pos
tępowania.
Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący przedstawił stan faktyczny postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wskazując m.in., że pismem z dnia 25 lutego 2022 r., w
odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego, Przystępujący SK-MED Systems Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu złożył wyjaśnienia w zakresie ceny, których treść zastrzegł w całości
jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym:
− koszt robocizny;
− koszt materiałów eksploatacyjnych;
− koszt dojazdu;
− informacje
na
temat
przyjętych
kosztów
ogólnozakładowych
i
administracyjnych oraz założonego zysku z tytułu realizacji zamówienia;
− informacje na temat wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usługi,
dostępnych wykonawcy
− dowody załączone do wyjaśnień.
Odwołujący podniósł także, że Przystępujący praktykę utajniania wyjaśnień
składanych w zakresie ceny stosuje również w innych postępowaniach, w których składane
przez niego oferty podlegają odrzuceniu z uwagi na cenę rażąco niską.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że „(…) utajnienie wszystkich informacji
kluczowych do oceny czy zaoferowane ceny wykonania usługi serwisu technicznego
skomplikowanych i zaawansowanych technicznie urządzeń medycznych - wyrobów
me
dycznych w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, są rażąco niskie - uniemożliwia
Odwołującemu analizę oferty wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia oferty
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia - co skutkuje brakiem możliwości sformułowania zarzutów w tym zakresie”.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum
odwołania Odwołujący
odniósł się do przedmiotu zamówienia wskazując na jego specyfikę wyrażającą się w tym, że
usługą serwisu objęte są urządzenia służące do ratowania życia i zdrowia. Odwołujący
wskazał też zestawienie cen zaoferowanych w ramach kwestionowanych części zamówienia:
części 42, 76, 85, 102, 108, 127 oraz 129.
Następnie Odwołujący wskazał, że „(…) uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień z dn. 25. 02. 2022 r. ma charakter ogólnikowy i sztampowy.
Uzasadnienie ma charakter ogólny i nieskonkretyzowany do przedmiotowego zamówienia.
Ze względu na ogólny charakter analogiczne uzasadnienie mogłoby być sporządzone i
złożone przez wykonawcę SK-MED w jakimkolwiek innym postępowaniu, i w odniesieniu do
jakichkolwiek innych informacji.
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia jest
powieleniem uzasadnień złożonych w poprzednio prowadzonych postępowaniach o
udzielenie zamówienia. Znamienne jest, że w uzasadnieniu zastrzeżenia nie ma mowy o
urządzeniach medycznych względnie wyrobach medycznych, pracy inżynierów serwisu ani o
częściach zamiennych - natomiast użyto samych ogólnikowych pojęć typu „materiały",
„pracownicy", „szczegółowa kalkulacja", „know-how" - które mogą „pasować" również do
uzasadnienia zastrzeżenia w innej branży niż medyczna. W uzasadnieniu jest też m.in.
mowa o realizacji „robót" przez wykonawcę SK-MED.:
dalszej działalności na rynku. Z uwagi na to, że Wykonawca działa na terenie całej Polski i
realizuje roboty w dość wąskiej specjalizacji, informacje o stosowanych przez niego
marżach”
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wykazał wartości
gospod
arczej zastrzeżonych informacji. W ocenie Odwołującego „(…) w przypadku
przedmiotowego zamówienia tj. usług serwisu technicznego urządzeń medycznych -
należałoby wykazać, jaką wartość gospodarczą posiada w szczególności uzasadnienie
kosztów, kalkulacja cenowa, informacja o stawkach wynagrodzeń inżynierów serwisu oraz
kosztach ich dojazdu do Szpitala, koszcie zakupu nowych, oryginalnych części
dedykowanych do aparatów będących przedmiotem zamówienia”.
Następnie Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wykazał szkody związanej z
ujawnieniem zastrzeżonych informacji, jak również wykazał, że w stosunku do zastrzeżonych
informacje podjął działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący podkreślił brak
załączenia dowodów.
Twierdzenia
Przystępującego: „w wyniku zawartych porozumień pracownicy oraz
współpracownicy wykonawcy zobowiązani są do zachowania w tajemnicy zasad współpracy
w tym sposobu kształtowania cen przez wykonawcę” Odwołujący uznał za gołosłowne.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 2 petitum
odwołania Odwołujący
wskazał, że załączniki do wyjaśnień w zakresie ceny mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jak wskazał Odwołujący, „(…) W pozostałym zakresie - informacje podane
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 25. 02. 2022 r. – kluczowe do oceny oferty pod
k
ątem rażąco niskiej ceny - w tym uzasadnienie kosztów, kalkulacja cenowa oraz dane takie
jak informacja o stawkach wynagrodzeń inżynierów serwisu oraz kosztach ich dojazdu do
Szpitala, koszcie zakupu części dedykowanych do aparatów będących przedmiotem
zam
ówienia - nie stanowią informacji, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk (…).
(…) struktura kosztów w przypadku niniejszej usługi serwisowej ma charakter
standardowy. W tym przypadku nie występuje więc możliwość powoływania się na
innowacyjną metodę wykonania zamówienia, szczególne „know-how" dostępne wyłącznie
wykonawcy SK-
MED, którego ujawnienie mogłoby narazić tego wykonawcę na szkodę. (…)”.
Następnie Odwołujący wskazał, że „(…) w przypadku przedmiotowego zamówienia -
wyłącznie dowody dołączone do wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy SK-MED -
zawierające dane identyfikujące dostawców, kooperantów wykonawcy - mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast — prosta informacja o czynnikach cenotwórczych,
które wykonawca bierze pod uwagę przy wycenie oferty - nie może zawierać - jak twierdzi
wykonawca SK-MED -
„całego know-how" tego wykonawcy. Ponadto - takie zestawienie ma
charakter jednorazowy -
dostosowany do wymagań Zamawiającego określonych w
niniejszym postępowaniu i nie może być w identycznej postaci wykorzystany w innych
postępowaniach.”
W dalszej kolejności Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej.
Następnie Odwołujący wskazał, że w toku przedmiotowego postępowania
Zamawiający naruszył przepis art. 74 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu pełnej korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym, w tym
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny pomimo składania przez Odwołującego
wniosków o jego udostępnienie.
Pismem z dni
a 25 marca 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał, że w dniu 24 marca 2022 r.
Przystępujący przesłał informację o odtajnieniu treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wobec czynności podjętej przez Przystępującego, przekazał Odwołującemu
wcześniej utajnione dokumenty w dniu 25 marca 2022 r. Zamawiający wskazał, że wobec
powyższego zarzuty odwołania nie mają miejsca i wniósł o umorzenie postępowania
odwoławczego.
Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył odtajniony dokument – pismo
Przystępującego z dnia 25 lutego 2022 r. stanowiące odpowiedź na wezwanie z dnia 22
lutego 2022 r.
W treści odtajnionego dokumentu utajnione pozostały takie informacje jak
elementy cenotwórcze, koszty wynagrodzeń pracowników, koszty pracy sprzętu, wysokość
zysku
oraz poszczególne koszty materiałów i usług.
W treści pisma z dnia 25 lutego 2022 r. stanowiącej odpowiedź na wezwanie w
zakresie ra
żąco niskiej ceny Przystępujący zawarł uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, w którym wskazał, co następuje:
„(…) zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zastrzeżenie, iż nie może być ona
ujawniana wynika z tego, iż przekazywane dane stanowią całe nasze know-how oraz wprost
wskazują czynniki cenotwórcze, które bierzemy pod uwagę przy kształtowaniu oferty i które
stanowią o naszej przewadze konkurencyjnej. Podanie ich do wiadomości naszym
konkurentom uniemożliwi nam dalsze konkurowanie z nimi albowiem będą wiedzieli, jak
sporządzamy naszą ofertę, co pozwoli im na uzyskanie przewagi w tym zakresie.
Jednocześnie wskazujemy, że informacje te znane są tylko osobom ze strony wykonawcy,
które uprawnione są do sporządzania ofert, tj. współudziałowcom, którzy są jednocześnie
członkami zarządu. Natomiast w przypadku zawierania umów o współpracy z jakimikolwiek
osobami wspierającymi działania wykonawcy osoby te nie uzyskują wiedzy na temat
struktury i sposobu kształtowania cen przez wykonawcę. Ponadto w wyniku zawartych
porozumień pracownicy oraz współpracownicy wykonawcy zobowiązani są do zachowania w
tajemnicy zasad współpracy w tym sposobu kształtowania cen przez wykonawcę.
Dodatkowo wskazujemy, iż zarówno kalkulacje oraz nasze know-how w postaci wiedzy i
doświadczenia zabezpieczamy na komputerach chronionych hasłami przed dostępem osób
niepowołanych. Jedynymi osobami mającymi do nich stały dostęp są współudziałowcy,
którzy są jednocześnie członkami zarządu. Co ważne – zastrzeżone informacje stanowią
informacje, które posiadają wartość gospodarczą. Informacje te, a zwłaszcza fakt
współpracy z danymi pracownikami i uzgodnione z nimi warunki cenowe, nie były i nie są
ujawnione do wiadomości publicznej. Wykonawca podjął w stosunku do tych informacji
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wyjaśniając powyższe Wykonawca
wskazuje bowiem, że przedstawione powyżej informacje o kosztach zakupu materiałów, są
niewątpliwie informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Dzięki tym informacjom
Wykonawca jest w stanie prowadzić działalność gospodarczą i realnie konkurować z innymi
podmiotami prowadzącymi działalność na tym rynku. Ich ujawnienie mogłoby narazić
Wykonawcę na poważną szkodę majątkową. Dlatego, że podmioty konkurencyjne mogłyby
wykorzystać nabyte w ten sposób know-how i próbować zaopatrywać się u tego samego
dostawcy.
Informacje o współpracy z dostawcami lub pracownikami, a tym bardziej o warunkach
handlowych tej współpracy, nie są podawane do publicznej wiadomości, w szczególności nie
są przedstawiane w sprawozdaniach finansowych składanych do akt rejestrowych. Dane o
pracownikach oraz ich wynagrodzeniu są szczególnie istotne z uwagi na to, że poznanie ich
przez konkurencję może umożliwić jej „podkupywanie” pracowników. Jak natomiast
wskazaliśmy powyżej posiadany zespół i jego doświadczenie stanowi istotny element
wpływający na konkurencyjność naszej oferty. Nadto sposób kalkulacji ceny i zysków
również wprost wynika z przyjętej przez nas struktury zatrudnienia.
Również informacja o wysokości skalkulowanego zysku ma istotne znaczenie pod
kątem naszej działalności na rynku. Z uwagi na to, że Wykonawca działa na terenie całej
Polski i realizuje roboty w dość wąskiej specjalizacji, informacje o stosowanych przez niego
marżach wprost ułatwią jego konkurentom przewidywanie jego potencjalnych ofert, co może
rzutować na możliwości uzyskiwania zamówień. Ma to szczególne znaczenie w przypadku
oferentów, którzy stosują marże wyższe niż Wykonawca, gdyż dzięki znajomości marży
Wykonawcy wi
edzieć będą jakie obniżenie ich marży pozwoli na złożenie oferty
korzystniejszej cenowo niż oferta Wykonawcy.
Oferent podjął również odpowiednie działania w celu zachowania tych informacji w
poufności, w szczególności dokumenty w formie papierowej zawierające takie informacje
przechowywane są w zamykanych szafach i dostęp do nich mają tylko upoważnione osoby
tj. właściciele i wyjątkowo inne osoby jeżeli wyniknie taka potrzeba. Informacje zawarte w
dokumentach w formie elektronicznej przechowywane są w bazach danych, do których
dostęp ograniczony jest tylko do upoważnionych osób, które w celu dostępu do tych baz
muszą posłużyć się odpowiednimi danymi dostępowymi. Informacje z tych baz (papierowych
i elektronicznych) udostępniane są z zastrzeżeniem ich poufności. Są to więc informacje
chronione przed dostępem osób nieupoważnionych.
Jednocześnie wskazuję, że informacje, które zostały obecnie zastrzeżone, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, albowiem są to informacje przedstawiające bardzo szczegółowy
sposób kalkulacji oferty, co w sytuacji, gdy wykonawcy mieli dowolność w jego sporządzeniu
stanowi o naszej przewadze konkurencyjnej i ujawnienie tych informacji pozbawi nas tejże
przewagi w kolejnych postępowaniach, w których będziemy brali udział i będziemy
konku
rować z wykonawcami uczestniczącymi w tym postępowaniu. Zgodnie z
orzecznictwem KIO za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać przedstawioną
szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny
stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku
1
. Ponadto tekst wyjaśnień
jest skondensowany i istotne informacje o strategii firmy obrazujące jej działalność na rynku
pojawiają się w różnych jego częściach, przez co nie jest możliwe ujawnienie fragmentu
wyjaśnień bez zdradzania treści poufnych. Co ważne – zaoferowane przez nas materiały
oraz sposób świadczenia usługi zostały przez nas indywidualnie dobrane pod potrzeby
zamawiającego. Każdy z wykonawców składających oferty w postępowaniu miał w tym
zakresie całkowitą swobodę, co oznacza, że konkurencyjność ofert opiera się właśnie na
rodzaju i sposobie dobranych rozwiązań w zakresie sposobu realizacji umowy. Skutkuje to
koniecznością szczególnej ochrony tych informacji.”
W dalszej części uzasadnienia Przystępujący wskazał, że zastrzeżone przez niego
informacje
spełniają przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Ponadto Przystępujący stwierdził, że zasadność powyższych
twierdzeń jest potwierdzona orzecznictwem KIO, którego tezy przytoczył.
Odwołujący pismem z dnia 28 marca 2022 r. złożył stanowisko na piśmie, w którym
podtrzymał w całości zarzuty i żądania odwołania. Wskazał, że Zamawiający nie dokonał
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 42, 76, 85, 102, 108,
127, 129 z dnia 1 marca 2022 r., co uniemożliwia umorzenie postępowania odwoławczego.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu całości
wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny, o jakie wnioskował Odwołujący. Odwołujący
wskazał, że Zamawiający udostępnił wyjaśnienia z zakrytymi fragmentami zawierającymi
kwoty przyjęte przez Przystępującego na potrzeby złożenia wyjaśnień.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu
pełnej korespondencji z Przystępującym – w tym wystosowanego do Przystępującego
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący
podniósł,
że
ewentualne
udostępnienie
części
wyjaśnień
Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny nie czyni zadość przedmiotowi odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone na piśmie oraz wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
1
Zob.: wyrok KIO z dnia 31.08.2018 r., sygn. KIO 1618/18.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła podstawy do umorzenia postępowania z uwagi na fakt, że nie
ziściła się żadna z przesłanek wskazanych w przepisie art. 568 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że
o
koliczności wskazane w odwołaniu pozostają sporne między stronami w zakresie, w jakim
część wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego pismem z dnia 25 lutego 2022 r. nie
została odtajniona oraz co do żądania Odwołującego dotyczącego nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części
nr 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129, tj. oferty Wykonawcy SK-MED Systems Sp. z o.o.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie
po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia
przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
Zamawiającego. Izba uznała, że
Odwołujący, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu m.in. na części 42, 76, 85,
102, 108, 127 i 129
zamówienia posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w przepisie art.
505 ust. 1 ustawy Pzp
. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu w ramach
ww. części, a w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oferta
Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Izba ustaliła, że – jak wynika
z protokołu postępowania – druk ZP-PN – Zamawiający w toku przedmiotowego
postępowania zastosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem z
uwagi na fakt, że oferty nie zostały ocenione w sposób ostateczny, nie można było wykluczyć
realnej możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego w sytuacji
uwzględnienia odwołania przez Izbę, co dałoby Odwołującemu możliwość kwestionowania
ofert wybranych jako najkorzystniej
sze, co z kolei w efekcie mogłoby doprowadzić do
uzysk
ania przez niego przedmiotowego zamówienia w kwestionowanych częściach.
Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie
po
stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca SK-MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu.
W ocenie Izby zasadne są i zasługują na uwzględnienie zarzuty podniesione w
odwołaniu, tj. zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8
ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia treści
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę SK-MED mimo, że
ww.
Wykonawca
nie
wy
kazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zarzut
naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 74 ust. 2
Pzp w zw. z art.
239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę SK-MED mimo, że wyłącznie dowody załączone
do wyjaśnień mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, co uniemożliwiło postawienie zarzutów zaniechania
odrzucenia oferty wybranej oraz brak udostępnienia Odwołującemu pełnej korespondencji
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą SK-MED, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w
sprawie rażąco niskiej ceny.
Z uwagi na fakt, że Zamawiający przekazał Odwołującemu odtajnioną częściowo
treść wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny, toteż Izba uznała, że orzekanie w
przedmiocie już odtajnionej części wyjaśnień Przystępującego jest bezprzedmiotowe. Co do
części wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego pismem z dnia 25 lutego 2022 r.,
która pozostała utajniona poprzez zaczernienie fragmentów pisma Izba podzieliła stanowisko
Odwołującego wyrażające się w uznaniu, że Przystępujący nie wykazał, by zastrzeżone
informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia.
Pismem z dnia 22 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny.
W treści wezwania Zamawiający wskazał m.in.:
działając na podstawie art. 224 ust.1 pkt.2 ppkt.1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wzywa Państwa do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty w zakresie zaoferowanej usługi
serwisu technicznego urządzeń medycznych. W powyższym zakresie cena oferty złożonej w
poszczególnych częściach ( tj.: 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129) jest niższa o 30 % od
wartości zamówienia. Wobec powyższego cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwość Zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w zakresie następujących
części zamówienia 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył pismo z dnia 25 lutego
2022 r. stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 lutego 2022 r. w
zakresie rażąco niskiej ceny z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Pierwotnie
dokument ten został zastrzeżony w całości jako tajemnica przedsiębiorstwa – Przystępujący
wskazał, że cała treść wyjaśnień oraz załączników do nich stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. W toku postępowania odwoławczego Zamawiający przekazał
Odwołującemu ww. wyjaśnienia w wyniku uzyskania od Przystępującego informacji o
odtajnieniu ich treści.
Co istotne, w
treści odtajnionego dokumentu utajnione poprzez zastosowanie
zaczernienia
fragmentów tekstu pozostały takie informacje, jak: elementy cenotwórcze,
koszty wynagrodzeń pracowników, koszty pracy sprzętu, wysokość zysku oraz poszczególne
koszty materiałów i usług.
W treści pisma z dnia 25 lutego 2022 r. stanowiącej odpowiedź na wezwanie w
zakresie rażąco niskiej ceny Przystępujący zawarł uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, którego treść została przytoczona w pierwszej części uzasadnienia
niniejszego wyroku.
Izba ustaliła jednocześnie, że do pisma Przystępującego z dnia 25 lutego 2022 r. nie
zostały dołączone załączniki.
Tytułem wstępu wskazać należy, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 18 ust. 1
ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl przepisu art. 18 ust. 2
ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie z treścią ustępu 3. ww. przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem
takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W tym miejscu dostrzec
należy, że naczelną zasadą systemu zamówień publicznych
jest wyrażona w przepisie art. 18 ust. 1 ustawy Pzp zasada jawności, która ograniczenia
może doznać wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Wyjątkiem od niej jest objęcie
niejawnością informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na warunkach określonych
w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, czyli pod warunkiem wykazania przez wykonawcę, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. (sygn.
akt KIO 18/22),
(…) Nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę
obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie
prawnym. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest
ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo
dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie.
Izba u
znała, że kluczowym dla oceny skuteczności zastrzeżenia informacji jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest zbadanie, czy wykonawca wykazał
skuteczność zastrzeżenia wraz z przekazaniem takich informacji kierując się przesłankami, o
których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który wskazuje
na
łączne
wystąpienie
następujących
przesłanek
definicji
legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa:
1.
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą;
2.
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykl
e zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób;
3.
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Podkreślenia przy tym wymaga, że badaniem Izby jest objęta leżąca po stronie
Zamawiającego czynność polegająca na dokonaniu oceny uzasadnienia faktycznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę. Co istotne,
Izba nie bada tego, czy
zastrzeżone
informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić
informacje podlegające ochronie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie
zadaniem Zamawiającego jest rozstrzygnięcie, czy wykonawca w sposób należyty
uargumentował zasadność zastrzeżenia informacji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba podzieliła
stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu i uznała, że uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego SK-MED Systems Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu nie jest skuteczne z uwagi na fakt, że nie zostały spełnione
przesłanki wskazane w przepisie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba zwróciła uwagę na fakt, że uzasadnienie złożone przez Przystępującego SK-
MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu sprowadza się w przeważającej mierze do
deklaracji
dotyczących spełniania przesłanek określonych w ww. przepisie oraz
przedstawienia twierdzeń o charakterze na tyle ogólnym, że nie mogą one stanowić
podstawy do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyłączenia zasady
jawności.
W
odniesieniu do konieczności wykazania, że zastrzeżone informacje mają wartość
gospodarczą dla wykonawcy Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej
sprawy Przystępujący nie wykazał, by informacje objęte zastrzeżeniem miały wartość
gospodarczą. Przystępujący swoją argumentację ograniczył do wskazania w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że „(…) przekazywane dane stanowią całe nasze
know-
how oraz wprost wskazują czynniki cenotwórcze, które bierzemy pod uwagę przy
kształtowaniu oferty i które stanowią o naszej przewadze konkurencyjnej. Podanie ich do
wiadomości naszym konkurentom uniemożliwi nam dalsze konkurowanie z nimi, albowiem
będą wiedzieli, jak sporządzamy naszą ofertę, co pozwoli im na uzyskanie przewagi w tym
zakresie”. Przystępujący wskazał także, że „(…) zastrzeżone informacje stanowią informacje,
które posiadają wartość gospodarczą”.
Iz
ba ww. twierdzenia oceniła jako ogólne deklaracje, które cechuje lakoniczność i
ogólnikowość. Przystępujący nie powołał się przy tym na żadne konkretne metody
sporządzania kalkulacji cenowej czy też sposobu realizacji zamówienia ani też na żadną inną
okoli
czność, która uzasadniałaby odstąpienie od zasady jawności postępowania w
odniesieniu do zastrzeżonych informacji. Przystępujący nie wskazał na czym miałby polegać
„szczegółowy sposób kalkulacji oferty”, który uzasadniałby objęcie tej kalkulacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jednocześnie Izba dostrzegła, że Przystępujący nie wykazał, z jakich
względów kalkulacja, jakiej dokonał na potrzeby przedmiotowego postępowania miałaby
zostać wykorzystana przez innych wykonawców w kolejnych postępowaniach w sposób
pozba
wiający Przystępującego przewagi konkurencyjnej. Przystępujący w ocenie Izby nie
wykazał także, by specyfika i wyjątkowość branży, w której działa mogła powodować, że
ujawnienie informacj
i o wysokości skalkulowanego zysku w ramach tego postępowania o
udzie
lenie zamówienia mogło wiązać się dla niego z ryzykiem utraty przewagi
konkurencyjnej i poniesieniem szkody.
Przystępujący powołał się w treści uzasadnienia zastrzeżenia na fakt, że zgodnie z
orzecznictwem Izby szczegółowa kalkulacja kosztów i przyjęta przez wykonawcę
metodologia wyliczenia ceny mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak
pominął fakt, że koniecznym do tego warunkiem jest należyte uzasadnienie zastrzeżenia
informacji i wykazanie zaistnienia przesłanek, o których mowa w przepisie art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czemu w ocenie Izby Przystępujący w
okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie sprostał.
W odniesieniu do stosowanego przez Przystępującego sposobu ochrony
zastrzeżonych informacji Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał, by zastrzeżone przez
niego informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a Przystępujący podjął
niezbędne działania do zachowania tych informacji w poufności. Także w tym zakresie
uzasadnienie
sporządzone przez Przystępującego sprowadza się do ogólnych deklaracji i
oświadczeń Przystępującego, na podstawie których nie można dopuścić do ograniczenia
zasady jawności postępowania.
Dodatkowo Izba zwróciła uwagę, że próba wykazania zaistnienia żadnej z przesłanek
warunkujących możliwość zastrzeżenia informacji nie została udowodniona – Przystępujący
nie złożył żadnego dowodu służącego wykazaniu złożonych przez niego w treści
uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa deklaracji i twierdzeń.
Tymczasem, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada
2020 r., (sygn. akt: KIO 2290/20),
„(…) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewąt-
pliwe niezwykle istotne zna
czenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę po-
siadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać,
że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił
żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju do-
wodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności - tak jest w szczególności, gdy cho-
dzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w
poufności (…)”.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, który wskazał, że twierdzenia Przystępują-
cego zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia, niepoparte żadnymi dowodami, są całkowicie
gołosłowne. W ocenie Izby Odwołujący słusznie zauważył, że uzasadnienie zastrzeżenia
taj
emnicy przedsiębiorstwa złożone przez Przystępującego ma na tyle ogólny i nieskonkrety-
zowany charakter, że mogłoby zostać złożone w innym postępowaniu o udzielenie zamówie-
nia publicznego w odniesieniu do innych informacji.
Tymczasem Izba zauważa, że do sku-
tecznego zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne
jest złożenie konkretnych wyjaśnień o zindywidualizowanym charakterze, wykazujących za-
istnienie wszystkich przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby Przystępujący SK-MED SYSTEMS Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajem-
nicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do podniesionej przez Odwołującego kwestii zaniechania odtajnienia
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w zakresie ceny podczas, gdy to wyłącznie
dowody załączone do wyjaśnień mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wskazać należy,
że Izba nie kwestionuje możliwości zastrzeżenia zbioru informacji, jednak jak wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 18/22 „(…)
skorzystanie z tej możliwości wymaga wykazania, że jest to zbiór tak unikatowych informacji,
że jako całość zasługuje na ochronę”.
Tymczasem w przedmiotowym stanie faktycznym, jak słusznie wskazał Odwołujący,
Zamawiający nie powinien w sposób bezkrytyczny przyjmować uzasadnienia opartego na
twierdzeniu, że „(…) tekst wyjaśnień jest skondensowany i istotne informacje o strategii firmy
obrazujące jej działalność na rynku pojawiają się w różnych jego częściach, przez co nie jest
możliwe ujawnienie fragmentu wyjaśnień bez zdradzania treści poufnych”. Przystępujący w
okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie wykazał skuteczności zastrzeżenia
treści wyjaśnień udzielonych w zakresie ceny. Nie pozwala na to złożone przez
Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia oparte na ogólnych twierdzeniach i
gołosłownych deklaracjach. Bez wpływu na ocenę prawną przedmiotowej sytuacji pozostaje
fakt, że część wyjaśnień w zakresie ceny została odtajniona i przekazana Odwołującemu,
gdyż Odwołujący żądał odtajnienia treści wyjaśnień w całości.
W odniesieniu do zarzutu braku udostępnienia Odwołującemu wezwania
wystosowane
go przez Zamawiającego do Przystępującego w zakresie ceny rażąco niskiej
Izba ustaliła, że na etapie postępowania odwoławczego Zamawiający nie wykazał, by
kwestionowany dokument został Odwołującemu udostępniony. W szczególności nie
dowodzą tego złożone w toku rozprawy dowody – korespondencja Zamawiającego z
Odwołującym w postaci pisma Odwołującego z dnia 3 marca 2022 r., pisma Zamawiającego
z dnia 8 marca 2022 r., pisma Odwołującego z dnia 1 i 2 marca 2022 r., pisma
Zamawiającego z dnia 2 marca 2022 r. Z uwagi na fakt, że treść kwestionowanego
dokumentu może być dla Odwołującego istotna z uwagi na ewentualne zapewnienie prawa
do skorzystania
ze środków ochrony prawnej w zakresie kwestionowania ceny zaoferowanej
przez Przystępującego, Izba postanowiła nakazać Zamawiającemu udostępnienie
Odwołującemu wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny skierowanego do
Przystępującego SK-MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie
o obci
ążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Przewodniczący:
.....................................
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Wojewódzkiemu Szpitalowi Spe-
cjalistycznemu w Olsztynie:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr
42, 76, 85, 102, 108, 127, 129, tj. oferty Wykonawcy SK-MED Systems Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu,
1.2.
odtajnienie
całości wyjaśnień ceny z dnia 25 lutego 2022 r. Wykonawcy SK-
MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w zakresie części 42, 76, 85,
102, 108, 127, 129 zamówienia;
1.3.
udostępnienie Odwołującemu – Medikol Solution sp. z o.o. z siedzibą w Po-
znaniu wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny skierowanego do
Przystępującego – SK-MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu;
2. kosztami
postępowania
obciąża
Zamawiającego
–
Wojewódzki
Szpital
Specjalistyczny w Olsztynie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Medikol Solution
sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3
600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą
uzasadnione koszty
Medikol Solution sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Zamawiającego – Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w
Olsztynie na rzecz
Odwołującego – Medikol Solution sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu
kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO 674/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie – prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego mające za przedmiot usługę serwisu technicznego
urządzeń medycznych (znak postępowania: DZPZ/333/47UEPN/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 233-613976.
W dniu 1 marca 2022
r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
W dniu 10 marca 2022 r. Wykonawca
Medikol Solution Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy
Pzp
w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia treści
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę SK-MED
mimo,
że ww. Wykonawca nie wykazał, ze zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2. naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 74
ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę SK-MED mimo, że
wyłącznie dowody załączone do wyjaśnień mogły stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co
uniemożliwiło postawienie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wybranej oraz
brak udostępnienia Odwołującemu pełnej korespondencji pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą SK-MED, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 1 marca 2022 r. w
zakresie części 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129 postępowania;
2.
powtórzenia czynności oceny i badania ofert w zakresie części 42, 76, 85, 102, 108,
127, 129 postępowania;
3.
odtajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy SK-MED z dnia 25 lutego
2022 r. zawierających informacje w zakresie składników cenotwórczych oraz sposobu
wyliczenia cen usługi serwisu w zakresie części 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129
postępowania za wyjątkiem dowodów (faktur, umów) załączonych do wyjaśnień;
4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej po przeprowadzeniu ww.
czynności z uwzględnieniem odtajnienia wyjaśnień oraz rzetelnej oceny wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji - prowadziłoby do konieczności odrzucenia
oferty wykonawcy SK-
MED w zakresie części 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129
pos
tępowania.
Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący przedstawił stan faktyczny postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wskazując m.in., że pismem z dnia 25 lutego 2022 r., w
odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego, Przystępujący SK-MED Systems Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu złożył wyjaśnienia w zakresie ceny, których treść zastrzegł w całości
jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym:
− koszt robocizny;
− koszt materiałów eksploatacyjnych;
− koszt dojazdu;
− informacje
na
temat
przyjętych
kosztów
ogólnozakładowych
i
administracyjnych oraz założonego zysku z tytułu realizacji zamówienia;
− informacje na temat wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usługi,
dostępnych wykonawcy
− dowody załączone do wyjaśnień.
Odwołujący podniósł także, że Przystępujący praktykę utajniania wyjaśnień
składanych w zakresie ceny stosuje również w innych postępowaniach, w których składane
przez niego oferty podlegają odrzuceniu z uwagi na cenę rażąco niską.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że „(…) utajnienie wszystkich informacji
kluczowych do oceny czy zaoferowane ceny wykonania usługi serwisu technicznego
skomplikowanych i zaawansowanych technicznie urządzeń medycznych - wyrobów
me
dycznych w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, są rażąco niskie - uniemożliwia
Odwołującemu analizę oferty wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia oferty
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia - co skutkuje brakiem możliwości sformułowania zarzutów w tym zakresie”.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum
odwołania Odwołujący
odniósł się do przedmiotu zamówienia wskazując na jego specyfikę wyrażającą się w tym, że
usługą serwisu objęte są urządzenia służące do ratowania życia i zdrowia. Odwołujący
wskazał też zestawienie cen zaoferowanych w ramach kwestionowanych części zamówienia:
części 42, 76, 85, 102, 108, 127 oraz 129.
Następnie Odwołujący wskazał, że „(…) uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień z dn. 25. 02. 2022 r. ma charakter ogólnikowy i sztampowy.
Uzasadnienie ma charakter ogólny i nieskonkretyzowany do przedmiotowego zamówienia.
Ze względu na ogólny charakter analogiczne uzasadnienie mogłoby być sporządzone i
złożone przez wykonawcę SK-MED w jakimkolwiek innym postępowaniu, i w odniesieniu do
jakichkolwiek innych informacji.
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia jest
powieleniem uzasadnień złożonych w poprzednio prowadzonych postępowaniach o
udzielenie zamówienia. Znamienne jest, że w uzasadnieniu zastrzeżenia nie ma mowy o
urządzeniach medycznych względnie wyrobach medycznych, pracy inżynierów serwisu ani o
częściach zamiennych - natomiast użyto samych ogólnikowych pojęć typu „materiały",
„pracownicy", „szczegółowa kalkulacja", „know-how" - które mogą „pasować" również do
uzasadnienia zastrzeżenia w innej branży niż medyczna. W uzasadnieniu jest też m.in.
mowa o realizacji „robót" przez wykonawcę SK-MED.:
dalszej działalności na rynku. Z uwagi na to, że Wykonawca działa na terenie całej Polski i
realizuje roboty w dość wąskiej specjalizacji, informacje o stosowanych przez niego
marżach”
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wykazał wartości
gospod
arczej zastrzeżonych informacji. W ocenie Odwołującego „(…) w przypadku
przedmiotowego zamówienia tj. usług serwisu technicznego urządzeń medycznych -
należałoby wykazać, jaką wartość gospodarczą posiada w szczególności uzasadnienie
kosztów, kalkulacja cenowa, informacja o stawkach wynagrodzeń inżynierów serwisu oraz
kosztach ich dojazdu do Szpitala, koszcie zakupu nowych, oryginalnych części
dedykowanych do aparatów będących przedmiotem zamówienia”.
Następnie Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wykazał szkody związanej z
ujawnieniem zastrzeżonych informacji, jak również wykazał, że w stosunku do zastrzeżonych
informacje podjął działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący podkreślił brak
załączenia dowodów.
Twierdzenia
Przystępującego: „w wyniku zawartych porozumień pracownicy oraz
współpracownicy wykonawcy zobowiązani są do zachowania w tajemnicy zasad współpracy
w tym sposobu kształtowania cen przez wykonawcę” Odwołujący uznał za gołosłowne.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 2 petitum
odwołania Odwołujący
wskazał, że załączniki do wyjaśnień w zakresie ceny mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jak wskazał Odwołujący, „(…) W pozostałym zakresie - informacje podane
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 25. 02. 2022 r. – kluczowe do oceny oferty pod
k
ątem rażąco niskiej ceny - w tym uzasadnienie kosztów, kalkulacja cenowa oraz dane takie
jak informacja o stawkach wynagrodzeń inżynierów serwisu oraz kosztach ich dojazdu do
Szpitala, koszcie zakupu części dedykowanych do aparatów będących przedmiotem
zam
ówienia - nie stanowią informacji, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk (…).
(…) struktura kosztów w przypadku niniejszej usługi serwisowej ma charakter
standardowy. W tym przypadku nie występuje więc możliwość powoływania się na
innowacyjną metodę wykonania zamówienia, szczególne „know-how" dostępne wyłącznie
wykonawcy SK-
MED, którego ujawnienie mogłoby narazić tego wykonawcę na szkodę. (…)”.
Następnie Odwołujący wskazał, że „(…) w przypadku przedmiotowego zamówienia -
wyłącznie dowody dołączone do wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy SK-MED -
zawierające dane identyfikujące dostawców, kooperantów wykonawcy - mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast — prosta informacja o czynnikach cenotwórczych,
które wykonawca bierze pod uwagę przy wycenie oferty - nie może zawierać - jak twierdzi
wykonawca SK-MED -
„całego know-how" tego wykonawcy. Ponadto - takie zestawienie ma
charakter jednorazowy -
dostosowany do wymagań Zamawiającego określonych w
niniejszym postępowaniu i nie może być w identycznej postaci wykorzystany w innych
postępowaniach.”
W dalszej kolejności Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej.
Następnie Odwołujący wskazał, że w toku przedmiotowego postępowania
Zamawiający naruszył przepis art. 74 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu pełnej korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym, w tym
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny pomimo składania przez Odwołującego
wniosków o jego udostępnienie.
Pismem z dni
a 25 marca 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał, że w dniu 24 marca 2022 r.
Przystępujący przesłał informację o odtajnieniu treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wobec czynności podjętej przez Przystępującego, przekazał Odwołującemu
wcześniej utajnione dokumenty w dniu 25 marca 2022 r. Zamawiający wskazał, że wobec
powyższego zarzuty odwołania nie mają miejsca i wniósł o umorzenie postępowania
odwoławczego.
Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył odtajniony dokument – pismo
Przystępującego z dnia 25 lutego 2022 r. stanowiące odpowiedź na wezwanie z dnia 22
lutego 2022 r.
W treści odtajnionego dokumentu utajnione pozostały takie informacje jak
elementy cenotwórcze, koszty wynagrodzeń pracowników, koszty pracy sprzętu, wysokość
zysku
oraz poszczególne koszty materiałów i usług.
W treści pisma z dnia 25 lutego 2022 r. stanowiącej odpowiedź na wezwanie w
zakresie ra
żąco niskiej ceny Przystępujący zawarł uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, w którym wskazał, co następuje:
„(…) zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zastrzeżenie, iż nie może być ona
ujawniana wynika z tego, iż przekazywane dane stanowią całe nasze know-how oraz wprost
wskazują czynniki cenotwórcze, które bierzemy pod uwagę przy kształtowaniu oferty i które
stanowią o naszej przewadze konkurencyjnej. Podanie ich do wiadomości naszym
konkurentom uniemożliwi nam dalsze konkurowanie z nimi albowiem będą wiedzieli, jak
sporządzamy naszą ofertę, co pozwoli im na uzyskanie przewagi w tym zakresie.
Jednocześnie wskazujemy, że informacje te znane są tylko osobom ze strony wykonawcy,
które uprawnione są do sporządzania ofert, tj. współudziałowcom, którzy są jednocześnie
członkami zarządu. Natomiast w przypadku zawierania umów o współpracy z jakimikolwiek
osobami wspierającymi działania wykonawcy osoby te nie uzyskują wiedzy na temat
struktury i sposobu kształtowania cen przez wykonawcę. Ponadto w wyniku zawartych
porozumień pracownicy oraz współpracownicy wykonawcy zobowiązani są do zachowania w
tajemnicy zasad współpracy w tym sposobu kształtowania cen przez wykonawcę.
Dodatkowo wskazujemy, iż zarówno kalkulacje oraz nasze know-how w postaci wiedzy i
doświadczenia zabezpieczamy na komputerach chronionych hasłami przed dostępem osób
niepowołanych. Jedynymi osobami mającymi do nich stały dostęp są współudziałowcy,
którzy są jednocześnie członkami zarządu. Co ważne – zastrzeżone informacje stanowią
informacje, które posiadają wartość gospodarczą. Informacje te, a zwłaszcza fakt
współpracy z danymi pracownikami i uzgodnione z nimi warunki cenowe, nie były i nie są
ujawnione do wiadomości publicznej. Wykonawca podjął w stosunku do tych informacji
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wyjaśniając powyższe Wykonawca
wskazuje bowiem, że przedstawione powyżej informacje o kosztach zakupu materiałów, są
niewątpliwie informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Dzięki tym informacjom
Wykonawca jest w stanie prowadzić działalność gospodarczą i realnie konkurować z innymi
podmiotami prowadzącymi działalność na tym rynku. Ich ujawnienie mogłoby narazić
Wykonawcę na poważną szkodę majątkową. Dlatego, że podmioty konkurencyjne mogłyby
wykorzystać nabyte w ten sposób know-how i próbować zaopatrywać się u tego samego
dostawcy.
Informacje o współpracy z dostawcami lub pracownikami, a tym bardziej o warunkach
handlowych tej współpracy, nie są podawane do publicznej wiadomości, w szczególności nie
są przedstawiane w sprawozdaniach finansowych składanych do akt rejestrowych. Dane o
pracownikach oraz ich wynagrodzeniu są szczególnie istotne z uwagi na to, że poznanie ich
przez konkurencję może umożliwić jej „podkupywanie” pracowników. Jak natomiast
wskazaliśmy powyżej posiadany zespół i jego doświadczenie stanowi istotny element
wpływający na konkurencyjność naszej oferty. Nadto sposób kalkulacji ceny i zysków
również wprost wynika z przyjętej przez nas struktury zatrudnienia.
Również informacja o wysokości skalkulowanego zysku ma istotne znaczenie pod
kątem naszej działalności na rynku. Z uwagi na to, że Wykonawca działa na terenie całej
Polski i realizuje roboty w dość wąskiej specjalizacji, informacje o stosowanych przez niego
marżach wprost ułatwią jego konkurentom przewidywanie jego potencjalnych ofert, co może
rzutować na możliwości uzyskiwania zamówień. Ma to szczególne znaczenie w przypadku
oferentów, którzy stosują marże wyższe niż Wykonawca, gdyż dzięki znajomości marży
Wykonawcy wi
edzieć będą jakie obniżenie ich marży pozwoli na złożenie oferty
korzystniejszej cenowo niż oferta Wykonawcy.
Oferent podjął również odpowiednie działania w celu zachowania tych informacji w
poufności, w szczególności dokumenty w formie papierowej zawierające takie informacje
przechowywane są w zamykanych szafach i dostęp do nich mają tylko upoważnione osoby
tj. właściciele i wyjątkowo inne osoby jeżeli wyniknie taka potrzeba. Informacje zawarte w
dokumentach w formie elektronicznej przechowywane są w bazach danych, do których
dostęp ograniczony jest tylko do upoważnionych osób, które w celu dostępu do tych baz
muszą posłużyć się odpowiednimi danymi dostępowymi. Informacje z tych baz (papierowych
i elektronicznych) udostępniane są z zastrzeżeniem ich poufności. Są to więc informacje
chronione przed dostępem osób nieupoważnionych.
Jednocześnie wskazuję, że informacje, które zostały obecnie zastrzeżone, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, albowiem są to informacje przedstawiające bardzo szczegółowy
sposób kalkulacji oferty, co w sytuacji, gdy wykonawcy mieli dowolność w jego sporządzeniu
stanowi o naszej przewadze konkurencyjnej i ujawnienie tych informacji pozbawi nas tejże
przewagi w kolejnych postępowaniach, w których będziemy brali udział i będziemy
konku
rować z wykonawcami uczestniczącymi w tym postępowaniu. Zgodnie z
orzecznictwem KIO za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać przedstawioną
szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny
stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku
1
. Ponadto tekst wyjaśnień
jest skondensowany i istotne informacje o strategii firmy obrazujące jej działalność na rynku
pojawiają się w różnych jego częściach, przez co nie jest możliwe ujawnienie fragmentu
wyjaśnień bez zdradzania treści poufnych. Co ważne – zaoferowane przez nas materiały
oraz sposób świadczenia usługi zostały przez nas indywidualnie dobrane pod potrzeby
zamawiającego. Każdy z wykonawców składających oferty w postępowaniu miał w tym
zakresie całkowitą swobodę, co oznacza, że konkurencyjność ofert opiera się właśnie na
rodzaju i sposobie dobranych rozwiązań w zakresie sposobu realizacji umowy. Skutkuje to
koniecznością szczególnej ochrony tych informacji.”
W dalszej części uzasadnienia Przystępujący wskazał, że zastrzeżone przez niego
informacje
spełniają przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Ponadto Przystępujący stwierdził, że zasadność powyższych
twierdzeń jest potwierdzona orzecznictwem KIO, którego tezy przytoczył.
Odwołujący pismem z dnia 28 marca 2022 r. złożył stanowisko na piśmie, w którym
podtrzymał w całości zarzuty i żądania odwołania. Wskazał, że Zamawiający nie dokonał
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 42, 76, 85, 102, 108,
127, 129 z dnia 1 marca 2022 r., co uniemożliwia umorzenie postępowania odwoławczego.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu całości
wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny, o jakie wnioskował Odwołujący. Odwołujący
wskazał, że Zamawiający udostępnił wyjaśnienia z zakrytymi fragmentami zawierającymi
kwoty przyjęte przez Przystępującego na potrzeby złożenia wyjaśnień.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu
pełnej korespondencji z Przystępującym – w tym wystosowanego do Przystępującego
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący
podniósł,
że
ewentualne
udostępnienie
części
wyjaśnień
Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny nie czyni zadość przedmiotowi odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone na piśmie oraz wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
1
Zob.: wyrok KIO z dnia 31.08.2018 r., sygn. KIO 1618/18.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła podstawy do umorzenia postępowania z uwagi na fakt, że nie
ziściła się żadna z przesłanek wskazanych w przepisie art. 568 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że
o
koliczności wskazane w odwołaniu pozostają sporne między stronami w zakresie, w jakim
część wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego pismem z dnia 25 lutego 2022 r. nie
została odtajniona oraz co do żądania Odwołującego dotyczącego nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części
nr 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129, tj. oferty Wykonawcy SK-MED Systems Sp. z o.o.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie
po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia
przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
Zamawiającego. Izba uznała, że
Odwołujący, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu m.in. na części 42, 76, 85,
102, 108, 127 i 129
zamówienia posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w przepisie art.
505 ust. 1 ustawy Pzp
. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu w ramach
ww. części, a w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oferta
Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Izba ustaliła, że – jak wynika
z protokołu postępowania – druk ZP-PN – Zamawiający w toku przedmiotowego
postępowania zastosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem z
uwagi na fakt, że oferty nie zostały ocenione w sposób ostateczny, nie można było wykluczyć
realnej możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego w sytuacji
uwzględnienia odwołania przez Izbę, co dałoby Odwołującemu możliwość kwestionowania
ofert wybranych jako najkorzystniej
sze, co z kolei w efekcie mogłoby doprowadzić do
uzysk
ania przez niego przedmiotowego zamówienia w kwestionowanych częściach.
Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie
po
stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca SK-MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu.
W ocenie Izby zasadne są i zasługują na uwzględnienie zarzuty podniesione w
odwołaniu, tj. zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8
ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia treści
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę SK-MED mimo, że
ww.
Wykonawca
nie
wy
kazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zarzut
naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 74 ust. 2
Pzp w zw. z art.
239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę SK-MED mimo, że wyłącznie dowody załączone
do wyjaśnień mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, co uniemożliwiło postawienie zarzutów zaniechania
odrzucenia oferty wybranej oraz brak udostępnienia Odwołującemu pełnej korespondencji
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą SK-MED, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w
sprawie rażąco niskiej ceny.
Z uwagi na fakt, że Zamawiający przekazał Odwołującemu odtajnioną częściowo
treść wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny, toteż Izba uznała, że orzekanie w
przedmiocie już odtajnionej części wyjaśnień Przystępującego jest bezprzedmiotowe. Co do
części wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego pismem z dnia 25 lutego 2022 r.,
która pozostała utajniona poprzez zaczernienie fragmentów pisma Izba podzieliła stanowisko
Odwołującego wyrażające się w uznaniu, że Przystępujący nie wykazał, by zastrzeżone
informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia.
Pismem z dnia 22 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny.
W treści wezwania Zamawiający wskazał m.in.:
działając na podstawie art. 224 ust.1 pkt.2 ppkt.1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wzywa Państwa do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty w zakresie zaoferowanej usługi
serwisu technicznego urządzeń medycznych. W powyższym zakresie cena oferty złożonej w
poszczególnych częściach ( tj.: 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129) jest niższa o 30 % od
wartości zamówienia. Wobec powyższego cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwość Zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w zakresie następujących
części zamówienia 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył pismo z dnia 25 lutego
2022 r. stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 lutego 2022 r. w
zakresie rażąco niskiej ceny z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Pierwotnie
dokument ten został zastrzeżony w całości jako tajemnica przedsiębiorstwa – Przystępujący
wskazał, że cała treść wyjaśnień oraz załączników do nich stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. W toku postępowania odwoławczego Zamawiający przekazał
Odwołującemu ww. wyjaśnienia w wyniku uzyskania od Przystępującego informacji o
odtajnieniu ich treści.
Co istotne, w
treści odtajnionego dokumentu utajnione poprzez zastosowanie
zaczernienia
fragmentów tekstu pozostały takie informacje, jak: elementy cenotwórcze,
koszty wynagrodzeń pracowników, koszty pracy sprzętu, wysokość zysku oraz poszczególne
koszty materiałów i usług.
W treści pisma z dnia 25 lutego 2022 r. stanowiącej odpowiedź na wezwanie w
zakresie rażąco niskiej ceny Przystępujący zawarł uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, którego treść została przytoczona w pierwszej części uzasadnienia
niniejszego wyroku.
Izba ustaliła jednocześnie, że do pisma Przystępującego z dnia 25 lutego 2022 r. nie
zostały dołączone załączniki.
Tytułem wstępu wskazać należy, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 18 ust. 1
ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl przepisu art. 18 ust. 2
ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie z treścią ustępu 3. ww. przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem
takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W tym miejscu dostrzec
należy, że naczelną zasadą systemu zamówień publicznych
jest wyrażona w przepisie art. 18 ust. 1 ustawy Pzp zasada jawności, która ograniczenia
może doznać wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Wyjątkiem od niej jest objęcie
niejawnością informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na warunkach określonych
w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, czyli pod warunkiem wykazania przez wykonawcę, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. (sygn.
akt KIO 18/22),
(…) Nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę
obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie
prawnym. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest
ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo
dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie.
Izba u
znała, że kluczowym dla oceny skuteczności zastrzeżenia informacji jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest zbadanie, czy wykonawca wykazał
skuteczność zastrzeżenia wraz z przekazaniem takich informacji kierując się przesłankami, o
których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który wskazuje
na
łączne
wystąpienie
następujących
przesłanek
definicji
legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa:
1.
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą;
2.
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykl
e zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób;
3.
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Podkreślenia przy tym wymaga, że badaniem Izby jest objęta leżąca po stronie
Zamawiającego czynność polegająca na dokonaniu oceny uzasadnienia faktycznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę. Co istotne,
Izba nie bada tego, czy
zastrzeżone
informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić
informacje podlegające ochronie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie
zadaniem Zamawiającego jest rozstrzygnięcie, czy wykonawca w sposób należyty
uargumentował zasadność zastrzeżenia informacji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba podzieliła
stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu i uznała, że uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego SK-MED Systems Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu nie jest skuteczne z uwagi na fakt, że nie zostały spełnione
przesłanki wskazane w przepisie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba zwróciła uwagę na fakt, że uzasadnienie złożone przez Przystępującego SK-
MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu sprowadza się w przeważającej mierze do
deklaracji
dotyczących spełniania przesłanek określonych w ww. przepisie oraz
przedstawienia twierdzeń o charakterze na tyle ogólnym, że nie mogą one stanowić
podstawy do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyłączenia zasady
jawności.
W
odniesieniu do konieczności wykazania, że zastrzeżone informacje mają wartość
gospodarczą dla wykonawcy Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej
sprawy Przystępujący nie wykazał, by informacje objęte zastrzeżeniem miały wartość
gospodarczą. Przystępujący swoją argumentację ograniczył do wskazania w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że „(…) przekazywane dane stanowią całe nasze
know-
how oraz wprost wskazują czynniki cenotwórcze, które bierzemy pod uwagę przy
kształtowaniu oferty i które stanowią o naszej przewadze konkurencyjnej. Podanie ich do
wiadomości naszym konkurentom uniemożliwi nam dalsze konkurowanie z nimi, albowiem
będą wiedzieli, jak sporządzamy naszą ofertę, co pozwoli im na uzyskanie przewagi w tym
zakresie”. Przystępujący wskazał także, że „(…) zastrzeżone informacje stanowią informacje,
które posiadają wartość gospodarczą”.
Iz
ba ww. twierdzenia oceniła jako ogólne deklaracje, które cechuje lakoniczność i
ogólnikowość. Przystępujący nie powołał się przy tym na żadne konkretne metody
sporządzania kalkulacji cenowej czy też sposobu realizacji zamówienia ani też na żadną inną
okoli
czność, która uzasadniałaby odstąpienie od zasady jawności postępowania w
odniesieniu do zastrzeżonych informacji. Przystępujący nie wskazał na czym miałby polegać
„szczegółowy sposób kalkulacji oferty”, który uzasadniałby objęcie tej kalkulacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jednocześnie Izba dostrzegła, że Przystępujący nie wykazał, z jakich
względów kalkulacja, jakiej dokonał na potrzeby przedmiotowego postępowania miałaby
zostać wykorzystana przez innych wykonawców w kolejnych postępowaniach w sposób
pozba
wiający Przystępującego przewagi konkurencyjnej. Przystępujący w ocenie Izby nie
wykazał także, by specyfika i wyjątkowość branży, w której działa mogła powodować, że
ujawnienie informacj
i o wysokości skalkulowanego zysku w ramach tego postępowania o
udzie
lenie zamówienia mogło wiązać się dla niego z ryzykiem utraty przewagi
konkurencyjnej i poniesieniem szkody.
Przystępujący powołał się w treści uzasadnienia zastrzeżenia na fakt, że zgodnie z
orzecznictwem Izby szczegółowa kalkulacja kosztów i przyjęta przez wykonawcę
metodologia wyliczenia ceny mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak
pominął fakt, że koniecznym do tego warunkiem jest należyte uzasadnienie zastrzeżenia
informacji i wykazanie zaistnienia przesłanek, o których mowa w przepisie art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czemu w ocenie Izby Przystępujący w
okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie sprostał.
W odniesieniu do stosowanego przez Przystępującego sposobu ochrony
zastrzeżonych informacji Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał, by zastrzeżone przez
niego informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a Przystępujący podjął
niezbędne działania do zachowania tych informacji w poufności. Także w tym zakresie
uzasadnienie
sporządzone przez Przystępującego sprowadza się do ogólnych deklaracji i
oświadczeń Przystępującego, na podstawie których nie można dopuścić do ograniczenia
zasady jawności postępowania.
Dodatkowo Izba zwróciła uwagę, że próba wykazania zaistnienia żadnej z przesłanek
warunkujących możliwość zastrzeżenia informacji nie została udowodniona – Przystępujący
nie złożył żadnego dowodu służącego wykazaniu złożonych przez niego w treści
uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa deklaracji i twierdzeń.
Tymczasem, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada
2020 r., (sygn. akt: KIO 2290/20),
„(…) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewąt-
pliwe niezwykle istotne zna
czenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę po-
siadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać,
że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił
żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju do-
wodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności - tak jest w szczególności, gdy cho-
dzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w
poufności (…)”.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, który wskazał, że twierdzenia Przystępują-
cego zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia, niepoparte żadnymi dowodami, są całkowicie
gołosłowne. W ocenie Izby Odwołujący słusznie zauważył, że uzasadnienie zastrzeżenia
taj
emnicy przedsiębiorstwa złożone przez Przystępującego ma na tyle ogólny i nieskonkrety-
zowany charakter, że mogłoby zostać złożone w innym postępowaniu o udzielenie zamówie-
nia publicznego w odniesieniu do innych informacji.
Tymczasem Izba zauważa, że do sku-
tecznego zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne
jest złożenie konkretnych wyjaśnień o zindywidualizowanym charakterze, wykazujących za-
istnienie wszystkich przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby Przystępujący SK-MED SYSTEMS Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajem-
nicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do podniesionej przez Odwołującego kwestii zaniechania odtajnienia
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w zakresie ceny podczas, gdy to wyłącznie
dowody załączone do wyjaśnień mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wskazać należy,
że Izba nie kwestionuje możliwości zastrzeżenia zbioru informacji, jednak jak wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 18/22 „(…)
skorzystanie z tej możliwości wymaga wykazania, że jest to zbiór tak unikatowych informacji,
że jako całość zasługuje na ochronę”.
Tymczasem w przedmiotowym stanie faktycznym, jak słusznie wskazał Odwołujący,
Zamawiający nie powinien w sposób bezkrytyczny przyjmować uzasadnienia opartego na
twierdzeniu, że „(…) tekst wyjaśnień jest skondensowany i istotne informacje o strategii firmy
obrazujące jej działalność na rynku pojawiają się w różnych jego częściach, przez co nie jest
możliwe ujawnienie fragmentu wyjaśnień bez zdradzania treści poufnych”. Przystępujący w
okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie wykazał skuteczności zastrzeżenia
treści wyjaśnień udzielonych w zakresie ceny. Nie pozwala na to złożone przez
Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia oparte na ogólnych twierdzeniach i
gołosłownych deklaracjach. Bez wpływu na ocenę prawną przedmiotowej sytuacji pozostaje
fakt, że część wyjaśnień w zakresie ceny została odtajniona i przekazana Odwołującemu,
gdyż Odwołujący żądał odtajnienia treści wyjaśnień w całości.
W odniesieniu do zarzutu braku udostępnienia Odwołującemu wezwania
wystosowane
go przez Zamawiającego do Przystępującego w zakresie ceny rażąco niskiej
Izba ustaliła, że na etapie postępowania odwoławczego Zamawiający nie wykazał, by
kwestionowany dokument został Odwołującemu udostępniony. W szczególności nie
dowodzą tego złożone w toku rozprawy dowody – korespondencja Zamawiającego z
Odwołującym w postaci pisma Odwołującego z dnia 3 marca 2022 r., pisma Zamawiającego
z dnia 8 marca 2022 r., pisma Odwołującego z dnia 1 i 2 marca 2022 r., pisma
Zamawiającego z dnia 2 marca 2022 r. Z uwagi na fakt, że treść kwestionowanego
dokumentu może być dla Odwołującego istotna z uwagi na ewentualne zapewnienie prawa
do skorzystania
ze środków ochrony prawnej w zakresie kwestionowania ceny zaoferowanej
przez Przystępującego, Izba postanowiła nakazać Zamawiającemu udostępnienie
Odwołującemu wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny skierowanego do
Przystępującego SK-MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie
o obci
ążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Przewodniczący:
.....................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
