rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 676/22
KIO 676/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę
A. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. GAMMA A. Z. w postępowaniu
prowadzonym przez: Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie działający w imieniu i na
rzecz
zamawiającego: Miasta Stołecznego Warszawa
przy udziale:
A. .......................................................................
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Megatherm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Opolu oraz ZOOM-POL
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. .......................................................................
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: MEGA-WAT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie,
P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usług Wielobranżowych P. Ś., ANN-POL INWESTYCJE 3 spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę
A. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. GAMMA A. Z. w postępowaniu
prowadzonym przez: Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie działający w imieniu i na
rzecz
zamawiającego: Miasta Stołecznego Warszawa
przy udziale:
A. .......................................................................
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Megatherm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Opolu oraz ZOOM-POL
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. .......................................................................
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: MEGA-WAT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie,
P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usług Wielobranżowych P. Ś., ANN-POL INWESTYCJE 3 spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 676/22
Uzasadnienie
Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie działający w imieniu i na rzecz zamawiającego:
Miasta Stołecznego Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Kompleksowe utrzymanie czystości
w
obiektach administrowanych przez ZTM w Warszawie” (numer referencyjny: PN 67/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 grudnia 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 251-668575 .
I. W dniu 10 marca 2022 r. wykonawca A. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
P.H.U. GAMMA A. Z.
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności i zaniechania podjęcia czynności przez zamawiającego w ww. postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
MEGA-
WAT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, P. Ś.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych
P. Ś., ANN-POL INWESTYCJE 3 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Opolu
(dalej jako „Konsorcjum Mega-Wat") oraz oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Megatherm spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu oraz ZOOM-POL spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (dalej jako „Konsorcjum Megatherm”), pomimo iż
oba Konsorcja podlegają wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że:
a. Konsorcjum Mega-W
at jaki i Konsorcjum Megatherm, przynależąc do tej samej grupy
kapitałowej, złożyły odrębne oferty w postępowaniu i nie wykazały jednocześnie, że oferty
te zostały przygotowane niezależnie od siebie, przez co podlegają wykluczeniu
z
postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;
b. Konsorcjum Mega-W
at jaki i Konsorcjum Megatherm złożyły oświadczenia o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, podczas gdy oba Konsorcja należą do tej
samej grup
y kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U z 2021 r. poz. 275), przez co oba Konsorcja podały
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, przez co podlegają wykluczeniu
z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, względnie pkt 10 ustawy Pzp;
c.
a w odniesieniu do Konsorcjum Megatherm także z uwagi na fakt podania informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia w sprzątaniu powierzchni
parkingowych o powierzchni minimum 10 000 m2, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, przez co podlega wykluczeniu
z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, względnie pkt 10 ustawy Pzp;
2. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 798, dalej ”uokik") poprzez
nieuznanie, że Konsorcjum Mega-Wat oraz Konsorcjum Megatherm nie podlegają
wykluczeniu z postępowania, podczas gdy oba Konsorcja należąc do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu uokik złożyły odrębne oferty w postępowaniu i nie wykazały, że
oferty te zostały przygotowane niezależnie od siebie;
3. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, że Konsorcjum
Mega-W
at
oraz
Konsorcjum Megatherm
podały
informacje
wprowadzające
zamawiającego w błąd o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej
w rozumieniu uokik z
innymi wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty w postępowaniu i
złożyły w tym zakresie oświadczenia, podczas gdy oba Konsorcja przynależą do tej samej
grupy kapitałowej i złożyły odrębne oferty w postępowaniu i nie wykazały, że oferty te
zostały przygotowane niezależnie od siebie, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu;
4. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, że Konsorcjum
Megatherm podało informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co do spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych
w zakresie posiadania doświadczenia w sprzątaniu powierzchni przemysłowych lub
parkingowych o powierzchni min. 10 000 m2, tj. jednego z
elementów warunku udziału
w
postępowaniu z pkt 1 ppkt 2) Rozdziału VIII SWZ, w sytuacji, w której Konsorcjum
Megatherm na potwierdzenie przedmiotowego warunku wskazało na formularzu JEDZ, że
posiada doświadczenie w sprzątaniu powierzchni parkingowych o powierzchni 11 000 m2,
podczas gdy z załączników do umowy wskazanej w referencjach dla tego zamówienia
powierzchnia parkingowa wynosi 7
185,73 m2, co mogło mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu;
5. względnie, w przypadku nieuznania przez Izbę zasadności zarzutu z pkt 1.1. powyżej,
naruszenie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewezwanie
Konsorcjum Mega-
wat oraz Konsorcjum Megatherm do wyjaśnień i udowodnienia, że nie
zachodzą wobec nich przesłanki wykluczenia z postępowania z art. 108 ust. 1 pkt 5, oraz
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej;
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert i uznania, iż:
a.
zarówno Konsorcjum Mega-wat jak i Konsorcjum Megatherm, należąc do tej samej grupy
kapitałowej złożyły w Postępowaniu odrębne oferty i pomimo ciążącego na nich
obowiązku, nie wykazały, że oferty te zostały przygotowane niezależnie od siebie, przez co
ziściły się przesłanki do wykluczenia obu Konsorcjów z Postepowania na podstawie art.
108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP;
b.
zarówno Konsorcjum Mega-wat jak i Konsorcjum Megatherm poprzez złożenie przez
członków obu Konsorcjów oświadczeń o braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej podały informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu z uwagi na
fakt, iż oba Konsorcja należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu uokik, złożyły
odrębne oferty w Postępowaniu i nie wykazały, że oferty te zostały przygotowanie
niezależnie od siebie, do czego były zobowiązane, co wypełnia przesłanki zastosowania
art. 109 ust 1 pkt 8, względnie pkt 10 ustawy PZP;
c. Konsorcjum Megatherm
podało Zamawiającemu nieprawdziwe informacje dotyczące
spełniania warunków udziału w Postepowaniu w odniesieniu do liczby m2 powierzchni
parkingowych, wykazywanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w post
ępowaniu, a realizowanych na rzecz Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami
w
Dzielnicy Włochy m.st. Warszawy, czym wprowadziło Zamawiającego w błąd, co mogło
mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co wypełnia
przesłanki zastosowania. art. 109 ust 1 pkt 8, względnie pkt 10 ustawy PZP.
3. odrzucenie ofert Konsorcjum Mega-Wat oraz Konsorcjum Megatherm na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP, tj. z uwagi na fakt, iż zostały złożone przez Konsorcja
podlegające wykluczeniu z postępowania;
4. Ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt 1.1. niniejszego
Odwołania, nakazanie Zamawiającemu wezwanie zarówno Konsorcjum Mega-Wat jak
i Konsorcjum Megatherm
do udowodnienia, że nie zachodzą wobec nich przesłanki
wykluczenia z p
ostępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
ustawy Pzp.
Zarzuty oznaczone nr 1a, 1b, 2 oraz 3
zostały przez odwołującego oparte na twierdzeniu
o
przynależności podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum Mega-Wat oraz Konsorcjum
Megatherm do tej samej
grupy kapitałowej, co wywodził z następujących okoliczności:
− prokurentem samoistnym (oddzielnym) Lidera Konsorcjum Mega-Wat, tj. spółki
Mega-Wat
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jest Pani A. Ś., która jest jednocześnie
wspólnikiem posiadającym 99 udziałów o łącznej wartości 4 950 PLN na 5 000 PLN
kapitału zakładowego w spółce Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (Lider
Konsorcjum Megatherm
), a także wspólnikiem posiadającym 50 udziałów o łącznej
wartości 5 000 PLN, co stanowi całość kapitału zakładowego w spółce ZOOM — POL
Sp. z o.o. (członka Konsorcjum Megatherm);
− w spółce Mega-Wat Sp. z o.o. (w której Pani A. Ś. jest prokurentem samoistnym)
wspólnikiem, posiadającym 91 udziałów o łącznej wartości 4 550 PLN na 5 000 PLN
kapitału zakładowego jest Pan P. Ś, który jest jednocześnie mężem Pani A. Ś. Należy
także podkreślić, iż Pan P. Ś. do dnia 25 października 2021 r. w spółce tej pełnił również
funkcję Prezesa Zarządu (zarząd jednoosobowy), a po tym dniu zaczął w spółce pełnić
funkcję prokurenta samoistnego (oddzielnego). Do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu
została zaś powołana córka Pana P. i Pani A. — Pani D. Ś.;
− Pani A. Ś. jest także prokurentem samoistnym w spółce ANN-POL INWESTYCJE 3 -
Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (członka Konsorcjum Mega-Wat). Również w tej spółce
wspólnikiem, posiadającym 95 udziałów o wartości 4750 PLN na 5 000 PLN kapitału
zakładowego, oraz Prezesem Zarządu (zarząd jednoosobowy) jest maż Pani A. Ś. —
Pan
P. Ś.;
− a zatem Pan P. Ś. powołał swoją żonę do pełnienia funkcji Prokurenta samoistnego
spółek, których jest właścicielem.
W odniesieniu do
zarzutów oznaczonych nr 1c oraz 4 odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 1
ppkt 2) Rozdziału VIII SWZ dla Postępowania Zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali
doświadczenie w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przynajmniej jednej usługi,
odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. sprzątanie powierzchni
(łącznie): biurowych (minimum 500 m2); przemysłowych lub parkingowych (minimum 10.000
m2); terenów zewnętrznych (minimum 20.000 m2), oraz załączyli dokumenty potwierdzające
wykonanie tych usług. Spółka Megatherm Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum Megatherm) w Części
IV: Kryteria kwalifikacji JEDZ, w sekcji C: zdolność techniczna i zawodowa wskazała, że
posiada doświadczenie w zakresie: „Stałe utrzymanie czystości w budynkach biurowych,
powierzchniach wewnętrznych, zewnętrznych na terenach parkingów, garażach, w tym między
innymi
sprzątanie
powierzchni
biurowych
łącznie
powyżej
1200
m2
przemysłowych/parkingowych łącznie powyżej 11.000 m2 pozostałych terenów zewnętrznych -
łącznie powyżej 30000” (w aktach Postępowania). Na potwierdzenie powyższego wykonawca
przedstawił referencję z dnia 5 lutego 2020 r. (w aktach postępowania) wystawioną przez
Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Włochy m.st. Warszawy, z której
wynika, że wykonawca w okresie od 1 października 2019 r. do 31 grudnia 2019 r. zgodnie
z
zawartą z ZGN umową utrzymywał czystość w budynkach, na terenach zewnętrznych, halach
garażowych i pustostanach przygotowanych do remontów, będących w zarządzie ZGM
Włochy. Biorąc pod uwagę jednak treść dokumentacji przedmiotowego postępowania, w
szczególności załącznika nr 4 do wzoru umowy - Sprzątanie hal garażowych oraz załącznika nr
1 do SIWZ
— Formularz Oferty, zgodnie z którymi powierzchnia hal garażowych wynosiła 7
185,73 m2, a nie jak twierdzi Spółka Megatherm Sp. z o.o. w złożonym na formularzu JEDZ
powyżej 11 000 m2, zdaniem odwołującego należy uznać, że doszło do przekazania
z
amawiającemu informacji nieprawdziwych. Informacje te mogły wywołać u zamawiającego
przekonanie, że Konsorcjum spełnia warunki udziału w Postępowania, co mogło mieć wpływ na
dalsze decyzje z
amawiającego.
II. Pismem wniesionym w dniu 23 marca 2022 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W odniesieniu do zarzutów oznaczonych nr 1a, 1b, 2 oraz 3 zamawiający w szczególności
powołał się na okoliczność odwołania Pani A. Ś. z funkcji prokurenta samoistnego spółek:
Mega-
Wat Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz ANN-POL Inwestycje 3 spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością.
W odniesieniu do zarzutów oznaczonych nr 1c oraz 4 oraz częściowo 5 zamawiający wskazał,
że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 10 marca 2022 r. Konsorcjum Megatherm oświadczyło, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia i wskazało dwie inne usługi,
a na potwierdzenie ich należytego wykonania przedstawiło referencje.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili:
− wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Megatherm spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu oraz ZOOM-POL spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (Konsorcjum Megatherm),
− wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MEGA-WAT spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, P. Ś. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś.,
ANN-
POL INWESTYCJE 3 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Opolu (Konsorcjum Mega-Wat).
Wykonawcy przystępujący do postępowania odwoławczego stanowisko w sprawie przedstawili
na rozprawie. Wnieśli o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Zarzuty oznaczone nr 1a, 1b, 2 oraz 3.
Ww. zarzuty
zostały przez odwołującego oparte na twierdzeniu o przynależności podmiotów
wchodzących w skład Konsorcjum Mega-Wat oraz Konsorcjum Megatherm do tej samej grupy
kapitałowej, co wywodził z następujących okoliczności:
− prokurentem samoistnym (oddzielnym) Lidera Konsorcjum Mega-Wat, tj. spółki
Mega-Wat
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jest Pani A. Ś., która jest jednocześnie
wspólnikiem posiadającym 99 udziałów o łącznej wartości 4 950 PLN na 5 000 PLN
kapitału zakładowego w spółce Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (Lider
Konsorcjum Megatherm),
a także wspólnikiem posiadającym 50 udziałów o łącznej
wartości 5 000 PLN, co stanowi całość kapitału zakładowego w spółce ZOOM — POL
Sp. z o.o. (członka Konsorcjum Megatherm);
− w spółce Mega-Wat Sp. z o.o. (w której Pani A. Ś. jest prokurentem samoistnym)
wspólnikiem, posiadającym 91 udziałów o łącznej wartości 4 550 PLN na 5 000 PLN
kapitału zakładowego jest Pan P. Ś., który jest jednocześnie mężem Pani A. Ś.. Należy
także podkreślić, iż Pan P. Ś. do dnia 25 października 2021 r. w spółce tej pełnił również
funkcję Prezesa Zarządu (zarząd jednoosobowy), a po tym dniu zaczął w spółce pełnić
funkcję prokurenta samoistnego (oddzielnego). Do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu
została zaś powołana córka Pana P. i Pani A. — Pani D. Ś.;
− Pani A. Ś. jest także prokurentem samoistnym w spółce ANN-POL INWESTYCJE 3 -
Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (członka Konsorcjum Mega-Wat). Również w tej spółce
wspólnikiem, posiadającym 95 udziałów o wartości 4750 PLN na 5 000 PLN kapitału
zakładowego, oraz Prezesem Zarządu (zarząd jednoosobowy) jest maż Pani A. Ś. —
Pan
P. Ś;
− a zatem Pan P. Ś. powołał swoją żonę do pełnienia funkcji Prokurenta samoistnego
spółek, których jest właścicielem.
Jak natomiast wynika z przedstawionyc
h przez zamawiającego protokołów z posiedzenia
zarządu z dnia 3 stycznia oraz 4 października 2019 r., które zostały złożone wraz z ofertą
Konsorcjum Mega-Wat
(załączniki do odpowiedzi na odwołanie), Pani A. Ś. została odwołana z
funkcji prokurenta samoistnego
zarówno w spółce ANN-POL INWESTYCJE 3 Sp. z o.o.
(Uchwała Zarządu z dnia 3 tycznia 2019 r.), jak i Mega-Wat Sp. z o.o. (Uchwała Zarządu z dnia
4 października 2019 r.). Należy zatem stwierdzić, że Pani A. Ś. nie pełniła funkcji prokurenta
samoistnego w ww. spółkach w chwili złożenia w postępowaniu ofert przez Konsorcjum
Megatherm oraz Konsorcjum Mega-
Wat. Okoliczność przeciwna nie została przez
odwołującego wykazana. Nie stanowią wystarczających dowodów informacje z KRS, albowiem
z
głoszenie prokury do rejestru przedsiębiorców ma charakter deklaratoryjny. Tym bardziej, za
takie dowody nie mogły zostać uznane przedstawione przez odwołującego na rozprawie
wydruki internetowe
, w szczególności, że sam odwołujący nie miał wiedzy co do źródła
pochodzenia tych informacji.
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym.
Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne.
Co do zasady ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym
jako stronie wszczynającej postępowanie odwoławcze.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił przedstawionego
twierdzenia
o przynależności podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum Megawat oraz
Konsorcjum Megatherm do tej samej grupy kapitałowej. W związku z tym podniesione w tym
zakresie zarzuty podlegały oddaleniu. Dodatkowo należy wyjaśnić, że rozstrzygając
ww.
zarzuty Izba odniosła się wyłącznie do okoliczności faktycznych przedstawionych w treści
odwołania. Zgodnie bowiem z przepisem art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast pod pojęciem zarzutu rozumie się
przede wszystkim przedstawione
w odwołaniu okoliczności faktyczne, mające potwierdzać
naruszenie przez zamawiającego wskazanych przez odwołującego przepisów.
Zarzuty oznaczonych nr 1c oraz 4.
Ww. zarzuty zostały przez odwołującego oparte na twierdzeniu, że powierzchnia hal
garażowych objętych usługą sprzątania przedstawioną przez Konsorcjum Megatherm na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia („Stałe
utrzymanie czystości w budynkach biurowych, powierzchniach wewnętrznych, zewnętrznych
na terenach parkingów, garażach, w tym między innymi sprzątanie powierzchni biurowych
łącznie powyżej 1200 m2 przemysłowych/parkingowych łącznie powyżej 11.000 m2
pozostałych terenów zewnętrznych - łącznie powyżej 30000”) wynosiła 7 185,73 m2, a nie jak
wskazało Konsorcjum Megatherm w formularzu JEDZ powyżej 11 000 m2. Na potwierdzenie
powyższego odwołujący załączył do odwołania dowody w postaci: SIWZ dla postępowania na
utrzymanie czystości na terenach i w budynkach m.st. Warszawy administrowanych przez
Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Włochy z 2019 r., Załącznika nr 4
Sprzątanie hal garażowych do wzoru umowy na sprzątanie nieruchomości administrowanych
przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Włochy, postępowanie nr
PZ.26.2.31.2019 z 2019r. oraz
Załącznika nr 1 do SIWZ — Formularz Oferty w postępowaniu
na
sprzątanie
nieruchomości
administrowanych
przez
Zakład
Gospodarowania
Nieruchomościami w Dzielnicy Włochy, nr PZ.26.2.31.2019 z 2019 r. Ponadto, na rozprawie
odwołujący złożył: kopie dwóch pierwszych stron oraz str. 18 umowy na wykonanie
ww. przedmiotu
zamówienia wraz z zał. nr 4 SOPZ – sprzątanie hal garażowych oraz formularz
ofertowy złożony przez konsorcjum Megatherm Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „Ann-Pol” w postępowaniu o udzielenie ww. zamówienia.
Natomi
ast Konsorcjum Megatherm, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
11
marca 2022 r. wyjaśniło, że w ramach realizacji umowy przedstawionej na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, świadczyło usługi sprzątania nie tylko garaży
podziemnych,
lecz także parkingów osiedlowych. Ponadto Konsorcjum Megatherm wskazało,
że powierzchnie parkingów osiedlowych zostały przez zamawiającego objęte przedmiotem tej
usługi w ramach powierzchni terenów utwardzonych (bez zieleni) oraz powierzchni na zewnątrz
(bez zieleni).
Należy zatem wskazać, że warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 1 ppkt 2)
Rozdziału VIII dotyczył usługi sprzątania m.in. powierzchni parkingowych (minimum 10.000
m2)
, bez względu na to, czy są to powierzchnie parkingowe podziemne czy naziemne,
zewnętrzne czy znajdujące się wewnątrz budynku. Oczywistym jest, że na terenach osiedli
znajdują się liczne miejsca parkingowe. Z tego powodu wyjaśnienia Konsorcjum Megatherm, że
przedmiot
usługi obejmował – w ramach sprzątania powierzchni terenów utwardzonych (bez
zieleni) oraz powierzchni na zewnątrz (bez zieleni) – również parkingi osiedlowe, Izba uznała za
wiarygodne. Natomiast twierdzenia przedstawione przez
odwołującego w ramach
ww.
zarzutów odnosiły się wyłącznie do części przedmiotu umowy, jaki mógł zostać poddany
ocenie w ramach badania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia. Również materiał dowodowy przedstawiony przez odwołującego miał
wybiórczy charakter – odnosił się głównie do przedmiotu umowy obejmującego sprzątanie hal
garażowych. W szczególności należy zwrócić uwagę, że odwołujący nie przedstawił pełnego
opisu przedmiotu zamówienia, a jedynie Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia –
sprzątanie hal garażowych (Załącznik nr 4 do umowy). Jak już była o tym mowa powyżej, to na
odwołującym, jako stronie wszczynającej postępowanie odwoławcze w pierwszej kolejności
spoczywał ciężar udowodnienia twierdzeń przedstawionych na poparcie podniesionych
zarzutów. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołujący nie przedstawił
jednoznacznych dowodów potwierdzających przedstawienie przez Konsorcjum Megatherm
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie powierzchni parkingowych
objętych przedmiotem umowy z ZGN w Dzielnicy Włochy m.st. Warszawy,
Zgodnie z przepisem art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło
mi
eć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Natomiast w myśl przepisu przepisem art.
109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiaj
ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponieważ Izba uznała, że
odwołujący nie udowodnił, iż miało miejsce przedstawienie przez Konsorcjum Megatherm
informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, dokonywanie oceny w zakresie
wystąpienia pozostałych przesłanek objętych ww. przepisami stało się bezcelowe.
Zarzut oznaczony nr 5 nie został przez odwołującego odrębnie uzasadniony, jak i nie jest
wiadome, czego dokładnie dotyczył (odwołujący wskazał, że podnosi ten zarzut na wypadek
nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu opisanego w pkt 1.1, jednakże żaden z zarzutów nie został
tym nr oznaczony. Zatem w odniesieniu do zarzutu nr 5 Izba odwołuje się do wcześniejszej
argumentacji przedstawionej w zakresie poz
ostałych zarzutów odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437). Zgodnie z przepisem
§ 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Zgodnie z przepisem § 5 pkt 2
ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty
stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy. Zamawiający nie złożył do akt sprawy rachunku ani spisu
kosztów.
Mając na uwadze powyższe, o kosztach orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 676/22
Uzasadnienie
Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie działający w imieniu i na rzecz zamawiającego:
Miasta Stołecznego Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Kompleksowe utrzymanie czystości
w
obiektach administrowanych przez ZTM w Warszawie” (numer referencyjny: PN 67/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 grudnia 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 251-668575 .
I. W dniu 10 marca 2022 r. wykonawca A. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
P.H.U. GAMMA A. Z.
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności i zaniechania podjęcia czynności przez zamawiającego w ww. postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
MEGA-
WAT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, P. Ś.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych
P. Ś., ANN-POL INWESTYCJE 3 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Opolu
(dalej jako „Konsorcjum Mega-Wat") oraz oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Megatherm spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu oraz ZOOM-POL spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (dalej jako „Konsorcjum Megatherm”), pomimo iż
oba Konsorcja podlegają wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że:
a. Konsorcjum Mega-W
at jaki i Konsorcjum Megatherm, przynależąc do tej samej grupy
kapitałowej, złożyły odrębne oferty w postępowaniu i nie wykazały jednocześnie, że oferty
te zostały przygotowane niezależnie od siebie, przez co podlegają wykluczeniu
z
postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;
b. Konsorcjum Mega-W
at jaki i Konsorcjum Megatherm złożyły oświadczenia o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, podczas gdy oba Konsorcja należą do tej
samej grup
y kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U z 2021 r. poz. 275), przez co oba Konsorcja podały
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, przez co podlegają wykluczeniu
z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, względnie pkt 10 ustawy Pzp;
c.
a w odniesieniu do Konsorcjum Megatherm także z uwagi na fakt podania informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia w sprzątaniu powierzchni
parkingowych o powierzchni minimum 10 000 m2, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, przez co podlega wykluczeniu
z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, względnie pkt 10 ustawy Pzp;
2. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 798, dalej ”uokik") poprzez
nieuznanie, że Konsorcjum Mega-Wat oraz Konsorcjum Megatherm nie podlegają
wykluczeniu z postępowania, podczas gdy oba Konsorcja należąc do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu uokik złożyły odrębne oferty w postępowaniu i nie wykazały, że
oferty te zostały przygotowane niezależnie od siebie;
3. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, że Konsorcjum
Mega-W
at
oraz
Konsorcjum Megatherm
podały
informacje
wprowadzające
zamawiającego w błąd o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej
w rozumieniu uokik z
innymi wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty w postępowaniu i
złożyły w tym zakresie oświadczenia, podczas gdy oba Konsorcja przynależą do tej samej
grupy kapitałowej i złożyły odrębne oferty w postępowaniu i nie wykazały, że oferty te
zostały przygotowane niezależnie od siebie, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu;
4. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, że Konsorcjum
Megatherm podało informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co do spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych
w zakresie posiadania doświadczenia w sprzątaniu powierzchni przemysłowych lub
parkingowych o powierzchni min. 10 000 m2, tj. jednego z
elementów warunku udziału
w
postępowaniu z pkt 1 ppkt 2) Rozdziału VIII SWZ, w sytuacji, w której Konsorcjum
Megatherm na potwierdzenie przedmiotowego warunku wskazało na formularzu JEDZ, że
posiada doświadczenie w sprzątaniu powierzchni parkingowych o powierzchni 11 000 m2,
podczas gdy z załączników do umowy wskazanej w referencjach dla tego zamówienia
powierzchnia parkingowa wynosi 7
185,73 m2, co mogło mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu;
5. względnie, w przypadku nieuznania przez Izbę zasadności zarzutu z pkt 1.1. powyżej,
naruszenie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewezwanie
Konsorcjum Mega-
wat oraz Konsorcjum Megatherm do wyjaśnień i udowodnienia, że nie
zachodzą wobec nich przesłanki wykluczenia z postępowania z art. 108 ust. 1 pkt 5, oraz
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej;
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert i uznania, iż:
a.
zarówno Konsorcjum Mega-wat jak i Konsorcjum Megatherm, należąc do tej samej grupy
kapitałowej złożyły w Postępowaniu odrębne oferty i pomimo ciążącego na nich
obowiązku, nie wykazały, że oferty te zostały przygotowane niezależnie od siebie, przez co
ziściły się przesłanki do wykluczenia obu Konsorcjów z Postepowania na podstawie art.
108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP;
b.
zarówno Konsorcjum Mega-wat jak i Konsorcjum Megatherm poprzez złożenie przez
członków obu Konsorcjów oświadczeń o braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej podały informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu z uwagi na
fakt, iż oba Konsorcja należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu uokik, złożyły
odrębne oferty w Postępowaniu i nie wykazały, że oferty te zostały przygotowanie
niezależnie od siebie, do czego były zobowiązane, co wypełnia przesłanki zastosowania
art. 109 ust 1 pkt 8, względnie pkt 10 ustawy PZP;
c. Konsorcjum Megatherm
podało Zamawiającemu nieprawdziwe informacje dotyczące
spełniania warunków udziału w Postepowaniu w odniesieniu do liczby m2 powierzchni
parkingowych, wykazywanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w post
ępowaniu, a realizowanych na rzecz Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami
w
Dzielnicy Włochy m.st. Warszawy, czym wprowadziło Zamawiającego w błąd, co mogło
mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co wypełnia
przesłanki zastosowania. art. 109 ust 1 pkt 8, względnie pkt 10 ustawy PZP.
3. odrzucenie ofert Konsorcjum Mega-Wat oraz Konsorcjum Megatherm na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP, tj. z uwagi na fakt, iż zostały złożone przez Konsorcja
podlegające wykluczeniu z postępowania;
4. Ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt 1.1. niniejszego
Odwołania, nakazanie Zamawiającemu wezwanie zarówno Konsorcjum Mega-Wat jak
i Konsorcjum Megatherm
do udowodnienia, że nie zachodzą wobec nich przesłanki
wykluczenia z p
ostępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
ustawy Pzp.
Zarzuty oznaczone nr 1a, 1b, 2 oraz 3
zostały przez odwołującego oparte na twierdzeniu
o
przynależności podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum Mega-Wat oraz Konsorcjum
Megatherm do tej samej
grupy kapitałowej, co wywodził z następujących okoliczności:
− prokurentem samoistnym (oddzielnym) Lidera Konsorcjum Mega-Wat, tj. spółki
Mega-Wat
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jest Pani A. Ś., która jest jednocześnie
wspólnikiem posiadającym 99 udziałów o łącznej wartości 4 950 PLN na 5 000 PLN
kapitału zakładowego w spółce Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (Lider
Konsorcjum Megatherm
), a także wspólnikiem posiadającym 50 udziałów o łącznej
wartości 5 000 PLN, co stanowi całość kapitału zakładowego w spółce ZOOM — POL
Sp. z o.o. (członka Konsorcjum Megatherm);
− w spółce Mega-Wat Sp. z o.o. (w której Pani A. Ś. jest prokurentem samoistnym)
wspólnikiem, posiadającym 91 udziałów o łącznej wartości 4 550 PLN na 5 000 PLN
kapitału zakładowego jest Pan P. Ś, który jest jednocześnie mężem Pani A. Ś. Należy
także podkreślić, iż Pan P. Ś. do dnia 25 października 2021 r. w spółce tej pełnił również
funkcję Prezesa Zarządu (zarząd jednoosobowy), a po tym dniu zaczął w spółce pełnić
funkcję prokurenta samoistnego (oddzielnego). Do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu
została zaś powołana córka Pana P. i Pani A. — Pani D. Ś.;
− Pani A. Ś. jest także prokurentem samoistnym w spółce ANN-POL INWESTYCJE 3 -
Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (członka Konsorcjum Mega-Wat). Również w tej spółce
wspólnikiem, posiadającym 95 udziałów o wartości 4750 PLN na 5 000 PLN kapitału
zakładowego, oraz Prezesem Zarządu (zarząd jednoosobowy) jest maż Pani A. Ś. —
Pan
P. Ś.;
− a zatem Pan P. Ś. powołał swoją żonę do pełnienia funkcji Prokurenta samoistnego
spółek, których jest właścicielem.
W odniesieniu do
zarzutów oznaczonych nr 1c oraz 4 odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 1
ppkt 2) Rozdziału VIII SWZ dla Postępowania Zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali
doświadczenie w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przynajmniej jednej usługi,
odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. sprzątanie powierzchni
(łącznie): biurowych (minimum 500 m2); przemysłowych lub parkingowych (minimum 10.000
m2); terenów zewnętrznych (minimum 20.000 m2), oraz załączyli dokumenty potwierdzające
wykonanie tych usług. Spółka Megatherm Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum Megatherm) w Części
IV: Kryteria kwalifikacji JEDZ, w sekcji C: zdolność techniczna i zawodowa wskazała, że
posiada doświadczenie w zakresie: „Stałe utrzymanie czystości w budynkach biurowych,
powierzchniach wewnętrznych, zewnętrznych na terenach parkingów, garażach, w tym między
innymi
sprzątanie
powierzchni
biurowych
łącznie
powyżej
1200
m2
przemysłowych/parkingowych łącznie powyżej 11.000 m2 pozostałych terenów zewnętrznych -
łącznie powyżej 30000” (w aktach Postępowania). Na potwierdzenie powyższego wykonawca
przedstawił referencję z dnia 5 lutego 2020 r. (w aktach postępowania) wystawioną przez
Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Włochy m.st. Warszawy, z której
wynika, że wykonawca w okresie od 1 października 2019 r. do 31 grudnia 2019 r. zgodnie
z
zawartą z ZGN umową utrzymywał czystość w budynkach, na terenach zewnętrznych, halach
garażowych i pustostanach przygotowanych do remontów, będących w zarządzie ZGM
Włochy. Biorąc pod uwagę jednak treść dokumentacji przedmiotowego postępowania, w
szczególności załącznika nr 4 do wzoru umowy - Sprzątanie hal garażowych oraz załącznika nr
1 do SIWZ
— Formularz Oferty, zgodnie z którymi powierzchnia hal garażowych wynosiła 7
185,73 m2, a nie jak twierdzi Spółka Megatherm Sp. z o.o. w złożonym na formularzu JEDZ
powyżej 11 000 m2, zdaniem odwołującego należy uznać, że doszło do przekazania
z
amawiającemu informacji nieprawdziwych. Informacje te mogły wywołać u zamawiającego
przekonanie, że Konsorcjum spełnia warunki udziału w Postępowania, co mogło mieć wpływ na
dalsze decyzje z
amawiającego.
II. Pismem wniesionym w dniu 23 marca 2022 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W odniesieniu do zarzutów oznaczonych nr 1a, 1b, 2 oraz 3 zamawiający w szczególności
powołał się na okoliczność odwołania Pani A. Ś. z funkcji prokurenta samoistnego spółek:
Mega-
Wat Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz ANN-POL Inwestycje 3 spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością.
W odniesieniu do zarzutów oznaczonych nr 1c oraz 4 oraz częściowo 5 zamawiający wskazał,
że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 10 marca 2022 r. Konsorcjum Megatherm oświadczyło, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia i wskazało dwie inne usługi,
a na potwierdzenie ich należytego wykonania przedstawiło referencje.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili:
− wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Megatherm spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu oraz ZOOM-POL spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (Konsorcjum Megatherm),
− wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MEGA-WAT spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, P. Ś. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś.,
ANN-
POL INWESTYCJE 3 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Opolu (Konsorcjum Mega-Wat).
Wykonawcy przystępujący do postępowania odwoławczego stanowisko w sprawie przedstawili
na rozprawie. Wnieśli o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Zarzuty oznaczone nr 1a, 1b, 2 oraz 3.
Ww. zarzuty
zostały przez odwołującego oparte na twierdzeniu o przynależności podmiotów
wchodzących w skład Konsorcjum Mega-Wat oraz Konsorcjum Megatherm do tej samej grupy
kapitałowej, co wywodził z następujących okoliczności:
− prokurentem samoistnym (oddzielnym) Lidera Konsorcjum Mega-Wat, tj. spółki
Mega-Wat
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jest Pani A. Ś., która jest jednocześnie
wspólnikiem posiadającym 99 udziałów o łącznej wartości 4 950 PLN na 5 000 PLN
kapitału zakładowego w spółce Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (Lider
Konsorcjum Megatherm),
a także wspólnikiem posiadającym 50 udziałów o łącznej
wartości 5 000 PLN, co stanowi całość kapitału zakładowego w spółce ZOOM — POL
Sp. z o.o. (członka Konsorcjum Megatherm);
− w spółce Mega-Wat Sp. z o.o. (w której Pani A. Ś. jest prokurentem samoistnym)
wspólnikiem, posiadającym 91 udziałów o łącznej wartości 4 550 PLN na 5 000 PLN
kapitału zakładowego jest Pan P. Ś., który jest jednocześnie mężem Pani A. Ś.. Należy
także podkreślić, iż Pan P. Ś. do dnia 25 października 2021 r. w spółce tej pełnił również
funkcję Prezesa Zarządu (zarząd jednoosobowy), a po tym dniu zaczął w spółce pełnić
funkcję prokurenta samoistnego (oddzielnego). Do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu
została zaś powołana córka Pana P. i Pani A. — Pani D. Ś.;
− Pani A. Ś. jest także prokurentem samoistnym w spółce ANN-POL INWESTYCJE 3 -
Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (członka Konsorcjum Mega-Wat). Również w tej spółce
wspólnikiem, posiadającym 95 udziałów o wartości 4750 PLN na 5 000 PLN kapitału
zakładowego, oraz Prezesem Zarządu (zarząd jednoosobowy) jest maż Pani A. Ś. —
Pan
P. Ś;
− a zatem Pan P. Ś. powołał swoją żonę do pełnienia funkcji Prokurenta samoistnego
spółek, których jest właścicielem.
Jak natomiast wynika z przedstawionyc
h przez zamawiającego protokołów z posiedzenia
zarządu z dnia 3 stycznia oraz 4 października 2019 r., które zostały złożone wraz z ofertą
Konsorcjum Mega-Wat
(załączniki do odpowiedzi na odwołanie), Pani A. Ś. została odwołana z
funkcji prokurenta samoistnego
zarówno w spółce ANN-POL INWESTYCJE 3 Sp. z o.o.
(Uchwała Zarządu z dnia 3 tycznia 2019 r.), jak i Mega-Wat Sp. z o.o. (Uchwała Zarządu z dnia
4 października 2019 r.). Należy zatem stwierdzić, że Pani A. Ś. nie pełniła funkcji prokurenta
samoistnego w ww. spółkach w chwili złożenia w postępowaniu ofert przez Konsorcjum
Megatherm oraz Konsorcjum Mega-
Wat. Okoliczność przeciwna nie została przez
odwołującego wykazana. Nie stanowią wystarczających dowodów informacje z KRS, albowiem
z
głoszenie prokury do rejestru przedsiębiorców ma charakter deklaratoryjny. Tym bardziej, za
takie dowody nie mogły zostać uznane przedstawione przez odwołującego na rozprawie
wydruki internetowe
, w szczególności, że sam odwołujący nie miał wiedzy co do źródła
pochodzenia tych informacji.
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym.
Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne.
Co do zasady ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym
jako stronie wszczynającej postępowanie odwoławcze.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił przedstawionego
twierdzenia
o przynależności podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum Megawat oraz
Konsorcjum Megatherm do tej samej grupy kapitałowej. W związku z tym podniesione w tym
zakresie zarzuty podlegały oddaleniu. Dodatkowo należy wyjaśnić, że rozstrzygając
ww.
zarzuty Izba odniosła się wyłącznie do okoliczności faktycznych przedstawionych w treści
odwołania. Zgodnie bowiem z przepisem art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast pod pojęciem zarzutu rozumie się
przede wszystkim przedstawione
w odwołaniu okoliczności faktyczne, mające potwierdzać
naruszenie przez zamawiającego wskazanych przez odwołującego przepisów.
Zarzuty oznaczonych nr 1c oraz 4.
Ww. zarzuty zostały przez odwołującego oparte na twierdzeniu, że powierzchnia hal
garażowych objętych usługą sprzątania przedstawioną przez Konsorcjum Megatherm na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia („Stałe
utrzymanie czystości w budynkach biurowych, powierzchniach wewnętrznych, zewnętrznych
na terenach parkingów, garażach, w tym między innymi sprzątanie powierzchni biurowych
łącznie powyżej 1200 m2 przemysłowych/parkingowych łącznie powyżej 11.000 m2
pozostałych terenów zewnętrznych - łącznie powyżej 30000”) wynosiła 7 185,73 m2, a nie jak
wskazało Konsorcjum Megatherm w formularzu JEDZ powyżej 11 000 m2. Na potwierdzenie
powyższego odwołujący załączył do odwołania dowody w postaci: SIWZ dla postępowania na
utrzymanie czystości na terenach i w budynkach m.st. Warszawy administrowanych przez
Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Włochy z 2019 r., Załącznika nr 4
Sprzątanie hal garażowych do wzoru umowy na sprzątanie nieruchomości administrowanych
przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Włochy, postępowanie nr
PZ.26.2.31.2019 z 2019r. oraz
Załącznika nr 1 do SIWZ — Formularz Oferty w postępowaniu
na
sprzątanie
nieruchomości
administrowanych
przez
Zakład
Gospodarowania
Nieruchomościami w Dzielnicy Włochy, nr PZ.26.2.31.2019 z 2019 r. Ponadto, na rozprawie
odwołujący złożył: kopie dwóch pierwszych stron oraz str. 18 umowy na wykonanie
ww. przedmiotu
zamówienia wraz z zał. nr 4 SOPZ – sprzątanie hal garażowych oraz formularz
ofertowy złożony przez konsorcjum Megatherm Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „Ann-Pol” w postępowaniu o udzielenie ww. zamówienia.
Natomi
ast Konsorcjum Megatherm, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
11
marca 2022 r. wyjaśniło, że w ramach realizacji umowy przedstawionej na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, świadczyło usługi sprzątania nie tylko garaży
podziemnych,
lecz także parkingów osiedlowych. Ponadto Konsorcjum Megatherm wskazało,
że powierzchnie parkingów osiedlowych zostały przez zamawiającego objęte przedmiotem tej
usługi w ramach powierzchni terenów utwardzonych (bez zieleni) oraz powierzchni na zewnątrz
(bez zieleni).
Należy zatem wskazać, że warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 1 ppkt 2)
Rozdziału VIII dotyczył usługi sprzątania m.in. powierzchni parkingowych (minimum 10.000
m2)
, bez względu na to, czy są to powierzchnie parkingowe podziemne czy naziemne,
zewnętrzne czy znajdujące się wewnątrz budynku. Oczywistym jest, że na terenach osiedli
znajdują się liczne miejsca parkingowe. Z tego powodu wyjaśnienia Konsorcjum Megatherm, że
przedmiot
usługi obejmował – w ramach sprzątania powierzchni terenów utwardzonych (bez
zieleni) oraz powierzchni na zewnątrz (bez zieleni) – również parkingi osiedlowe, Izba uznała za
wiarygodne. Natomiast twierdzenia przedstawione przez
odwołującego w ramach
ww.
zarzutów odnosiły się wyłącznie do części przedmiotu umowy, jaki mógł zostać poddany
ocenie w ramach badania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia. Również materiał dowodowy przedstawiony przez odwołującego miał
wybiórczy charakter – odnosił się głównie do przedmiotu umowy obejmującego sprzątanie hal
garażowych. W szczególności należy zwrócić uwagę, że odwołujący nie przedstawił pełnego
opisu przedmiotu zamówienia, a jedynie Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia –
sprzątanie hal garażowych (Załącznik nr 4 do umowy). Jak już była o tym mowa powyżej, to na
odwołującym, jako stronie wszczynającej postępowanie odwoławcze w pierwszej kolejności
spoczywał ciężar udowodnienia twierdzeń przedstawionych na poparcie podniesionych
zarzutów. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołujący nie przedstawił
jednoznacznych dowodów potwierdzających przedstawienie przez Konsorcjum Megatherm
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie powierzchni parkingowych
objętych przedmiotem umowy z ZGN w Dzielnicy Włochy m.st. Warszawy,
Zgodnie z przepisem art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło
mi
eć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Natomiast w myśl przepisu przepisem art.
109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiaj
ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponieważ Izba uznała, że
odwołujący nie udowodnił, iż miało miejsce przedstawienie przez Konsorcjum Megatherm
informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, dokonywanie oceny w zakresie
wystąpienia pozostałych przesłanek objętych ww. przepisami stało się bezcelowe.
Zarzut oznaczony nr 5 nie został przez odwołującego odrębnie uzasadniony, jak i nie jest
wiadome, czego dokładnie dotyczył (odwołujący wskazał, że podnosi ten zarzut na wypadek
nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu opisanego w pkt 1.1, jednakże żaden z zarzutów nie został
tym nr oznaczony. Zatem w odniesieniu do zarzutu nr 5 Izba odwołuje się do wcześniejszej
argumentacji przedstawionej w zakresie poz
ostałych zarzutów odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437). Zgodnie z przepisem
§ 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Zgodnie z przepisem § 5 pkt 2
ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty
stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy. Zamawiający nie złożył do akt sprawy rachunku ani spisu
kosztów.
Mając na uwadze powyższe, o kosztach orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
