rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 730/22
KIO 730/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Climamedic Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa, Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73A, 05-816
Michałowice, EBS BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. St. Kostki
Potockiego 2B lok. 39, 02-958 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP, ul.
Konarskiego 13, 05-400 Otwock
przy udziale
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna,
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PORR Bau GmbH, Absberggasse 47, 1100 Wiedeń
(Austria) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Climamedic Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa, Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73A, 05-816
Michałowice, EBS BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. St. Kostki
Potockiego 2B lok. 39, 02-958 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP, ul.
Konarskiego 13, 05-400 Otwock
przy udziale
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna,
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PORR Bau GmbH, Absberggasse 47, 1100 Wiedeń
(Austria) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 730/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP
z siedzibą w Otwocku na
realizację robót budowlanych objętych projektem pn.: Projekt i budowa Centrum Naukowo-
Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych oraz projekt i budowa Łącznika pomiędzy
budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J w Samodzielnym Publicznym Szpitalu
Klinicznym im. Prof. Adama Grucy CMKP w Otwocku
(nr postępowania: DZP.26.78.2021),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 3 września 2021 r.,
2021/S 171-443649-2021-PL, wobec
zaniechania przekazania wyjaśnień wykonawcy (PORR
S.A./PORR Bau GmbH),
wniesione zostało 14 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie Konsorcjum w składzie Climamedic Sp. z o.o. sp.k. i EBS BUD Sp.
z o.o. (sygn. akt KIO 730/22).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu przekazania wyjaśnień wykonawcy Konsorcjum Porr z 7.02.2022
r. i uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych w toku badania i oceny
ofert pomimo, iż został one niezasadnie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, jako
prowadzące do naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny i badania ofert, w
tym ujawnienie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Porr w odpowiedzi na wezwanie z
7.02.2022 r. i uzasadnienia zastrzeżenia tychże informacji.
Uzasadnienie.
Bez dostępu do wyjaśnień dotyczących JEDZ złożonego przez partnera Konsorcjum (Porr
Bau GmbH) w zakresie podstaw wykluczenia z art. 180 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7
nie jest możliwa skuteczna kontrola w zakresie ustalenia, czy nie zachodzą podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący wcześniej złożył odwołanie
kwestionując zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Porr z postępowania, która Zamawiający
uwzględnił.
Ponieważ Zamawiający nie przekazał nawet uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji
niejawnych
zarzuty podniesione mogą być jedynie na zasadzie domniemania niezasadnego
zastrzeżenia wyjaśnień. Odwołujący wniósł, aby Izba dokonała weryfikacji czy wykonawca
złożył stosowne dowody, a co za tym idzie czy skutecznie zastrzegł wyjaśnienia tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego w dniu 17.03.2022 r, przystąpił po stronie Zamawiającego
wykonawca - Konsorcjum Porr.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w
dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Przystępujący zakwestionował istnienie legitymacji procesowej Odwołującego do
kwestionowania czynności Zamawiającego polegającej na utrzymaniu w poufności wyjaśnień
Konsorcjum Porr
z 16.02.2022 r. oraz wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Z uwagi na nieprawidłowości w ofercie Odwołującego, które były podstawą zarzutów w
odwołaniu wykonawcy Erbud S.A. (sygn. akt KIO 702/22), które Zamawiający uwzględnił,
uzasadnione miałoby być twierdzenie, że Odwołujący utracił możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia i poniesienia z tego tytułu straty. Izba w oparciu o informacje
znane z urzędu z racji wydanego postanowienia z 31.03.2022 r. o umorzeniu postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 702/22 ustaliła, że stan faktyczny i prawny jaki powstał na
skutek oświadczenia Zamawiającego złożonego w postępowaniu odwoławczym nie prowadzi
do wniosków prezentowanych przez Przystępującego. W szczególności podstawą wydanego
postanowienia nie było oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w części zarzutów
odwołania i wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego, co przy braku sprzeciwu
przystępującego mogłoby dopiero prowadzić do umorzenia postępowania odwoławczego na
podstawie art. 522 ust. 3 Ustawy
. To odwołujący w sprawie złożył oświadczenie o wycofaniu
odwołania i wniósł o zwrot 90% wpisu. Tym samym oświadczenie procesowe
Zamawiającego nie wywołało skutków procesowych, jakie Ustawa wiąże z jego złożeniem.
W szczególności, nie znajdzie zastosowania przepis art. 522 ust. 3 Ustawy wskazujący na
obowiązek dokonania czynności zgodnie z żądaniem odwołującego w zakresie
uwzględnionych zarzutów. Ponadto, według stanu istniejący tak w momencie wniesienia
odwołania i na chwilę obecną oferta Odwołującego pozostaje w postępowaniu, jako
nieodrzucona. Dopiero zapowiedziane przyszłe czynności Zamawiającego będą kształtować
sytuację prawną Odwołującego i jego oferty w postępowaniu.
Nie można zatem na tej podstawie stwierdzić, iż w momencie złożenia odwołania
Odwołujący nie był uprawniony do wniesienia odwołania. Zmiana stanu faktycznego
wywołana oświadczeniami stron w sprawie wcześniej połączonej do wspólnego rozpoznania
nastąpiła już w toku postępowania odwoławczego, co zasadniczo nie miało znaczenia dla
ustalenia
, że Odwołujący posiada interes w tym, aby poddać kontroli decyzje związane z
oceną ofert wybranej jako najkorzystniejsza. Ocena interesu w uzyskaniu zamówienia,
dokonywana jest na moment wniesienia
odwołania, natomiast zmiana stanu rzeczy w toku
postępowania odwoławczego może mieć wpływ na wyrok co do meritum zarzutów i uznania
zasadności żądań odwołania.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania obu odwołań.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający 18.01.2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej,
za którą uznana została oferta Konsorcjum Porr. Czynność ta została następnie przez
Zamawiającego w dniu 31.01.2022 r. unieważniona, co nastąpiło po wniesieniu odwołania z
28.01.2022 r., w wyniku ponownej analizy oferty wybranej i samoistnej decyzji
Zamawiającego w tej materii. W dniu 8.02.2022 r. odwołujący wycofał odwołanie z
28.01.2022 r. w zakresie zarzutów nie uwzględnionych przez Zamawiającego.
W załączonym do oferty formularzu JEDZ partnera konsorcjum spółki Porr Bau Gmbh w
części III C Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi
na pytania dotyczące porozumienia z innymi wykonawcami mającymi na celu
zakłócenie konkurencji, a także rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innej
porównywalnej sankcji, udzielono odpowiedzi potwierdzających zdarzenia objęte pytaniami,
załączając opis sytuacji, które powodowały konieczność złożenia takiego oświadczenia.
Wobec pierwszej twierdzącej odpowiedzi wykonawca powziął środki w celu wykazania
rzetelności (samooczyszczenie). Informacje te były jawne od początku w ofercie.
W toku powtórzonych i uzupełnionych czynności Zamawiający wezwał w piśmie z 7.02.2022
r. Konsorcjum Porr do wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego w JEDZ przez partnera
Konsorcjum, tj. Porr Bau GmbH w zakresie podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5
Ustawy oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 U
stawy, które jak zastrzegł to w oświadczeniu podmiot,
złożone zostało z daleko idącej ostrożności z uwagi na sposób sformułowania pytania w
formularzu JEDZ.
Konsorcjum Porr złożyło wyjaśnienia w piśmie z 16.02.2022 r. zastrzegając ich treść jako
tajemnica przedsiębiorstwa wraz z częścią dowodów załączonych do tych wyjaśnień
(załączniki nr 2, 3, i 6).
W dniu 4.03.2022 r.
Zamawiający ponownie wybrał ofertę Konsorcjum Porr, na co odwołania
wnieśli dwaj wykonawcy, a sprawy zostały połączone do wspólnego rozpoznania (pod
sygnaturami akt KIO 702/22 i KIO 730/22).
Przed wyznaczonym terminem posiedzenia, Zamawiający w części uwzględnił zarzuty w
odwołaniu o sygn. akt KIO 702/22, Przystępujący po jego stronie wykonawca (obecny
Odwołujący) wniósł w tym zakresie sprzeciw, a odwołujący wycofał odwołanie w całości.
Zamawiający w dniu 25.03.2022 r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty
Konsorcjum Porr.
N
a wniosek Odwołującego Zamawiający w dniu 9.03.2022 r. udostępnił część wyjaśnień, tj.
załączniki nr 1, 4, 5.
Izba zważyła.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut w odwołaniu nie obejmuje czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym
znaczen
iu, że Odwołujący nie wskazuje na okoliczności faktyczne dotyczące oferty
Konsorcjum Porr, które mogłyby prowadzić do zmiany wyniku jej oceny. Całość argumentacji
jaką zawarł sprowadza się do wykazania naruszenia art. 18 Ustawy, tj. zasady jawności
postępowania, do czego prowadzić miało nieuzasadnione utrzymanie klauzuli tajemnicy
przedsiębiorstwa dla wyjaśnień z 16.02.2022 r. jak i samego uzasadnienia, co stanowić
miało dla Odwołującego przeszkodę w formułowaniu dalej idących zarzutów co do podstaw
wyklucz
enia Konsorcjum Porr z postępowania. Odwołujący na rozprawie wyjaśniał, iż
znajomość pełnej informacji o zdarzeniach wstępnie opisanych w JEDZ pozwoliłaby na
ocenę czynności Zamawiającego polegającej na wyborze ofert najkorzystniejszej.
W świetle opisanych okoliczności faktycznych, w tym w szczególności treści oferty
Konsorcjum Porr
od początku jawnej dla wykonawców, zakresu wyjaśnień do których
złożenia Konsorcjum Porr zostało wezwane, Izba uznała, iż nie doszło do naruszenia zasady
jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Na wstępie należy wyraźnie zaznaczyć, iż podnosząc zarzut zaniechania udostępnienia
wyjaśnień, jak i uzasadnienia dla nałożenia klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa na
informacje w nich zawarte, Odwołujący nie odniósł się ani do okoliczności znanych mu z
części jawnej oferty (oświadczeń złożonych w JEDZ), jak również do zakresu informacji,
jakie miały zostać przedstawione pod kątem wykazania braku możliwości uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołanie w swojej treści faktycznie sprowadza się do
postawienia blankietowego zarzutu wadliwej czynności Zamawiającego, o czym świadczyć
miało utajnienie uzasadnienia dla objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
W ocenie składu orzekającego takie odwołanie nie mogło odnieść skutku w postaci uznania
czynności zaniechania udostępnienia wyjaśnień z 16.02.2022 r. za nieprawidłową, w
oderwaniu od treści oferty Konsorcjum Porr. Okoliczności faktyczne tej sprawy istotnie
wpływają na ocenę zasadności zarzutu opartego wyłącznie na kwestionowaniu skuteczności
zastrzeżenia informacji, które miały wyłącznie charakter uzupełniający wobec oświadczeń
złożonych w ofercie i ich nie zmieniały. Istotnym wydaje się również to, że opis zdarzeń które
uzasadniały udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytania w JEDZ, był dostatecznie
precyzyjny, aby Odwołujący mógł podważyć zasadność oceny oświadczeń wykonawcy co na
etapie wyboru oferty najkorzystniejszej powinno również być uwzględnione w odwołaniu
składanym po wyborze oferty najkorzystniejszej. Co istotne Odwołujący miał dostęp do
pełnej treści oferty, w tym oświadczeń złożonych w JEDZ, których dotyczyły wyjaśnienia.
Odnosząc się do charakteru informacji zawartych w wyjaśnieniach z 16.02.2022 r. Izba w
całości podziela ocenę Zamawiającego, tak co do ich charakteru i znaczenia gospodarczego
z puntu widzenia pozycji tego podmiotu na rynku, jak i skuteczności ich zastrzeżenia, jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Izba podziela pogląd prezentowany w piśmie Przystępującego
co do znaczenia informacji doty
czących szczegółów zakończenia współpracy, poufnych
negocjacji pomiędzy stronami kontraktu po jego rozwiązaniu, do czego odnosiły się
oświadczenia złożone w JEDZ (w całości jawne). Ponownie należy podkreślić, iż wyjaśnienia
jedynie uzupełniały opis zdarzeń zawarty w jawnej części oferty Konsorcjum Porr i nie
zmieniały sensu oświadczenia, w którym podane zostały istotne z punktu widzenia oceny
tego oświadczenia informacje.
Konsorcjum Porr w ocenie składu orzekającego dochowało szczególnej staranności,
wybi
órczo zastrzegając tylko te informacje, które odnosiły się do szczegółów mogących
dotykać ważnych aspektów z punktu widzenia funkcjonowania podmiotu na rynku. Izba
podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 31.01.201 4r. przez NSA (I OSK 2167/13), co
znaczenia gospodarczego
w kontekście tajemnicy przedsiębiorstwa informacji związanych z
udziałem przedsiębiorcy w postępowaniu sądowym, których ujawnienie może stanowić
zagrożenie dla interesów przedsiębiorcy poprzez między innymi osłabienie ich
wiarygodności, zmniejszenie zdolności kredytowej, zdolności negocjacyjnej co w
konsekwencji może rzutować na zawieranie umów na korzystnych warunkach. Konsorcjum
Porr ujawniło w JEDZ w takim zakresie informacje o zdarzeniach, które mogłyby mieć na
ocenę jego wiarygodności, aby nie naruszać tajemnicy przedsiębiorstwa przez podanie
dalszych szczegółów, które mogłyby być wykorzystywane przeciwko temu podmiotowi.
Zastrzeżenie wyjaśnień w żaden sposób nie wpływało na ocenę oświadczenia złożonego w
JEDZ, co do którego, jak wskazano na wstępie, Odwołujący nie zgłaszał zarzutów.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i
4 oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości
20
.000,00 zł. i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodnic
zący: ……………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 730/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP
z siedzibą w Otwocku na
realizację robót budowlanych objętych projektem pn.: Projekt i budowa Centrum Naukowo-
Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych oraz projekt i budowa Łącznika pomiędzy
budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J w Samodzielnym Publicznym Szpitalu
Klinicznym im. Prof. Adama Grucy CMKP w Otwocku
(nr postępowania: DZP.26.78.2021),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 3 września 2021 r.,
2021/S 171-443649-2021-PL, wobec
zaniechania przekazania wyjaśnień wykonawcy (PORR
S.A./PORR Bau GmbH),
wniesione zostało 14 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie Konsorcjum w składzie Climamedic Sp. z o.o. sp.k. i EBS BUD Sp.
z o.o. (sygn. akt KIO 730/22).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu przekazania wyjaśnień wykonawcy Konsorcjum Porr z 7.02.2022
r. i uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych w toku badania i oceny
ofert pomimo, iż został one niezasadnie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, jako
prowadzące do naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny i badania ofert, w
tym ujawnienie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Porr w odpowiedzi na wezwanie z
7.02.2022 r. i uzasadnienia zastrzeżenia tychże informacji.
Uzasadnienie.
Bez dostępu do wyjaśnień dotyczących JEDZ złożonego przez partnera Konsorcjum (Porr
Bau GmbH) w zakresie podstaw wykluczenia z art. 180 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7
nie jest możliwa skuteczna kontrola w zakresie ustalenia, czy nie zachodzą podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący wcześniej złożył odwołanie
kwestionując zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Porr z postępowania, która Zamawiający
uwzględnił.
Ponieważ Zamawiający nie przekazał nawet uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji
niejawnych
zarzuty podniesione mogą być jedynie na zasadzie domniemania niezasadnego
zastrzeżenia wyjaśnień. Odwołujący wniósł, aby Izba dokonała weryfikacji czy wykonawca
złożył stosowne dowody, a co za tym idzie czy skutecznie zastrzegł wyjaśnienia tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego w dniu 17.03.2022 r, przystąpił po stronie Zamawiającego
wykonawca - Konsorcjum Porr.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w
dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Przystępujący zakwestionował istnienie legitymacji procesowej Odwołującego do
kwestionowania czynności Zamawiającego polegającej na utrzymaniu w poufności wyjaśnień
Konsorcjum Porr
z 16.02.2022 r. oraz wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Z uwagi na nieprawidłowości w ofercie Odwołującego, które były podstawą zarzutów w
odwołaniu wykonawcy Erbud S.A. (sygn. akt KIO 702/22), które Zamawiający uwzględnił,
uzasadnione miałoby być twierdzenie, że Odwołujący utracił możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia i poniesienia z tego tytułu straty. Izba w oparciu o informacje
znane z urzędu z racji wydanego postanowienia z 31.03.2022 r. o umorzeniu postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 702/22 ustaliła, że stan faktyczny i prawny jaki powstał na
skutek oświadczenia Zamawiającego złożonego w postępowaniu odwoławczym nie prowadzi
do wniosków prezentowanych przez Przystępującego. W szczególności podstawą wydanego
postanowienia nie było oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w części zarzutów
odwołania i wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego, co przy braku sprzeciwu
przystępującego mogłoby dopiero prowadzić do umorzenia postępowania odwoławczego na
podstawie art. 522 ust. 3 Ustawy
. To odwołujący w sprawie złożył oświadczenie o wycofaniu
odwołania i wniósł o zwrot 90% wpisu. Tym samym oświadczenie procesowe
Zamawiającego nie wywołało skutków procesowych, jakie Ustawa wiąże z jego złożeniem.
W szczególności, nie znajdzie zastosowania przepis art. 522 ust. 3 Ustawy wskazujący na
obowiązek dokonania czynności zgodnie z żądaniem odwołującego w zakresie
uwzględnionych zarzutów. Ponadto, według stanu istniejący tak w momencie wniesienia
odwołania i na chwilę obecną oferta Odwołującego pozostaje w postępowaniu, jako
nieodrzucona. Dopiero zapowiedziane przyszłe czynności Zamawiającego będą kształtować
sytuację prawną Odwołującego i jego oferty w postępowaniu.
Nie można zatem na tej podstawie stwierdzić, iż w momencie złożenia odwołania
Odwołujący nie był uprawniony do wniesienia odwołania. Zmiana stanu faktycznego
wywołana oświadczeniami stron w sprawie wcześniej połączonej do wspólnego rozpoznania
nastąpiła już w toku postępowania odwoławczego, co zasadniczo nie miało znaczenia dla
ustalenia
, że Odwołujący posiada interes w tym, aby poddać kontroli decyzje związane z
oceną ofert wybranej jako najkorzystniejsza. Ocena interesu w uzyskaniu zamówienia,
dokonywana jest na moment wniesienia
odwołania, natomiast zmiana stanu rzeczy w toku
postępowania odwoławczego może mieć wpływ na wyrok co do meritum zarzutów i uznania
zasadności żądań odwołania.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania obu odwołań.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający 18.01.2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej,
za którą uznana została oferta Konsorcjum Porr. Czynność ta została następnie przez
Zamawiającego w dniu 31.01.2022 r. unieważniona, co nastąpiło po wniesieniu odwołania z
28.01.2022 r., w wyniku ponownej analizy oferty wybranej i samoistnej decyzji
Zamawiającego w tej materii. W dniu 8.02.2022 r. odwołujący wycofał odwołanie z
28.01.2022 r. w zakresie zarzutów nie uwzględnionych przez Zamawiającego.
W załączonym do oferty formularzu JEDZ partnera konsorcjum spółki Porr Bau Gmbh w
części III C Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi
na pytania dotyczące porozumienia z innymi wykonawcami mającymi na celu
zakłócenie konkurencji, a także rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innej
porównywalnej sankcji, udzielono odpowiedzi potwierdzających zdarzenia objęte pytaniami,
załączając opis sytuacji, które powodowały konieczność złożenia takiego oświadczenia.
Wobec pierwszej twierdzącej odpowiedzi wykonawca powziął środki w celu wykazania
rzetelności (samooczyszczenie). Informacje te były jawne od początku w ofercie.
W toku powtórzonych i uzupełnionych czynności Zamawiający wezwał w piśmie z 7.02.2022
r. Konsorcjum Porr do wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego w JEDZ przez partnera
Konsorcjum, tj. Porr Bau GmbH w zakresie podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5
Ustawy oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 U
stawy, które jak zastrzegł to w oświadczeniu podmiot,
złożone zostało z daleko idącej ostrożności z uwagi na sposób sformułowania pytania w
formularzu JEDZ.
Konsorcjum Porr złożyło wyjaśnienia w piśmie z 16.02.2022 r. zastrzegając ich treść jako
tajemnica przedsiębiorstwa wraz z częścią dowodów załączonych do tych wyjaśnień
(załączniki nr 2, 3, i 6).
W dniu 4.03.2022 r.
Zamawiający ponownie wybrał ofertę Konsorcjum Porr, na co odwołania
wnieśli dwaj wykonawcy, a sprawy zostały połączone do wspólnego rozpoznania (pod
sygnaturami akt KIO 702/22 i KIO 730/22).
Przed wyznaczonym terminem posiedzenia, Zamawiający w części uwzględnił zarzuty w
odwołaniu o sygn. akt KIO 702/22, Przystępujący po jego stronie wykonawca (obecny
Odwołujący) wniósł w tym zakresie sprzeciw, a odwołujący wycofał odwołanie w całości.
Zamawiający w dniu 25.03.2022 r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty
Konsorcjum Porr.
N
a wniosek Odwołującego Zamawiający w dniu 9.03.2022 r. udostępnił część wyjaśnień, tj.
załączniki nr 1, 4, 5.
Izba zważyła.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut w odwołaniu nie obejmuje czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym
znaczen
iu, że Odwołujący nie wskazuje na okoliczności faktyczne dotyczące oferty
Konsorcjum Porr, które mogłyby prowadzić do zmiany wyniku jej oceny. Całość argumentacji
jaką zawarł sprowadza się do wykazania naruszenia art. 18 Ustawy, tj. zasady jawności
postępowania, do czego prowadzić miało nieuzasadnione utrzymanie klauzuli tajemnicy
przedsiębiorstwa dla wyjaśnień z 16.02.2022 r. jak i samego uzasadnienia, co stanowić
miało dla Odwołującego przeszkodę w formułowaniu dalej idących zarzutów co do podstaw
wyklucz
enia Konsorcjum Porr z postępowania. Odwołujący na rozprawie wyjaśniał, iż
znajomość pełnej informacji o zdarzeniach wstępnie opisanych w JEDZ pozwoliłaby na
ocenę czynności Zamawiającego polegającej na wyborze ofert najkorzystniejszej.
W świetle opisanych okoliczności faktycznych, w tym w szczególności treści oferty
Konsorcjum Porr
od początku jawnej dla wykonawców, zakresu wyjaśnień do których
złożenia Konsorcjum Porr zostało wezwane, Izba uznała, iż nie doszło do naruszenia zasady
jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Na wstępie należy wyraźnie zaznaczyć, iż podnosząc zarzut zaniechania udostępnienia
wyjaśnień, jak i uzasadnienia dla nałożenia klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa na
informacje w nich zawarte, Odwołujący nie odniósł się ani do okoliczności znanych mu z
części jawnej oferty (oświadczeń złożonych w JEDZ), jak również do zakresu informacji,
jakie miały zostać przedstawione pod kątem wykazania braku możliwości uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołanie w swojej treści faktycznie sprowadza się do
postawienia blankietowego zarzutu wadliwej czynności Zamawiającego, o czym świadczyć
miało utajnienie uzasadnienia dla objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
W ocenie składu orzekającego takie odwołanie nie mogło odnieść skutku w postaci uznania
czynności zaniechania udostępnienia wyjaśnień z 16.02.2022 r. za nieprawidłową, w
oderwaniu od treści oferty Konsorcjum Porr. Okoliczności faktyczne tej sprawy istotnie
wpływają na ocenę zasadności zarzutu opartego wyłącznie na kwestionowaniu skuteczności
zastrzeżenia informacji, które miały wyłącznie charakter uzupełniający wobec oświadczeń
złożonych w ofercie i ich nie zmieniały. Istotnym wydaje się również to, że opis zdarzeń które
uzasadniały udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytania w JEDZ, był dostatecznie
precyzyjny, aby Odwołujący mógł podważyć zasadność oceny oświadczeń wykonawcy co na
etapie wyboru oferty najkorzystniejszej powinno również być uwzględnione w odwołaniu
składanym po wyborze oferty najkorzystniejszej. Co istotne Odwołujący miał dostęp do
pełnej treści oferty, w tym oświadczeń złożonych w JEDZ, których dotyczyły wyjaśnienia.
Odnosząc się do charakteru informacji zawartych w wyjaśnieniach z 16.02.2022 r. Izba w
całości podziela ocenę Zamawiającego, tak co do ich charakteru i znaczenia gospodarczego
z puntu widzenia pozycji tego podmiotu na rynku, jak i skuteczności ich zastrzeżenia, jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Izba podziela pogląd prezentowany w piśmie Przystępującego
co do znaczenia informacji doty
czących szczegółów zakończenia współpracy, poufnych
negocjacji pomiędzy stronami kontraktu po jego rozwiązaniu, do czego odnosiły się
oświadczenia złożone w JEDZ (w całości jawne). Ponownie należy podkreślić, iż wyjaśnienia
jedynie uzupełniały opis zdarzeń zawarty w jawnej części oferty Konsorcjum Porr i nie
zmieniały sensu oświadczenia, w którym podane zostały istotne z punktu widzenia oceny
tego oświadczenia informacje.
Konsorcjum Porr w ocenie składu orzekającego dochowało szczególnej staranności,
wybi
órczo zastrzegając tylko te informacje, które odnosiły się do szczegółów mogących
dotykać ważnych aspektów z punktu widzenia funkcjonowania podmiotu na rynku. Izba
podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 31.01.201 4r. przez NSA (I OSK 2167/13), co
znaczenia gospodarczego
w kontekście tajemnicy przedsiębiorstwa informacji związanych z
udziałem przedsiębiorcy w postępowaniu sądowym, których ujawnienie może stanowić
zagrożenie dla interesów przedsiębiorcy poprzez między innymi osłabienie ich
wiarygodności, zmniejszenie zdolności kredytowej, zdolności negocjacyjnej co w
konsekwencji może rzutować na zawieranie umów na korzystnych warunkach. Konsorcjum
Porr ujawniło w JEDZ w takim zakresie informacje o zdarzeniach, które mogłyby mieć na
ocenę jego wiarygodności, aby nie naruszać tajemnicy przedsiębiorstwa przez podanie
dalszych szczegółów, które mogłyby być wykorzystywane przeciwko temu podmiotowi.
Zastrzeżenie wyjaśnień w żaden sposób nie wpływało na ocenę oświadczenia złożonego w
JEDZ, co do którego, jak wskazano na wstępie, Odwołujący nie zgłaszał zarzutów.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i
4 oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości
20
.000,00 zł. i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodnic
zący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
