rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 767/22
KIO 767/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2022
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez
zarządcę przymusowego Przedsiębiorstwa Wielobranżowego DEMAR M. D.
z siedzibą w Mstowie
w postępowaniu prowadzonym przez
2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez
zarządcę przymusowego Przedsiębiorstwa Wielobranżowego DEMAR M. D.
z siedzibą w Mstowie
w postępowaniu prowadzonym przez
2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie
orzeka:
1. uwzg
lędnia odwołanie i nakazuje 2 Regionalnej Bazie Logistycznej: unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla
zadania nr 1, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego DEMAR M. D. oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert dla zadania nr 1
postępowania,
2.
kosztami postępowania obciąża 2 Regionalną Bazę Logistyczną i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DEMAR M. D. tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od 2 Regionalnej Bazy Logistycznej na rzecz Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego DEMAR M. D. kwotę 18 617 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia
pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prze
wodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 767/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 2 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2022
roku
– obuwie z podziałem na 5 części (zadania)” na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej p
od numerem 2022/S 027068305. Wartość zamówienia przekracza progi
unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – zarządca przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego DEMAR M. D.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez bezpodstawne zastosowanie w sytuacji, gdy oferta złożona
przez Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, w związku z naruszeniem:
1. art. 104 ustawy Kodeks cywilny poprzez bezpodstawne zastosowanie w sytuacji, gdy
oferta Odwołującego była ważna z uwagi na to, że została złożona (podpisana) przez osobę
uprawnioną do reprezentacji Odwołującego oraz art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych z racji teg
o, że w przypadku złożenia choćby jednej oferty nie podlegającej
odrzuceniu, brak jest podstaw do umorzenia postępowania o udzielenie zamówienia;
2. art. 292 § 1 ustawy Kodeks postępowania karnego poprzez jego nieprawidłową wykładnię
sprowadzającą się do stwierdzenia, że do wykonania zabezpieczenia majątkowego
zastosowanego w postępowaniu karnym w postaci zarządu przymusowego nad
przedsiębiorstwem podejrzanego nie stosuje się przepisów ustawy Kodeks postępowania
cywilnego, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 752
4
§ 11 kpc i art. 752
5
kpc
poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy właściciel przedsiębiorstwa objętego zarządem
przymusowym w postępowaniu karnym jest całkowicie pozbawiony uprawnienia do
dokonywania czynności prawnych w ramach działalności tego przedsiębiorstwa;
3. art. 292a § 8 ustawy Kodeks postępowania karnego poprzez nieprawidłową wykładnię
tego przepisu sprowadzającą się do ustalenia, że oferta złożona przez Odwołującego nie
mieści się w zakresie obowiązku zarządcy przymusowego do zapewnienia ciągłości pracy
zabezpieczonego przedsiębiorstwa (rozumianego jako uprawnienie do dokonywania
czynności zwykłego zarządu przedsiębiorstwem objętym zajęciem), podczas gdy z uwagi na
treść oferty oraz skalę działalności gospodarczej Odwołującego złożenie oferty było
czynnością zwykłego zarządu przedsiębiorstwem Odwołującego.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci unieważnienia
postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego, następnie nakazanie ponownej oceny
ofer
ty Odwołującego, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów
zastępstwa w ramach postępowania.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że Odwołujący złożył ofertę w zakresie zadania nr 1 –
dostawa butów filcowo-gumowych wzór 03 z wkładami filcowymi, zgodnie z WDTF wzór
902A/MON. Oferta opiewała na 4100 par obuwia (w tym ilość gwarantowana 2600 par),
z ceną ofertową 650.547,00 zł. Oferta została podpisana przez zarządcę przymusowego
przedsiębiorstwa
Odwołującego,
kwalifikowanego
doradcę
restrukturyzacyjnego,
ustanowionego na podstawie postanowienia z 18 stycznia 2022 r. prokuratora Prokuratury
Okręgowej w Warszawie.
Pismem z 14 marca 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu
postępowania z powodu odrzucenia oferty Odwołującego, która była jedyną ofertą złożoną
w ramach postępowania.
Jak wynika z treści pisma Zamawiającego, podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było
stwierdzenie, że stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
oferta ta była nieważna na podstawę odrębnych przepisów (innych niż ustawa Prawo
zamówień publicznych), tj. art. 104 Kodeksu cywilnego, w świetle którego jednostronna
czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu jest nieważna.
Odwołujący nie kwestionuje sposobu wykładni zarówno art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak i art. 104 Kodeksu cywilnego, dokonanej przez Zamawiającego,
gdyż złożenie oferty jest to jednostronna czynność prawna i jej złożenie przez osobę
nieuprawnioną do reprezentowania wykonawcy powoduje konieczność odrzucenia takiej
oferty. Jednak w realiach niniejszej sprawy brak było podstaw do zastosowania wskazanych
przepisów, gdyż oferta Odwołującego została podpisana przez umocowaną do tego osobę.
Tym samym zaś nie było podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Osią sporu prawnego, jaki zaistniał pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, jest
bezkrytyczne odwołanie się przez Zamawiającego do poglądu Sądu Najwyższego
wyrażonego w postanowieniu z 17 października 2019 r., III PZ 15/19, OSNP 2020, nr 10,
poz. 108. Pomijając kontekst sytuacyjny tamtej sprawy, całkowicie oderwany od sprawy
niniejszej (kwestia legitymacji procesowej w postępowaniu sądowym w sprawach z zakresu
prawa pracy), jak również obowiązujący w Polsce system źródeł prawa (nie są nimi – poza
wyrokami Trybunału Konstytucyjnego – orzeczenia sądowe), stanowisko Sądu Najwyższego
wyrażone w powołanym postanowieniu jest całkowicie nieprawidłowe oraz prowadzi do
konsekwencji wypaczających sens postępowania karnego w zakresie instytucji
zabezpieczenia majątkowego. Według Sądu Najwyższego zarząd przymusowy z art. 292a §
1 kpk i
stnieje obok zwykłego zarządu przedsiębiorstwa, gdyż art. 292a § 1 kpk odsyła do art.
291 § 1 kpk, podczas gdy wystarczyłoby samo odesłanie z art. 292 § 1 kpk, na podstawie
którego zabezpieczenie następuje w sposób wskazany w przepisach Kodeksu postępowania
cywilnego, chyba że ustawa stanowi inaczej. Należy zatem uznać, że zabezpieczenie
w drodze ustanowienia na podstawie art. 292a § 1 kpk zarządu przymusowego jest właśnie
sposobem zabezpieczenia, który nie jest wskazany w przepisach Kodeksu postępowania
cywilnego.
Po pierwsze, zastosowanie elementarnych zasad wykładni językowej i systemowej prowadzi
do wniosku, że zawarte w art. 292a § 1 kpk odesłanie do art. 291 § 1 kpk oznacza, że zarząd
przymusowy ustanowiony na przedsiębiorstwie podejrzanego jest środkiem zabezpieczenia
majątkowego w postępowaniu karnym. Art. 292 § 1 kpk stanowi zaś, że zabezpieczenie
następuje w sposób wskazany w przepisach kpc, chyba że ustawa stanowi inaczej
(a stanowi inaczej w zakresie obowiązków informacyjnych określonych w art. 292a § 8 kpk,
obowiązku sporządzenia spisu inwentarza i możliwości wyłączenia określonych składników
z zajęcia przewidzianych w art. 292a § 9 kpk – kwestie te nie są uregulowane w kpc).
Zestawienie tych przepisów w żaden sposób nie pozwala na przyjęcie tezy, że zarząd
przymusowy przedsiębiorstwa jest jako jedyny środek zabezpieczenia wyłączony
z zastosowania reguł przewidzianych w ustawy Kodeks postępowania cywilnego.
Po drugie, stwierdzenie „że zabezpieczenie w drodze ustanowienia na podstawie art. 292a §
1 kpk zarządu przymusowego jest właśnie sposobem zabezpieczenia, który nie jest
wskazany w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego” jest sprzeczne z treścią
przepisów kpc, które przewidują środek zabezpieczenia w postaci zarządu przymusowego
ustanowion
ego nad przedsiębiorstwem, co wynika wprost z art. 752
4
kpc. Z jednej strony
Sąd Najwyższy odmawia możliwości zastosowania przepisów Kodeksu postępowania
cywilnego do zarządu przymusowego w postępowaniu karnym, z drugiej zaś wprost te
przepisy przytacza ja
ko podstawę do określenia sposobu wykonywania tego zarządu.
Po trzecie, stanowisko takie oznaczałoby, że nie istnieją żadne normatywne zasady
określające sposób wykonania tego środka zabezpieczenia majątkowego w postępowaniu
karnym. Instytucja zabezpieczen
ia majątkowego jest niewątpliwie istotną ingerencją organów
państwa w sferę własności obywateli. Rozwiązanie takie jest więc nie do zaakceptowania ze
względu na gwarancje procesowe podejrzanego, stanowiące fundament postępowania
karnego w demokratycznym pa
ństwie prawa.
Po czwarte, teza, w świetle której podejrzany jest uprawniony do wykonywania czynności
zarządczych wobec zajętego przedsiębiorstwa, prowadzi do skutków niemożliwych do
zaakceptowania z punktu widzenia podstawowego celu zabezpieczenia majątkowego
w postępowaniu karnym – zapewnienia realnej możliwości wykonania przyszłego orzeczenia
w zakresie grzywny oraz środków kompensacyjnych. Jeżeli bowiem podejrzany miałby być
uprawniony do reprezentacji i prowadzenia spraw przedsiębiorstwa, łatwo sobie wyobrazić
sytuację, w której na skutek czynności podejrzanego substancja majątkowa przedsiębiorstwa
zostanie uszczuplona w taki sposób, że zabezpieczenie majątkowe stanie się fikcją. Ponadto
„zarząd własny” takim przedsiębiorstwem stałby się wyśmienitą okazją do popełnienia
kolejnych przestępstw, polegających na udaremnieniu wykonania orzeczenia sądu poprzez
m.in. zbywanie lub ukrywanie składników majątku. Przestępstwa tego można się dopuścić
również, gdy egzekucja dopiero grozi (wydano postanowienie o przedstawieniu zarzutów,
z którym związane jest wysokie prawdopodobieństwo orzeczenia obowiązku naprawienia
szkody).
Po piąte, skoro przedsiębiorstwo może zostać wykorzystane do popełnienia przestępstwa
lub ukrycia osiągniętej z niego korzyści (co ustawodawca wprost stwierdza w art. 292a § 8
kpk) pozostawienie zarządu osobie, co do której istnieją poważne przypuszczenia, że
takowego przestępstwa się dopuściła, rodzi poważne wątpliwości natury etycznej.
Po szóste, stworzenie sytuacji występowania konkurencyjnych zarządów (zarządcy
przymusowego i właściciela przedsiębiorstwa) z natury rzeczy musi rodzić sytuacje
konfliktowe, co z pewnością będzie zakłócać (w krańcowych przypadkach uniemożliwiać)
normalną działalność przedsiębiorstwa. Co również istotne, w takiej sytuacji brak
jakiejkolwiek podstawy prawnej dla rozstrzygania opisywanych sporów kompetencyjnych.
Tym samym możliwość wykonania przez zarządcę zobowiązania zapewnienia ciągłości
pracy zabezpieczonego przedsiębiorstwa stawałaby się iluzoryczna. To samo należy odnieść
do obowiązku do przekazywania sądowi lub prokuratorowi posiadanych informacji mających
znaczenie dla toczącego się postępowania, w szczególności o sposobie i okolicznościach
wykorzystania tego przedsiębiorstwa do popełnienia przestępstwa lub ukrycia osiągniętej
z niego korzyści oraz o rzeczach i dokumentach mogących stanowić dowód w sprawie (art.
292a § 8 kpk). Z oczywistych względów podejrzany nie będzie zainteresowany ułatwieniem
zarządcy przymusowemu wykonania tego obowiązku, a sprzeczność interesów w tej kwestii
wydaje się oczywista.
Po siódme, wykonywanie niejednokrotnie przez kilka lat zarządu przymusowego byłoby
jedynym przypadkiem wykonywania funkcji doradcy restrukturyzacyjnego charytatywnie,
gdyż przepisy procedury karnej nie przewidują wynagrodzenia dla zarządcy przymusowego;
kwestia ta jest natomiast uregulowana w art. 939 § 1 kpc. Zarządca przymusowy musiałby
też z własnych środków pokrywać wydatki związane ze sprawowaniem zarządu.
Z tego powodu stanowisko wyrażone w postanowieniu Sądu Najwyższego z 17 października
2019 r. stanowiłoby wypaczenie istoty zabezpieczenia majątkowego w postępowaniu karnym
i z tego powodu musi zostać zanegowane. Stosowanie tego środka bez możliwości
odwołania się do regulacji zawartych w Kodeksie postępowania cywilnego stoi bowiem
w rażącej sprzeczności z modelem racjonalnego ustawodawcy, który miałby celowo pominąć
(pozostawić bez regulacji) szereg niezwykle istotnych kwestii. Przepisy Kodeksu
postępowania karnego nie wystarczają do określenia sposobu wykonywania zarządu
przymusowego przedsiębiorstwem, a brak możliwości wykorzystania w tym celu regulacji
zawartych w Kodeksie postępowania cywilnego uniemożliwia realizację celu zabezpieczenia
majątkowego. Prokurator prowadzący postępowanie, w ramach którego ustanowiono zarząd
przymusowy
przedsiębiorstwa
Odwołującego,
wyraża
identyczne
stanowisko
– w postanowieniu o ustanowieniu zarządu przymusowego z 18 stycznia 2022 r. dokonano
bowiem konkretyzacji obowiązku zarządcy przymusowego wynikającego z art. 937 § 1 kpc.
Zarząd przymusowy przedsiębiorstwa jako sposób zabezpieczenia majątkowego
w postępowaniu karnym musi być wykonywany przy zastosowaniu regulacji Kodeksu
postępowania cywilnego. W pierwszej kolejności przepisy dotyczące postępowania
zabezpieczającego, w drugiej zaś, na mocy odesłania zawartego w art. 752
4
§ 1 kpc),
dotyczące postępowania egzekucyjnego (w szczególności dotyczące egzekucji
z nieruchomości). Zabezpieczenie w postępowaniu karnym pełni bowiem te same funkcje co
w postępowaniu cywilnym, tj. ma zapewnić możliwość wykonania przyszłego orzeczenia
merytorycznego.
Zatem właściciel przedsiębiorstwa objętego zarządem przymusowym nie tylko że nie może
wykonywać czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu przedsiębiorstwem, ale
tego zarządu został pozbawiony w jakimkolwiek zakresie. Z art. 752
4
§ 1 kpc jednoznacznie
wynika, że obowiązany (tu: podejrzany) właściciel przedsiębiorstwa nie może być zarządcą
zajętego przedsiębiorstwa, co stanowi istotną różnicę w odniesieniu do postępowania
egzekuc
yjnego dotyczącego nieruchomości, gdzie z mocy art. 933 § 1 kpc regułą jest
pozostawienie zarządu nad nieruchomością dłużnikowi. Regulacja ta w pełni koresponduje
z przepisami procedury karnej, skoro zgodnie z art. 292a § 1 kpk zarządcą przymusowym
może być wyłącznie osoba posiadająca licencję doradcy restrukturyzacyjnego, tak samo jak
w przypadku egzekucji z przedsiębiorstwa w postępowaniu cywilnym.
Pozbawienie właściciela przedsiębiorstwa prawa zarządu, co dotyczy przede wszystkim
sfery wewnętrznej działalności przedsiębiorstwa, łączy się ze sferą zewnętrzną, tj.
czynnościami dokonywanymi wobec osób trzecich. Zgodnie z art. 752
5
kpc czynności
prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym podjęte po
ustanowieniu zarządu są nieważne. Tym samym czynność prawna w postaci złożenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonana przez Odwołującego
działającego w osobie właściciela przedsiębiorstwa byłaby nieważna. Stanowisko
Zamawiającego polegające na pominięciu wskazanego przepisu stanowi najistotniejsze
naruszenie prawa przez czynność polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego.
Sąd Najwyższy w postanowieniu z 17 października 2019 r. stwierdza, że zarządca
przymusowy ma prawo do dokonywania czynności zwykłego zarządu przedsiębiorstwem
objętym zarządem przymusowym. Kompetencję tę wywodzi z określonego w art. 292a § 8
kpk zobowiązania zarządcy do zapewnienia ciągłości pracy zabezpieczonego
przedsiębiorstwa. Stanowisko to zostało wprost potwierdzone przez Zamawiającego
w piśmie z 14 marca 2022 r.
Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia
prawa również z tego powodu, że zawarcie umowy w wyniku dokonania wyboru tej oferty
byłoby czynnością zwykłego zarządu, co automatycznie determinuje identyczną kwalifikację
prawną czynności polegającej na złożeniu oferty.
Zamawiający stwierdza, że czynnościami zwykłego zarządu są czynności zachowawcze
o charakterze bieżącym, mające na celu utrzymanie majątku w dotychczasowym stanie
i nieobci
ążanie go nowym ryzykiem prowadzenia działalności gospodarczej, jak zakup
surowców potrzebnych do bieżącej produkcji, bieżąca sprzedaż, wypłata bieżących
wynagrodzeń, odprowadzenie bieżących podatków oraz innych danin publicznych, bieżące
naprawy i konserw
acje maszyn, uiszczanie czynszów najmu lub dzierżawy, zaś złożenie
oferty w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego wykracza poza tak
zdefiniowany zakres działań zarządcy przymusowego. Takie działanie jest bowiem nie tylko
ukierunkowane na kreację nowego stosunku obligacyjnego w obrocie profesjonalnym, który
wiąże się z określonym ryzykiem poniesienia straty majątkowej (np. w postaci kar
umownych). Stanowi ono również czynność prawną, w której przedsiębiorca zobowiązuje się
do określonego działania w przyszłości – realizacji umowy zgodnie ze złożoną ofertą, co już
samo w sobie tworzy więź obligacyjną między stronami takiej czynności (oferent i oblat),
obarczoną ryzykiem majątkowym w postaci możliwość utraty wadium. Stanowisko to jest
oczywiście błędne.
Zamawiający, definiując w ten sposób zakres czynności zwykłego zarządu, ignoruje
podstawowe zasady ekonomii i gospodarki rynkowej. Położenie nacisku na czynności
polegające na spłacie zobowiązań, zakupie surowców, czy konserwacji maszyn pomija
oczywist
y fakt, że podstawową funkcją przedsiębiorstwa jest generowanie przy użyciu jego
składników przychodów (dochodów). Każdy rodzaj działalności gospodarczej jest z definicji
nastawiony na osiąganie zysków. Wykonanie zobowiązania zarządcy do zapewnienia
ciągłości pracy zabezpieczonego przedsiębiorstwa bez zawierania umów handlowych jest
niemożliwe, gdyż brak przychodów nawet w krótkiej perspektywie czasowej może
spowodować utratę płynności, a konsekwencji niewypłacalność. Z tego też powodu jednym
z podstawowyc
h obowiązków zarządcy przymusowego jest prowadzenie aktywnej polityki
sprzedażowej przedsiębiorstwa.
Wbrew stanowisku Zamawiającego sama umowa o udzielenie zamówienia publicznego nie
cechuje się szczególnymi odmiennościami w stosunku do umów handlowych. Znakomita
część umów zawieranych z kontrahentami niezobowiązanymi do stosowania ustawy Prawo
zamówień publicznych zawiera zapisy o karach umownych czy instrumenty zabezpieczające
wykonanie zobowiązań (gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe, akredytywy).
Niewątpliwie umowa o udzielenie zamówienia publicznego jest umową w ramach tzw. obrotu
profesjonalnego, jednak Odwołujący jako producent obuwia przeważającą część swoich
przychodów osiąga z umów sprzedaży (dostawy) hurtowej, które są również obrotem
profesjonalny
m. Prowadzenie szerokiej sieci sprzedaży detalicznej przez producentów jest
zjawiskiem niespotykanym w gospodarce rynkowej.
Przy uwzględnieniu oczywistej okoliczności, że pojęcie zwykłego zarządu przedsiębiorstwem
jest każdorazowo odnoszone do aktualnej sytuacji konkretnego przedsiębiorcy,
w odniesieniu do Odwołującego bieżąca sprzedaż to przede wszystkim sprzedaż w ramach
obrotu profesjonalnego, realizowanego na podstawie umów przewidujących szereg
zabezpieczeń, w tym kar umownych za opóźnienie (zwłokę) w terminach realizacji dostaw.
Zamawiający stwierdza, że umowa o udzielenie zamówienia publicznego „wiąże się
z określonym ryzykiem poniesienia straty majątkowej”, ale każda umowa w obrocie
handlowym wiąże się z określonym ryzykiem poniesienia straty majątkowej, zaś ryzyko
poniesienia straty jest immanentną cechą działalności gospodarczej. Zgodzić się zatem
należy ze stanowiskiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie wyrażonym w wyroku
z 17 grudnia 2024 r., I ACa 835/14, że co do zasady za czynności zwykłego zarządu należy
uznać czynności typowe dla danej sytuacji społeczno-gospodarczej, w jakiej podmiot
dokonujący czynności się znajduje, związane z bieżącym, normalnym tokiem czynności,
jakie zwykle podejmuje lub może podejmować. Są to albo czynności zachowawcze albo
czynności mające na celu przysporzenie majątkowe, jednakże takie, które nie wiążą się
z nowym ryzykiem gospodarczym lub nie polegają na istotnej modyfikacji dotychczasowych
stosunków (tak też: W. Gewald [w:] Prawo upadłościowe. Komentarz, wyd. Il, red. A. J.
Witosz, Warszawa 2021, art. 38(a)). Tak też jest w niniejszej sprawie. Umowa, o zawarcie
której ubiega się Odwołujący, nie wiąże się z nowym ryzykiem gospodarczym i stanowi
emanację jego dotychczasowej działalności.
Próbując ustalić obiektywne kryterium pozwalające na rozdzielenie czynności zwykłego
zarządu od czynności przekraczających zwykły zarząd, praktyka postępowań
restrukturyzacyjnych i w przedmiocie ogłoszenia upadłości posługuje się kryterium wartości
umowy, rozumianej jak maksymalna wartość wynagrodzenia. Oferta Odwołującego
w sposób nie budzący wątpliwości to kryterium również spełnia.
Z wstępnej wersji bilansu wynika, że na koniec 2021 r. Odwołujący posiadał aktywa
o wartości 75.719.521,84 zł, w tym aktywa obrotowe o wartości 72.022.372,22 zł. Z kolei ze
wstępnej wersji rachunku zysku i strat wynika, że w 2021 r. Odwołujący osiągnął z tytułu
sprzedaży produktów (czyli obuwia) przychód netto w wysokości 108.848.663,07 zł, zaś
w roku 2020 r. przychód netto Odwołującego z tego tytułu wyniósł 139.278.480,05 zł. Zysk
Odwołującego z działalności gospodarczej w 2021 r. wyniósł 12.779.561,99 zł, zaś w 2020 r.
32.477.675,45 zł. Złożenie więc oferty na dostawę swojego podstawowego wyrobu
o wartości 650.547,00 zł, stanowiącej niecałe 0,006 przychodu netto w 2021 r. i 0,0047
w 2020 r. nie może być uznane za nadzwyczajne zdarzenie gospodarcze.
Nawet jeśliby twierdzić, że umowy na dostawę obuwia na potrzeby sił zbrojnych cechują się
określoną specyfiką, to Odwołujący wykonał na przestrzeni ostatnich lat szereg takich umów
o znacznie wyższej wartości, co potwierdzają listy referencyjne 3 Regionalnej Bazy
Logistycznej w Krakowie dotyczące umów wykonanych w latach 2018 - 2020 o łącznej
wartości dostaw 107.121.689,58 zł. Powyższe również potwierdza tezę, że zawarcie umowy
na podstawie oferty w ramach postępowania, którego dotyczy odwołanie, mieści się
w ramach zwykłej, bieżącej działalności Odwołującego, co pozwalałoby na złożenie oferty
przez zarządcę przymusowego nawet jeśli jego umocowanie do reprezentacji miałoby
wynikać wyłącznie z art. 292a § 8 kpk.
Odwołujący podkreślił, że ze względu na specyfikę niniejszej sprawy, z ostrożności,
pełnomocnictwo do złożenia odwołania i działania w ramach postępowania odwoławczego
zostało podpisane podpisem kwalifikowanym zarówno przez zarządcę przymusowego, jak
i właściciela przedsiębiorstwa Odwołującego.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem
odwołania.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że jego czynność w ramach
postępowania, polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego i w konsekwencji
unieważnieniu postępowania, była niezgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający zobowiązany był do oceny dokumentacji otrzymanej od
Odwołującego zgodnie z obowiązującymi przepisami. W szczególności musiał ocenić, czy
oferta nie jest wadliwa i czy nie podlega odrzuceniu, co oznaczało, że pod tym kątem
zobowiązany był ocenić okoliczność podpisania oferty Odwołującego samodzielnie przez
zarządcę przymusowego ustanowionego nad przedsiębiorstwem Odwołującego w trybie art.
292a ustawy Kodeks postępowania karnego. W praktyce sprowadzało się to do konieczności
wykładni przepisów regulujących instytucję zarządu przymusowego, w szczególności pod
kątem uprawień do skutecznego podejmowania czynności prawnych. W tym zakresie
Zamawiający skorzystał z wykładni treści przepisu art. 292a kpk, przedstawionej przez Sąd
Najwyższy w postanowieniu z 17 października 2019 r., III PZ 15/19. W uzasadnieniu tego
orzeczenia SN wskazał m.in., że zgodnie z art. 292a § 1 kpk zabezpieczenie wykonania
orzeczenia może nastąpić przez ustanowienie przymusowego zarządu przedsiębiorstwa
i wyznaczenie zarządcy. Przepis ten statuuje odrębny sposób zabezpieczenia wykonania
orzeczenia od zarządu przymusowego określonego w kpc, gdyby bowiem miało być inaczej,
nie byłoby konieczności umieszczenia tego przepisu w Kodeksie postępowania karnego, lecz
wystarczyłoby samo odesłanie z art 292 § 1 kpk, na podstawie którego zabezpieczenie
następuje w sposób wskazany w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego, chyba że
ustawa stanowi inaczej. Należy zatem uznać, że zabezpieczenie w drodze ustanowienia na
podstawie art. 292a § 1 kpk zarządu przymusowego jest właśnie sposobem zabezpieczenia,
który nie jest wskazany w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego. W związku z tym
przy wykładni tego artykułu jedynie pomocnicze znaczenie mogą mieć przepisy Kodeksu
postępowania cywilnego dotyczące zarządu przymusowego, bowiem zarząd przymusowy
określony w art. 292a § 1 kpk nie jest tym samym zarządem przymusowym. o którym mowa
w kpc. Przepisy Kodeksu postępowania karnego nie regulują, czy zarząd przymusowy
ustanawiany jest zamiast, czy obok zwykłego zarządu przedsiębiorstwa, ani też tego, jakie
uprawnienia przysługują zarządcy. W art. 292a § 8 kpk określono jedynie zadania zarządcy
przymusowego, wskazując, że zapewnia ciągłość pracy zabezpieczonego przedsiębiorstwa
oraz przekazuje sądowi lub prokuratorowi posiadane informacje mające znaczenie dla
toczącego się postępowania, w szczególności o sposobie i okolicznościach wykorzystania
tego przedsiębiorstwa do popełnienia przestępstwa lub ukrycia osiągniętej z niego korzyści
oraz o rzeczach i dokumentach mogących stanowić dowód w sprawie, Ponadto w § 9
wskazano, że zarządca sporządza spis składników majątku i praw majątkowych
przedsiębiorstwa i przekazuje go prokuratorowi lub sądowi, który wydał postanowienie
o zabezpieczeniu. Przy czym właściciel lub inna osoba kierująca przedsiębiorstwem w jego
imieniu może wnosić do prokuratora lub sądu, który wydał postanowienie o zabezpieczeniu,
o wyłączenie określonych składników majątku lub praw majątkowych z zabezpieczenia, co
wskazuje, że ustanowienie zarządcy przymusowego nie powoduje likwidacji czy zakończenia
działania normalnego zarządu przedsiębiorstwa, skoro osoba kierująca przedsiębiorstwem
nadal może wnosić o podjęcie określonych czynności.
Zgodnie bowiem z
Kodeksem postępowania cywilnego zarząd przymusowy ustanowiony nad
przedsiębiorstwem wykonuje się według przepisów o zarządzie w toku egzekucji
z nieruchomości. W związku z tym zastosowanie znajduje art. 931 § 2 kpc, w którym
przewidziano, że jeżeli prawidłowe sprawowanie zarządu tego wymaga, sąd odejmie
dłużnikowi zarząd i ustanowi innego zarządcę; to samo dotyczy ustanowionego zarządcy.
W przepisie tym wprost zatem przewidziano, że ustanowienie zarządu następuje przez dwie
czynności, a mianowicie odjęcie zarządu dłużnikowi i ustanowienie innego zarządcy. Z kolei
art. 292a § 1 kpk stanowi już tylko o ustanowieniu przymusowego zarządu przedsiębiorstwa
i wyznaczeniu zarządcy, nie wskazując w żaden sposób. aby ustanowienie tego zarządu
następowało po odjęciu go dotychczasowemu zarządowi. Gdyby zatem ustanowienie
zarządu przymusowego następowało w sposób określony w przepisach Kodeksu
postępowania cywilnego, do którego odsyła art. 292 § 1 kpk, nie byłoby wątpliwości, że
zastosowanie ma również Kodeks postępowania cywilnego i zarząd przymusowy następuje
po odjęciu zarządu dotychczasowemu zarządowi. Jednak art. 292a kpk wprowadza swoistą
instytucję zarządu przymusowego, która jest odrębna od zarządu przymusowego. o którym
mowa w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego, zatem nie można stosować do niego
przepisów tego kodeksu, bowiem art. 292a kpk do nich nie odsyła.
W związku z powyższym, ponieważ Kodeks postępowania karnego nie przewiduje odjęcia
zarządu dotychczasowemu zarządcy, należy uznać, że zarząd przymusowy ustanowiony na
podstawie art. 292a § 1 kpk istnieje obok zwykłego zarządu przedsiębiorstwa i ma
realizować zadania określone w art. 292a § 8 i 9 kpk.
Art. 752
4
§ 1 kpc stanowi, że zarządca zajętej nieruchomości obowiązany jest wykonywać
czynności potrzebne do prowadzenia prawidłowej gospodarki. Ma on prawo pobierać
zamiast dłużnika wszelkie pożytki z nieruchomości, spieniężać je w granicach zwykłego
zarządu oraz prowadzić sprawy, które przy wykonywaniu takiego zarządu okażą się
potrzebne. W sprawach wyn
ikających z zarządu nieruchomością zarządca może pozywać
i być pozywany. Przepis ten, choć, jak wyżej wskazano, nie znajdzie wprost zastosowania do
zarządu przymusowego, o którym mowa w art. 292a kpk, to jednak wskazuje na zakres,
w jakim zarządca przymusowy może reprezentować zarządzane przedsiębiorstwo. Jest on
bowiem ograniczony do spraw mieszczących się w granicach zwykłego zarządu i tylko
w tych granicach może on prowadzić sprawy przedsiębiorstwa, pozywać i być pozwanym.
Artykuł 292a kpk nie zawiera żadnych norm, które wprowadzałyby dla zarządcy
przymusowego szerszy zakres reprezentacji i legitymacji sądowej, wręcz przeciwnie, skoro
zarządca taki, poza pewnymi zadaniami, które mają ułatwiać prowadzenie postępowania
w sprawie karnej, ma za zadanie w
zasadzie wyłącznie zapewnienie ciągłości pracy
zabezpieczonego przedsiębiorstwa.
Zamawiający zgadza się z powyższym stanowiskiem SN dotyczącym wykładni przepisu art.
292a kpk.
Zdaniem Zamawiającego przyjęcie, że w ramach zarządu przymusowego właściciel
przedsiębiorstwa objętego takim zarządem jest pozbawiony uprawnienia do dokonywania
czynności prawnych w ramach działalności tego przedsiębiorstwa, czyni w praktyce
bezprzedmiotow
ym rozpatrywania pozostałych zarzutów i konieczność ustalenia, że w stanie
faktycznym sprawy oferta Odwołującego została podpisana przez podmiot do tego
uprawniony. W ocenie Zamawiającego stanowisko Odwołującego jest nieprawidłowe,
a ponadto sprzeczne ze
stanowiskiem zaprezentowanym w dalszej części odwołania.
Jak słusznie wskazał SN, przepisy art. 292 i art. 292a kpk pozostają do siebie w relacji jako
przepis ogólny i szczególny. Oznacza to, że w zakresie ich wykładni zastosowanie ma reguła
lex specialis derogat legi generali
. Jednocześnie przepis szczególny (art. 292a) nie odsyła
w jakimkolwiek zakresie do przepisu ogólnego (art. 292), z którego treści Odwołujący
wyprowadza możliwość stosowania przepisów Kodeksu postępowania cywilnego mających
stanowić podstawę do pozbawienia właściciela przedsiębiorstwa objętego zarządem
przymusowym prawa do dokonywania czynności prawnych w ramach działalności tego
przedsiębiorstwa. Należy wiec przyjąć zgodnie z ww. stanowiskiem SN, że art. 292a kpk
wprowadza swoistą instytucję zarządu przymusowego, która jest odrębna od zarządu
przymusowego, o którym mowa w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego.
W końcowej części odwołania Odwołujący przyznaje właścicielowi przedsiębiorstwa prawo
do dokonywania czynności prawnych w ramach działalności tego przedsiębiorstwa w postaci
uprawnienia do udzielenia pełnomocnictwa do złożenia odwołania i działania w ramach
niniejszego postępowania przez KIO.
Przyjęcie, że złożenie oferty Odwołującego mieściło się w zakresie określonego w art. 292a
§ 8 kpk obowiązku zarządcy przymusowego do zapewnienia ciągłości pracy
zabezpieczonego przedsiębiorstwa, oznaczać będzie, że oferta Odwołującego została
podpisana przez osobę uprawnioną.
Zgodnie z art. 292a § 8 i 9 kpk zarządca zapewnia ciągłość pracy zabezpieczonego
przedsiębiorstwa oraz przekazuje sądowi lub prokuratorowi posiadane informacje mające
znaczenie dla toczącego się postępowania, w szczególności o sposobie i okolicznościach
wykorzystania tego przedsiębiorstwa do popełnienia przestępstwa lub ukrycia osiągniętej
z niego korzyści oraz o rzeczach i dokumentach mogących stanowić dowód w sprawie.
Zarządca sporządza spis składników majątku i praw majątkowych przedsiębiorstwa
i przekazuje go prokuratorowi lub sądowi, który wydał postanowienie o zabezpieczeniu. Jak
widać z powyższego, zadania zarządcy przymusowego wskazane przez ustawodawcę
w większości związane są z poszerzaniem materiału dowodowego w ramach prowadzonego
postępowania karnego. Natomiast jedyne działanie związane bezpośrednio z zarządzaniem
zabezpieczonym przedsiębiorstwem wskazane przez ustawodawcę to zapewnienie ciągłości
jego pracy.
Przepisy art. 292a kpk wprowadzają swoistą instytucję zarządu przymusowego, która jest
odrębna od zarządu przymusowego, o którym mowa w przepisach Kodeksu postępowania
cywilnego. Stanowią one jednie o ustanowieniu takiego zarządu i wyznaczeniu zarządcy,
natomiast w żaden sposób nie wskazują, że ustanowienie tego zarządu następuje zamiast
zwykłego zarządu przedsiębiorstwem tj. przy jednoczesnym odjęciu zarządu
dotychczasowemu zarządcy (np. właścicielowi przedsiębiorstwa). Przepisy te przyznają
osobom sprawującym dotychczasowy zarząd prawo do podejmowania określonych
czynności, co wskazuje, że po ustanowieniu zarządu przymusowego zwykły zarząd
przedsiębiorstwa nie traci automatycznie uprawnień do reprezentowania podmiotu. Przepisy
te nie wskazują, jakie uprawnienia przysługują takiemu zarządcy i określają jedynie zadania,
które ma on realizować. Powyższe prowadzi do konstatacji, że w zakresie instytucji zarządu
przymusowego brak jest podstaw normatywnych do przyjęcia, że ustanowienie go następuje
po odjęciu zarządu przedsiębiorstwem dotychczasowemu zarządowi, co musi prowadzić do
wniosku, że istnieje obok zwykłego zarządu przedsiębiorstwa. Jednocześnie, z uwagi na
fakt, że przepisy regulujące ww. instytucję wskazują jednie zadania, jakie wykonać ma
zarząd przymusowy bez określenia, jakie uprawienia przysługują takiemu zarządowi,
uprawnienia, jakie można mu przypisać, swoim zakresem mogą jedynie służyć realizacji ww.
zadań.
Jak wskazał SN w ww. postanowieniu, zarząd przymusowy jest ograniczony do spraw
mieszczących się w granicach zwykłego zarządu i tylko w tych granicach może on prowadzić
sprawy przedsiębiorstwa, pozywać i być pozwanym, a artykuł 292a kpk nie zawiera żadnych
norm, które wprowadzałyby dla takiego zarządu szerszy zakres reprezentacji. W ocenie
Zamawiającego zadanie określone jako „zapewnienie ciągłości pracy przedsiębiorstwa”
mieści się w ramach pojęcia czynności zwykłego zarządu i nie może ich przekraczać. Taka
interpretacja jest bezsporna między Stronami. Sporną kwestią pozostaje natomiast to, czy
złożenie oferty Odwołującego przekracza, czy też nie, czynności zwykłego zarządu.
Pojęcie czynności zwykłego zarządu nie zostało definiowane przez ustawodawcę, a jego
znaczenie na gruncie przepisów prawa zostało określone przez orzecznictwo sądowe
i poglądy przedstawicieli nauki prawa. W wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 17
grudnia 2014 r., I ACa 835/14, sąd zdefiniował ww. pojęcie wskazując, że za czynności
zwykłego zarządu należy uznać czynności typowe dla danej sytuacji społeczno-
-
gospodarczej, w jakiej podmiot dokonujący czynności się znajduje, związane z bieżącym,
normalnym tokiem czynności, jakie zwykle podejmuje lub może podejmować – są to albo
czynności zachowawcze, albo czynności mające na celu przysporzenie majątkowe, jednakże
takie, które nie wiążą się z nowym ryzykiem gospodarczym lub nie polegają na istotnej
modyfikacji dotychczasowych stosunków. To, iż dana czynność może w kontekście
całokształtu okoliczności rozpatrywanego przypadku zostać uznana za ekonomicznie
uzasadnioną, nie przesądza o kwalifikacji jej jako czynności zwykłego zarządu, albowiem
taką cechą mogą wyróżniać się również czynności przekraczające zwykły zarząd. Będą tu
więc w grę wchodzić takie działania jak zakup surowców potrzebnych do bieżącej produkcji,
bieżąca sprzedaż, wypłata bieżących wynagrodzeń, odprowadzenie bieżących podatków
oraz innych danin publicznych, bieżące naprawy i konserwacje maszyn, uiszczanie
czynszów najmu lub dzierżawy.
W tym kontekście, w ocenie Zamawiającego, należy przyjąć, że złożenie oferty
w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego wykracza poza tak
zdefiniowany zakres czynności zwykłego zarządu. Nie jest to bowiem czynność
o charakterze zachowawczym, ale jest ukierunkowana na kreację nowego stosunku
obligacyjnego w obrocie profesjonalnym, w postaci zawarcia umowy o zamówienie
publiczne, który wiąże się z określonym ryzykiem gospodarczym i prowadzi do istotnej
zmian
y dotychczasowych stosunków prawnych, w jakich funkcjonował przedsiębiorca.
Jednocześnie stanowi ono również czynność prawną, w której przedsiębiorca zobowiązuje
się do określonego działania w przyszłości, tj. realizacji umowy zgodnie ze złożoną ofertą, co
samo w sobie już kreuje nową więź obligacyjną między wykonawcą a zamawiającym,
obarczoną wymiernym ryzykiem finansowym (możliwość w pewnych okolicznościach utraty
wpłaconego wadium).
Prezentowanie przez Odwołującego stanowisko, że złożenie oferty w postępowaniu było
czynnością zwykłego zarządu przedsiębiorstwem Odwołującego, nie daje się pogodzić
z istniejącym stanem prawnym, jaki jest konsekwencją przyjętej przez ustawodawcę
normatywnej konstrukcji instytucji zarządu przymusowego. Skoro bowiem zarząd
prz
ymusowy istnieje obok zarządu dotychczasowego, którego nie uchyla, to przyjęcie
stanowiska Odwołującego odnośnie uprawnień tego pierwszego, w praktyce sprowadza się
do uznania, że w ramach zarządu przedsiębiorstwem istnieje dualizm decyzyjny. Jeżeli
bowiem
przyjmiemy, że zarządca przymusowy uprawniony jest do samodzielnej kreacji sfery
działalności przedsiębiorstwa objętego zajęciem w granicach wykraczających poza stan
takiej działalności, jaki istnieje w momencie ustanowienia tego zarządu, czego wyrazem
będzie przyznanie mu prawa do skutecznego i samodzielnego prowadzenia działalności
takiego przedsiębiorstwa w ramach ubiegania się o nowe kontrakty handlowe i ich
późniejszą realizacje (np. poprzez uprawnienie do skutecznego złożenie oferty), to
w praktyce
brak będzie jakiejkolwiek granicy oddzielającej uprawnienia zarządcy
przymusowego i dotychczasowego zarządu. W takiej sytuacji zarząd przymusowy de facto
będzie miał uprawnienie do prowadzenia działalności gospodarczej zajętego
przedsiębiorstwa bez jakichkolwiek ograniczeń i w tym zakresie stanie się konkurencyjnym
ośrodkiem decyzyjnym wobec zarządu dotychczasowego.
W ocenie Zamawiającego takie stanowisko jest nieracjonalne i nie do pogodzenia z pojęciem
czynności zwykłego zarządu funkcjonującym na gruncie prawa i posiadającego określoną
normatywną treść, która w każdym razie wskazuje, że istnieją dwie grupy czynności,
czynności zwykłego zarządu i przekraczające zwykły zarząd, co do których uprawnienia nie
mogą być tożsame. Poprzez umieszczenie czynności w postaci złożenia oferty
Odwołującego w ramach czynności zwykłego zarządu przedsiębiorstwem, Odwołujący
naruszył jedną z podstawowych reguł wykładni systemowej przepisów prawa, jakim jest
założenie, że system prawa jest niesprzeczny, a w ramach wykładni przepisów prawa nie
można doprowadzać do powstania sprzeczności między obowiązującymi normami
prawnymi. Odwołujący bowiem przy wykładni art. 292a § 8 kpk posługuje się pojęciem
czynności zwykłego zarządu i twierdzi, że złożenie oferty Odwołującego mieści się w ramach
tego pojęcia, co jednocześnie oznacza, że stanowi to realizację określonego w tym przepisie
obowiązku zarządcy przymusowego do „zapewnienia ciągłości pracy zabezpieczonego
przedsiębiorstwa”. Jednocześnie jednak zakres przedmiotowy pojęcia zwykłego zarządu, jaki
przyjmuje Odwołujący, powoduje, że w istocie dochodzi do zaprzeczenia podstawowej
funkcji, jaką ma spełniać ww. pojęcie, tj. do wyodrębnienia czynności wykraczających poza
zwykły zarząd. Tym samym dochodzi do sytuacji, w której na gruncie art. 292a § 8 kpk
pojęcie zwykłego zarządu jest wewnętrznie sprzeczne i pozbawione normatywnej treści.
Ponadto trafność stanowiska Zamawiającego mówiącego o tym, że złożenie oferty
Odwołującego przekracza czynności zwykłego zarządu, a co za tym idzie, że zarządca
przymusowy nie był uprawniony do samodzielnego dokonania takiej czynności, potwierdził
sam Odwołujący, bowiem dla skuteczności czynności prawnej polegającej na udzieleniu
pełnomocnictwa do działania w imieniu Odwołującego w ramach postępowania przed KIO,
potrzebna jest zgoda właściciela przedsiębiorstwa Odwołującego, wyrażona złożeniem
podpisu pod udzieleniem stosownego pełnomocnictwa. Tym samym zgodnie z zasadą
wnioskowania a minori ad maius
, skoro zarządca przymusowy nie był uprawniony do
samodzielne
go umocowania pełnomocnika do reprezentowania w niniejszej sprawie, to tym
bardziej nie był uprawniony do samodzielnego dokonywania czynności prawnych
skutkujących postaniem stosunku prawego, którego dotyczy niniejsze postępowanie.
III Stanowisko Izby
Na
wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publ
icznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. sposób podpisania oferty
Odwołującego, jak też fakt ustanowienia zarządcy przymusowego na przedsiębiorstwie
Odwołującego, zgodnie z art. 291 § 1, art. 292 i art. 292a Kodeksu postępowania karnego,
nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na p
odstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez
Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wzięła pod uwagę dokumenty przedstawione przez Strony jako dowody uznając, że ze
względu na ich charakter mają one status stanowiska Stron, które je złożyły.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 104
ustawy
Kodeks cywilny, art. 292 § 1 ustawy Kodeks postępowania karnego oraz art. 292a §
8 ustawy Kodeks postępowania karnego.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.
Art. 104 ustawy Kodeks cywilny: Jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym
imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy
ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez
umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania.
Art. 292 § 1 ustawy Kodeks postępowania karnego: Zabezpieczenie następuje w sposób
wskazany w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego, chyba że ustawa stanowi inaczej.
Art. 292a § 8 ustawy Kodeks postępowania karnego: Zarządca zapewnia ciągłość pracy
zabezpieczonego przedsiębiorstwa oraz przekazuje sądowi lub prokuratorowi posiadane
informacje mające znaczenie dla toczącego się postępowania, w szczególności o sposobie
i okolicznościach wykorzystania tego przedsiębiorstwa do popełnienia przestępstwa lub
ukrycia osiągniętej z niego korzyści oraz o rzeczach i dokumentach mogących stanowić
dowód w sprawie.
Jak wynika z art. 291 § 1 ustawy Kodeks postępowania karnego, w razie zarzucenia
oskarżonemu popełnienia przestępstwa, za które lub w związku z którym można orzec: 1)
grzywnę, 2) świadczenie pieniężne, 3) przepadek, 4) środek kompensacyjny, 5) zwrot
pokrzywdzonemu lub innemu uprawnion
emu podmiotowi korzyści majątkowej, jaką sprawca
osiągnął z popełnionego przestępstwa, albo jej równowartości – może z urzędu nastąpić
zabezpieczenie wykonania tego orzeczenia na mieniu oskarżonego lub na mieniu, o którym
mowa w art. 45 § 2 Kodeksu karnego, jeżeli zachodzi uzasadniona obawa, że bez takiego
zabezpieczenia wykonanie orzeczenia będzie niemożliwe albo znacznie utrudnione.
Zabezpieczenie następuje w sposób wskazany w przepisach Kodeksu postępowania
cywilnego, chyba że ustawa stanowi inaczej (art. 292 § 1 kpk). Zabezpieczenie może
nastąpić również przez ustanowienie przymusowego zarządu przedsiębiorstwa
i wyznaczenie zarządcy. W postanowieniu określa się przedsiębiorstwo lub jego
zorganizowaną część oraz wskazuje się zarządcę spośród osób posiadających licencję
doradcy restrukturyzacyjnego (art. 292a § 1 kpk). Zarządca zapewnia ciągłość pracy
zabezpieczonego przedsiębiorstwa oraz przekazuje sądowi lub prokuratorowi posiadane
informacje mające znaczenie dla toczącego się postępowania, w szczególności o sposobie
i okolicznościach wykorzystania tego przedsiębiorstwa do popełnienia przestępstwa lub
ukrycia osiągniętej z niego korzyści oraz o rzeczach i dokumentach mogących stanowić
dowód w sprawie (art. 292a § 8 kpk). Zarządca sporządza spis składników majątku i praw
majątkowych przedsiębiorstwa i przekazuje go prokuratorowi lub sądowi, który wydał
postanowienie o zabezpieczeniu. Właściciel lub inna osoba kierująca przedsiębiorstwem
w jego imieniu może wnosić do prokuratora lub sądu, który wydał postanowienie
o zabezpieczeniu, o wyłączenie określonych składników majątku lub praw majątkowych
z zabezpieczenia. (art. 292a § 9 kpk).
Jak wynika z powyższego, regulacje dotyczące kwestii zarządu przymusowego nad
przedsiębiorstwem nie zostały w przepisach Kodeksu postępowania karnego szczególnie
rozbudowane, podobnie zresztą jak w odnośnych przepisach Kodeksu postępowania
cywilnego, w szczególności, jeśli chodzi o uprawnienia i wzajemne stosunki zarządcy
przymusowego oraz właściciela przedsiębiorstwa. Niewątpliwie oba te podmioty istnieją
równolegle i muszą ze sobą o tyle współdziałać, by nie powodować szkody dla samego
przedsiębiorstwa.
Z przywołanego przez Zamawiającego stanowiska Sądu Najwyższego zawartego
w postanowieniu z 17 października 2019 r., sygn. III PZ 15/19, wynika, że oba zarządy
występują równolegle, a sam właściciel przedsiębiorstwa poprzez fakt ustanowienia
zarządcy przymusowego nie zostaje pozbawiony prawa do zarządu.
Odmienny natomiast, przynajmniej częściowo, pogląd został wyrażony w komentarzu pod
red. D. Drajewicza „Kodeks postępowania karnego. Tom I”, wyd. C.H. Beck/Legalis, gdzie
w komentarzu do art. 292a wskazano: „2. Skutki wydania postanowienia o zastosowaniu
przymusowego zarządu. Bezpośrednim skutkiem wydania postanowienia o zastosowaniu
omawianego środka jest objęcie zarządu przedsiębiorstwem przez zarządcę przymusowego
i odebranie zarządu przedsiębiorstwa właścicielowi lub organowi osoby prawnej
sprawującemu dotychczasowy zarząd. Zgodnie z art. 752
5
KPC czynności prawne osób
doty
chczasowo sprawujących zarząd przedsiębiorstwa, podjęte po ustanowieniu zarządu
przymusowego, są nieważne. Odmiennie od procedury cywilnej, z racji natychmiastowej
wykonalności postanowienia o zabezpieczeniu, dla określenie czasu powstania skutków
ustanowi
enia zarządu nie będzie miał znaczenia czas faktycznego objęcia przez zarządcę
przymusowego zarządu przedsiębiorstwem, czy też czas doręczenia zawiadomienia
o objęciu zarządem przymusowym właścicielowi przedsiębiorstwa. Dotknięte nieważnością
będą zatem czynności prawne dotychczasowych zarządców przedsiębiorstwa dokonane po
wydaniu postanowienia o zabezpieczeniu. Dotyczy to także czynności prawnych
podejmowanych względem nieruchomości wchodzących w skład przedsiębiorstwa. Brak jest
możliwości konwalidowania nieważnych czynności przez zarządcę przymusowego. (…)
1. Objęcie zarządu. Podstawowym obowiązkiem zarządcy przymusowego jest objęcie
zarządu przedsiębiorstwem i odsunięcie od zarządu osób sprawujących zarząd przed
dokonaniem zabezpieczenia. W razie utru
dnień w objęciu zarządu, organ stosujący
zabezpieczenie majątkowe zleca komornikowi wprowadzenie zarządcy przymusowego
w zarząd przedsiębiorstwa (art. 933 KPC). 2. Zapewnienie ciągłości pracy przedsiębiorstwa.
Podstawowym zadaniem zarządcy jest zapewnienie ciągłości pracy zabezpieczonego
przedsiębiorstwa. Zarządca kontynuuje działalność gospodarczą przedsiębiorstwa, w tym
produkcyjną, usługową, jest zobowiązany do regulowania zobowiązań wobec kontrahentów,
pracowników. 3. Sporządzenie spisu składników majątku. Zarządca po objęciu zarządu
sporządza spis składników majątku i praw majątkowych przedsiębiorstwa i przekazuje go
prokuratorowi lub sądowi, który wydał postanowienie o zabezpieczeniu oraz na bieżąco
przekazuje sądowi lub prokuratorowi posiadane informacje mające znaczenie dla toczącego
się postępowania, w szczególności o sposobie i okolicznościach wykorzystania tego
przedsiębiorstwa do popełnienia przestępstwa lub ukrycia osiągniętej z niego korzyści oraz
o rzeczach i dokumentach mogących stanowić dowód w sprawie. Obowiązki zarządcy
przymusowego wykraczają zatem poza zarząd przedsiębiorstwa, mając charakter dowodowy
realizują cel procesu karnego. Zarządca może być przesłuchany w charakterze świadka na
okoliczność informacji uzyskanych w toku sprawowania zarządu przedsiębiorstwem,
a dotyczących czynów zabronionych będących przedmiotem rozpoznania w sprawie. (…)
5. Wykonanie obowiązków przez zarządcę nieokreślonych w art. 292a będzie się opierać na
przepisach KPC. Nie znajdują zastosowania przepisy ustawy – Prawo upadłościowe
dotyczące zarządu przedsiębiorstwa przez syndyka. W sprawach wynikających z zarządu
przedsiębiorstwem zarządca może pozywać i być pozywanym (art. 935 § 1 KPC). Zarządcy
nie wolno zaciągać zobowiązań, które nie mogą być zaspokojone z dochodów
przedsiębiorstwa i są gospodarczo uzasadnione (art. 935 § 2 KPC). Ogranicza to możliwość
ponoszenia ryzyka gospodarczego przez zarządcę, a jednocześnie hamuje rozwój
zarządzanego
przedsiębiorstwa.
Czynności
przekraczające
zwykły
zarząd
przedsiębiorstwem wymagają zaś zgody właściciela przedsiębiorstwa i sądu (art. 935 § 3
KPC). Na zarządcy ciąży również obowiązek regularnego, przynajmniej raz w roku,
składania sprawozdań z zarządu i sprawozdań rachunkowych (art. 937 KPC). Zarządca
ponosi odpowiedzi
alność za szkodę wyrządzoną na skutek nienależytego wykonywania
swoich obowiązków (art. 938 KPC). Zarządcy przysługuje zwrot wydatków poniesionych
z własnych funduszów oraz wynagrodzenie (art. 939 § 1 KPC). 6. Dochody przedsiębiorstwa.
Prowadząc gospodarkę przedsiębiorstwa, zarządca pobiera pożytki, spienięża ją, nadwyżkę
dochodów nad wydatkami składa do depozytu sądowego (art. 941 KPC). Z dochodów
pokrywa się nadto przyznane wynagrodzenie zarządcy, zatwierdzone poniesione przez
zarządcę wydatki, należności pracowników, należności podatkowe, koszty ubezpieczenia
(art. 940 KPC). 7.
Skutki realizacji obowiązków zarządcy. Realizacja wymienionych
obowiązków przez zarządcę przymusowego ma zapewnić zachowanie przedsiębiorstwa
w stanie niepogorszonym, ma uniemożliwić zbycie, obciążenie składników przedsiębiorstwa,
poprzez dostarczenie informacji o wykorzystaniu przedsiębiorstwa w działalności
przestępczej ma umożliwić orzeczenie przepadku przedsiębiorstwa lub nałożenia obowiązku
zwrotu osiągniętej z przestępstwa korzyści majątkowej.”
Jednak, w ocenie Izby, oba te poglądy są nie tyle ze sobą sprzeczne, co odnoszą się do
dwóch aspektów zarządu – niewątpliwie oba zarządy występują równolegle o tyle, że sam
właściciel przedsiębiorstwa poprzez fakt ustanowienia zarządcy nie zostaje pozbawiony
prawa do zarządu, jak wskazał Sąd Najwyższy. Sąd Najwyższy nie pogłębił tu swojego
stanowiska, ale, w opinii Izby, należy je odnieść nie tyle do koncepcji dwóch równolegle
i niezależnie od siebie działających zarządców (zarządcy przymusowego i właściciela), co,
w razie ich permanentnych odmiennych koncepcji co do potrzeby podjęcia pewnych
czynności zarządczych, potencjalnie byłoby bardzo szkodliwe dla przedsiębiorstwa, ale
głównie do czynności zwykłego zarządu i czynności przekraczających zwykły zarząd. Zatem
najbardziej racjonalny podział polegałby tu na tym, że zarządca zapewnia ciągłość pracy
zabezpieczonego przedsiębiorstwa, czyli dokonuje czynności zwykłego zarządu, natomiast
właściciel lub zarządca za zgodą lub przy współdziałaniu właściciela, a także po uzyskaniu
zgody sądu – czynności przekraczających zwykły zarząd. Podział taki zdaje się godzić oba
powyżej przywołane poglądy co do udziału właściciela w zarządzie przedsiębiorstwem, jak
też realizować cel ustanowienia zarządu przymusowego, która to instytucja nie miałaby
sensu, gdyby bieżący zarząd przedsiębiorstwem pozostawić właścicielowi. Pozostałe
czynności zarządcy nie są bowiem celem instytucjonalnym samym w sobie, lecz raczej
pobocznym
– ostatecznie od zbierania dowodów w postępowaniu karnym jest prokurator,
a nie zarządca.
Jednak powyższe rozważania o wzajemnych stosunkach zarządcy i właściciela
przedsiębiorstwa nie są celem Izby, ponieważ w spornym stanie faktycznym kwestionowanej
oferty nie podpisał właściciel przedsiębiorstwa, lecz zarządca. Tym samym dla
rozstrzygnięcia sporu istotne jest stwierdzenie, czy zarządca ten był uprawniony do
podpisania takiej oferty.
Jak wskazano w stanowiskach Stron, nie jest pomiędzy nimi sporne, że zarządca
uprawniony jest do dokony
wania czynności zwykłego zarządu. Pogląd ten został wyrażony
także w przywołanym postanowieniu Sądu Najwyższego oraz zacytowanym komentarzu.
Sporne jest natomiast, czy złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu wchodzi
w zakres czynności zwykłego zarządu, czy też je przekracza. Przy czym, w opinii Izby,
zbędne jest tu rozważanie, czy powyższe dotyczyłoby wszystkich postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, ponieważ rzeczywiście w dużej mierze mogłoby to zależeć od
wartości kontraktu i zakresu zobowiązania przedsiębiorstwa, które w jego wyniku byłoby
podjęte. W opinii Izby osią rozróżnienia pomiędzy czynnościami zwykłego zarządu
i przekraczającymi zwykły zarząd nie jest też sama okoliczność, czy jest to zamówienie
„publiczne”, czy „prywatne”. Kwestie takie jak kary umowne, wadia czy kłopotliwi
zleceniodawcy nie są bowiem cechą wyłącznie związaną z zamówieniami publicznymi. Nie
ma też żadnego racjonalnego powodu, by wskazywać, że samo zawarcie kontraktu
w reżimie zamówień publicznych oznacza, że czynność przekracza zakres zwykłego zarządu
– w szczególności bowiem nie mogłyby działać podmioty, których całość lub gros
działalności jest związane z działaniem na rynku zamówień publicznych.
Jak podkreślał Odwołujący, powołując się na dane przedsiębiorstwa z roku 2020 i 2021,
przedmiotowa umowa z Zamawiającym, którego dotyczyła odrzucona oferta, należy do sfery
zwykle prowadzonej przez niego działalności przedsiębiorstwa, tj. produkcji i sprzedaży
obuwia, w tym sprzedaży dla jednostek wojskowych, oraz jest jedynie jednym z wielu
kontraktów tego typu, który zawiera w swojej bieżącej działalności, a jego wartość nie
stanowi nawet 1% przychodów, czy też dochodów, które osiąga w ciągu roku. Tym samym,
zdaniem Izby, złożenie tego typu oferty, a następnie zawarcie w tym zakresie umowy, można
uznać za czynność wchodzącą w zakres czynności zwykłego zarządu przedsiębiorstwem,
we wcześniejszym stanowisku Zamawiającego określoną jako „bieżącą sprzedaż”, czy też
bieżącą produkcję. Jak wskazano również w przywołanym komentarzu, zadaniem zarządcy
w ramach zapewnienia ciągłości pracy zabezpieczonego przedsiębiorstwa jest kontynuacja
działalności gospodarczej przedsiębiorstwa, w tym produkcyjnej i usługowej, a także
a contrario
– zaciąganie zobowiązań, które mogą być zaspokojone z dochodów
przedsiębiorstwa i są gospodarczo uzasadnione.
Należy tu podkreślić, że zarząd przymusowy dotyczy tu w pełni funkcjonującego
przedsiębiorstwa, a nie takiego, którego działalność jest wygaszana jak np. w przypadku
upadłości lub likwidacji. Zatem do jego bieżącego funkcjonowania (zapewnienia ciągłości
jego pracy) niewystarczające jest jedynie prowadzenie działalności zmierzającej do
kontynuacji wcześniej zawartych kontraktów, czy ich wygaszanie. Zasadą działania
prawidłowo działającego przedsiębiorstwa jest bowiem ciągłe poszukiwanie nowych
odbiorców towarów i usług, a więc i zawieranie nowych kontraktów, a rzadko które
przedsiębiorstwo jest w stanie długotrwale funkcjonować jedynie w oparciu o kontynuację już
zawartych umów. Nie wiadomo zaś, przez jaki okres taki zarząd potrwa, z dużą zaś dozą
prawdopodobieństwa może on być długotrwały. Przyjęcie koncepcji braku możliwości
zawierania nowych umów w ramach „zwykłego zarządu” przedsiębiorstwem prowadziłoby
więc w konsekwencji do realnej groźby doprowadzenia przedsiębiorstwa do upadłości,
podobnie jak uzyskiwanie zgody sądu na każdy, nawet mały kontrakt (w praktyce bowiem
wykonawca nie byłby w stanie złożyć w terminie oferty) – a nie taki jest cel instytucji
zabezpieczenia, o której mowa w art. 291 i nast. ustawy Kodeks postępowania karnego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji nakazując Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert dla zadania nr 1 postępowania, którego dotyczy sporna oferta.
Co zaś do faktu, że pełnomocnictwo dla pełnomocnika Odwołującego zostało podpisane
zarówno przez zarządcę przymusowego, jak i właściciela przedsiębiorstwa, to, w ocenie
Izby, nie wynika z niego nic ponad to, na co wskazywał Odwołujący, tj. że ze względu na to,
że spór dotyczył prawa do reprezentacji Odwołującego, aby uniknąć zwrotu lub odrzucenia
odwołania, z ostrożności obie osoby złożyły swoje podpisy na pełnomocnictwie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; a Izba zasądza od zamawiającego na
rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1. uwzg
lędnia odwołanie i nakazuje 2 Regionalnej Bazie Logistycznej: unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla
zadania nr 1, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego DEMAR M. D. oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert dla zadania nr 1
postępowania,
2.
kosztami postępowania obciąża 2 Regionalną Bazę Logistyczną i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DEMAR M. D. tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od 2 Regionalnej Bazy Logistycznej na rzecz Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego DEMAR M. D. kwotę 18 617 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia
pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prze
wodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 767/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 2 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2022
roku
– obuwie z podziałem na 5 części (zadania)” na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej p
od numerem 2022/S 027068305. Wartość zamówienia przekracza progi
unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – zarządca przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego DEMAR M. D.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez bezpodstawne zastosowanie w sytuacji, gdy oferta złożona
przez Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, w związku z naruszeniem:
1. art. 104 ustawy Kodeks cywilny poprzez bezpodstawne zastosowanie w sytuacji, gdy
oferta Odwołującego była ważna z uwagi na to, że została złożona (podpisana) przez osobę
uprawnioną do reprezentacji Odwołującego oraz art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych z racji teg
o, że w przypadku złożenia choćby jednej oferty nie podlegającej
odrzuceniu, brak jest podstaw do umorzenia postępowania o udzielenie zamówienia;
2. art. 292 § 1 ustawy Kodeks postępowania karnego poprzez jego nieprawidłową wykładnię
sprowadzającą się do stwierdzenia, że do wykonania zabezpieczenia majątkowego
zastosowanego w postępowaniu karnym w postaci zarządu przymusowego nad
przedsiębiorstwem podejrzanego nie stosuje się przepisów ustawy Kodeks postępowania
cywilnego, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 752
4
§ 11 kpc i art. 752
5
kpc
poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy właściciel przedsiębiorstwa objętego zarządem
przymusowym w postępowaniu karnym jest całkowicie pozbawiony uprawnienia do
dokonywania czynności prawnych w ramach działalności tego przedsiębiorstwa;
3. art. 292a § 8 ustawy Kodeks postępowania karnego poprzez nieprawidłową wykładnię
tego przepisu sprowadzającą się do ustalenia, że oferta złożona przez Odwołującego nie
mieści się w zakresie obowiązku zarządcy przymusowego do zapewnienia ciągłości pracy
zabezpieczonego przedsiębiorstwa (rozumianego jako uprawnienie do dokonywania
czynności zwykłego zarządu przedsiębiorstwem objętym zajęciem), podczas gdy z uwagi na
treść oferty oraz skalę działalności gospodarczej Odwołującego złożenie oferty było
czynnością zwykłego zarządu przedsiębiorstwem Odwołującego.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci unieważnienia
postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego, następnie nakazanie ponownej oceny
ofer
ty Odwołującego, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów
zastępstwa w ramach postępowania.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że Odwołujący złożył ofertę w zakresie zadania nr 1 –
dostawa butów filcowo-gumowych wzór 03 z wkładami filcowymi, zgodnie z WDTF wzór
902A/MON. Oferta opiewała na 4100 par obuwia (w tym ilość gwarantowana 2600 par),
z ceną ofertową 650.547,00 zł. Oferta została podpisana przez zarządcę przymusowego
przedsiębiorstwa
Odwołującego,
kwalifikowanego
doradcę
restrukturyzacyjnego,
ustanowionego na podstawie postanowienia z 18 stycznia 2022 r. prokuratora Prokuratury
Okręgowej w Warszawie.
Pismem z 14 marca 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu
postępowania z powodu odrzucenia oferty Odwołującego, która była jedyną ofertą złożoną
w ramach postępowania.
Jak wynika z treści pisma Zamawiającego, podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było
stwierdzenie, że stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
oferta ta była nieważna na podstawę odrębnych przepisów (innych niż ustawa Prawo
zamówień publicznych), tj. art. 104 Kodeksu cywilnego, w świetle którego jednostronna
czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu jest nieważna.
Odwołujący nie kwestionuje sposobu wykładni zarówno art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak i art. 104 Kodeksu cywilnego, dokonanej przez Zamawiającego,
gdyż złożenie oferty jest to jednostronna czynność prawna i jej złożenie przez osobę
nieuprawnioną do reprezentowania wykonawcy powoduje konieczność odrzucenia takiej
oferty. Jednak w realiach niniejszej sprawy brak było podstaw do zastosowania wskazanych
przepisów, gdyż oferta Odwołującego została podpisana przez umocowaną do tego osobę.
Tym samym zaś nie było podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Osią sporu prawnego, jaki zaistniał pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, jest
bezkrytyczne odwołanie się przez Zamawiającego do poglądu Sądu Najwyższego
wyrażonego w postanowieniu z 17 października 2019 r., III PZ 15/19, OSNP 2020, nr 10,
poz. 108. Pomijając kontekst sytuacyjny tamtej sprawy, całkowicie oderwany od sprawy
niniejszej (kwestia legitymacji procesowej w postępowaniu sądowym w sprawach z zakresu
prawa pracy), jak również obowiązujący w Polsce system źródeł prawa (nie są nimi – poza
wyrokami Trybunału Konstytucyjnego – orzeczenia sądowe), stanowisko Sądu Najwyższego
wyrażone w powołanym postanowieniu jest całkowicie nieprawidłowe oraz prowadzi do
konsekwencji wypaczających sens postępowania karnego w zakresie instytucji
zabezpieczenia majątkowego. Według Sądu Najwyższego zarząd przymusowy z art. 292a §
1 kpk i
stnieje obok zwykłego zarządu przedsiębiorstwa, gdyż art. 292a § 1 kpk odsyła do art.
291 § 1 kpk, podczas gdy wystarczyłoby samo odesłanie z art. 292 § 1 kpk, na podstawie
którego zabezpieczenie następuje w sposób wskazany w przepisach Kodeksu postępowania
cywilnego, chyba że ustawa stanowi inaczej. Należy zatem uznać, że zabezpieczenie
w drodze ustanowienia na podstawie art. 292a § 1 kpk zarządu przymusowego jest właśnie
sposobem zabezpieczenia, który nie jest wskazany w przepisach Kodeksu postępowania
cywilnego.
Po pierwsze, zastosowanie elementarnych zasad wykładni językowej i systemowej prowadzi
do wniosku, że zawarte w art. 292a § 1 kpk odesłanie do art. 291 § 1 kpk oznacza, że zarząd
przymusowy ustanowiony na przedsiębiorstwie podejrzanego jest środkiem zabezpieczenia
majątkowego w postępowaniu karnym. Art. 292 § 1 kpk stanowi zaś, że zabezpieczenie
następuje w sposób wskazany w przepisach kpc, chyba że ustawa stanowi inaczej
(a stanowi inaczej w zakresie obowiązków informacyjnych określonych w art. 292a § 8 kpk,
obowiązku sporządzenia spisu inwentarza i możliwości wyłączenia określonych składników
z zajęcia przewidzianych w art. 292a § 9 kpk – kwestie te nie są uregulowane w kpc).
Zestawienie tych przepisów w żaden sposób nie pozwala na przyjęcie tezy, że zarząd
przymusowy przedsiębiorstwa jest jako jedyny środek zabezpieczenia wyłączony
z zastosowania reguł przewidzianych w ustawy Kodeks postępowania cywilnego.
Po drugie, stwierdzenie „że zabezpieczenie w drodze ustanowienia na podstawie art. 292a §
1 kpk zarządu przymusowego jest właśnie sposobem zabezpieczenia, który nie jest
wskazany w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego” jest sprzeczne z treścią
przepisów kpc, które przewidują środek zabezpieczenia w postaci zarządu przymusowego
ustanowion
ego nad przedsiębiorstwem, co wynika wprost z art. 752
4
kpc. Z jednej strony
Sąd Najwyższy odmawia możliwości zastosowania przepisów Kodeksu postępowania
cywilnego do zarządu przymusowego w postępowaniu karnym, z drugiej zaś wprost te
przepisy przytacza ja
ko podstawę do określenia sposobu wykonywania tego zarządu.
Po trzecie, stanowisko takie oznaczałoby, że nie istnieją żadne normatywne zasady
określające sposób wykonania tego środka zabezpieczenia majątkowego w postępowaniu
karnym. Instytucja zabezpieczen
ia majątkowego jest niewątpliwie istotną ingerencją organów
państwa w sferę własności obywateli. Rozwiązanie takie jest więc nie do zaakceptowania ze
względu na gwarancje procesowe podejrzanego, stanowiące fundament postępowania
karnego w demokratycznym pa
ństwie prawa.
Po czwarte, teza, w świetle której podejrzany jest uprawniony do wykonywania czynności
zarządczych wobec zajętego przedsiębiorstwa, prowadzi do skutków niemożliwych do
zaakceptowania z punktu widzenia podstawowego celu zabezpieczenia majątkowego
w postępowaniu karnym – zapewnienia realnej możliwości wykonania przyszłego orzeczenia
w zakresie grzywny oraz środków kompensacyjnych. Jeżeli bowiem podejrzany miałby być
uprawniony do reprezentacji i prowadzenia spraw przedsiębiorstwa, łatwo sobie wyobrazić
sytuację, w której na skutek czynności podejrzanego substancja majątkowa przedsiębiorstwa
zostanie uszczuplona w taki sposób, że zabezpieczenie majątkowe stanie się fikcją. Ponadto
„zarząd własny” takim przedsiębiorstwem stałby się wyśmienitą okazją do popełnienia
kolejnych przestępstw, polegających na udaremnieniu wykonania orzeczenia sądu poprzez
m.in. zbywanie lub ukrywanie składników majątku. Przestępstwa tego można się dopuścić
również, gdy egzekucja dopiero grozi (wydano postanowienie o przedstawieniu zarzutów,
z którym związane jest wysokie prawdopodobieństwo orzeczenia obowiązku naprawienia
szkody).
Po piąte, skoro przedsiębiorstwo może zostać wykorzystane do popełnienia przestępstwa
lub ukrycia osiągniętej z niego korzyści (co ustawodawca wprost stwierdza w art. 292a § 8
kpk) pozostawienie zarządu osobie, co do której istnieją poważne przypuszczenia, że
takowego przestępstwa się dopuściła, rodzi poważne wątpliwości natury etycznej.
Po szóste, stworzenie sytuacji występowania konkurencyjnych zarządów (zarządcy
przymusowego i właściciela przedsiębiorstwa) z natury rzeczy musi rodzić sytuacje
konfliktowe, co z pewnością będzie zakłócać (w krańcowych przypadkach uniemożliwiać)
normalną działalność przedsiębiorstwa. Co również istotne, w takiej sytuacji brak
jakiejkolwiek podstawy prawnej dla rozstrzygania opisywanych sporów kompetencyjnych.
Tym samym możliwość wykonania przez zarządcę zobowiązania zapewnienia ciągłości
pracy zabezpieczonego przedsiębiorstwa stawałaby się iluzoryczna. To samo należy odnieść
do obowiązku do przekazywania sądowi lub prokuratorowi posiadanych informacji mających
znaczenie dla toczącego się postępowania, w szczególności o sposobie i okolicznościach
wykorzystania tego przedsiębiorstwa do popełnienia przestępstwa lub ukrycia osiągniętej
z niego korzyści oraz o rzeczach i dokumentach mogących stanowić dowód w sprawie (art.
292a § 8 kpk). Z oczywistych względów podejrzany nie będzie zainteresowany ułatwieniem
zarządcy przymusowemu wykonania tego obowiązku, a sprzeczność interesów w tej kwestii
wydaje się oczywista.
Po siódme, wykonywanie niejednokrotnie przez kilka lat zarządu przymusowego byłoby
jedynym przypadkiem wykonywania funkcji doradcy restrukturyzacyjnego charytatywnie,
gdyż przepisy procedury karnej nie przewidują wynagrodzenia dla zarządcy przymusowego;
kwestia ta jest natomiast uregulowana w art. 939 § 1 kpc. Zarządca przymusowy musiałby
też z własnych środków pokrywać wydatki związane ze sprawowaniem zarządu.
Z tego powodu stanowisko wyrażone w postanowieniu Sądu Najwyższego z 17 października
2019 r. stanowiłoby wypaczenie istoty zabezpieczenia majątkowego w postępowaniu karnym
i z tego powodu musi zostać zanegowane. Stosowanie tego środka bez możliwości
odwołania się do regulacji zawartych w Kodeksie postępowania cywilnego stoi bowiem
w rażącej sprzeczności z modelem racjonalnego ustawodawcy, który miałby celowo pominąć
(pozostawić bez regulacji) szereg niezwykle istotnych kwestii. Przepisy Kodeksu
postępowania karnego nie wystarczają do określenia sposobu wykonywania zarządu
przymusowego przedsiębiorstwem, a brak możliwości wykorzystania w tym celu regulacji
zawartych w Kodeksie postępowania cywilnego uniemożliwia realizację celu zabezpieczenia
majątkowego. Prokurator prowadzący postępowanie, w ramach którego ustanowiono zarząd
przymusowy
przedsiębiorstwa
Odwołującego,
wyraża
identyczne
stanowisko
– w postanowieniu o ustanowieniu zarządu przymusowego z 18 stycznia 2022 r. dokonano
bowiem konkretyzacji obowiązku zarządcy przymusowego wynikającego z art. 937 § 1 kpc.
Zarząd przymusowy przedsiębiorstwa jako sposób zabezpieczenia majątkowego
w postępowaniu karnym musi być wykonywany przy zastosowaniu regulacji Kodeksu
postępowania cywilnego. W pierwszej kolejności przepisy dotyczące postępowania
zabezpieczającego, w drugiej zaś, na mocy odesłania zawartego w art. 752
4
§ 1 kpc),
dotyczące postępowania egzekucyjnego (w szczególności dotyczące egzekucji
z nieruchomości). Zabezpieczenie w postępowaniu karnym pełni bowiem te same funkcje co
w postępowaniu cywilnym, tj. ma zapewnić możliwość wykonania przyszłego orzeczenia
merytorycznego.
Zatem właściciel przedsiębiorstwa objętego zarządem przymusowym nie tylko że nie może
wykonywać czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu przedsiębiorstwem, ale
tego zarządu został pozbawiony w jakimkolwiek zakresie. Z art. 752
4
§ 1 kpc jednoznacznie
wynika, że obowiązany (tu: podejrzany) właściciel przedsiębiorstwa nie może być zarządcą
zajętego przedsiębiorstwa, co stanowi istotną różnicę w odniesieniu do postępowania
egzekuc
yjnego dotyczącego nieruchomości, gdzie z mocy art. 933 § 1 kpc regułą jest
pozostawienie zarządu nad nieruchomością dłużnikowi. Regulacja ta w pełni koresponduje
z przepisami procedury karnej, skoro zgodnie z art. 292a § 1 kpk zarządcą przymusowym
może być wyłącznie osoba posiadająca licencję doradcy restrukturyzacyjnego, tak samo jak
w przypadku egzekucji z przedsiębiorstwa w postępowaniu cywilnym.
Pozbawienie właściciela przedsiębiorstwa prawa zarządu, co dotyczy przede wszystkim
sfery wewnętrznej działalności przedsiębiorstwa, łączy się ze sferą zewnętrzną, tj.
czynnościami dokonywanymi wobec osób trzecich. Zgodnie z art. 752
5
kpc czynności
prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym podjęte po
ustanowieniu zarządu są nieważne. Tym samym czynność prawna w postaci złożenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonana przez Odwołującego
działającego w osobie właściciela przedsiębiorstwa byłaby nieważna. Stanowisko
Zamawiającego polegające na pominięciu wskazanego przepisu stanowi najistotniejsze
naruszenie prawa przez czynność polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego.
Sąd Najwyższy w postanowieniu z 17 października 2019 r. stwierdza, że zarządca
przymusowy ma prawo do dokonywania czynności zwykłego zarządu przedsiębiorstwem
objętym zarządem przymusowym. Kompetencję tę wywodzi z określonego w art. 292a § 8
kpk zobowiązania zarządcy do zapewnienia ciągłości pracy zabezpieczonego
przedsiębiorstwa. Stanowisko to zostało wprost potwierdzone przez Zamawiającego
w piśmie z 14 marca 2022 r.
Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia
prawa również z tego powodu, że zawarcie umowy w wyniku dokonania wyboru tej oferty
byłoby czynnością zwykłego zarządu, co automatycznie determinuje identyczną kwalifikację
prawną czynności polegającej na złożeniu oferty.
Zamawiający stwierdza, że czynnościami zwykłego zarządu są czynności zachowawcze
o charakterze bieżącym, mające na celu utrzymanie majątku w dotychczasowym stanie
i nieobci
ążanie go nowym ryzykiem prowadzenia działalności gospodarczej, jak zakup
surowców potrzebnych do bieżącej produkcji, bieżąca sprzedaż, wypłata bieżących
wynagrodzeń, odprowadzenie bieżących podatków oraz innych danin publicznych, bieżące
naprawy i konserw
acje maszyn, uiszczanie czynszów najmu lub dzierżawy, zaś złożenie
oferty w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego wykracza poza tak
zdefiniowany zakres działań zarządcy przymusowego. Takie działanie jest bowiem nie tylko
ukierunkowane na kreację nowego stosunku obligacyjnego w obrocie profesjonalnym, który
wiąże się z określonym ryzykiem poniesienia straty majątkowej (np. w postaci kar
umownych). Stanowi ono również czynność prawną, w której przedsiębiorca zobowiązuje się
do określonego działania w przyszłości – realizacji umowy zgodnie ze złożoną ofertą, co już
samo w sobie tworzy więź obligacyjną między stronami takiej czynności (oferent i oblat),
obarczoną ryzykiem majątkowym w postaci możliwość utraty wadium. Stanowisko to jest
oczywiście błędne.
Zamawiający, definiując w ten sposób zakres czynności zwykłego zarządu, ignoruje
podstawowe zasady ekonomii i gospodarki rynkowej. Położenie nacisku na czynności
polegające na spłacie zobowiązań, zakupie surowców, czy konserwacji maszyn pomija
oczywist
y fakt, że podstawową funkcją przedsiębiorstwa jest generowanie przy użyciu jego
składników przychodów (dochodów). Każdy rodzaj działalności gospodarczej jest z definicji
nastawiony na osiąganie zysków. Wykonanie zobowiązania zarządcy do zapewnienia
ciągłości pracy zabezpieczonego przedsiębiorstwa bez zawierania umów handlowych jest
niemożliwe, gdyż brak przychodów nawet w krótkiej perspektywie czasowej może
spowodować utratę płynności, a konsekwencji niewypłacalność. Z tego też powodu jednym
z podstawowyc
h obowiązków zarządcy przymusowego jest prowadzenie aktywnej polityki
sprzedażowej przedsiębiorstwa.
Wbrew stanowisku Zamawiającego sama umowa o udzielenie zamówienia publicznego nie
cechuje się szczególnymi odmiennościami w stosunku do umów handlowych. Znakomita
część umów zawieranych z kontrahentami niezobowiązanymi do stosowania ustawy Prawo
zamówień publicznych zawiera zapisy o karach umownych czy instrumenty zabezpieczające
wykonanie zobowiązań (gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe, akredytywy).
Niewątpliwie umowa o udzielenie zamówienia publicznego jest umową w ramach tzw. obrotu
profesjonalnego, jednak Odwołujący jako producent obuwia przeważającą część swoich
przychodów osiąga z umów sprzedaży (dostawy) hurtowej, które są również obrotem
profesjonalny
m. Prowadzenie szerokiej sieci sprzedaży detalicznej przez producentów jest
zjawiskiem niespotykanym w gospodarce rynkowej.
Przy uwzględnieniu oczywistej okoliczności, że pojęcie zwykłego zarządu przedsiębiorstwem
jest każdorazowo odnoszone do aktualnej sytuacji konkretnego przedsiębiorcy,
w odniesieniu do Odwołującego bieżąca sprzedaż to przede wszystkim sprzedaż w ramach
obrotu profesjonalnego, realizowanego na podstawie umów przewidujących szereg
zabezpieczeń, w tym kar umownych za opóźnienie (zwłokę) w terminach realizacji dostaw.
Zamawiający stwierdza, że umowa o udzielenie zamówienia publicznego „wiąże się
z określonym ryzykiem poniesienia straty majątkowej”, ale każda umowa w obrocie
handlowym wiąże się z określonym ryzykiem poniesienia straty majątkowej, zaś ryzyko
poniesienia straty jest immanentną cechą działalności gospodarczej. Zgodzić się zatem
należy ze stanowiskiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie wyrażonym w wyroku
z 17 grudnia 2024 r., I ACa 835/14, że co do zasady za czynności zwykłego zarządu należy
uznać czynności typowe dla danej sytuacji społeczno-gospodarczej, w jakiej podmiot
dokonujący czynności się znajduje, związane z bieżącym, normalnym tokiem czynności,
jakie zwykle podejmuje lub może podejmować. Są to albo czynności zachowawcze albo
czynności mające na celu przysporzenie majątkowe, jednakże takie, które nie wiążą się
z nowym ryzykiem gospodarczym lub nie polegają na istotnej modyfikacji dotychczasowych
stosunków (tak też: W. Gewald [w:] Prawo upadłościowe. Komentarz, wyd. Il, red. A. J.
Witosz, Warszawa 2021, art. 38(a)). Tak też jest w niniejszej sprawie. Umowa, o zawarcie
której ubiega się Odwołujący, nie wiąże się z nowym ryzykiem gospodarczym i stanowi
emanację jego dotychczasowej działalności.
Próbując ustalić obiektywne kryterium pozwalające na rozdzielenie czynności zwykłego
zarządu od czynności przekraczających zwykły zarząd, praktyka postępowań
restrukturyzacyjnych i w przedmiocie ogłoszenia upadłości posługuje się kryterium wartości
umowy, rozumianej jak maksymalna wartość wynagrodzenia. Oferta Odwołującego
w sposób nie budzący wątpliwości to kryterium również spełnia.
Z wstępnej wersji bilansu wynika, że na koniec 2021 r. Odwołujący posiadał aktywa
o wartości 75.719.521,84 zł, w tym aktywa obrotowe o wartości 72.022.372,22 zł. Z kolei ze
wstępnej wersji rachunku zysku i strat wynika, że w 2021 r. Odwołujący osiągnął z tytułu
sprzedaży produktów (czyli obuwia) przychód netto w wysokości 108.848.663,07 zł, zaś
w roku 2020 r. przychód netto Odwołującego z tego tytułu wyniósł 139.278.480,05 zł. Zysk
Odwołującego z działalności gospodarczej w 2021 r. wyniósł 12.779.561,99 zł, zaś w 2020 r.
32.477.675,45 zł. Złożenie więc oferty na dostawę swojego podstawowego wyrobu
o wartości 650.547,00 zł, stanowiącej niecałe 0,006 przychodu netto w 2021 r. i 0,0047
w 2020 r. nie może być uznane za nadzwyczajne zdarzenie gospodarcze.
Nawet jeśliby twierdzić, że umowy na dostawę obuwia na potrzeby sił zbrojnych cechują się
określoną specyfiką, to Odwołujący wykonał na przestrzeni ostatnich lat szereg takich umów
o znacznie wyższej wartości, co potwierdzają listy referencyjne 3 Regionalnej Bazy
Logistycznej w Krakowie dotyczące umów wykonanych w latach 2018 - 2020 o łącznej
wartości dostaw 107.121.689,58 zł. Powyższe również potwierdza tezę, że zawarcie umowy
na podstawie oferty w ramach postępowania, którego dotyczy odwołanie, mieści się
w ramach zwykłej, bieżącej działalności Odwołującego, co pozwalałoby na złożenie oferty
przez zarządcę przymusowego nawet jeśli jego umocowanie do reprezentacji miałoby
wynikać wyłącznie z art. 292a § 8 kpk.
Odwołujący podkreślił, że ze względu na specyfikę niniejszej sprawy, z ostrożności,
pełnomocnictwo do złożenia odwołania i działania w ramach postępowania odwoławczego
zostało podpisane podpisem kwalifikowanym zarówno przez zarządcę przymusowego, jak
i właściciela przedsiębiorstwa Odwołującego.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem
odwołania.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że jego czynność w ramach
postępowania, polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego i w konsekwencji
unieważnieniu postępowania, była niezgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający zobowiązany był do oceny dokumentacji otrzymanej od
Odwołującego zgodnie z obowiązującymi przepisami. W szczególności musiał ocenić, czy
oferta nie jest wadliwa i czy nie podlega odrzuceniu, co oznaczało, że pod tym kątem
zobowiązany był ocenić okoliczność podpisania oferty Odwołującego samodzielnie przez
zarządcę przymusowego ustanowionego nad przedsiębiorstwem Odwołującego w trybie art.
292a ustawy Kodeks postępowania karnego. W praktyce sprowadzało się to do konieczności
wykładni przepisów regulujących instytucję zarządu przymusowego, w szczególności pod
kątem uprawień do skutecznego podejmowania czynności prawnych. W tym zakresie
Zamawiający skorzystał z wykładni treści przepisu art. 292a kpk, przedstawionej przez Sąd
Najwyższy w postanowieniu z 17 października 2019 r., III PZ 15/19. W uzasadnieniu tego
orzeczenia SN wskazał m.in., że zgodnie z art. 292a § 1 kpk zabezpieczenie wykonania
orzeczenia może nastąpić przez ustanowienie przymusowego zarządu przedsiębiorstwa
i wyznaczenie zarządcy. Przepis ten statuuje odrębny sposób zabezpieczenia wykonania
orzeczenia od zarządu przymusowego określonego w kpc, gdyby bowiem miało być inaczej,
nie byłoby konieczności umieszczenia tego przepisu w Kodeksie postępowania karnego, lecz
wystarczyłoby samo odesłanie z art 292 § 1 kpk, na podstawie którego zabezpieczenie
następuje w sposób wskazany w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego, chyba że
ustawa stanowi inaczej. Należy zatem uznać, że zabezpieczenie w drodze ustanowienia na
podstawie art. 292a § 1 kpk zarządu przymusowego jest właśnie sposobem zabezpieczenia,
który nie jest wskazany w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego. W związku z tym
przy wykładni tego artykułu jedynie pomocnicze znaczenie mogą mieć przepisy Kodeksu
postępowania cywilnego dotyczące zarządu przymusowego, bowiem zarząd przymusowy
określony w art. 292a § 1 kpk nie jest tym samym zarządem przymusowym. o którym mowa
w kpc. Przepisy Kodeksu postępowania karnego nie regulują, czy zarząd przymusowy
ustanawiany jest zamiast, czy obok zwykłego zarządu przedsiębiorstwa, ani też tego, jakie
uprawnienia przysługują zarządcy. W art. 292a § 8 kpk określono jedynie zadania zarządcy
przymusowego, wskazując, że zapewnia ciągłość pracy zabezpieczonego przedsiębiorstwa
oraz przekazuje sądowi lub prokuratorowi posiadane informacje mające znaczenie dla
toczącego się postępowania, w szczególności o sposobie i okolicznościach wykorzystania
tego przedsiębiorstwa do popełnienia przestępstwa lub ukrycia osiągniętej z niego korzyści
oraz o rzeczach i dokumentach mogących stanowić dowód w sprawie, Ponadto w § 9
wskazano, że zarządca sporządza spis składników majątku i praw majątkowych
przedsiębiorstwa i przekazuje go prokuratorowi lub sądowi, który wydał postanowienie
o zabezpieczeniu. Przy czym właściciel lub inna osoba kierująca przedsiębiorstwem w jego
imieniu może wnosić do prokuratora lub sądu, który wydał postanowienie o zabezpieczeniu,
o wyłączenie określonych składników majątku lub praw majątkowych z zabezpieczenia, co
wskazuje, że ustanowienie zarządcy przymusowego nie powoduje likwidacji czy zakończenia
działania normalnego zarządu przedsiębiorstwa, skoro osoba kierująca przedsiębiorstwem
nadal może wnosić o podjęcie określonych czynności.
Zgodnie bowiem z
Kodeksem postępowania cywilnego zarząd przymusowy ustanowiony nad
przedsiębiorstwem wykonuje się według przepisów o zarządzie w toku egzekucji
z nieruchomości. W związku z tym zastosowanie znajduje art. 931 § 2 kpc, w którym
przewidziano, że jeżeli prawidłowe sprawowanie zarządu tego wymaga, sąd odejmie
dłużnikowi zarząd i ustanowi innego zarządcę; to samo dotyczy ustanowionego zarządcy.
W przepisie tym wprost zatem przewidziano, że ustanowienie zarządu następuje przez dwie
czynności, a mianowicie odjęcie zarządu dłużnikowi i ustanowienie innego zarządcy. Z kolei
art. 292a § 1 kpk stanowi już tylko o ustanowieniu przymusowego zarządu przedsiębiorstwa
i wyznaczeniu zarządcy, nie wskazując w żaden sposób. aby ustanowienie tego zarządu
następowało po odjęciu go dotychczasowemu zarządowi. Gdyby zatem ustanowienie
zarządu przymusowego następowało w sposób określony w przepisach Kodeksu
postępowania cywilnego, do którego odsyła art. 292 § 1 kpk, nie byłoby wątpliwości, że
zastosowanie ma również Kodeks postępowania cywilnego i zarząd przymusowy następuje
po odjęciu zarządu dotychczasowemu zarządowi. Jednak art. 292a kpk wprowadza swoistą
instytucję zarządu przymusowego, która jest odrębna od zarządu przymusowego. o którym
mowa w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego, zatem nie można stosować do niego
przepisów tego kodeksu, bowiem art. 292a kpk do nich nie odsyła.
W związku z powyższym, ponieważ Kodeks postępowania karnego nie przewiduje odjęcia
zarządu dotychczasowemu zarządcy, należy uznać, że zarząd przymusowy ustanowiony na
podstawie art. 292a § 1 kpk istnieje obok zwykłego zarządu przedsiębiorstwa i ma
realizować zadania określone w art. 292a § 8 i 9 kpk.
Art. 752
4
§ 1 kpc stanowi, że zarządca zajętej nieruchomości obowiązany jest wykonywać
czynności potrzebne do prowadzenia prawidłowej gospodarki. Ma on prawo pobierać
zamiast dłużnika wszelkie pożytki z nieruchomości, spieniężać je w granicach zwykłego
zarządu oraz prowadzić sprawy, które przy wykonywaniu takiego zarządu okażą się
potrzebne. W sprawach wyn
ikających z zarządu nieruchomością zarządca może pozywać
i być pozywany. Przepis ten, choć, jak wyżej wskazano, nie znajdzie wprost zastosowania do
zarządu przymusowego, o którym mowa w art. 292a kpk, to jednak wskazuje na zakres,
w jakim zarządca przymusowy może reprezentować zarządzane przedsiębiorstwo. Jest on
bowiem ograniczony do spraw mieszczących się w granicach zwykłego zarządu i tylko
w tych granicach może on prowadzić sprawy przedsiębiorstwa, pozywać i być pozwanym.
Artykuł 292a kpk nie zawiera żadnych norm, które wprowadzałyby dla zarządcy
przymusowego szerszy zakres reprezentacji i legitymacji sądowej, wręcz przeciwnie, skoro
zarządca taki, poza pewnymi zadaniami, które mają ułatwiać prowadzenie postępowania
w sprawie karnej, ma za zadanie w
zasadzie wyłącznie zapewnienie ciągłości pracy
zabezpieczonego przedsiębiorstwa.
Zamawiający zgadza się z powyższym stanowiskiem SN dotyczącym wykładni przepisu art.
292a kpk.
Zdaniem Zamawiającego przyjęcie, że w ramach zarządu przymusowego właściciel
przedsiębiorstwa objętego takim zarządem jest pozbawiony uprawnienia do dokonywania
czynności prawnych w ramach działalności tego przedsiębiorstwa, czyni w praktyce
bezprzedmiotow
ym rozpatrywania pozostałych zarzutów i konieczność ustalenia, że w stanie
faktycznym sprawy oferta Odwołującego została podpisana przez podmiot do tego
uprawniony. W ocenie Zamawiającego stanowisko Odwołującego jest nieprawidłowe,
a ponadto sprzeczne ze
stanowiskiem zaprezentowanym w dalszej części odwołania.
Jak słusznie wskazał SN, przepisy art. 292 i art. 292a kpk pozostają do siebie w relacji jako
przepis ogólny i szczególny. Oznacza to, że w zakresie ich wykładni zastosowanie ma reguła
lex specialis derogat legi generali
. Jednocześnie przepis szczególny (art. 292a) nie odsyła
w jakimkolwiek zakresie do przepisu ogólnego (art. 292), z którego treści Odwołujący
wyprowadza możliwość stosowania przepisów Kodeksu postępowania cywilnego mających
stanowić podstawę do pozbawienia właściciela przedsiębiorstwa objętego zarządem
przymusowym prawa do dokonywania czynności prawnych w ramach działalności tego
przedsiębiorstwa. Należy wiec przyjąć zgodnie z ww. stanowiskiem SN, że art. 292a kpk
wprowadza swoistą instytucję zarządu przymusowego, która jest odrębna od zarządu
przymusowego, o którym mowa w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego.
W końcowej części odwołania Odwołujący przyznaje właścicielowi przedsiębiorstwa prawo
do dokonywania czynności prawnych w ramach działalności tego przedsiębiorstwa w postaci
uprawnienia do udzielenia pełnomocnictwa do złożenia odwołania i działania w ramach
niniejszego postępowania przez KIO.
Przyjęcie, że złożenie oferty Odwołującego mieściło się w zakresie określonego w art. 292a
§ 8 kpk obowiązku zarządcy przymusowego do zapewnienia ciągłości pracy
zabezpieczonego przedsiębiorstwa, oznaczać będzie, że oferta Odwołującego została
podpisana przez osobę uprawnioną.
Zgodnie z art. 292a § 8 i 9 kpk zarządca zapewnia ciągłość pracy zabezpieczonego
przedsiębiorstwa oraz przekazuje sądowi lub prokuratorowi posiadane informacje mające
znaczenie dla toczącego się postępowania, w szczególności o sposobie i okolicznościach
wykorzystania tego przedsiębiorstwa do popełnienia przestępstwa lub ukrycia osiągniętej
z niego korzyści oraz o rzeczach i dokumentach mogących stanowić dowód w sprawie.
Zarządca sporządza spis składników majątku i praw majątkowych przedsiębiorstwa
i przekazuje go prokuratorowi lub sądowi, który wydał postanowienie o zabezpieczeniu. Jak
widać z powyższego, zadania zarządcy przymusowego wskazane przez ustawodawcę
w większości związane są z poszerzaniem materiału dowodowego w ramach prowadzonego
postępowania karnego. Natomiast jedyne działanie związane bezpośrednio z zarządzaniem
zabezpieczonym przedsiębiorstwem wskazane przez ustawodawcę to zapewnienie ciągłości
jego pracy.
Przepisy art. 292a kpk wprowadzają swoistą instytucję zarządu przymusowego, która jest
odrębna od zarządu przymusowego, o którym mowa w przepisach Kodeksu postępowania
cywilnego. Stanowią one jednie o ustanowieniu takiego zarządu i wyznaczeniu zarządcy,
natomiast w żaden sposób nie wskazują, że ustanowienie tego zarządu następuje zamiast
zwykłego zarządu przedsiębiorstwem tj. przy jednoczesnym odjęciu zarządu
dotychczasowemu zarządcy (np. właścicielowi przedsiębiorstwa). Przepisy te przyznają
osobom sprawującym dotychczasowy zarząd prawo do podejmowania określonych
czynności, co wskazuje, że po ustanowieniu zarządu przymusowego zwykły zarząd
przedsiębiorstwa nie traci automatycznie uprawnień do reprezentowania podmiotu. Przepisy
te nie wskazują, jakie uprawnienia przysługują takiemu zarządcy i określają jedynie zadania,
które ma on realizować. Powyższe prowadzi do konstatacji, że w zakresie instytucji zarządu
przymusowego brak jest podstaw normatywnych do przyjęcia, że ustanowienie go następuje
po odjęciu zarządu przedsiębiorstwem dotychczasowemu zarządowi, co musi prowadzić do
wniosku, że istnieje obok zwykłego zarządu przedsiębiorstwa. Jednocześnie, z uwagi na
fakt, że przepisy regulujące ww. instytucję wskazują jednie zadania, jakie wykonać ma
zarząd przymusowy bez określenia, jakie uprawienia przysługują takiemu zarządowi,
uprawnienia, jakie można mu przypisać, swoim zakresem mogą jedynie służyć realizacji ww.
zadań.
Jak wskazał SN w ww. postanowieniu, zarząd przymusowy jest ograniczony do spraw
mieszczących się w granicach zwykłego zarządu i tylko w tych granicach może on prowadzić
sprawy przedsiębiorstwa, pozywać i być pozwanym, a artykuł 292a kpk nie zawiera żadnych
norm, które wprowadzałyby dla takiego zarządu szerszy zakres reprezentacji. W ocenie
Zamawiającego zadanie określone jako „zapewnienie ciągłości pracy przedsiębiorstwa”
mieści się w ramach pojęcia czynności zwykłego zarządu i nie może ich przekraczać. Taka
interpretacja jest bezsporna między Stronami. Sporną kwestią pozostaje natomiast to, czy
złożenie oferty Odwołującego przekracza, czy też nie, czynności zwykłego zarządu.
Pojęcie czynności zwykłego zarządu nie zostało definiowane przez ustawodawcę, a jego
znaczenie na gruncie przepisów prawa zostało określone przez orzecznictwo sądowe
i poglądy przedstawicieli nauki prawa. W wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 17
grudnia 2014 r., I ACa 835/14, sąd zdefiniował ww. pojęcie wskazując, że za czynności
zwykłego zarządu należy uznać czynności typowe dla danej sytuacji społeczno-
-
gospodarczej, w jakiej podmiot dokonujący czynności się znajduje, związane z bieżącym,
normalnym tokiem czynności, jakie zwykle podejmuje lub może podejmować – są to albo
czynności zachowawcze, albo czynności mające na celu przysporzenie majątkowe, jednakże
takie, które nie wiążą się z nowym ryzykiem gospodarczym lub nie polegają na istotnej
modyfikacji dotychczasowych stosunków. To, iż dana czynność może w kontekście
całokształtu okoliczności rozpatrywanego przypadku zostać uznana za ekonomicznie
uzasadnioną, nie przesądza o kwalifikacji jej jako czynności zwykłego zarządu, albowiem
taką cechą mogą wyróżniać się również czynności przekraczające zwykły zarząd. Będą tu
więc w grę wchodzić takie działania jak zakup surowców potrzebnych do bieżącej produkcji,
bieżąca sprzedaż, wypłata bieżących wynagrodzeń, odprowadzenie bieżących podatków
oraz innych danin publicznych, bieżące naprawy i konserwacje maszyn, uiszczanie
czynszów najmu lub dzierżawy.
W tym kontekście, w ocenie Zamawiającego, należy przyjąć, że złożenie oferty
w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego wykracza poza tak
zdefiniowany zakres czynności zwykłego zarządu. Nie jest to bowiem czynność
o charakterze zachowawczym, ale jest ukierunkowana na kreację nowego stosunku
obligacyjnego w obrocie profesjonalnym, w postaci zawarcia umowy o zamówienie
publiczne, który wiąże się z określonym ryzykiem gospodarczym i prowadzi do istotnej
zmian
y dotychczasowych stosunków prawnych, w jakich funkcjonował przedsiębiorca.
Jednocześnie stanowi ono również czynność prawną, w której przedsiębiorca zobowiązuje
się do określonego działania w przyszłości, tj. realizacji umowy zgodnie ze złożoną ofertą, co
samo w sobie już kreuje nową więź obligacyjną między wykonawcą a zamawiającym,
obarczoną wymiernym ryzykiem finansowym (możliwość w pewnych okolicznościach utraty
wpłaconego wadium).
Prezentowanie przez Odwołującego stanowisko, że złożenie oferty w postępowaniu było
czynnością zwykłego zarządu przedsiębiorstwem Odwołującego, nie daje się pogodzić
z istniejącym stanem prawnym, jaki jest konsekwencją przyjętej przez ustawodawcę
normatywnej konstrukcji instytucji zarządu przymusowego. Skoro bowiem zarząd
prz
ymusowy istnieje obok zarządu dotychczasowego, którego nie uchyla, to przyjęcie
stanowiska Odwołującego odnośnie uprawnień tego pierwszego, w praktyce sprowadza się
do uznania, że w ramach zarządu przedsiębiorstwem istnieje dualizm decyzyjny. Jeżeli
bowiem
przyjmiemy, że zarządca przymusowy uprawniony jest do samodzielnej kreacji sfery
działalności przedsiębiorstwa objętego zajęciem w granicach wykraczających poza stan
takiej działalności, jaki istnieje w momencie ustanowienia tego zarządu, czego wyrazem
będzie przyznanie mu prawa do skutecznego i samodzielnego prowadzenia działalności
takiego przedsiębiorstwa w ramach ubiegania się o nowe kontrakty handlowe i ich
późniejszą realizacje (np. poprzez uprawnienie do skutecznego złożenie oferty), to
w praktyce
brak będzie jakiejkolwiek granicy oddzielającej uprawnienia zarządcy
przymusowego i dotychczasowego zarządu. W takiej sytuacji zarząd przymusowy de facto
będzie miał uprawnienie do prowadzenia działalności gospodarczej zajętego
przedsiębiorstwa bez jakichkolwiek ograniczeń i w tym zakresie stanie się konkurencyjnym
ośrodkiem decyzyjnym wobec zarządu dotychczasowego.
W ocenie Zamawiającego takie stanowisko jest nieracjonalne i nie do pogodzenia z pojęciem
czynności zwykłego zarządu funkcjonującym na gruncie prawa i posiadającego określoną
normatywną treść, która w każdym razie wskazuje, że istnieją dwie grupy czynności,
czynności zwykłego zarządu i przekraczające zwykły zarząd, co do których uprawnienia nie
mogą być tożsame. Poprzez umieszczenie czynności w postaci złożenia oferty
Odwołującego w ramach czynności zwykłego zarządu przedsiębiorstwem, Odwołujący
naruszył jedną z podstawowych reguł wykładni systemowej przepisów prawa, jakim jest
założenie, że system prawa jest niesprzeczny, a w ramach wykładni przepisów prawa nie
można doprowadzać do powstania sprzeczności między obowiązującymi normami
prawnymi. Odwołujący bowiem przy wykładni art. 292a § 8 kpk posługuje się pojęciem
czynności zwykłego zarządu i twierdzi, że złożenie oferty Odwołującego mieści się w ramach
tego pojęcia, co jednocześnie oznacza, że stanowi to realizację określonego w tym przepisie
obowiązku zarządcy przymusowego do „zapewnienia ciągłości pracy zabezpieczonego
przedsiębiorstwa”. Jednocześnie jednak zakres przedmiotowy pojęcia zwykłego zarządu, jaki
przyjmuje Odwołujący, powoduje, że w istocie dochodzi do zaprzeczenia podstawowej
funkcji, jaką ma spełniać ww. pojęcie, tj. do wyodrębnienia czynności wykraczających poza
zwykły zarząd. Tym samym dochodzi do sytuacji, w której na gruncie art. 292a § 8 kpk
pojęcie zwykłego zarządu jest wewnętrznie sprzeczne i pozbawione normatywnej treści.
Ponadto trafność stanowiska Zamawiającego mówiącego o tym, że złożenie oferty
Odwołującego przekracza czynności zwykłego zarządu, a co za tym idzie, że zarządca
przymusowy nie był uprawniony do samodzielnego dokonania takiej czynności, potwierdził
sam Odwołujący, bowiem dla skuteczności czynności prawnej polegającej na udzieleniu
pełnomocnictwa do działania w imieniu Odwołującego w ramach postępowania przed KIO,
potrzebna jest zgoda właściciela przedsiębiorstwa Odwołującego, wyrażona złożeniem
podpisu pod udzieleniem stosownego pełnomocnictwa. Tym samym zgodnie z zasadą
wnioskowania a minori ad maius
, skoro zarządca przymusowy nie był uprawniony do
samodzielne
go umocowania pełnomocnika do reprezentowania w niniejszej sprawie, to tym
bardziej nie był uprawniony do samodzielnego dokonywania czynności prawnych
skutkujących postaniem stosunku prawego, którego dotyczy niniejsze postępowanie.
III Stanowisko Izby
Na
wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publ
icznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. sposób podpisania oferty
Odwołującego, jak też fakt ustanowienia zarządcy przymusowego na przedsiębiorstwie
Odwołującego, zgodnie z art. 291 § 1, art. 292 i art. 292a Kodeksu postępowania karnego,
nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na p
odstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez
Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wzięła pod uwagę dokumenty przedstawione przez Strony jako dowody uznając, że ze
względu na ich charakter mają one status stanowiska Stron, które je złożyły.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 104
ustawy
Kodeks cywilny, art. 292 § 1 ustawy Kodeks postępowania karnego oraz art. 292a §
8 ustawy Kodeks postępowania karnego.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.
Art. 104 ustawy Kodeks cywilny: Jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym
imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy
ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez
umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania.
Art. 292 § 1 ustawy Kodeks postępowania karnego: Zabezpieczenie następuje w sposób
wskazany w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego, chyba że ustawa stanowi inaczej.
Art. 292a § 8 ustawy Kodeks postępowania karnego: Zarządca zapewnia ciągłość pracy
zabezpieczonego przedsiębiorstwa oraz przekazuje sądowi lub prokuratorowi posiadane
informacje mające znaczenie dla toczącego się postępowania, w szczególności o sposobie
i okolicznościach wykorzystania tego przedsiębiorstwa do popełnienia przestępstwa lub
ukrycia osiągniętej z niego korzyści oraz o rzeczach i dokumentach mogących stanowić
dowód w sprawie.
Jak wynika z art. 291 § 1 ustawy Kodeks postępowania karnego, w razie zarzucenia
oskarżonemu popełnienia przestępstwa, za które lub w związku z którym można orzec: 1)
grzywnę, 2) świadczenie pieniężne, 3) przepadek, 4) środek kompensacyjny, 5) zwrot
pokrzywdzonemu lub innemu uprawnion
emu podmiotowi korzyści majątkowej, jaką sprawca
osiągnął z popełnionego przestępstwa, albo jej równowartości – może z urzędu nastąpić
zabezpieczenie wykonania tego orzeczenia na mieniu oskarżonego lub na mieniu, o którym
mowa w art. 45 § 2 Kodeksu karnego, jeżeli zachodzi uzasadniona obawa, że bez takiego
zabezpieczenia wykonanie orzeczenia będzie niemożliwe albo znacznie utrudnione.
Zabezpieczenie następuje w sposób wskazany w przepisach Kodeksu postępowania
cywilnego, chyba że ustawa stanowi inaczej (art. 292 § 1 kpk). Zabezpieczenie może
nastąpić również przez ustanowienie przymusowego zarządu przedsiębiorstwa
i wyznaczenie zarządcy. W postanowieniu określa się przedsiębiorstwo lub jego
zorganizowaną część oraz wskazuje się zarządcę spośród osób posiadających licencję
doradcy restrukturyzacyjnego (art. 292a § 1 kpk). Zarządca zapewnia ciągłość pracy
zabezpieczonego przedsiębiorstwa oraz przekazuje sądowi lub prokuratorowi posiadane
informacje mające znaczenie dla toczącego się postępowania, w szczególności o sposobie
i okolicznościach wykorzystania tego przedsiębiorstwa do popełnienia przestępstwa lub
ukrycia osiągniętej z niego korzyści oraz o rzeczach i dokumentach mogących stanowić
dowód w sprawie (art. 292a § 8 kpk). Zarządca sporządza spis składników majątku i praw
majątkowych przedsiębiorstwa i przekazuje go prokuratorowi lub sądowi, który wydał
postanowienie o zabezpieczeniu. Właściciel lub inna osoba kierująca przedsiębiorstwem
w jego imieniu może wnosić do prokuratora lub sądu, który wydał postanowienie
o zabezpieczeniu, o wyłączenie określonych składników majątku lub praw majątkowych
z zabezpieczenia. (art. 292a § 9 kpk).
Jak wynika z powyższego, regulacje dotyczące kwestii zarządu przymusowego nad
przedsiębiorstwem nie zostały w przepisach Kodeksu postępowania karnego szczególnie
rozbudowane, podobnie zresztą jak w odnośnych przepisach Kodeksu postępowania
cywilnego, w szczególności, jeśli chodzi o uprawnienia i wzajemne stosunki zarządcy
przymusowego oraz właściciela przedsiębiorstwa. Niewątpliwie oba te podmioty istnieją
równolegle i muszą ze sobą o tyle współdziałać, by nie powodować szkody dla samego
przedsiębiorstwa.
Z przywołanego przez Zamawiającego stanowiska Sądu Najwyższego zawartego
w postanowieniu z 17 października 2019 r., sygn. III PZ 15/19, wynika, że oba zarządy
występują równolegle, a sam właściciel przedsiębiorstwa poprzez fakt ustanowienia
zarządcy przymusowego nie zostaje pozbawiony prawa do zarządu.
Odmienny natomiast, przynajmniej częściowo, pogląd został wyrażony w komentarzu pod
red. D. Drajewicza „Kodeks postępowania karnego. Tom I”, wyd. C.H. Beck/Legalis, gdzie
w komentarzu do art. 292a wskazano: „2. Skutki wydania postanowienia o zastosowaniu
przymusowego zarządu. Bezpośrednim skutkiem wydania postanowienia o zastosowaniu
omawianego środka jest objęcie zarządu przedsiębiorstwem przez zarządcę przymusowego
i odebranie zarządu przedsiębiorstwa właścicielowi lub organowi osoby prawnej
sprawującemu dotychczasowy zarząd. Zgodnie z art. 752
5
KPC czynności prawne osób
doty
chczasowo sprawujących zarząd przedsiębiorstwa, podjęte po ustanowieniu zarządu
przymusowego, są nieważne. Odmiennie od procedury cywilnej, z racji natychmiastowej
wykonalności postanowienia o zabezpieczeniu, dla określenie czasu powstania skutków
ustanowi
enia zarządu nie będzie miał znaczenia czas faktycznego objęcia przez zarządcę
przymusowego zarządu przedsiębiorstwem, czy też czas doręczenia zawiadomienia
o objęciu zarządem przymusowym właścicielowi przedsiębiorstwa. Dotknięte nieważnością
będą zatem czynności prawne dotychczasowych zarządców przedsiębiorstwa dokonane po
wydaniu postanowienia o zabezpieczeniu. Dotyczy to także czynności prawnych
podejmowanych względem nieruchomości wchodzących w skład przedsiębiorstwa. Brak jest
możliwości konwalidowania nieważnych czynności przez zarządcę przymusowego. (…)
1. Objęcie zarządu. Podstawowym obowiązkiem zarządcy przymusowego jest objęcie
zarządu przedsiębiorstwem i odsunięcie od zarządu osób sprawujących zarząd przed
dokonaniem zabezpieczenia. W razie utru
dnień w objęciu zarządu, organ stosujący
zabezpieczenie majątkowe zleca komornikowi wprowadzenie zarządcy przymusowego
w zarząd przedsiębiorstwa (art. 933 KPC). 2. Zapewnienie ciągłości pracy przedsiębiorstwa.
Podstawowym zadaniem zarządcy jest zapewnienie ciągłości pracy zabezpieczonego
przedsiębiorstwa. Zarządca kontynuuje działalność gospodarczą przedsiębiorstwa, w tym
produkcyjną, usługową, jest zobowiązany do regulowania zobowiązań wobec kontrahentów,
pracowników. 3. Sporządzenie spisu składników majątku. Zarządca po objęciu zarządu
sporządza spis składników majątku i praw majątkowych przedsiębiorstwa i przekazuje go
prokuratorowi lub sądowi, który wydał postanowienie o zabezpieczeniu oraz na bieżąco
przekazuje sądowi lub prokuratorowi posiadane informacje mające znaczenie dla toczącego
się postępowania, w szczególności o sposobie i okolicznościach wykorzystania tego
przedsiębiorstwa do popełnienia przestępstwa lub ukrycia osiągniętej z niego korzyści oraz
o rzeczach i dokumentach mogących stanowić dowód w sprawie. Obowiązki zarządcy
przymusowego wykraczają zatem poza zarząd przedsiębiorstwa, mając charakter dowodowy
realizują cel procesu karnego. Zarządca może być przesłuchany w charakterze świadka na
okoliczność informacji uzyskanych w toku sprawowania zarządu przedsiębiorstwem,
a dotyczących czynów zabronionych będących przedmiotem rozpoznania w sprawie. (…)
5. Wykonanie obowiązków przez zarządcę nieokreślonych w art. 292a będzie się opierać na
przepisach KPC. Nie znajdują zastosowania przepisy ustawy – Prawo upadłościowe
dotyczące zarządu przedsiębiorstwa przez syndyka. W sprawach wynikających z zarządu
przedsiębiorstwem zarządca może pozywać i być pozywanym (art. 935 § 1 KPC). Zarządcy
nie wolno zaciągać zobowiązań, które nie mogą być zaspokojone z dochodów
przedsiębiorstwa i są gospodarczo uzasadnione (art. 935 § 2 KPC). Ogranicza to możliwość
ponoszenia ryzyka gospodarczego przez zarządcę, a jednocześnie hamuje rozwój
zarządzanego
przedsiębiorstwa.
Czynności
przekraczające
zwykły
zarząd
przedsiębiorstwem wymagają zaś zgody właściciela przedsiębiorstwa i sądu (art. 935 § 3
KPC). Na zarządcy ciąży również obowiązek regularnego, przynajmniej raz w roku,
składania sprawozdań z zarządu i sprawozdań rachunkowych (art. 937 KPC). Zarządca
ponosi odpowiedzi
alność za szkodę wyrządzoną na skutek nienależytego wykonywania
swoich obowiązków (art. 938 KPC). Zarządcy przysługuje zwrot wydatków poniesionych
z własnych funduszów oraz wynagrodzenie (art. 939 § 1 KPC). 6. Dochody przedsiębiorstwa.
Prowadząc gospodarkę przedsiębiorstwa, zarządca pobiera pożytki, spienięża ją, nadwyżkę
dochodów nad wydatkami składa do depozytu sądowego (art. 941 KPC). Z dochodów
pokrywa się nadto przyznane wynagrodzenie zarządcy, zatwierdzone poniesione przez
zarządcę wydatki, należności pracowników, należności podatkowe, koszty ubezpieczenia
(art. 940 KPC). 7.
Skutki realizacji obowiązków zarządcy. Realizacja wymienionych
obowiązków przez zarządcę przymusowego ma zapewnić zachowanie przedsiębiorstwa
w stanie niepogorszonym, ma uniemożliwić zbycie, obciążenie składników przedsiębiorstwa,
poprzez dostarczenie informacji o wykorzystaniu przedsiębiorstwa w działalności
przestępczej ma umożliwić orzeczenie przepadku przedsiębiorstwa lub nałożenia obowiązku
zwrotu osiągniętej z przestępstwa korzyści majątkowej.”
Jednak, w ocenie Izby, oba te poglądy są nie tyle ze sobą sprzeczne, co odnoszą się do
dwóch aspektów zarządu – niewątpliwie oba zarządy występują równolegle o tyle, że sam
właściciel przedsiębiorstwa poprzez fakt ustanowienia zarządcy nie zostaje pozbawiony
prawa do zarządu, jak wskazał Sąd Najwyższy. Sąd Najwyższy nie pogłębił tu swojego
stanowiska, ale, w opinii Izby, należy je odnieść nie tyle do koncepcji dwóch równolegle
i niezależnie od siebie działających zarządców (zarządcy przymusowego i właściciela), co,
w razie ich permanentnych odmiennych koncepcji co do potrzeby podjęcia pewnych
czynności zarządczych, potencjalnie byłoby bardzo szkodliwe dla przedsiębiorstwa, ale
głównie do czynności zwykłego zarządu i czynności przekraczających zwykły zarząd. Zatem
najbardziej racjonalny podział polegałby tu na tym, że zarządca zapewnia ciągłość pracy
zabezpieczonego przedsiębiorstwa, czyli dokonuje czynności zwykłego zarządu, natomiast
właściciel lub zarządca za zgodą lub przy współdziałaniu właściciela, a także po uzyskaniu
zgody sądu – czynności przekraczających zwykły zarząd. Podział taki zdaje się godzić oba
powyżej przywołane poglądy co do udziału właściciela w zarządzie przedsiębiorstwem, jak
też realizować cel ustanowienia zarządu przymusowego, która to instytucja nie miałaby
sensu, gdyby bieżący zarząd przedsiębiorstwem pozostawić właścicielowi. Pozostałe
czynności zarządcy nie są bowiem celem instytucjonalnym samym w sobie, lecz raczej
pobocznym
– ostatecznie od zbierania dowodów w postępowaniu karnym jest prokurator,
a nie zarządca.
Jednak powyższe rozważania o wzajemnych stosunkach zarządcy i właściciela
przedsiębiorstwa nie są celem Izby, ponieważ w spornym stanie faktycznym kwestionowanej
oferty nie podpisał właściciel przedsiębiorstwa, lecz zarządca. Tym samym dla
rozstrzygnięcia sporu istotne jest stwierdzenie, czy zarządca ten był uprawniony do
podpisania takiej oferty.
Jak wskazano w stanowiskach Stron, nie jest pomiędzy nimi sporne, że zarządca
uprawniony jest do dokony
wania czynności zwykłego zarządu. Pogląd ten został wyrażony
także w przywołanym postanowieniu Sądu Najwyższego oraz zacytowanym komentarzu.
Sporne jest natomiast, czy złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu wchodzi
w zakres czynności zwykłego zarządu, czy też je przekracza. Przy czym, w opinii Izby,
zbędne jest tu rozważanie, czy powyższe dotyczyłoby wszystkich postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, ponieważ rzeczywiście w dużej mierze mogłoby to zależeć od
wartości kontraktu i zakresu zobowiązania przedsiębiorstwa, które w jego wyniku byłoby
podjęte. W opinii Izby osią rozróżnienia pomiędzy czynnościami zwykłego zarządu
i przekraczającymi zwykły zarząd nie jest też sama okoliczność, czy jest to zamówienie
„publiczne”, czy „prywatne”. Kwestie takie jak kary umowne, wadia czy kłopotliwi
zleceniodawcy nie są bowiem cechą wyłącznie związaną z zamówieniami publicznymi. Nie
ma też żadnego racjonalnego powodu, by wskazywać, że samo zawarcie kontraktu
w reżimie zamówień publicznych oznacza, że czynność przekracza zakres zwykłego zarządu
– w szczególności bowiem nie mogłyby działać podmioty, których całość lub gros
działalności jest związane z działaniem na rynku zamówień publicznych.
Jak podkreślał Odwołujący, powołując się na dane przedsiębiorstwa z roku 2020 i 2021,
przedmiotowa umowa z Zamawiającym, którego dotyczyła odrzucona oferta, należy do sfery
zwykle prowadzonej przez niego działalności przedsiębiorstwa, tj. produkcji i sprzedaży
obuwia, w tym sprzedaży dla jednostek wojskowych, oraz jest jedynie jednym z wielu
kontraktów tego typu, który zawiera w swojej bieżącej działalności, a jego wartość nie
stanowi nawet 1% przychodów, czy też dochodów, które osiąga w ciągu roku. Tym samym,
zdaniem Izby, złożenie tego typu oferty, a następnie zawarcie w tym zakresie umowy, można
uznać za czynność wchodzącą w zakres czynności zwykłego zarządu przedsiębiorstwem,
we wcześniejszym stanowisku Zamawiającego określoną jako „bieżącą sprzedaż”, czy też
bieżącą produkcję. Jak wskazano również w przywołanym komentarzu, zadaniem zarządcy
w ramach zapewnienia ciągłości pracy zabezpieczonego przedsiębiorstwa jest kontynuacja
działalności gospodarczej przedsiębiorstwa, w tym produkcyjnej i usługowej, a także
a contrario
– zaciąganie zobowiązań, które mogą być zaspokojone z dochodów
przedsiębiorstwa i są gospodarczo uzasadnione.
Należy tu podkreślić, że zarząd przymusowy dotyczy tu w pełni funkcjonującego
przedsiębiorstwa, a nie takiego, którego działalność jest wygaszana jak np. w przypadku
upadłości lub likwidacji. Zatem do jego bieżącego funkcjonowania (zapewnienia ciągłości
jego pracy) niewystarczające jest jedynie prowadzenie działalności zmierzającej do
kontynuacji wcześniej zawartych kontraktów, czy ich wygaszanie. Zasadą działania
prawidłowo działającego przedsiębiorstwa jest bowiem ciągłe poszukiwanie nowych
odbiorców towarów i usług, a więc i zawieranie nowych kontraktów, a rzadko które
przedsiębiorstwo jest w stanie długotrwale funkcjonować jedynie w oparciu o kontynuację już
zawartych umów. Nie wiadomo zaś, przez jaki okres taki zarząd potrwa, z dużą zaś dozą
prawdopodobieństwa może on być długotrwały. Przyjęcie koncepcji braku możliwości
zawierania nowych umów w ramach „zwykłego zarządu” przedsiębiorstwem prowadziłoby
więc w konsekwencji do realnej groźby doprowadzenia przedsiębiorstwa do upadłości,
podobnie jak uzyskiwanie zgody sądu na każdy, nawet mały kontrakt (w praktyce bowiem
wykonawca nie byłby w stanie złożyć w terminie oferty) – a nie taki jest cel instytucji
zabezpieczenia, o której mowa w art. 291 i nast. ustawy Kodeks postępowania karnego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji nakazując Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert dla zadania nr 1 postępowania, którego dotyczy sporna oferta.
Co zaś do faktu, że pełnomocnictwo dla pełnomocnika Odwołującego zostało podpisane
zarówno przez zarządcę przymusowego, jak i właściciela przedsiębiorstwa, to, w ocenie
Izby, nie wynika z niego nic ponad to, na co wskazywał Odwołujący, tj. że ze względu na to,
że spór dotyczył prawa do reprezentacji Odwołującego, aby uniknąć zwrotu lub odrzucenia
odwołania, z ostrożności obie osoby złożyły swoje podpisy na pełnomocnictwie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; a Izba zasądza od zamawiającego na
rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
