rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-12
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-12
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 845/22
KIO 845/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 roku przez wykonawcę „IZAN+” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez Szpital Kliniczny im. d
r. Józefa Babińskiego SPOZ w Krakowie
przy udziale:
A. wykonawcy Fudeko S
półka Akcyjna z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: CLAR SYSTEM
Spółka Akcyjna, Clar Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, „Solcom -
Bayard” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Poznaniu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 roku przez wykonawcę „IZAN+” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez Szpital Kliniczny im. d
r. Józefa Babińskiego SPOZ w Krakowie
przy udziale:
A. wykonawcy Fudeko S
półka Akcyjna z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: CLAR SYSTEM
Spółka Akcyjna, Clar Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, „Solcom -
Bayard” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Poznaniu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: „IZAN+” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, i:
2
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2
.2. zasądza od „IZAN+” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie na rzecz
zamawiającego: Szpitala Klinicznego im. dr. Józefa
Babińskiego SPOZ w Krakowie kwotę 1 768 zł 64 gr (słownie: tysiąc siedemset
sześćdziesiąt osiem złotych sześćdziesiąt cztery grosze) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa oraz związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 845/22
U z a s a d n i e n i e
Szpital Kliniczny im. d
r. Józefa Babińskiego SPOZ w Krakowie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019
roku -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług kompleksowego
s
przątania i utrzymania czystości”, numer referencyjny: ZP-1/22. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 18 stycznia 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
numer 2022/S 012-026929.
Zamawiający 14 marca 2022 r. przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej
ofer
ty złożonej przez Fudeko S.A. Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca „IZAN+”
sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
wezwania wykonawcy Fudeko S.A.
do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że
wykonawca ten n
ie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione
przez niego r
eferencje, wystawione przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu:
a)
wskazują nie na wykonanie przez wykonawcę co najmniej dwóch usług w ramach
odrębnych umów, lecz na wykonanie ciągłe (nieprzerwane) tej samej usługi na rzecz
tego samego zamawiającego,
b)
wskazują na wykonanie przez wykonawcę usługi na rzecz tego samego
zamawiającego, podczas gdy z warunku udziału w postępowaniu wynika, że należało
go spełnić przez wykonanie dwóch usług na rzecz co najmniej dwóch różnych
zamawiających,
2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie jako najkorzystniejszej wyboru
oferty wykonawcy Fudeko S.A., po
dczas gdy oferta ta nie została zweryfikowana przez
Zamawiającego w zakresie wykazania przez ww. wykonawcę spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) wezwanie wykonawcy Fudeko S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
3) dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt
4 i art. 116 ust. 1 Pzp
Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający w sekcji VII w punkcie 1.4
Specyfikacji Wa
runków Zamówienia (dalej również: „SWZ”) określił warunek udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w brzmieniu: „Warunek zostanie spełniony jeżeli
Wykonawca wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi w ramach odrębnych umów, polegające na
świadczeniu usługi sprzątania w podmiotach wykonujących działalność leczniczą związaną z
całodobową opieką nad pacjentem, o wartości nie mniejszej niż 3 000 000 zł brutto każda z
usług oraz sprzątanej powierzchni powyżej 10 000 m kwadratowych każda z usług.”
Wykonawca Fudeko S.A.
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych z 1 marca 2022 r. złożył stosowne dokumenty, w tym
załącznik nr 2.2 do SWZ - wykaz usług potwierdzający spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. Wykonawca ten wykazał dwie usługi polegające na utrzymaniu w czystości w
Regionalnym Szpitalu w
Kołobrzegu. Jedna z usług miała być wykonywana w okresie
03.05.2017 r. -
31.07.2020 r., druga zaś w okresie 03.08.2020 r. - 02.08.2023 r. Z
prze
dstawionych referencji z 23 lutego 2022 r. wynika jednak, że pierwsza z tych usług była
realizowana przez 36 mi
esięcy od 3 maja 2017 r., co oznacza, że zakończenie jej
wykonywania musiało nastąpić nie z dniem 31 lipca 2020 r., lecz z dniem 2 sierpnia 2020 r.
Jak wynika zaś z referencji z 3 lutego 2022 r., kolejną usługę na rzecz tego samego
zamawiającego wykonawca rozpoczął 3 sierpnia 2022 r. W rzeczywistości jest to więc jedna,
ciągła usługa mająca tożsamy zakres realizacji, która była wykonywana przez tego
wykonawcę od 3 maja 2017 r. po dziś dzień. W związku z powyższym, zdaniem
Odwołującego, wykonawca Fudeko S.A. nie wykazał się wymaganą przez Zamawiającego
zdolnością zawodową niezbędną do realizacji zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem
wykonania dwóch odrębnych (różnych) usług, tymczasem wykonawca dokonał obejścia tego
wymogu, zgłaszając Zamawiającemu wykonanie usług formalnie znajdujących się na dwóch
różnych umowach, zaś w istocie opiewających na tożsamą usługę. Takie działanie jest
niedopuszczalne, gdyż warunek udziału w postępowaniu służy weryfikacji zdolności
wykonawcy do należytej realizacji zamówienia. Wykonanie tożsamej usługi nieprzerwanie na
rzecz tego samego zamawiającego nie potwierdza tej zdolności, gdyż z treści warunku
wynika, że intencją Zamawiającego było, aby wykonawca wykazał się pomyślną współpracą
z zamawiającym w co najmniej dwóch różnych sytuacjach rzeczowo-organizacyjnych. Innymi
słowy, chodziło o potwierdzenie Zamawiającemu, że wykonawca jest zdolny do
wykonywania usług w rozmaitych warunkach lub na rzecz różnych zamawiających, mając na
uwadze, że wystawienie referencji przez jednego zamawiającego i w odniesieniu do
tożsamych usług może wynikać ze specyfiki zamówienia, niewystępującej u Zamawiającego
albo z przyczyn nieobiektywnych.
Zdaniem Odwołującego kolejnym powodem niezgodności przedstawionych referencji
z przedmiotowym warunkiem udzi
ału w postępowaniu jest to, że z ich treści wynika wyraźnie,
iż wykonawca powinien się wykazać wykonaniem dwóch usług na rzecz co najmniej dwóch
(różnych) podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Gdyby było inaczej, Zamawiający
nie użyłby liczby mnogiej w treści warunku, lecz wskazałby, że chodzi o wykonanie dwóch
usług na rzecz podmiotu wykonującego działalność leczniczą. Skoro zaś chodzi o podmioty,
a nie podmiot, jasne jest, że Fudeko S.A. nie spełniła warunku udziału w postępowaniu, gdyż
przedstawi
ła referencje wyłącznie od Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu. Intencją
Zamawiającego było, aby zamówienie wykonał wykonawca posiadający doświadczenie we
współpracy z więcej niż jednym zamawiającym, gdyż poprawne wykonanie usługi na rzecz
jednego tylko zam
awiającego może wynikać z innych przyczyn niż kompetencje wykonawcy.
Następnie Odwołujący przytoczył z art. 128 ust. 1 Pzp i stwierdził, że skoro z
przedstawionych przez Fudeko S.A.
referencji nie wynika spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, to należało wezwać tego wykonawcę do nadesłania podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających jego spełnienie, czemu Zamawiający uchybił.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp
Odwołujący wskazał, że ma on charakter wynikowy. Pierwotnym naruszeniem Pzp jest
wybór oferty wykonawcy Fudeko S.A., która nie została prawidłowo zweryfikowana pod
kątem złożonych przez tego wykonawcę podmiotowych środków dowodowych. Wybór tej
oferty jako najkorzystniejszej jest zatem wtórnym naruszeniem Pzp. Czynność wyboru oferty
jest bowiem wadliwa. Zamówienie powinno zostać udzielone jedynie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami Pzp (art. 17 ust. 2 Pzp).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w
całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający stwierdził, że przedłożone przez
wykonawcę Fudeko S.A. podmiotowe środki dowodowe potwierdzają, iż wykonawca ten
spełnia wymagania określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie
doświadczenia jakim winni legitymować się wykonawcy. Nie wystąpiły zatem wskazane w
art. 128 ust. 1 Pzp przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do wezwania Fudeko S.A. do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci
referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej. W konsekwencji Zamawiający działając na podstawie art. 239 ust. 1 Pzp był
uprawniony do wyboru oferty złożonej przez Fudeko S.A. jako najkorzystniejszej.
Zamawiający podał m.in., że 1 marca 2022 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1
Pzp
wezwał wykonawcę Fudeko S.A., którego oferta została najwyżej oceniona, do
przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 14 marca 2022 r. W
z
akreślonym przez Zamawiającego terminie Fudeko S.A. przedłożyła dokumenty na
okoliczność posiadania wymaganej przez Zamawiającego zdolności technicznej lub
zawodowej, tj.
wykaz usług sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 2.2 do SWZ; list
referencyjny z dnia 23 lutego 2022 r. wystawiony prze
z Regionalny Szpital w Kołobrzegu; list
referencyjny z dnia 03 lutego 2022 r. wystawiony przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu;
Umowę Nr 08/UO/2017 z dnia 25.04.2017 r. zawartą z Regionalnym Szpitalem w Kołobrzegu
wraz z
następującymi załącznikami: nr 2 obejmującym wykaz pomieszczeń oraz metraż
powierzchni oraz
nr 21 stanowiącym Formularz ofertowy. Na podstawie ww. dokumentów
Zamawiający uznał, iż wykonawca ten spełnia określony w Specyfikacji Warunków
Zamówienia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, ponieważ wykazał, że:
1) w okresie od 3 maja 2017 r. przez okres 36 miesięcy zrealizował usługę sprzątania na
rzecz Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu na podstawie Umowy Nr 08/UO/2017 z dnia
25.04.2017 r., która obejmowała powierzchnię 21 106,71 m², a całkowita wartość usługi
wynosiła 8 626 327,92 zł brutto,
2) od 3 sierpnia
2020 r. realizuje na rzecz Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu usługę
sprzątania na podstawie Umowy nr 17/UO/2020 z 3 sierpnia 2020 r., która obejmuje
powierzchnię 21 121,97 m², a całkowitą wartość usługi określono na kwotę 11 196
117,00 zł brutto.
Zamawiający stwierdził, że udzieleniem zamówienia jest zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego, której przedmiotem mogą być usługi, dostawy lub roboty
budowlane, co następuje po przeprowadzeniu przez zamawiającego właściwego
postępowania o udzielenie zamówienia. Przedmiotem umowy (zamówienia) jest zatem
usługa realizowana na zasadach opisanych w tejże umowie, w tym w okresie w niej
wskazanym. Po upływie okresu obowiązywania umowy zamawiający może powierzyć
wykonanie usługi wykonawcy wyłonionemu we właściwym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w którym to postępowaniu zamawiający na nowo opisuje przedmiot usługi
(zamówienia) oraz warunki jej wykonania, w tym okres realizacji. Z tych przyczyn należy
przyjąć, że wykonanie przez Fudeko S.A. zamówienia na utrzymanie w czystości i
prawidłowym stanie budynków Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu najpierw na podstawie
Umowy Nr 08/UO/2017 z dnia 25.04.2017 r., a
następnie po upływie okresu obowiązywania
Umowy Nr 08/UO/2017, na mocy Umowy nr 17/UO/2020 z dnia 03.08.2020 r., to realizacja
dwóch następujących po sobie zamówień publicznych, a w konsekwencji dwóch usług.
Każda z powyższych umów została zawarta w wyniku przeprowadzonego przez Regionalny
Szpital w Kołobrzegu odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Stanowisko
Odwołującego o konieczności traktowania umów zawartych pomiędzy Fudeko
S.A. a Regionalnym Szpitalem w Kołobrzegu jako jednej usługi, nie zasługuje na
uwzględnienie także z tej przyczyny, że zarówno w poprzednim stanie prawnym (art. 142
ustawy z dnia 29 sty
cznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych; t.j. Dz.U. z 2019 r. poz.
1843 z późn. zm.), jak również na gruncie art. 421 obowiązującej ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych, udzielenie zamówienia (zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego) na okres dłuższy niż 4 lata jest co do zasady zabronione. W
konsekwencji usług wykonywanych przez Fudeko S.A. na rzecz Regionalnego Szpitala w
Kołobrzegu na podstawie kolejno zawieranych umów tj. Umowy Nr 08/UO/2017 oraz Umowy
nr 17/UO/2020, nie
można potraktować jako jednej usługi (jednego zamówienia).
W dalszej kolejności Zamawiający zaprzeczył jakoby wymagał od wykonawców
wykazania się realizacją usług na rzecz różnych podmiotów wykonujących działalność
leczniczą. W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (sekcja VII pkt 1.4) Zamawiający
wskazał, że wykonawca winien wykazać realizację co najmniej dwóch usług w ramach
od
rębnych umów w podmiotach wykonujących działalność leczniczą związaną z całodobową
opieką nad pacjentem. W ten sposób Zamawiający sprecyzował kategorię zamawiających
publicznych, którzy powinni być odbiorcami usługi realizowanej przez wykonawcę na
potrzeby
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego
doświadczenia. Natomiast gdyby Zamawiający faktycznie wymagał wykazania usług
zrealizowanych na rzecz odrębnych podmiotów leczniczych, wówczas wyartykułowałby taki
warunek poprzez
zamieszczenie zapisu w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia o
następującym brzmieniu: „Warunek w zakresie zdolności technicznej/zawodowej zostanie
spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwie usługi w ramach odrębnych
umów, polegające na świadczeniu usługi sprzątania w odrębnych podmiotach wykonujących
działalność leczniczą związaną z całodobową opieką nad pacjentem, o wartości nie
mniejszej niż 3 000 000 zł brutto każda z usług oraz sprzątanej powierzchni powyżej 10 000
m kwadratowych każda z usług.” Dokonanie opisu stawianego warunku udziału w
postępowaniu należy do zamawiającego, który opisując warunki udziału w postępowaniu
powinien z jednej strony określić je na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia
i minimalnym, tak aby zapewnić w postępowaniu jak najszerszą konkurencję, z drugiej zaś
strony - na pozio
mie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Przy czym
"niezbędność" należy rozumieć jako taki minimalny poziom wymagań, bez którego
wykonawca nie będzie w stanie wykonać należycie zamówienia. Kierując się tą zasadą
Zamawiający określił wymagane doświadczenie na poziomie co najmniej dwóch usług
zrealizowanych na rzecz podmiotów wykonujących działalność leczniczą nie stawiając
warunku, aby każda z usług była realizowana na rzecz odrębnych/różnych podmiotów
wykonujących działalność leczniczą.
W podsumowaniu Zamawiający podał, że twierdzenie Odwołującego jakoby
Zamawiający wymagał realizacji usług w różnych podmiotach wykonujących działalność
leczniczą stanowi niezgodną z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
wykładnię zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie doświadczenia
wymaganego od wykonawców. W przedmiocie zdolności technicznej lub zawodowej jaką
winni legitymować się wykonawcy Zamawiający jasno i precyzyjnie opisał wszystkie
elementy, które muszą występować łącznie dla wykazania spełniania tego warunku, którymi
są: minimalna liczba zrealizowanych/realizowanych usług sprzątania na podstawie
odrębnych umów, minimalna powierzchnia objęta każdą usługą sprzątania, minimalna
wartość każdej usługi sprzątania, kategoria zamawiających publicznych będących
odbiorcami usług wykonawcy - podmioty wykonujące działalność leczniczą związaną z
całodobową opieką nad pacjentem.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: CLAR SYSTEM
S.A., Clar Serwis sp. z o.o., „Solcom -Bayard” sp. z o.o. skutecznie zgłosili swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, natomiast
wykonawca Fudeko S.A.
(dalej również: „Przestępujący Fudeko”) skutecznie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego W związku z tym
ww. wykonaw
cy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.
W złożonym 11 kwietnia 2022 r. piśmie Przystępujący Fudeko wniósł o:
1) od
rzucenie odwołania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, ewentualnie o
oddalenie odwołania z uwagi na brak legitymacji czynnej po stronie Odwołującego,
wskazując m.in., że Odwołujący nie wykazał, iż przy dokonaniu przez Zamawiającego
wezwania Przy
stępującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych, realnym byłby taki wynik postępowania, w następstwie którego
zostałaby z nim zawarta umowa, a tym samym wskutek naruszenia ustawy mógł on
ponieść szkodę;
2)
w razie nieuwzględnienia ww. wniosku - o oddalenie odwołania jako bezzasadnego,
wskazując m.in., że nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego, jakoby usługi,
których realizację wykazał Przystępujący, celem potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, należało w istocie uznać za jedną, ciągłą usługę o tożsamym
zakresie.
Przystępujący Fudeko stwierdził, że zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu nr 2016/S
250-
461001 z dnia 28 grudnia 2016 r., przedmiotem usługi wykonywanej od 3 maja 2017 r.
do 31 lipca 2020 r.
było Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania w czystości i
prawidłowym stanie sanitarnym budynków, czynności pomocnicze przy pacjencie oraz
sprzątanie terenów zewnętrznych Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu. Zgodnie z
ogłoszeniem o zamówieniu, termin realizacji usługi miał wynosić 36 miesięcy od daty
zawarcia umowy. W wyniku wygranego pr
zetargu, w dniu 25 kwietnia 2017 r. zawarł z
Zamawiającym umowę o zamówienie publiczne, z terminem rozpoczęcia jego realizacji od 3
maja 2017 r. Umowa
o zamówienie publiczne została zawarta na okres 36 miesięcy, więc
okres jej obowiązywania powinien zakończyć się 2 maja 2020 r., a nie jak twierdzi
Odwołujący - 2 sierpnia 2020 r, Jednakże na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp2004,
Przystępujący zawierał z Zamawiającym aneksy przedłużające okres trwania Umowy.
Natomiast zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu nr 2020/S 057-136165 z dnia 20 marca
2020 r.,
dotyczącym usługi wykonywanej obecnie, tj. od 3 sierpnia 2020 r. (data końcowa: 2
sierpnia 2023 r.), przedm
iotem tej usługi jest Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania w
czystości i prawidłowym stanie sanitarnym budynków oraz sprzątanie terenów zewnętrznych
Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu. Już z samej nazwy postępowania jednoznacznie
wynika, że nie było ono kontynuacją poprzednio świadczonej usługi, gdyż z zamówienia
wyłączono „czynności pomocnicze przy pacjencie", a więc przedmiotem zamówienia był inny
zakres usług.
W ocenie Przystępującego Odwołujący dokonał nadinterpretacji intencji
Zamawiającego twierdząc, że pod pojęciem „dwóch usług w podmiotach wykonujących
działalność leczniczą” Zamawiający rozumie dwie usługi wykonywane na rzecz dwóch
„różnych” podmiotów leczniczych, podczas gdy nie wynika to z postawionego przez
Zamawiającego warunku wzięcia udziału w postępowaniu.
Do pisma zostały załączone: kopia ogłoszenia o zamówieniu nr 2016/S 250-461001 z
dnia 28 grudnia 2016 r.; kopia Umowy z dnia 27 kwietnia 2017 r.;
kopia ogłoszenia o
zamówieniu nr 2020/S 057-136165 z dnia 20 marca 2020 r.; kopia Umowy z dnia 03 sierpnia
2020 r.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody
załączone do złożonych ww. pism, a także złożone na rozprawie przez
Odwołującego w postaci umów zawartych przez Fudeko S.A. z Regionalnym Szpitalem w
Kołobrzegu z 2017 i 2020 roku wraz z dokumentami zamówienia i aneksami.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowi
ska Stron i Uczestników postępowania, a także zgromadzone dowody, ustaliła
i
zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący podał, że jego oferta została sklasyfikowana na czwartym miejscu w rankingu
ofert, za ofertą złożoną przez wykonawcę Fudeko S.A., która została sklasyfikowana na
pierwszym mi
ejscu. W konsekwencji, w wypadku uwzględnienia żądań odwołania i w
rezultacie ewentualnego odrzucenia oferty tego wykonawcy, Zamawiający dokona
ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący w takim wypadku w dalszym ciągu ma szansę
na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, gdyż Zamawiający zaznaczył w sekcji VIII, pkt
1.1. SWZ, iż najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji
podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku
podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w konsekwencji
czego możliwe będzie podważanie przez Odwołującego kolejnych ofert, które pierwotnie
zostały ocenione wyżej przez Zamawiającego.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione
przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Zamawiający poinformował wykonawców o zastosowaniu przepisu art. 139 Pzp w
Specyfikacji W
arunków Zamówienia. Wbrew zatem stanowisku Przystępującego Fudeko to,
że oferta Odwołującego na obecnym etapie postępowania plasuje się na czwartej pozycji,
nie oznacza, że sytuacja ta nie mogłaby ulec zmianie. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów odwołania i przystąpienia Zamawiającego do badania i oceny ofert, które w
rankingu ofert
uplasowały się przed ofertą Odwołującego, mogłyby bowiem ewentualnie
pojawić się szanse na ich zakwestionowanie i w konsekwencji korzystne dla Odwołującego
zmiany w tym rankingu
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
postawione przez Odwołującego, w granicach których Izba orzeka.
Ad zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. Z art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 116 ist. 1 Pzp
Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp:
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1
, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie d
o udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Stosownie do art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp:
Warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć: (..) zdolności technicznej lub zawodowej. Z kolei w myśl art. 116 ust. 1 Pzp: W
odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki
dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału
technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W
szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania
odpowiednich no
rm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób
niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
W okolicznościach analizowanej sprawy nie jest sporne, że Przystępujący Fudeko
wykazał, że w wymaganym okresie wykonał/wykonuje usługi spełniające warunek udziału w
postępowaniu określony w sekcji VII pkt 1.4. SWZ co do przedmiotu, wartości, powierzchni
objętej sprzątaniem oraz rodzaju podmiotu, na rzecz którego były lub są świadczone. Spór
dotyczy natomiast sposobu rozumienia tego warunku w
dwóch aspektach, tj. sposobu
rozumienia usług oraz użytego w określeniu warunku wyrazu „podmiotów”, na rzecz których
miały być wykonywane.
Według Odwołującego okoliczność, że świadczenie przez Fudeko S.A.
referencyjnych usług następowało na podstawie dwóch kolejnych umów, zawartych przez
tego samego zamawiającego, oznacza, że w rzeczywistości chodzi o jedną usługę
świadczoną na rzecz jednego podmiotu, podczas gdy warunek dotyczył dwóch usług w
ramach odrębnych umów świadczonych na rzecz różnych zamawiających.
Z
daniem natomiast Zamawiającego oraz Przystępującego Fudeko okoliczność, że
referencyjne usługi były/są świadczone na podstawie ww. dwóch kolejno po sobie
następujących umów, nadto nieznacznie różniących się między sobą co do przedmiotu i
powierzchni, nie oznacza,
że w tym zakresie nie został spełniony warunek udziału w
postępowaniu. Są to bowiem dwie usługi wykonane/wykonywane na podstawie odrębnych
umów, a nie jedna, jak twierdzi Odwołujący. To, że umowy zostały zawarte z tym samym
zamawiającym nie stanowi przeszkody dla uznania spełnienia tego warunku udziału w
postępowaniu przez Przystępującego, bowiem użycie przez Zamawiającego liczby mnogiej
odn
oszącej się do „podmiotów wykonujących działalność leczniczą" jest oczywiste i nie
świadczy o tym, że wykazanie dwóch różnych usług musi być związane z ich wykonaniem na
rzecz dwóch różnych podmiotów.
W ocenie Izby należy zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym przez
Zamawiającego i Przystępującego Fudeko.
Na wstępie zauważenia wymaga, że zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem Izby
zarówno zamawiający, jak i wykonawcy są związani treścią specyfikacji warunków
z
amówienia, która po terminie składania ofert nie może być zmieniana, natomiast powstałe
wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień, w tym zawierających określenie
warunków udziału w postępowaniu, nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy,
bowiem to zamawiający jest autorem tego dokumentu i to jego obciążają ewentualne
negatywne konsekw
encje braku jednoznaczności postanowień SWZ.
Zgodnie z sekcją VII pkt 1.4. SWZ „Warunek w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej zostanie spełniony jeżeli wykonawca wykaże, iż wykonał, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi w
ramach odrębnych umów, polegające na świadczeniu usługi sprzątania w podmiotach
wykonujących działalność leczniczą związaną z całodobową opieką nad pacjentem, o
wartości nie mniejszej niż 3 000 000 zł brutto każda z usług oraz sprzątanej powierzchni
powyżej 10 000 m kwadratowych każda z usług”
Z
e sposobu określenia ww. warunku udziału w postępowaniu wynika, że
Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w
wykonaniu/wykonywaniu co najmniej dwóch usług sprzątania w ramach odrębnych umów,
przy czym nie zaw
arł dodatkowego (poza tym, że mają pochodzić z okresu ostatnich trzech
lat) z
astrzeżenia dotyczącego okresu ich obowiązywania, w tym, że te odrębne umowy nie
mogą być zawarte kolejno jedna po drugiej, jak też nie wprowadził wymogu, aby były to
umowy zawarte z r
óżnymi podmiotami.
Sposób określenia warunku udziału w postępowaniu wskazuje na to, że Zamawiający
usługi łączy z umową, o czym wykonawcy zostali poinformowani w Specyfikacji Warunków
Zamówienia. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie Odwołującego przedstawione na
rozprawie,
z którego wynika, że w okolicznościach analizowanej sprawy usługi należy
traktować odrębnie niż umowy, jak też jego twierdzenie, że wprawdzie były to dwa
zamówienia, ale jedna usługa. Stosownie bowiem do art. 7 pkt 32 Pzp przez zamówienie
należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której
przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót
budowlanych, dostaw lub usług.
Z przedłożonych m.in. przez Odwołującego dowodów w postaci umów z 2017 r i 2020
r., gdzie zamawiającym był Regionalny Szpital w Kołobrzegu wynika, że były one zawarte w
rezultacie dokonania przez tego zamawiającego wyboru oferty w wyniku przeprowadzonego
w reżimie zamówień publicznych postępowania o udzielenie zamówienia.
Tak więc wbrew stanowisku Odwołującego Przystępujący Fudeko wykazał się
wykonaniem/wykonywaniem dwóch usług sprzątania w ramach dwóch umów. Jak wyżej
wskazano wiążąca jest treść SWZ, która określa wskazuje nie tylko na usługi ale też na
umowy, co oznacza, że w okolicznościach analizowanej sprawy twierdzenia Odwołującego
nie znajduj
ą uzasadnienia.
Dowody złożone w postępowaniu, w tym ww. umowy złożone przez Odwołującego,
oraz stanowiska Stron i
Przystępującego Fudeko wskazują, że wykonawca Fudeko S.A.
wykazał, że w okresie od 3 maja 2017 r. przez okres 36 miesięcy należycie zrealizował
usługę sprzątania na rzecz Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu na podstawie umowy Nr
08/UO/2017 z 25 kwietnia
2017 r., która obejmowała powierzchnię 21 106,71 m², a całkowita
wartość usługi wynosiła 8 626 327,92 zł brutto, oraz od 3 sierpnia 2020 r. w sposób należyty
realizuje na rzecz Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu usługę sprzątania na podstawie
umowy nr 17/UO/2020 z 3 sierpnia
2020 r., która obejmuje powierzchnię 21 121,97 m², a
całkowitą wartość usługi określono na kwotę 11 196 117,00 zł brutto.
Oznacza to
, że Zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca ten wykazał spełnianie
wymogu
wykazania się wykonaniem dwóch usług sprzątania realizowanych na podstawie
odrębnych umów. Nie jest bowiem sporne, że zasadniczym przedmiotem tych umów była
usługa sprzątania. To, że pierwsza z tych umów poza sprzątaniem obejmowała także usługi
pomocnicze przy pacjencie tego nie zmienia.
Nie została bowiem zakwestionowana wartość
tej umowy z uwa
gi na objęcie nią także tych usług.
W ocenie Izby
również stanowisko Odwołującego dotyczące podmiotu, na rzecz
którego były świadczone przez Przystępującego Fudeko referencyjne usługi, nie znajduje
potwierdzenia.
Z
godzić się należy z Zamawiającym, że użyte w treści opisu warunku pojęcie „w
podmiot
ach wykonujących działalność leczniczą związaną z całodobową opieką nad
pacjentem” należy odnosić do rodzaju podmiotów, na rzecz których wymagane usługi (termin
użyty w liczbie mnogiej) powinny być świadczone. Użycie liczby mnogiej w odniesieniu do
podmiot
ów w kontekście całej ww. treści warunku nie oznacza zatem, że usługi musiały być
świadczone na rzecz różnych podmiotów. Zamawiający inaczej, niż w odniesieniu do umów,
nie użył bowiem określenia „odrębnych” lub równoznacznego dla podmiotów, na rzecz
których referencyjne usługi były świadczone. Na marginesie zauważenia wymaga, że - jak
słusznie podniósł Przystępujący Fudeko- gdyby Zamawiający w powyższym sformułowaniu
do określenia podmiotów użył liczby pojedynczej, to oznaczałoby konieczność wykazania się
przez wykonawców doświadczeniem w wykonaniu dwóch usług na podstawie odrębnych
umów wyłącznie na rzecz jednego podmiotu prowadzącego działalność leczniczą, co
mogłoby skutkować nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu.
N
ie jest sporne, że Regionalny Szpital w Kołobrzegu, który zawarł ww. umowy z
Przystępującym Fudeko, i na rzecz którego były świadczone w ich ramach usługi sprzątania,
jest podmiotem
wykonującym działalność leczniczą związaną z całodobową opieką nad
pacjentem.
W związku z tym należy uznać, że także w tym aspekcie Zamawiający zasadnie
uznał, że wykonawca Fudeko S.A. wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu.
Niezależnie od powyższej przedstawionego stanowiska wskazującego na uznanie, że
treść przedmiotowego warunku udziału nie może być interpretowana w sposób przyjęty
przez Odwołującego, bowiem nie znajduje on oparcia w treści SWZ, zauważenia wymaga,
że nawet, jeśli by przyjąć, że treść Specyfikacji Warunków Zamówienia w tym aspekcie nie
jest jednoznaczna, to ewentualne
wątpliwości nie mogłyby być rozstrzygane na niekorzyść
wykonawcy.
Z tych względów zważywszy na to, że złożone przez Fudeko S.A. podmiotowe
środki dowodowe potwierdzają, iż wykonawca ten spełnia ww. warunek udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia, nie wystąpiła podstawa do wystąpienia przez
Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp Przystępującego Fudeko do złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia tych dokumentów.
W związku z tym ww. zarzut odwołania nie znajduje potwierdzenia, a w konsekwencji
za nieuzasadniony należy uznać drugi z zarzutów odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 239
ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp
Stosownie do art. 239 ust. 1 Pzp:
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art.
17 ust. 2 Pzp:
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Nie zostało podniesione przez Odwołującego, aby Zamawiający dokonał wyboru
oferty Fudeko S.A. na podstawie innyc
h kryteriów oceny ofert, niż określone w dokumentach
zamówienia. Z treści odwołania wynika natomiast, że według Odwołującego wybór oferty
Fudeko S.A. stanowi naruszenie
ww. przepisów Pzp, bowiem został dokonany pomimo
braku prawidłowego zweryfikowania przez Zamawiającego podmiotowych środków
dowodowych, złożonych przez tego wykonawcę.
Jak wyżej wskazano Fudeko S.A. przedstawiła podmiotowe środki dowodowe, które
Zamawiający prawidłowo uznał za potwierdzające posiadanie przez tego wykonawcę
wymaganego w SWZ d
oświadczenia.
Z tych względów odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uw
zględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone
zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba
oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz koszty postępowania poniesione
przez Zamawiającego w związku z udziałem w postępowaniu odwoławczym jego
pełnomocnika.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt lit. a, b i d
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: „IZAN+” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, i:
2
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2
.2. zasądza od „IZAN+” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie na rzecz
zamawiającego: Szpitala Klinicznego im. dr. Józefa
Babińskiego SPOZ w Krakowie kwotę 1 768 zł 64 gr (słownie: tysiąc siedemset
sześćdziesiąt osiem złotych sześćdziesiąt cztery grosze) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa oraz związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 845/22
U z a s a d n i e n i e
Szpital Kliniczny im. d
r. Józefa Babińskiego SPOZ w Krakowie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019
roku -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług kompleksowego
s
przątania i utrzymania czystości”, numer referencyjny: ZP-1/22. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 18 stycznia 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
numer 2022/S 012-026929.
Zamawiający 14 marca 2022 r. przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej
ofer
ty złożonej przez Fudeko S.A. Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca „IZAN+”
sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
wezwania wykonawcy Fudeko S.A.
do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że
wykonawca ten n
ie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione
przez niego r
eferencje, wystawione przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu:
a)
wskazują nie na wykonanie przez wykonawcę co najmniej dwóch usług w ramach
odrębnych umów, lecz na wykonanie ciągłe (nieprzerwane) tej samej usługi na rzecz
tego samego zamawiającego,
b)
wskazują na wykonanie przez wykonawcę usługi na rzecz tego samego
zamawiającego, podczas gdy z warunku udziału w postępowaniu wynika, że należało
go spełnić przez wykonanie dwóch usług na rzecz co najmniej dwóch różnych
zamawiających,
2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie jako najkorzystniejszej wyboru
oferty wykonawcy Fudeko S.A., po
dczas gdy oferta ta nie została zweryfikowana przez
Zamawiającego w zakresie wykazania przez ww. wykonawcę spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) wezwanie wykonawcy Fudeko S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
3) dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt
4 i art. 116 ust. 1 Pzp
Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający w sekcji VII w punkcie 1.4
Specyfikacji Wa
runków Zamówienia (dalej również: „SWZ”) określił warunek udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w brzmieniu: „Warunek zostanie spełniony jeżeli
Wykonawca wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi w ramach odrębnych umów, polegające na
świadczeniu usługi sprzątania w podmiotach wykonujących działalność leczniczą związaną z
całodobową opieką nad pacjentem, o wartości nie mniejszej niż 3 000 000 zł brutto każda z
usług oraz sprzątanej powierzchni powyżej 10 000 m kwadratowych każda z usług.”
Wykonawca Fudeko S.A.
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych z 1 marca 2022 r. złożył stosowne dokumenty, w tym
załącznik nr 2.2 do SWZ - wykaz usług potwierdzający spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. Wykonawca ten wykazał dwie usługi polegające na utrzymaniu w czystości w
Regionalnym Szpitalu w
Kołobrzegu. Jedna z usług miała być wykonywana w okresie
03.05.2017 r. -
31.07.2020 r., druga zaś w okresie 03.08.2020 r. - 02.08.2023 r. Z
prze
dstawionych referencji z 23 lutego 2022 r. wynika jednak, że pierwsza z tych usług była
realizowana przez 36 mi
esięcy od 3 maja 2017 r., co oznacza, że zakończenie jej
wykonywania musiało nastąpić nie z dniem 31 lipca 2020 r., lecz z dniem 2 sierpnia 2020 r.
Jak wynika zaś z referencji z 3 lutego 2022 r., kolejną usługę na rzecz tego samego
zamawiającego wykonawca rozpoczął 3 sierpnia 2022 r. W rzeczywistości jest to więc jedna,
ciągła usługa mająca tożsamy zakres realizacji, która była wykonywana przez tego
wykonawcę od 3 maja 2017 r. po dziś dzień. W związku z powyższym, zdaniem
Odwołującego, wykonawca Fudeko S.A. nie wykazał się wymaganą przez Zamawiającego
zdolnością zawodową niezbędną do realizacji zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem
wykonania dwóch odrębnych (różnych) usług, tymczasem wykonawca dokonał obejścia tego
wymogu, zgłaszając Zamawiającemu wykonanie usług formalnie znajdujących się na dwóch
różnych umowach, zaś w istocie opiewających na tożsamą usługę. Takie działanie jest
niedopuszczalne, gdyż warunek udziału w postępowaniu służy weryfikacji zdolności
wykonawcy do należytej realizacji zamówienia. Wykonanie tożsamej usługi nieprzerwanie na
rzecz tego samego zamawiającego nie potwierdza tej zdolności, gdyż z treści warunku
wynika, że intencją Zamawiającego było, aby wykonawca wykazał się pomyślną współpracą
z zamawiającym w co najmniej dwóch różnych sytuacjach rzeczowo-organizacyjnych. Innymi
słowy, chodziło o potwierdzenie Zamawiającemu, że wykonawca jest zdolny do
wykonywania usług w rozmaitych warunkach lub na rzecz różnych zamawiających, mając na
uwadze, że wystawienie referencji przez jednego zamawiającego i w odniesieniu do
tożsamych usług może wynikać ze specyfiki zamówienia, niewystępującej u Zamawiającego
albo z przyczyn nieobiektywnych.
Zdaniem Odwołującego kolejnym powodem niezgodności przedstawionych referencji
z przedmiotowym warunkiem udzi
ału w postępowaniu jest to, że z ich treści wynika wyraźnie,
iż wykonawca powinien się wykazać wykonaniem dwóch usług na rzecz co najmniej dwóch
(różnych) podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Gdyby było inaczej, Zamawiający
nie użyłby liczby mnogiej w treści warunku, lecz wskazałby, że chodzi o wykonanie dwóch
usług na rzecz podmiotu wykonującego działalność leczniczą. Skoro zaś chodzi o podmioty,
a nie podmiot, jasne jest, że Fudeko S.A. nie spełniła warunku udziału w postępowaniu, gdyż
przedstawi
ła referencje wyłącznie od Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu. Intencją
Zamawiającego było, aby zamówienie wykonał wykonawca posiadający doświadczenie we
współpracy z więcej niż jednym zamawiającym, gdyż poprawne wykonanie usługi na rzecz
jednego tylko zam
awiającego może wynikać z innych przyczyn niż kompetencje wykonawcy.
Następnie Odwołujący przytoczył z art. 128 ust. 1 Pzp i stwierdził, że skoro z
przedstawionych przez Fudeko S.A.
referencji nie wynika spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, to należało wezwać tego wykonawcę do nadesłania podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających jego spełnienie, czemu Zamawiający uchybił.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp
Odwołujący wskazał, że ma on charakter wynikowy. Pierwotnym naruszeniem Pzp jest
wybór oferty wykonawcy Fudeko S.A., która nie została prawidłowo zweryfikowana pod
kątem złożonych przez tego wykonawcę podmiotowych środków dowodowych. Wybór tej
oferty jako najkorzystniejszej jest zatem wtórnym naruszeniem Pzp. Czynność wyboru oferty
jest bowiem wadliwa. Zamówienie powinno zostać udzielone jedynie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami Pzp (art. 17 ust. 2 Pzp).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w
całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający stwierdził, że przedłożone przez
wykonawcę Fudeko S.A. podmiotowe środki dowodowe potwierdzają, iż wykonawca ten
spełnia wymagania określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie
doświadczenia jakim winni legitymować się wykonawcy. Nie wystąpiły zatem wskazane w
art. 128 ust. 1 Pzp przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do wezwania Fudeko S.A. do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci
referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej. W konsekwencji Zamawiający działając na podstawie art. 239 ust. 1 Pzp był
uprawniony do wyboru oferty złożonej przez Fudeko S.A. jako najkorzystniejszej.
Zamawiający podał m.in., że 1 marca 2022 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1
Pzp
wezwał wykonawcę Fudeko S.A., którego oferta została najwyżej oceniona, do
przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 14 marca 2022 r. W
z
akreślonym przez Zamawiającego terminie Fudeko S.A. przedłożyła dokumenty na
okoliczność posiadania wymaganej przez Zamawiającego zdolności technicznej lub
zawodowej, tj.
wykaz usług sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 2.2 do SWZ; list
referencyjny z dnia 23 lutego 2022 r. wystawiony prze
z Regionalny Szpital w Kołobrzegu; list
referencyjny z dnia 03 lutego 2022 r. wystawiony przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu;
Umowę Nr 08/UO/2017 z dnia 25.04.2017 r. zawartą z Regionalnym Szpitalem w Kołobrzegu
wraz z
następującymi załącznikami: nr 2 obejmującym wykaz pomieszczeń oraz metraż
powierzchni oraz
nr 21 stanowiącym Formularz ofertowy. Na podstawie ww. dokumentów
Zamawiający uznał, iż wykonawca ten spełnia określony w Specyfikacji Warunków
Zamówienia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, ponieważ wykazał, że:
1) w okresie od 3 maja 2017 r. przez okres 36 miesięcy zrealizował usługę sprzątania na
rzecz Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu na podstawie Umowy Nr 08/UO/2017 z dnia
25.04.2017 r., która obejmowała powierzchnię 21 106,71 m², a całkowita wartość usługi
wynosiła 8 626 327,92 zł brutto,
2) od 3 sierpnia
2020 r. realizuje na rzecz Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu usługę
sprzątania na podstawie Umowy nr 17/UO/2020 z 3 sierpnia 2020 r., która obejmuje
powierzchnię 21 121,97 m², a całkowitą wartość usługi określono na kwotę 11 196
117,00 zł brutto.
Zamawiający stwierdził, że udzieleniem zamówienia jest zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego, której przedmiotem mogą być usługi, dostawy lub roboty
budowlane, co następuje po przeprowadzeniu przez zamawiającego właściwego
postępowania o udzielenie zamówienia. Przedmiotem umowy (zamówienia) jest zatem
usługa realizowana na zasadach opisanych w tejże umowie, w tym w okresie w niej
wskazanym. Po upływie okresu obowiązywania umowy zamawiający może powierzyć
wykonanie usługi wykonawcy wyłonionemu we właściwym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w którym to postępowaniu zamawiający na nowo opisuje przedmiot usługi
(zamówienia) oraz warunki jej wykonania, w tym okres realizacji. Z tych przyczyn należy
przyjąć, że wykonanie przez Fudeko S.A. zamówienia na utrzymanie w czystości i
prawidłowym stanie budynków Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu najpierw na podstawie
Umowy Nr 08/UO/2017 z dnia 25.04.2017 r., a
następnie po upływie okresu obowiązywania
Umowy Nr 08/UO/2017, na mocy Umowy nr 17/UO/2020 z dnia 03.08.2020 r., to realizacja
dwóch następujących po sobie zamówień publicznych, a w konsekwencji dwóch usług.
Każda z powyższych umów została zawarta w wyniku przeprowadzonego przez Regionalny
Szpital w Kołobrzegu odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Stanowisko
Odwołującego o konieczności traktowania umów zawartych pomiędzy Fudeko
S.A. a Regionalnym Szpitalem w Kołobrzegu jako jednej usługi, nie zasługuje na
uwzględnienie także z tej przyczyny, że zarówno w poprzednim stanie prawnym (art. 142
ustawy z dnia 29 sty
cznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych; t.j. Dz.U. z 2019 r. poz.
1843 z późn. zm.), jak również na gruncie art. 421 obowiązującej ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych, udzielenie zamówienia (zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego) na okres dłuższy niż 4 lata jest co do zasady zabronione. W
konsekwencji usług wykonywanych przez Fudeko S.A. na rzecz Regionalnego Szpitala w
Kołobrzegu na podstawie kolejno zawieranych umów tj. Umowy Nr 08/UO/2017 oraz Umowy
nr 17/UO/2020, nie
można potraktować jako jednej usługi (jednego zamówienia).
W dalszej kolejności Zamawiający zaprzeczył jakoby wymagał od wykonawców
wykazania się realizacją usług na rzecz różnych podmiotów wykonujących działalność
leczniczą. W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (sekcja VII pkt 1.4) Zamawiający
wskazał, że wykonawca winien wykazać realizację co najmniej dwóch usług w ramach
od
rębnych umów w podmiotach wykonujących działalność leczniczą związaną z całodobową
opieką nad pacjentem. W ten sposób Zamawiający sprecyzował kategorię zamawiających
publicznych, którzy powinni być odbiorcami usługi realizowanej przez wykonawcę na
potrzeby
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego
doświadczenia. Natomiast gdyby Zamawiający faktycznie wymagał wykazania usług
zrealizowanych na rzecz odrębnych podmiotów leczniczych, wówczas wyartykułowałby taki
warunek poprzez
zamieszczenie zapisu w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia o
następującym brzmieniu: „Warunek w zakresie zdolności technicznej/zawodowej zostanie
spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwie usługi w ramach odrębnych
umów, polegające na świadczeniu usługi sprzątania w odrębnych podmiotach wykonujących
działalność leczniczą związaną z całodobową opieką nad pacjentem, o wartości nie
mniejszej niż 3 000 000 zł brutto każda z usług oraz sprzątanej powierzchni powyżej 10 000
m kwadratowych każda z usług.” Dokonanie opisu stawianego warunku udziału w
postępowaniu należy do zamawiającego, który opisując warunki udziału w postępowaniu
powinien z jednej strony określić je na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia
i minimalnym, tak aby zapewnić w postępowaniu jak najszerszą konkurencję, z drugiej zaś
strony - na pozio
mie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Przy czym
"niezbędność" należy rozumieć jako taki minimalny poziom wymagań, bez którego
wykonawca nie będzie w stanie wykonać należycie zamówienia. Kierując się tą zasadą
Zamawiający określił wymagane doświadczenie na poziomie co najmniej dwóch usług
zrealizowanych na rzecz podmiotów wykonujących działalność leczniczą nie stawiając
warunku, aby każda z usług była realizowana na rzecz odrębnych/różnych podmiotów
wykonujących działalność leczniczą.
W podsumowaniu Zamawiający podał, że twierdzenie Odwołującego jakoby
Zamawiający wymagał realizacji usług w różnych podmiotach wykonujących działalność
leczniczą stanowi niezgodną z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
wykładnię zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie doświadczenia
wymaganego od wykonawców. W przedmiocie zdolności technicznej lub zawodowej jaką
winni legitymować się wykonawcy Zamawiający jasno i precyzyjnie opisał wszystkie
elementy, które muszą występować łącznie dla wykazania spełniania tego warunku, którymi
są: minimalna liczba zrealizowanych/realizowanych usług sprzątania na podstawie
odrębnych umów, minimalna powierzchnia objęta każdą usługą sprzątania, minimalna
wartość każdej usługi sprzątania, kategoria zamawiających publicznych będących
odbiorcami usług wykonawcy - podmioty wykonujące działalność leczniczą związaną z
całodobową opieką nad pacjentem.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: CLAR SYSTEM
S.A., Clar Serwis sp. z o.o., „Solcom -Bayard” sp. z o.o. skutecznie zgłosili swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, natomiast
wykonawca Fudeko S.A.
(dalej również: „Przestępujący Fudeko”) skutecznie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego W związku z tym
ww. wykonaw
cy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.
W złożonym 11 kwietnia 2022 r. piśmie Przystępujący Fudeko wniósł o:
1) od
rzucenie odwołania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, ewentualnie o
oddalenie odwołania z uwagi na brak legitymacji czynnej po stronie Odwołującego,
wskazując m.in., że Odwołujący nie wykazał, iż przy dokonaniu przez Zamawiającego
wezwania Przy
stępującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych, realnym byłby taki wynik postępowania, w następstwie którego
zostałaby z nim zawarta umowa, a tym samym wskutek naruszenia ustawy mógł on
ponieść szkodę;
2)
w razie nieuwzględnienia ww. wniosku - o oddalenie odwołania jako bezzasadnego,
wskazując m.in., że nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego, jakoby usługi,
których realizację wykazał Przystępujący, celem potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, należało w istocie uznać za jedną, ciągłą usługę o tożsamym
zakresie.
Przystępujący Fudeko stwierdził, że zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu nr 2016/S
250-
461001 z dnia 28 grudnia 2016 r., przedmiotem usługi wykonywanej od 3 maja 2017 r.
do 31 lipca 2020 r.
było Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania w czystości i
prawidłowym stanie sanitarnym budynków, czynności pomocnicze przy pacjencie oraz
sprzątanie terenów zewnętrznych Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu. Zgodnie z
ogłoszeniem o zamówieniu, termin realizacji usługi miał wynosić 36 miesięcy od daty
zawarcia umowy. W wyniku wygranego pr
zetargu, w dniu 25 kwietnia 2017 r. zawarł z
Zamawiającym umowę o zamówienie publiczne, z terminem rozpoczęcia jego realizacji od 3
maja 2017 r. Umowa
o zamówienie publiczne została zawarta na okres 36 miesięcy, więc
okres jej obowiązywania powinien zakończyć się 2 maja 2020 r., a nie jak twierdzi
Odwołujący - 2 sierpnia 2020 r, Jednakże na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp2004,
Przystępujący zawierał z Zamawiającym aneksy przedłużające okres trwania Umowy.
Natomiast zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu nr 2020/S 057-136165 z dnia 20 marca
2020 r.,
dotyczącym usługi wykonywanej obecnie, tj. od 3 sierpnia 2020 r. (data końcowa: 2
sierpnia 2023 r.), przedm
iotem tej usługi jest Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania w
czystości i prawidłowym stanie sanitarnym budynków oraz sprzątanie terenów zewnętrznych
Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu. Już z samej nazwy postępowania jednoznacznie
wynika, że nie było ono kontynuacją poprzednio świadczonej usługi, gdyż z zamówienia
wyłączono „czynności pomocnicze przy pacjencie", a więc przedmiotem zamówienia był inny
zakres usług.
W ocenie Przystępującego Odwołujący dokonał nadinterpretacji intencji
Zamawiającego twierdząc, że pod pojęciem „dwóch usług w podmiotach wykonujących
działalność leczniczą” Zamawiający rozumie dwie usługi wykonywane na rzecz dwóch
„różnych” podmiotów leczniczych, podczas gdy nie wynika to z postawionego przez
Zamawiającego warunku wzięcia udziału w postępowaniu.
Do pisma zostały załączone: kopia ogłoszenia o zamówieniu nr 2016/S 250-461001 z
dnia 28 grudnia 2016 r.; kopia Umowy z dnia 27 kwietnia 2017 r.;
kopia ogłoszenia o
zamówieniu nr 2020/S 057-136165 z dnia 20 marca 2020 r.; kopia Umowy z dnia 03 sierpnia
2020 r.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody
załączone do złożonych ww. pism, a także złożone na rozprawie przez
Odwołującego w postaci umów zawartych przez Fudeko S.A. z Regionalnym Szpitalem w
Kołobrzegu z 2017 i 2020 roku wraz z dokumentami zamówienia i aneksami.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowi
ska Stron i Uczestników postępowania, a także zgromadzone dowody, ustaliła
i
zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący podał, że jego oferta została sklasyfikowana na czwartym miejscu w rankingu
ofert, za ofertą złożoną przez wykonawcę Fudeko S.A., która została sklasyfikowana na
pierwszym mi
ejscu. W konsekwencji, w wypadku uwzględnienia żądań odwołania i w
rezultacie ewentualnego odrzucenia oferty tego wykonawcy, Zamawiający dokona
ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący w takim wypadku w dalszym ciągu ma szansę
na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, gdyż Zamawiający zaznaczył w sekcji VIII, pkt
1.1. SWZ, iż najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji
podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku
podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w konsekwencji
czego możliwe będzie podważanie przez Odwołującego kolejnych ofert, które pierwotnie
zostały ocenione wyżej przez Zamawiającego.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione
przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Zamawiający poinformował wykonawców o zastosowaniu przepisu art. 139 Pzp w
Specyfikacji W
arunków Zamówienia. Wbrew zatem stanowisku Przystępującego Fudeko to,
że oferta Odwołującego na obecnym etapie postępowania plasuje się na czwartej pozycji,
nie oznacza, że sytuacja ta nie mogłaby ulec zmianie. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów odwołania i przystąpienia Zamawiającego do badania i oceny ofert, które w
rankingu ofert
uplasowały się przed ofertą Odwołującego, mogłyby bowiem ewentualnie
pojawić się szanse na ich zakwestionowanie i w konsekwencji korzystne dla Odwołującego
zmiany w tym rankingu
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
postawione przez Odwołującego, w granicach których Izba orzeka.
Ad zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. Z art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 116 ist. 1 Pzp
Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp:
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1
, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie d
o udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Stosownie do art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp:
Warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć: (..) zdolności technicznej lub zawodowej. Z kolei w myśl art. 116 ust. 1 Pzp: W
odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki
dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału
technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W
szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania
odpowiednich no
rm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób
niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
W okolicznościach analizowanej sprawy nie jest sporne, że Przystępujący Fudeko
wykazał, że w wymaganym okresie wykonał/wykonuje usługi spełniające warunek udziału w
postępowaniu określony w sekcji VII pkt 1.4. SWZ co do przedmiotu, wartości, powierzchni
objętej sprzątaniem oraz rodzaju podmiotu, na rzecz którego były lub są świadczone. Spór
dotyczy natomiast sposobu rozumienia tego warunku w
dwóch aspektach, tj. sposobu
rozumienia usług oraz użytego w określeniu warunku wyrazu „podmiotów”, na rzecz których
miały być wykonywane.
Według Odwołującego okoliczność, że świadczenie przez Fudeko S.A.
referencyjnych usług następowało na podstawie dwóch kolejnych umów, zawartych przez
tego samego zamawiającego, oznacza, że w rzeczywistości chodzi o jedną usługę
świadczoną na rzecz jednego podmiotu, podczas gdy warunek dotyczył dwóch usług w
ramach odrębnych umów świadczonych na rzecz różnych zamawiających.
Z
daniem natomiast Zamawiającego oraz Przystępującego Fudeko okoliczność, że
referencyjne usługi były/są świadczone na podstawie ww. dwóch kolejno po sobie
następujących umów, nadto nieznacznie różniących się między sobą co do przedmiotu i
powierzchni, nie oznacza,
że w tym zakresie nie został spełniony warunek udziału w
postępowaniu. Są to bowiem dwie usługi wykonane/wykonywane na podstawie odrębnych
umów, a nie jedna, jak twierdzi Odwołujący. To, że umowy zostały zawarte z tym samym
zamawiającym nie stanowi przeszkody dla uznania spełnienia tego warunku udziału w
postępowaniu przez Przystępującego, bowiem użycie przez Zamawiającego liczby mnogiej
odn
oszącej się do „podmiotów wykonujących działalność leczniczą" jest oczywiste i nie
świadczy o tym, że wykazanie dwóch różnych usług musi być związane z ich wykonaniem na
rzecz dwóch różnych podmiotów.
W ocenie Izby należy zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym przez
Zamawiającego i Przystępującego Fudeko.
Na wstępie zauważenia wymaga, że zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem Izby
zarówno zamawiający, jak i wykonawcy są związani treścią specyfikacji warunków
z
amówienia, która po terminie składania ofert nie może być zmieniana, natomiast powstałe
wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień, w tym zawierających określenie
warunków udziału w postępowaniu, nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy,
bowiem to zamawiający jest autorem tego dokumentu i to jego obciążają ewentualne
negatywne konsekw
encje braku jednoznaczności postanowień SWZ.
Zgodnie z sekcją VII pkt 1.4. SWZ „Warunek w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej zostanie spełniony jeżeli wykonawca wykaże, iż wykonał, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi w
ramach odrębnych umów, polegające na świadczeniu usługi sprzątania w podmiotach
wykonujących działalność leczniczą związaną z całodobową opieką nad pacjentem, o
wartości nie mniejszej niż 3 000 000 zł brutto każda z usług oraz sprzątanej powierzchni
powyżej 10 000 m kwadratowych każda z usług”
Z
e sposobu określenia ww. warunku udziału w postępowaniu wynika, że
Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w
wykonaniu/wykonywaniu co najmniej dwóch usług sprzątania w ramach odrębnych umów,
przy czym nie zaw
arł dodatkowego (poza tym, że mają pochodzić z okresu ostatnich trzech
lat) z
astrzeżenia dotyczącego okresu ich obowiązywania, w tym, że te odrębne umowy nie
mogą być zawarte kolejno jedna po drugiej, jak też nie wprowadził wymogu, aby były to
umowy zawarte z r
óżnymi podmiotami.
Sposób określenia warunku udziału w postępowaniu wskazuje na to, że Zamawiający
usługi łączy z umową, o czym wykonawcy zostali poinformowani w Specyfikacji Warunków
Zamówienia. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie Odwołującego przedstawione na
rozprawie,
z którego wynika, że w okolicznościach analizowanej sprawy usługi należy
traktować odrębnie niż umowy, jak też jego twierdzenie, że wprawdzie były to dwa
zamówienia, ale jedna usługa. Stosownie bowiem do art. 7 pkt 32 Pzp przez zamówienie
należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której
przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót
budowlanych, dostaw lub usług.
Z przedłożonych m.in. przez Odwołującego dowodów w postaci umów z 2017 r i 2020
r., gdzie zamawiającym był Regionalny Szpital w Kołobrzegu wynika, że były one zawarte w
rezultacie dokonania przez tego zamawiającego wyboru oferty w wyniku przeprowadzonego
w reżimie zamówień publicznych postępowania o udzielenie zamówienia.
Tak więc wbrew stanowisku Odwołującego Przystępujący Fudeko wykazał się
wykonaniem/wykonywaniem dwóch usług sprzątania w ramach dwóch umów. Jak wyżej
wskazano wiążąca jest treść SWZ, która określa wskazuje nie tylko na usługi ale też na
umowy, co oznacza, że w okolicznościach analizowanej sprawy twierdzenia Odwołującego
nie znajduj
ą uzasadnienia.
Dowody złożone w postępowaniu, w tym ww. umowy złożone przez Odwołującego,
oraz stanowiska Stron i
Przystępującego Fudeko wskazują, że wykonawca Fudeko S.A.
wykazał, że w okresie od 3 maja 2017 r. przez okres 36 miesięcy należycie zrealizował
usługę sprzątania na rzecz Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu na podstawie umowy Nr
08/UO/2017 z 25 kwietnia
2017 r., która obejmowała powierzchnię 21 106,71 m², a całkowita
wartość usługi wynosiła 8 626 327,92 zł brutto, oraz od 3 sierpnia 2020 r. w sposób należyty
realizuje na rzecz Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu usługę sprzątania na podstawie
umowy nr 17/UO/2020 z 3 sierpnia
2020 r., która obejmuje powierzchnię 21 121,97 m², a
całkowitą wartość usługi określono na kwotę 11 196 117,00 zł brutto.
Oznacza to
, że Zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca ten wykazał spełnianie
wymogu
wykazania się wykonaniem dwóch usług sprzątania realizowanych na podstawie
odrębnych umów. Nie jest bowiem sporne, że zasadniczym przedmiotem tych umów była
usługa sprzątania. To, że pierwsza z tych umów poza sprzątaniem obejmowała także usługi
pomocnicze przy pacjencie tego nie zmienia.
Nie została bowiem zakwestionowana wartość
tej umowy z uwa
gi na objęcie nią także tych usług.
W ocenie Izby
również stanowisko Odwołującego dotyczące podmiotu, na rzecz
którego były świadczone przez Przystępującego Fudeko referencyjne usługi, nie znajduje
potwierdzenia.
Z
godzić się należy z Zamawiającym, że użyte w treści opisu warunku pojęcie „w
podmiot
ach wykonujących działalność leczniczą związaną z całodobową opieką nad
pacjentem” należy odnosić do rodzaju podmiotów, na rzecz których wymagane usługi (termin
użyty w liczbie mnogiej) powinny być świadczone. Użycie liczby mnogiej w odniesieniu do
podmiot
ów w kontekście całej ww. treści warunku nie oznacza zatem, że usługi musiały być
świadczone na rzecz różnych podmiotów. Zamawiający inaczej, niż w odniesieniu do umów,
nie użył bowiem określenia „odrębnych” lub równoznacznego dla podmiotów, na rzecz
których referencyjne usługi były świadczone. Na marginesie zauważenia wymaga, że - jak
słusznie podniósł Przystępujący Fudeko- gdyby Zamawiający w powyższym sformułowaniu
do określenia podmiotów użył liczby pojedynczej, to oznaczałoby konieczność wykazania się
przez wykonawców doświadczeniem w wykonaniu dwóch usług na podstawie odrębnych
umów wyłącznie na rzecz jednego podmiotu prowadzącego działalność leczniczą, co
mogłoby skutkować nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu.
N
ie jest sporne, że Regionalny Szpital w Kołobrzegu, który zawarł ww. umowy z
Przystępującym Fudeko, i na rzecz którego były świadczone w ich ramach usługi sprzątania,
jest podmiotem
wykonującym działalność leczniczą związaną z całodobową opieką nad
pacjentem.
W związku z tym należy uznać, że także w tym aspekcie Zamawiający zasadnie
uznał, że wykonawca Fudeko S.A. wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu.
Niezależnie od powyższej przedstawionego stanowiska wskazującego na uznanie, że
treść przedmiotowego warunku udziału nie może być interpretowana w sposób przyjęty
przez Odwołującego, bowiem nie znajduje on oparcia w treści SWZ, zauważenia wymaga,
że nawet, jeśli by przyjąć, że treść Specyfikacji Warunków Zamówienia w tym aspekcie nie
jest jednoznaczna, to ewentualne
wątpliwości nie mogłyby być rozstrzygane na niekorzyść
wykonawcy.
Z tych względów zważywszy na to, że złożone przez Fudeko S.A. podmiotowe
środki dowodowe potwierdzają, iż wykonawca ten spełnia ww. warunek udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia, nie wystąpiła podstawa do wystąpienia przez
Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp Przystępującego Fudeko do złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia tych dokumentów.
W związku z tym ww. zarzut odwołania nie znajduje potwierdzenia, a w konsekwencji
za nieuzasadniony należy uznać drugi z zarzutów odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 239
ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp
Stosownie do art. 239 ust. 1 Pzp:
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art.
17 ust. 2 Pzp:
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Nie zostało podniesione przez Odwołującego, aby Zamawiający dokonał wyboru
oferty Fudeko S.A. na podstawie innyc
h kryteriów oceny ofert, niż określone w dokumentach
zamówienia. Z treści odwołania wynika natomiast, że według Odwołującego wybór oferty
Fudeko S.A. stanowi naruszenie
ww. przepisów Pzp, bowiem został dokonany pomimo
braku prawidłowego zweryfikowania przez Zamawiającego podmiotowych środków
dowodowych, złożonych przez tego wykonawcę.
Jak wyżej wskazano Fudeko S.A. przedstawiła podmiotowe środki dowodowe, które
Zamawiający prawidłowo uznał za potwierdzające posiadanie przez tego wykonawcę
wymaganego w SWZ d
oświadczenia.
Z tych względów odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uw
zględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone
zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba
oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz koszty postępowania poniesione
przez Zamawiającego w związku z udziałem w postępowaniu odwoławczym jego
pełnomocnika.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt lit. a, b i d
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
