rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-19
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-19
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 882/22
KIO 882/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia
2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez
odwołującego ZETO Projekt Sp. z o. o. w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Miasta Braniewo w Braniewie przy udziale wykonawcy Centrum
Informatyki "ZETO" S. A. w Bia
łystoku przystępującego do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez
odwołującego ZETO Projekt Sp. z o. o. w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Miasta Braniewo w Braniewie przy udziale wykonawcy Centrum
Informatyki "ZETO" S. A. w Bia
łystoku przystępującego do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentacji
części I postępowania poprzez usunięcie z warunków udziału w postępowaniu:
1.1.
wymagania
dotyczącego posiadania przez kierownika projektu wiedzy
i
doświadczenia z zakresu zarządzania ryzykiem projektowym potwierdzonej
certyfikatem M_o_R Practitioner (Management of Risk) lub innym
równoważnym certyfikatem potwierdzającym wiedzę i doświadczenie
z zakresu
warunków efektywnego zarządzania ryzykiem, polityki i strategii
zarządzania ryzykiem, identyfikacji ryzyka i jego kontekstu, pomiaru efektów
zarządzania ryzykiem oraz zarzadzania ryzykiem kontraktowym i finansowym,
1.2.
wymagania dotyczącego dysponowania co najmniej jedną osobą, która będzie
pełnić funkcję specjalisty ds. cloud - co najmniej jedną osobą, która posiada
minimum
trzyletnie
doświadczenie
jako
programista
systemów
informatycznych, minimum trzyletnie
doświadczenie jako programista
rozwiązań opartych o architekturę cloud oraz certyfikat Microsoft Certified
Solution Developer (MCSD) lub równoważny, a także brała udział jako
specjalista ds. rozwiązań cloud w co najmniej jednym projekcie,
1.3.
wymagania dotyczącego posiadania aktualnego certyfikatu ISO 27018,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Miasta
Braniewo w Braniewie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego ZETO Projekt Sp. z o. o.
w
Olsztynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Braniewo w Braniewie na rzecz
odwołującego ZETO Projekt Sp. z o. o. w Olsztynie kwotę 18 600,00 zł
(
osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 882/22
Zamawiający – Gmina Miasta Braniewa ul. Kościuszki 111, 14-500 Braniewo,
prowadzi po
stępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup i uruchomienie
niezbędnej infrastruktury IT”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w dniu
18 marca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2022/S 055-
142615, zwane dalej „postępowaniem”.
Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej z
wanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 28 marca 2022 r.
odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania
w
części I wniósł wykonawca ZETO Projekt Sp. z o. o. ul. Seweryna Pieniężnego 6/7, 10-005
Olsz
tyn (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący
postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 112 ust. 1 i ust.
2 w
zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez określenie warunków udziału
w po
stępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
uniemożliwiający prawidłową ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, określonej jako minimalne poziomy
zdolności, tzn. poprzez wskazanie wymogu dot. posiadania M_o_R Practitioner
(Management of Risk) lub równoważnego podczas, gdy nie jest on niezbędny do wykonania
przedmiotu zamówienia i ma charakter odcinający, a także wskazanie wymagania dot.
dysponowania co najmniej jedną osobą, która będzie pełnić funkcję Specjalisty ds. cloud
oraz wymagania dot. posiadania certyfikatów ISO 27001 oraz ISO 27018, obejmujących
bezpieczeństwo przetwarzania danych osobowych w chmurach obliczeniowych, podczas
gdy treść opisu przedmiotu zamówienia dla Części I Postępowania nie wskazuje na to, że
dot. on rozwiązań chmurowych.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ
w następujący sposób:
1.
wykreślenie z pkt IV ppkt 4 zdolność techniczna lub zawodowa, lit. e, dla części
I post
ępowania, części wymogu w treści „… oraz posiadającą wiedzę i doświadczenie
z zakresu zarządzania ryzykiem projektowym, potwierdzoną certyfikatem M_o_R
Practitioner (Management of Risk) lub innym równoważnym potwierdzającym wiedzę
i
doświadczenie z zakresu: warunków efektywnego zarządzania ryzykiem, politykę̨
i
strategię zarządzania ryzykiem, identyfikację ryzyka i jego kontekstu, pomiar
efektów zarządzania ryzykiem, zarzadzanie ryzykiem kontraktowym i finansowym.”,
2.
wykreślenie z pkt IV ppkt 4 zdolność techniczna lub zawodowa, lit. g, dla części
I
postępowania w treści „Wykonawca musi dysponować co najmniej jedną osobą,
która będzie pełnić funkcję Specjalisty ds. cloud. Zamawiający uzna warunek za
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże co najmniej jedna osobę, która posiada min. 3 -
letnie doświadczenie jako programista systemów informatycznych, posiada min. 3 -
letnie doświadczenie jako programista rozwiązań opartych o architekturę cloud oraz
posiada certyfikat Microsoft Certified Solution Developer (MCSD) lub r
ównoważny,
a
także brała udział jako specjalista ds. rozwiązań cloud w co najmniej jednym
projekcie (z podaniem nazw, przedmiotu i zakresu.” oraz odpowiednią modyfikację
z
ałącznika nr 4 do SWZ wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia,
3.
wykreślenie z pkt IV ppkt 4 zdolność techniczna lub zawodowa, dla części
I
postępowania wymogu w treści - „Wykonawca spełni warunek dla I części
zamówienia, jeżeli wykaże, że posiada aktualny certyfikat ISO 27001 oraz ISO
27018, obejmujące bezpieczeństwo przetwarzania danych osobowych w chmurach
obliczeniowych
”. oraz wykreślenie wymogu z pkt VI ppkt 2. podmiotowe środki
dowodowe dot. I i II części zamówienia, ppkt 5, lit. j SWZ w treści „Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych
na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia: (…)
lit. j) akt
ualnych certyfikatów ISO 27001 oraz ISO 27018 dla I części zamówienia,
obejmujących bezpieczeństwo przetwarzania danych osobowych w chmurach
obliczeniowych
”.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.
I.
Wymaganie od kierownika projektu posiadania certyfikatu M_o_R Practitioner
(Management of Risk)
lub innego równoważnego, przy jednoczesnym wymaganiu
certyfikatu Prince 2 (lit. e ppkt 4 pkt IV SWZ).
Przedmiotowe p
ostępowanie jest jednym z wielu postępowań realizowanych
w ramach Regionaln
ego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko - Mazurskiego
na lata 2014-
2020, w których odwołujący z sukcesem składa oferty. Swoim przedmiotem,
w zakresie c
zęści I, postępowanie nie różni się zbytnio od innych tego typu postępowań
organizowanych przez gminy podobne do z
amawiającego, mające niejako takie same
potrzeby. Biorąc pod uwagę, że dokumentacja postępowania jest często tworzona przez tych
samych inżynierów kontraktu, SWZ w różnych postępowaniach, w wielu fragmentach są
wręcz bliźniacze. Z wiedzy odwołującego wynika, że po raz pierwszy widzi, aby SWZ na
przedmiot zamówienia objęty postępowaniem zawierał kwestionowane wymogi, jak wymóg
dot
yczący posiadania osoby będącej kierownikiem projektu, mającej certyfikat M_o_R
Practitioner (Management of Risk)
lub równoważny.
W ocenie o
dwołującego legitymowanie się posiadaniem takiej osoby w żaden sposób
nie wpłynie na należyte wykonanie zamówienia. Postawienie tego wymogu stoi
w
sprzeczności do podstawowej zasady wydatkowania środków unijnych - zasady
konkure
ncyjności. Dla wielu wykonawców, w tym dla odwołującego jest to wymóg wręcz
odcinający, co wpłynie na zmniejszenie ilości ofert złożonych w postępowaniu. Należy mieć
przy tym na uwadze, że odwołujący jest liderem tego typu wdrożeń na rynku. Postawienie
spornego
wymogu, przy jednoczesnym wymaganiu posiadania wiedzy i doświadczenia
z
zakresu zarządzania projektami potwierdzonej ważnym certyfikatem Prince2 Practitioner
lub
równoważnym jest zdaniem odwołującego bezcelowe.
Stopień skomplikowania postępowania, biorąc pod uwagę niejako seryjność tego typu
postępowań, w żaden sposób nie uprawnia do twierdzenia, że wymaganie w zakresie osoby
kierownika projektu posiadania certyfikat M_o_R Practitioner (management of risk) jest
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, a przecież taki jest cel stawiania
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający swym działaniem narusza zatem zasadę
konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
II.
Wymaganie
dotyczące rozwiązań chmurowych, pomimo że nie są one przedmiotem
zamówienia dla części I postępowania (lit. g ppkt 4 pkt IV SWZ, lit. j ppkt 5 pkt
VI SWZ).
Zamawiający podzielił zamówienie na dwie odrębne części, które są dwoma
odrębnymi zamówieniami. W OPZ dla części I postępowania nie znajdują się wymagania,
które wskazują na umieszczenie przedmiotu zamówienia w chmurze, więc wymaganie
dysponowania przez wykonawcę specjalistą ds. cloud i certyfikatami ISO 27001 oraz ISO
27018 jest bezpodstawne.
W pkt 2.1. z
ałącznika nr 5 do SWZ wymagania ogólne 2.1. wymagania realizacji
prze
dmiotu zamówienia wskazano 1. oprogramowanie aplikacyjne jest to oprogramowanie
wdrażane w ramach przedmiotowego zamówienia, istniejące i dystrybuowane przez
w
ykonawcę, niezależnie od niniejszego zamówienia, w tym modyfikowane i rozbudowywane
na potrzeby r
ealizacji przedmiotu zamówienia. Do oprogramowania aplikacyjnego zalicza
się: Centralna Platforma e-Usług Mieszkańca, elektroniczny system obiegu dokumentów,
zmodernizowany system dziedzinowy, system informacji przestrzennej, system do
zarządzania umowami/projektami, system e-zamówień, ponadto oprogramowanie
funkcjonujące w jednostce zamawiającego, o ile jego modyfikacja bądź rozbudowa stanowi
przedmiot umowy oraz oprogramowanie wytworzone w trakcie realizacji u
mowy powstałe
w wyniku prac programistycznych na potrzeby uruchomienia systemu. Dostarczane
o
programowanie musi w całości posiadać polskojęzyczny interfejs i instrukcję obsługi
w
języku polskim. W języku polskim muszą być również wyświetlane wszystkie komunikaty
przekazywane przez system, włącznie z komunikatami o błędach. W ramach zamówienia
w
ykonawca jest zobowiązany do instalacji, konfiguracji i wdrożenia całego systemu
informatycznego.
Natomiast w SWZ z
amawiający postawił warunki udziału w postępowaniu związane
z
rozwiązaniami chmurowymi, gdy przedmiot zamówienia dla części I o takim wdrożeniu
systemu w chmurze nie wspomina. Niezależnie - nawet gdyby przedmiot zamówienia odnosił
się do wdrożenia systemu w chmurze - to postawione wymogi należy również wskazać za
nadmiarowe, które w żaden sposób nie zwiększają gwarancji należytego wykonania
zamówienia, a jedynie ograniczają w sposób nieuzasadniony konkurencyjność
w p
ostępowaniu.
Odwołujący dodał, że warunki udziału w postępowaniu, jak wynika wprost
z
przepisów ustawy p.z.p., powinny określać minimalny poziom zdolności wykonawcy,
jakiego oczekuje dany zamawiający dla wykonania przedmiotu zamówienia. W niniejszym
p
ostępowaniu w żaden sposób nie można uznać, że wykonawcy realizujący zamówienia
o
określonym przedmiocie i wartości, nie posiadający osoby kierownika projektu
z certyfikatem M_o_R Practitioner (Management of Risk), specjalisty ds. cloud, czy
certyfikatów ISO 27018 oraz ISO 27018 obejmujących bezpieczeństwo przetwarzania
danych osobowych w chmurach obliczeniowych,
nie są zdolni do wykonania przedmiotu
zamówienia dla części I postępowania. W ocenie odwołującego kwestionowane warunki nie
mają żadnego merytorycznego uzasadnienia i nie są w żaden sposób proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia obejmującego część I, co zdaniem odwołującego potwierdza
orzecznictwo wskazane w
odwołaniu. Zaś proponowane zmiany treści warunków udziału
w
przetargu nie spowodują dopuszczenia do udziału wykonawców nie dających rękojmi
należytego wykonania zamówienia, o niskim lub niewystarczającym poziomie kwalifikacji
i
doświadczenia wykonawców. Wręcz przeciwnie, żądane zmiany dokumentacji
postępowania zagwarantują zachowanie zasady konkurencyjności, z korzyścią dla
zamawiającego, który otrzyma większą ilość ofert.
Ponadto, w dniu 14 kwietnia 2022 r. odwołujący przedłożył stanowisko procesowe,
w
którym dokonano modyfikacji żądania nr 3 w następujący sposób: a) usunięcie z wymogu
pkt IV warunki udziału w postępowaniu, ppkt 4 dla części I zamówienia SWZ treści: oraz ISO
27018, obejmujące bezpieczeństwo przetwarzania danych w chmurach obliczeniowych,
b)
usunięcie z wymogu pkt VI ppkt 2. podmiotowe środki dowodowe dot. I i II części
zamówienia, ppkt 5, lit. j SWZ w treści „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie
Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw wykluczenia: lit. j)
treści: oraz ISO 27018 dla I części zamówienia, obejmujących
bezpieczeństwo przetwarzania danych osobowych w chmurach obliczeniowych”.
Reasumując, odwołujący wskazał, że nie kwestionuje już wymogu w zakresie wymagania od
wykonawcy certyfikatu ISO 27001.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym, a także
o
zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w postaci kosztów
zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu, zgodnie z zestawieniem kosztów i fakturą, które
zostały złożone na rozprawie.
Ponadto, w
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający
dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Centrum Informatyki "ZETO"
S. A. ul. Skorupska 9, 15-
048 Białystok (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił
przystąpienie po stronie zamawiającego.
Izba oddaliła zgłoszoną przez odwołującego opozycję przeciwko przystąpieniu
stwierdzając, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego powinien
być rozumiany szeroko, a ustawodawca w sposób świadomy, mając na uwadze zasady
zupełności i racjonalności systemu prawa, rozróżnił przesłankę materialnoprawną interesu
z art. 505 ust. 1 p.z.p. i art. 525 ust. 1 p.z.p.
, gdzie „Aby interwenient uboczny uzyskał status
uczestnika postępowania odwoławczego, musi mieć interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść jednej ze stron. Ustawa nie wymaga jednak, aby był to wyłącznie interes prawny.
Lege non distinguente
za wystarczający należy uznać interes faktyczny, musi on jednak
pozostawać w adekwatnym z związku z odwołaniem strony, do której interwenient
przystępuje. W orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje się szerokie postrzeganie tego
interesu”. (tak J. Jerzykowski [w:] Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły
505 -
590 ustawy Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 525, LEX).
Powyższe jest spójne z koniecznością zapewnienia efektywnej ochrony sądowej,
która jest zasadą wywodzoną z TFUE, jako zasada ogólna prawa unijnego. Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie 222/84 wskazał, że stanowi ona warunek
konieczny dla zasady skuteczności prawa Unii Europejskiej. (tak W. Dzierżanowski, Prawo
do sądu w Unii Europejskiej [w:] Prawo do sądu w zamówieniach publicznych, Warszawa
2018, str. 25
, por. także wyroki TSUE C-406/08 i C-440/13, gdzie stwierdzono, że regulacje
unijne stanowią gwarancję istnienia efektywnych środków ochrony prawnej zapewniających
skuteczne wykonanie prawa zamówień publicznych).
W ocenie
składu orzekającego wykładnia norm dotyczących postępowania
odwoławczego powinna zmierzać do rozszerzenia ochrony prawnej przedsiębiorców, celem
zapewnienia im skutecznej ochrony sądowej, przejawiającej się także poprzez zapewnienie
prawidłowego kręgu uczestników postępowania odwoławczego. Przystąpienie po stronie
zamawiającego umożliwi wykonawcy zgłaszającemu przystąpienie próbę obrony aktualnego
brzmienia SWZ, co jego zdaniem ma bezpośredni wpływ na możliwość uzyskania przez
niego zamówienia. W przystąpieniu podnoszono iż żądania sformułowane w odwołaniu są
całkowicie bezzasadne, a uwzględnienie środka ochrony prawnej będzie wpływało na
sytuację wykonawcy w postępowaniu, co jest zbieżne z uzyskaniem rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego, który podjął się obrony ukształtowanej przez siebie treści
dokumentacji postępowania. Odwołujący zaś nie uprawdopodobnił, iż przystępujący nie
posiada interesu w
oddaleniu odwołania.
Izba wskazuje
również, że w dniu 1 kwietnia 2022 r. wykonawca HyperView
Sp. z o. o. ul. Chorzowska 50, 44-100 Gliwice
zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 13 kwietnia 2022 r. wykonawca złożył
oświadczenie o wycofaniu swojego przystąpienia. W ustawie p.z.p. i przepisach
wykonawczych do ustawy nie ma
regulacji zakazującej odstąpienie od przystąpienia do
postępowania odwoławczego, stwierdzić więc należy, że co do zasady cofnięcie
przystąpienia jest dopuszczalne. Wykonawca może kształtować swoją sytuację procesową
według własnej woli, zgodnie ze składanymi oświadczeniami procesowymi i nie ma żadnych
przeszkód, aby wycofać oświadczenie o przystąpieniu. Normy p.z.p. nie przewidują też
terminu, dodatkowych wymagań czy specjalnej formy dla cofnięcia zgłoszenia przystąpienia.
Oświadczenie z dnia 13 kwietnia 2022 r. zostało Izbie właściwie doręczone i złożone przez
osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy, zatem skład orzekający uznał je za
skuteczne.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w oc
enie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Osią sporu była weryfikacja prawidłowości ukształtowania warunków udziału
w
przetargu, ponieważ odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 112 ust.
1 i 2 w zw. z art. 116
ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. podnosząc, że zostały one określone
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający prawidłową
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, poprzez postawienie
wymogu dotyczącego posiadania certyfikatu Management of Risk (dalej zwanego „MoR”) lub
równoważnego, kiedy nie jest on niezbędny do wykonania zamówienia i ma charakter
odcinający, a także postawienie wymagania dotyczącego dysponowania co najmniej jedną
osobą, która będzie pełnić funkcję specjalisty ds. cloud oraz wymogu dotyczącego
posiadania certyfikatu ISO 27018, podczas gdy opis przedmiotu zamówienia dla części
I
postępowania nie dotyczy rozwiązań chmurowych.
Izba
dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony
przez strony,
po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia
o
zamówieniu i SWZ, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności
podniesione w odwołaniu – stwierdził, że postawione czynnościom zamawiającego zarzuty
znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem odwołanie zostało
uwzględnione, co skutkowało nakazaniem zamawiającemu dokonania zmian dokumentacji
postępowania w sposób wskazany w sentencji orzeczenia.
W ramach uwag ogólnych Izba wskazuje, że zgodnie z art. 112 ust. 1 p.z.p.
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zatem to na
zamawiającym, ustalającym wymagane zdolności podmiotowe, które mają
bezpośredni wpływ na możliwość ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia
publicznego, ciąży obowiązek zapewnienia, aby postawione wymogi pozwalały na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, eliminując podmioty
przypadkowe,
które nie dają gwarancji prawidłowej realizacji umowy. Jednocześnie
ustawodawca ogranicza swobodę gospodarza postępowania zakazując mu stawiania
wymogów, które są nadmierne, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, ograniczające
uczciw
ą konkurencję czy wykraczające poza cel podmiotowej weryfikacji wykonawcy.
K
ażdy warunek udziału w postępowaniu musi więc zostać przez zamawiającego
merytorycznie uzasadniony i
znajdować usprawiedliwienie w specyfice przedmiotu
zamówienia. Nie można mówić o potencjale do wykonania zamówienia w sposób
hipotetyczny,
bez powiązania go z konkretnym świadczeniem, które ma zostać zrealizowane
w ramach wykonania danej umowy, tak by
możliwa była rzeczywista weryfikacja zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia, o które się ubiega. Jak trafnie wskazał Naczelny Sąd
Administracyjny „Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu
wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym
na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców,
który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań,
nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym
samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do
zamówienia finansowanego ze środków publicznych.” (tak. wyrok NSA z 20.04.2017 sygn.
akt II GSK 2633/15, LEX nr 2303258).
Ponadto w ocenie Izby, c
o do zasady, każdy warunek podmiotowy prowadzi do
ograniczenia dostępu do wzięcia udziału w postępowaniu. Niemniej, ograniczenia takie są
dopuszczalne w
granicach zachowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i proporcjonalności warunku do jego celu – co wynika z konieczności
zachowania zasad naczelnych określonych w art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p., przy braku ograniczenia
możliwości złożenia oferty wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie.
O ustanowieniu warunku podmiotowego
w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą
konkurencję można mówić wówczas, gdy zostanie on określony na tyle rygorystycznie, że
nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego, specyfiką wykonania zamówienia,
czy też konieczne do wyłonienia wykonawcy zdolnego do należytego zrealizowania umowy.
Zaś nieproporcjonalny warunek udziału w postępowaniu to wprowadzenie ograniczenia
w
dostępie do przetargu, które jest nieuzasadnioną barierą – nie zaś wymogiem koniecznym
do osiągnięcia zakładanego celu zamówienia – pomijającą konieczność zapewnienia
symetrii pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań
mogą zostać bezpodstawnie wyeliminowani z udziału w postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego
rozpoznawanym
środkiem zaskarżenia, Izba wskazuje, że zamawiający nie był w stanie
rzeczowo i merytorycznie uzasadnić postawionych wymogów, zaś z drugiej strony
odwołujący przekonująco i racjonalnie, w oparciu o warunki realizacji zamówienia i praktykę
rynkową, zanegował wymaganą przez zamawiającego nadmierną zdolność zawodową.
Odwołujący kwestionował warunek udziału w przetargu dotyczący wymagania
posiadania przez kierownika projektu wiedzy i
doświadczenia z zakresu zarządzania
ryzykiem projektowym potwierdzonej certyfikatem MoR lub
równoważnym (potwierdzającym
wiedzę i doświadczenie z zakresu warunków efektywnego zarządzania ryzykiem, polityki
i strategii za
rządzania ryzykiem, identyfikacji ryzyka i jego kontekstu, pomiaru efektów
zarządzania ryzykiem oraz zarzadzania ryzykiem kontraktowym i finansowym) będącym
wymogiem dotyczącym zdolności zawodowej wykonawcy z pkt IV ppkt 4 lit. e dokumentacji
części I postępowania.
Zarówno zamawiający, jak i przystępujący przedłożyli dokumenty wyjaśniające czym
jest kwestionowany certyfikat MoR, niemniej dowody te
nie wykazują, że dla tego
konkretnego postępowania, o szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia określonym
w dokumentacji przetargu, posiadanie rzeczonego certyfikatu przez kierownika projektu jest
niezbędne do należytego wykonania umowy. Innymi słowy, samo przedstawienie
szczegółowych informacji dotyczącym certyfikatu MoR nie spowodowuje, że wymóg ten
zostanie uznany za uzasadniony na kanwie danej
SWZ. Zamawiający powinien bowiem
powiązać postawiony przez siebie wymóg dotyczący kompetencji, które potwierdza sporny
certyfikat, z ustalonymi fragmentami opisu przedmiotu
zamówienia, tak aby Izba mogła
zweryfikować czy wymaganie posiadania certyfikatu MoR (lub certyfikatu równoważnego)
jest powiązane z konkretnym czynnościami, które wykonuje kierownik projektu, a tym samym
czy jest to
certyfikat, który jest bezpośrednio związany z przedmiotem umowy i dalej czy jest
on ni
ezbędny do właściwej realizacji zamówienia. Natomiast w dalszej kolejności – o ile
zamawiający zdecydowałby się przenieść postawiony wymóg na konkretną treść
dokumentacji przetargu
– czy postawienie takiego warunku udziału w przetargu jest
proporcjonalne d
o przedmiotu zamówienia, nienadmierne i nie zaburza uczciwej konkurencji
w postępowaniu, czego w stanowisku zamawiającego zabrakło.
Zamawiający co prawda odnosił się w sposób ogólny do skomplikowania przedmiotu
zamówienia, priorytetowego charakteru usług publicznych objętych zamówieniem czy
wartości zamówienia, jednakże umknęło uwadze strony, że każdy warunek udziału
w
przetargu winien być ściśle związany nie tyle ze znaczeniem i wagą przedmiotu
zamówienia – co też nie było kwestionowane, ale z konkretnymi, jednoznacznie określonymi
w SWZ tu czynnościami kierownika projektu, do których prawidłowej realizacji niezbędny
będzie certyfikat MoR. W szczególności, że dość oszczędna argumentacja zamawiającego
o
konieczności wyposażenia kierownika projektu w kompetencje umożliwiające lepsze
zarządzenie ryzykiem w projekcie, co według jednostki zamawiającej wiąże się z poprawą
efektywności projektu, dotyczy raczej umiejętności pożądanych przez organizatora
przetargu, a nie kwalifikacji,
bez których nie dojdzie do należytej realizacji umowy.
Zamawiający zdaje się mylić warunki udziału w przetargu z wymaganiami przez siebie
preferowanymi, które jego zdaniem mogłyby spowodować lepszą realizację zamówienia.
Ustawa p.z.p. umożliwia zamawiającym dodatkowe premiowanie za takie kompetencje, które
nie są konieczne dla prawidłowego wykonania umowy, a wpłynęłyby na np. lepszą jakość
świadczenia usługi, jednakże nie jest to instytucja warunków udziału w postępowaniu, które
dotyczą minimalnych poziomów zdolności podmiotowych ograniczających złożenie oferty
w
postępowaniu.
Odwołujący podnosił, że wymóg legitymowania się kierownikiem projektu, który
posiada omawiany certyfikat,
w żaden sposób nie wpłynie na należyte wykonanie
zamówienia, a jedynie spowodowuje nieuprawnione ograniczenie konkurencji, które skutkuje
składaniem w postępowaniach o takim wymogu oferty tylko przez jednego wykonawcę.
Na
dowód powyższego przedstawiono informację z otwarcia ofert w postępowaniu ZWiK
w
Mrągowie, w którym ofertę złożył jedynie Polski Instytut Rozwoju Sp. z o. o. w Warszawie
(informacja z dnia 21.10.2021 r.), co istotne informacja ta dotyczy
postępowania, na które
wskazała jednostka zamawiająca podnosząc, że taki wymóg jest stosowany na rynku (SWZ
ZWiK w
Mrągowie z dnia 05.10.2021 r.). Złożenie tylko jednej oferty – przez wykonawcę
Polski Instytut Rozwoju Sp. z o. o. w Warszawie, gdzie w SWZ wymagano dla kierownika
zespołu posiadania certyfikatu MoR, wynika także z przedłożonego przez odwołującego
wyciągu SWZ Miasta Chełm i informacji z dnia 13.04.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej
oferty w tym post
ępowaniu, którą złożył Polski Instytut Rozwoju Sp. z o. o. w Warszawie.
Natomiast zamawiający nie zdecydował się na podważanie stanowiska odwołującego
i
podjęcie jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w zakresie udowodnienia, że na rynku są inni
wykonawcy niż Polski Instytut Rozwoju Sp. z o. o. w Warszawie, którzy są w stanie spełnić
zaskarżone odwołaniem wymagania SWZ, czyli że ukształtowanie warunków udziału
w przetargu nie powoduje ograniczenia konkurencji i de facto monopolu ww. wykonawcy.
Odwołujący przedłożył także listę projektów wybranych do dofinansowania w ramach
konkursu finansowanego z
Osi priorytetowej 3 Cyfrowy Region, Działanie 3.1 Cyfrowa
dostępność informacji sektora publicznego oraz wysoka jakość e-usług publicznych
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-
2020, gdzie
nie znajdują się wymagania dotyczące certyfikatów MoR. Odwołujący zaznaczył,
że niniejsze postępowanie, pod kątem przedmiotu zamówienia, nie różni się znacząco od
innych zamówień ze złożonej listy. Dalej przedstawiono cztery wyciągi z SWZ: dla Gminy
Działdowo, Gminy Lidzbark, Gminy Grunwald i Gminy Morąg, gdzie także nie postawiono
wymogu posiadania przez kierownika projektu certyfikatu MoR
– przy przedmiocie
zamówienia, który dotyczy publicznych e-usług. Ponadto odwołujący złożył fragment SWZ
wraz
z jej zmianą, dotyczący znacznego postępowania na świadczenie usług utrzymania
projektu pn. Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i
Udostępniania zasobów
cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych (Projekt P1
) i jego rozwój dla Centrum e-Zdrowia
w Warszawie,
co jak wyjaśniono dotyczy utrzymania i rozwoju systemu kluczowego dla
funkcjonowania systemu ochrony zdrowia w Polsce odpowiadającego za e-recepty i system
szczepień, gdzie zamawiający nie zawarł żadnych wymogów dla kierownika projektu co do
certyfikatu MoR, wymagano jedynie kompetencji potwierdzonych certyfikatem Prince 2.
Powyższe dowody wskazują na pewną praktykę rynkową zamawiających, którzy
re
alizują podobne lub znacznie większe projekty dotyczące e-usług i nie stawiają warunków
legitymowania się przez wymagany potencjał kadrowy certyfikatem MoR (dodatkowo wynika
to także z dowodu złożonego przez zamawiającego – SWZ Województwa Podlaskiego,
dot
yczącego rozwoju e-usług, gdzie nie wymagano certyfikatu MoR). Jednakże złożonego
przez odwołującego materiału dowodowego nie było z czym skonfrontować, ponieważ
zamawiający, który twierdził, że jest to wymóg powszechnie stosowany na rynku, ograniczył
się do przedłożenia tylko jednej SWZ potwierdzającej jego stanowisko – specyfikacji ZWiK
w
Mrągowie, co jak wynika z szeregu dokumentacji postępowań, na które powołał się
odwołujący, nie jest standardem na rynku nabywania publicznych e-usług, a wręcz
działaniem marginalnym. Pomijając już, że ZWiK Mrągowo otrzymał ofertę jedynie od
Polskiego Instytut Rozwoju Sp. z o.
o. w Warszawie, zaś zamawiający nie udowodnił, aby
jakikolwiek inny wykonawca spełniał sporny warunek udziału w postępowaniu, więc trudno
uznać te postępowanie za miarodajny wzorzec, do którego należy dążyć.
S
kład orzekający wskazuje dalej, że zamawiający podnosił, iż certyfikat MoR i także
wymagany w przetargu
certyfikat Prince 2 są certyfikatami komplementarnymi, jednakże
okoliczność, że niezakwestionowany przez odwołującego certyfikat Prince 2 uzupełnia się
z
certyfikatem MoR nie spowodowuje, że postawiony sporny wymóg jest prawidłowy,
proporcjonalny i posiada uzasadnienie w
przedmiocie zamówienia. W szczególności, że nie
udowodniono, aby kierownik
projektu, który legitymuje się kompetencjami potwierdzonymi
certyfikatem Prince 2,
nie mógł należycie realizować umowy bez posiadania certyfikatu MoR.
Natomiast z
dowodu złożonego przez odwołującego dotyczącego postępowania dla Centrum
e-Zdrowia w Warszaw
ie wynika, że dla wymogu posiadania certyfikatu Prince 2 nie jest
konieczne
legitymowaniem się certyfikatem MoR – Centrum e-Zdrowia w Warszawie
wymagało posiadania przez kierownika projektu wyłącznie certyfikatu Prince 2.
Konkludując, Izba stwierdziła, że wskazany w dokumentacji postępowania przez
zamawiającego wymóg posiadania przez kierownika projektu spornego certyfikatu MoR
powoduje naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1
i 3 p.z.p., ponieważ nie stanowi
kwalifikacji zawodowych, które są niezbędne do należytej realizacji zamówienia. Jest to
wymaganie nadmiarowe, nieproporcjonalne i w sposób nieuzasadniony ograniczające
konkurencję w postępowaniu, zatem odwołanie w tym zakresie zostało uwzględnione.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu również nieprawidłowe postawienie wymagania
z
pkt IV ppkt 4 lit. g dokumentacji części I postępowania w przedmiocie dysponowania co
najmniej jedną osobą, która będzie pełnić funkcję specjalisty ds. cloud (posiada minimum
trzyletnie
doświadczenie jako programista systemów informatycznych, posiada minimum
trzyletnie
doświadczenie jako programista rozwiązań opartych o architekturę cloud oraz
certyfikat Microsoft Certified Solution Developer lub równoważny, a także brała udział jako
specjalista ds. rozwiązań cloud w co najmniej jednym projekcie) i nieuzasadnione
wymaganie posiadania aktualnego certyfikatu ISO 27018 (pkt IV ppkt 4 - w
ykonawca spełni
warunek dla I części zamówienia, jeżeli wykaże, że posiada aktualny (…) certyfikat ISO
27018 obejmujący bezpieczeństwo przetwarzania danych osobowych w chmurach
obliczeniowych).
Część I postępowania dotyczy zakupu, instalacji, konfiguracji i wdrożenia centralnej
platformy e-
usług mieszkańca, Elektronicznego Systemu Obiegu Dokumentów, Systemu
informacji przestrzennej, Systemu Zarządzania umowami, Systemu do obsługi rady,
modernizacja Systemu Dziedzinowego oraz opracowanie API, a także przeprowadzenia
szkoleń/instruktaży stanowiskowych i parametryzacji systemów – w szczególności zgodnie
ze s
zczegółowym opisem przedmiotu zamówienia dla I części zamówienia (załącznik nr
5a do SWZ)
i wzorem umowy (załącznik nr 6a do SWZ).
Zamawiający nie był w stanie wskazać jednoznacznych, konkretnych postanowień
dokumentacji postępowania uzasadniającej wymóg dysponowania przez wykonawcę osobą,
która posiada aż trzyletnie doświadczenie jako programista wskazany w pkt IV ppkt 4 lit.
g SWZ
, ponieważ takiej treści tam nie ma. W odpowiedzi na odwołanie powołano się na
konieczność wdrożenia systemu centralnej platformy e-usług mieszkańca oraz systemu
informacji przestrzennej wraz z
digitalizacja zasobów i – według zamawiającego – dla ich
prawidłowej realizacji (w szczególności zapewnienia bezpieczeństwa danych na wypadek
awarii czy innych nieprzewidzianych zdarzeń) posługiwanie się technologami chmurowymi
wydaj
e się faktem notoryjnym. Ponadto zamawiający argumentował, że przedmiot
zamówienia obejmuje szereg zagadnień zwianych z koniecznością stosowania technologii
chmurowych (korzystanie z
ePUAPu), a logowanie pozwalające na korzystanie z e-usług
odbywa się przez instrument realizowany w chmurze.
Krótko wskazać należy, ponieważ nie wymaga to szerokiego uzasadnienia, że czym
innym jest programowanie
rozwiązań opartych o architekturę cloud, a czym innym wdrożenie
takich rozwiązań, co zresztą dotyczy raczej uzasadnienia dla wymagania dysponowania
przez wykonawcę specjalistą ds. wdrożeń systemów dziedzinowych (pkt 4 ppkt 4 lit. h SWZ),
a nie programistą rozwiązań opartych o architekturę cloud. Ponadto, to że jakiś element
umowy
jest
lu
źno związany z zewnętrznymi rozwiązaniami chmurowymi (np.
zaimplementowanie na potrzeby realizacji e-
usług odpowiednich interfejsów integracyjnych
dla platformy
ePUAP, która jest uruchomiona w chmurze obliczeniowej) nie oznacza, że do
realizacji umowy niezbędny jest programista o trzyletnim doświadczeniu, kompetencjach
i
umiejętnościach z pkt IV ppkt 4 lit. g SWZ lub koniecznym jest posiadanie przez wykonawcę
certyfikatu ISO 27018
związanego z normą dotyczącą ochrony danych osobowych zgodnie
z
zasadami prywatności dla przetwarzania danych w chmurze publicznej (vide wydruk
informacji dotyczących charakterystyki certyfikatu, który został złożony przez zamawiającego
wraz z
odpowiedzią na odwołanie).
Jak zaznaczono we wcześniejszej części uzasadnienia, każdy postawiony w SWZ
wymóg powinien znaleźć bezpośrednie odzwierciedlenie w obowiązkach nałożonych na
wykonawcę. Nie można wymagać od przedsiębiorcy wiedzy i doświadczenia personelu oraz
certyfikatu ISO,
które nie są niezbędne do wykonania zamówienia. Jeżeli zamawiający nie
potrafi rzeczowo uzas
adnić, wskazując na konkretne elementy realizacji umowy, do których
wymagane
byłoby posiadanie uprawnień i kompetencji programisty zgodnie z wymaganiami
dotyczącymi pełnienia funkcji specjalisty ds. cloud oraz certyfikatu ISO 27018, to postawione
wymogi ni
e mogą zostać uznane za uzasadnione, celowe i proporcjonalne.
Ponadto, w zakresie
wymogu legitymowania się przez wykonawcę certyfikatem ISO
27018
, zamawiający podnosił, że jest on standardowym dokumentem potwierdzającym
doświadczenie w realizacji projektów informatycznych oraz gwarantującym bezpieczeństwo
danych. U
mknęło tylko uwadze zamawiającego, że w pierwszej kolejności powinien wykazać
na kanwie SWZ, że taki wymóg jest celowy dla jego zamówienia, ponieważ o ile nawet
m
ógłby to być pewien standard (czemu przeczy treść specyfikacji dotyczących e-usług
Gminy Morąg, Gminy Grunwald, Gminy Działdowo, Gminy Lidzbark), to nie oznacza to, że
dla danego postępowania jest to wymóg prawidłowy.
Także w zakresie tych wymagań odwołujący podnosił, że spowodują one złożenie
oferty tylko przez jednego wykonawcę, powołując się na wyciąg SWZ Miasta Chełm
i informacj
ę z dnia 13.04.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu,
którą złożył Polski Instytut Rozwoju Sp. z o. o. w Warszawie oraz na postępowanie ZWiKu
w
Mrągowie, gdzie także jako jedyną ofertę złożył ww. wykonawca. Zamawiający zaś nie
udowodnił, że jakikolwiek inny wykonawca spełnia omawiany sporny warunek udziału
w
postępowaniu, czyli jest w stanie złożyć ofertę – tym samym nie wykazano, aby wymóg nie
ograniczał konkurencji do jednego, wskazanego przez odwołującego wykonawcy.
Rekapitulując, zaskarżony przez odwołującego poziom warunków udziału
w
postępowaniu dotyczący wymaganej zdolności podmiotowej dysponowania specjalistą ds.
cloud i posiadania certyfikatu ISO 27018 nie znajduje merytorycznego uzasadnienia
w
warunkach realizacji zamówienia. Zamawiający nie wykazał, aby ustanowił w przetargu
wymogi dotyczące spornych kwalifikacji zawodowych, które byłyby proporcjonalne
i
niezbędne do prawidłowego wykonywania umowy, co powoduje, że potwierdziło się
zarzucane zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p., więc
odwołanie w tym zakresie zostało uwzględnione.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
z dnia 30 grudnia 2
020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
. Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą
kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentacji
części I postępowania poprzez usunięcie z warunków udziału w postępowaniu:
1.1.
wymagania
dotyczącego posiadania przez kierownika projektu wiedzy
i
doświadczenia z zakresu zarządzania ryzykiem projektowym potwierdzonej
certyfikatem M_o_R Practitioner (Management of Risk) lub innym
równoważnym certyfikatem potwierdzającym wiedzę i doświadczenie
z zakresu
warunków efektywnego zarządzania ryzykiem, polityki i strategii
zarządzania ryzykiem, identyfikacji ryzyka i jego kontekstu, pomiaru efektów
zarządzania ryzykiem oraz zarzadzania ryzykiem kontraktowym i finansowym,
1.2.
wymagania dotyczącego dysponowania co najmniej jedną osobą, która będzie
pełnić funkcję specjalisty ds. cloud - co najmniej jedną osobą, która posiada
minimum
trzyletnie
doświadczenie
jako
programista
systemów
informatycznych, minimum trzyletnie
doświadczenie jako programista
rozwiązań opartych o architekturę cloud oraz certyfikat Microsoft Certified
Solution Developer (MCSD) lub równoważny, a także brała udział jako
specjalista ds. rozwiązań cloud w co najmniej jednym projekcie,
1.3.
wymagania dotyczącego posiadania aktualnego certyfikatu ISO 27018,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Miasta
Braniewo w Braniewie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego ZETO Projekt Sp. z o. o.
w
Olsztynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Braniewo w Braniewie na rzecz
odwołującego ZETO Projekt Sp. z o. o. w Olsztynie kwotę 18 600,00 zł
(
osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 882/22
Zamawiający – Gmina Miasta Braniewa ul. Kościuszki 111, 14-500 Braniewo,
prowadzi po
stępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup i uruchomienie
niezbędnej infrastruktury IT”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w dniu
18 marca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2022/S 055-
142615, zwane dalej „postępowaniem”.
Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej z
wanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 28 marca 2022 r.
odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania
w
części I wniósł wykonawca ZETO Projekt Sp. z o. o. ul. Seweryna Pieniężnego 6/7, 10-005
Olsz
tyn (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący
postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 112 ust. 1 i ust.
2 w
zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez określenie warunków udziału
w po
stępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
uniemożliwiający prawidłową ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, określonej jako minimalne poziomy
zdolności, tzn. poprzez wskazanie wymogu dot. posiadania M_o_R Practitioner
(Management of Risk) lub równoważnego podczas, gdy nie jest on niezbędny do wykonania
przedmiotu zamówienia i ma charakter odcinający, a także wskazanie wymagania dot.
dysponowania co najmniej jedną osobą, która będzie pełnić funkcję Specjalisty ds. cloud
oraz wymagania dot. posiadania certyfikatów ISO 27001 oraz ISO 27018, obejmujących
bezpieczeństwo przetwarzania danych osobowych w chmurach obliczeniowych, podczas
gdy treść opisu przedmiotu zamówienia dla Części I Postępowania nie wskazuje na to, że
dot. on rozwiązań chmurowych.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ
w następujący sposób:
1.
wykreślenie z pkt IV ppkt 4 zdolność techniczna lub zawodowa, lit. e, dla części
I post
ępowania, części wymogu w treści „… oraz posiadającą wiedzę i doświadczenie
z zakresu zarządzania ryzykiem projektowym, potwierdzoną certyfikatem M_o_R
Practitioner (Management of Risk) lub innym równoważnym potwierdzającym wiedzę
i
doświadczenie z zakresu: warunków efektywnego zarządzania ryzykiem, politykę̨
i
strategię zarządzania ryzykiem, identyfikację ryzyka i jego kontekstu, pomiar
efektów zarządzania ryzykiem, zarzadzanie ryzykiem kontraktowym i finansowym.”,
2.
wykreślenie z pkt IV ppkt 4 zdolność techniczna lub zawodowa, lit. g, dla części
I
postępowania w treści „Wykonawca musi dysponować co najmniej jedną osobą,
która będzie pełnić funkcję Specjalisty ds. cloud. Zamawiający uzna warunek za
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże co najmniej jedna osobę, która posiada min. 3 -
letnie doświadczenie jako programista systemów informatycznych, posiada min. 3 -
letnie doświadczenie jako programista rozwiązań opartych o architekturę cloud oraz
posiada certyfikat Microsoft Certified Solution Developer (MCSD) lub r
ównoważny,
a
także brała udział jako specjalista ds. rozwiązań cloud w co najmniej jednym
projekcie (z podaniem nazw, przedmiotu i zakresu.” oraz odpowiednią modyfikację
z
ałącznika nr 4 do SWZ wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia,
3.
wykreślenie z pkt IV ppkt 4 zdolność techniczna lub zawodowa, dla części
I
postępowania wymogu w treści - „Wykonawca spełni warunek dla I części
zamówienia, jeżeli wykaże, że posiada aktualny certyfikat ISO 27001 oraz ISO
27018, obejmujące bezpieczeństwo przetwarzania danych osobowych w chmurach
obliczeniowych
”. oraz wykreślenie wymogu z pkt VI ppkt 2. podmiotowe środki
dowodowe dot. I i II części zamówienia, ppkt 5, lit. j SWZ w treści „Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych
na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia: (…)
lit. j) akt
ualnych certyfikatów ISO 27001 oraz ISO 27018 dla I części zamówienia,
obejmujących bezpieczeństwo przetwarzania danych osobowych w chmurach
obliczeniowych
”.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.
I.
Wymaganie od kierownika projektu posiadania certyfikatu M_o_R Practitioner
(Management of Risk)
lub innego równoważnego, przy jednoczesnym wymaganiu
certyfikatu Prince 2 (lit. e ppkt 4 pkt IV SWZ).
Przedmiotowe p
ostępowanie jest jednym z wielu postępowań realizowanych
w ramach Regionaln
ego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko - Mazurskiego
na lata 2014-
2020, w których odwołujący z sukcesem składa oferty. Swoim przedmiotem,
w zakresie c
zęści I, postępowanie nie różni się zbytnio od innych tego typu postępowań
organizowanych przez gminy podobne do z
amawiającego, mające niejako takie same
potrzeby. Biorąc pod uwagę, że dokumentacja postępowania jest często tworzona przez tych
samych inżynierów kontraktu, SWZ w różnych postępowaniach, w wielu fragmentach są
wręcz bliźniacze. Z wiedzy odwołującego wynika, że po raz pierwszy widzi, aby SWZ na
przedmiot zamówienia objęty postępowaniem zawierał kwestionowane wymogi, jak wymóg
dot
yczący posiadania osoby będącej kierownikiem projektu, mającej certyfikat M_o_R
Practitioner (Management of Risk)
lub równoważny.
W ocenie o
dwołującego legitymowanie się posiadaniem takiej osoby w żaden sposób
nie wpłynie na należyte wykonanie zamówienia. Postawienie tego wymogu stoi
w
sprzeczności do podstawowej zasady wydatkowania środków unijnych - zasady
konkure
ncyjności. Dla wielu wykonawców, w tym dla odwołującego jest to wymóg wręcz
odcinający, co wpłynie na zmniejszenie ilości ofert złożonych w postępowaniu. Należy mieć
przy tym na uwadze, że odwołujący jest liderem tego typu wdrożeń na rynku. Postawienie
spornego
wymogu, przy jednoczesnym wymaganiu posiadania wiedzy i doświadczenia
z
zakresu zarządzania projektami potwierdzonej ważnym certyfikatem Prince2 Practitioner
lub
równoważnym jest zdaniem odwołującego bezcelowe.
Stopień skomplikowania postępowania, biorąc pod uwagę niejako seryjność tego typu
postępowań, w żaden sposób nie uprawnia do twierdzenia, że wymaganie w zakresie osoby
kierownika projektu posiadania certyfikat M_o_R Practitioner (management of risk) jest
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, a przecież taki jest cel stawiania
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający swym działaniem narusza zatem zasadę
konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
II.
Wymaganie
dotyczące rozwiązań chmurowych, pomimo że nie są one przedmiotem
zamówienia dla części I postępowania (lit. g ppkt 4 pkt IV SWZ, lit. j ppkt 5 pkt
VI SWZ).
Zamawiający podzielił zamówienie na dwie odrębne części, które są dwoma
odrębnymi zamówieniami. W OPZ dla części I postępowania nie znajdują się wymagania,
które wskazują na umieszczenie przedmiotu zamówienia w chmurze, więc wymaganie
dysponowania przez wykonawcę specjalistą ds. cloud i certyfikatami ISO 27001 oraz ISO
27018 jest bezpodstawne.
W pkt 2.1. z
ałącznika nr 5 do SWZ wymagania ogólne 2.1. wymagania realizacji
prze
dmiotu zamówienia wskazano 1. oprogramowanie aplikacyjne jest to oprogramowanie
wdrażane w ramach przedmiotowego zamówienia, istniejące i dystrybuowane przez
w
ykonawcę, niezależnie od niniejszego zamówienia, w tym modyfikowane i rozbudowywane
na potrzeby r
ealizacji przedmiotu zamówienia. Do oprogramowania aplikacyjnego zalicza
się: Centralna Platforma e-Usług Mieszkańca, elektroniczny system obiegu dokumentów,
zmodernizowany system dziedzinowy, system informacji przestrzennej, system do
zarządzania umowami/projektami, system e-zamówień, ponadto oprogramowanie
funkcjonujące w jednostce zamawiającego, o ile jego modyfikacja bądź rozbudowa stanowi
przedmiot umowy oraz oprogramowanie wytworzone w trakcie realizacji u
mowy powstałe
w wyniku prac programistycznych na potrzeby uruchomienia systemu. Dostarczane
o
programowanie musi w całości posiadać polskojęzyczny interfejs i instrukcję obsługi
w
języku polskim. W języku polskim muszą być również wyświetlane wszystkie komunikaty
przekazywane przez system, włącznie z komunikatami o błędach. W ramach zamówienia
w
ykonawca jest zobowiązany do instalacji, konfiguracji i wdrożenia całego systemu
informatycznego.
Natomiast w SWZ z
amawiający postawił warunki udziału w postępowaniu związane
z
rozwiązaniami chmurowymi, gdy przedmiot zamówienia dla części I o takim wdrożeniu
systemu w chmurze nie wspomina. Niezależnie - nawet gdyby przedmiot zamówienia odnosił
się do wdrożenia systemu w chmurze - to postawione wymogi należy również wskazać za
nadmiarowe, które w żaden sposób nie zwiększają gwarancji należytego wykonania
zamówienia, a jedynie ograniczają w sposób nieuzasadniony konkurencyjność
w p
ostępowaniu.
Odwołujący dodał, że warunki udziału w postępowaniu, jak wynika wprost
z
przepisów ustawy p.z.p., powinny określać minimalny poziom zdolności wykonawcy,
jakiego oczekuje dany zamawiający dla wykonania przedmiotu zamówienia. W niniejszym
p
ostępowaniu w żaden sposób nie można uznać, że wykonawcy realizujący zamówienia
o
określonym przedmiocie i wartości, nie posiadający osoby kierownika projektu
z certyfikatem M_o_R Practitioner (Management of Risk), specjalisty ds. cloud, czy
certyfikatów ISO 27018 oraz ISO 27018 obejmujących bezpieczeństwo przetwarzania
danych osobowych w chmurach obliczeniowych,
nie są zdolni do wykonania przedmiotu
zamówienia dla części I postępowania. W ocenie odwołującego kwestionowane warunki nie
mają żadnego merytorycznego uzasadnienia i nie są w żaden sposób proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia obejmującego część I, co zdaniem odwołującego potwierdza
orzecznictwo wskazane w
odwołaniu. Zaś proponowane zmiany treści warunków udziału
w
przetargu nie spowodują dopuszczenia do udziału wykonawców nie dających rękojmi
należytego wykonania zamówienia, o niskim lub niewystarczającym poziomie kwalifikacji
i
doświadczenia wykonawców. Wręcz przeciwnie, żądane zmiany dokumentacji
postępowania zagwarantują zachowanie zasady konkurencyjności, z korzyścią dla
zamawiającego, który otrzyma większą ilość ofert.
Ponadto, w dniu 14 kwietnia 2022 r. odwołujący przedłożył stanowisko procesowe,
w
którym dokonano modyfikacji żądania nr 3 w następujący sposób: a) usunięcie z wymogu
pkt IV warunki udziału w postępowaniu, ppkt 4 dla części I zamówienia SWZ treści: oraz ISO
27018, obejmujące bezpieczeństwo przetwarzania danych w chmurach obliczeniowych,
b)
usunięcie z wymogu pkt VI ppkt 2. podmiotowe środki dowodowe dot. I i II części
zamówienia, ppkt 5, lit. j SWZ w treści „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie
Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw wykluczenia: lit. j)
treści: oraz ISO 27018 dla I części zamówienia, obejmujących
bezpieczeństwo przetwarzania danych osobowych w chmurach obliczeniowych”.
Reasumując, odwołujący wskazał, że nie kwestionuje już wymogu w zakresie wymagania od
wykonawcy certyfikatu ISO 27001.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym, a także
o
zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w postaci kosztów
zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu, zgodnie z zestawieniem kosztów i fakturą, które
zostały złożone na rozprawie.
Ponadto, w
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający
dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Centrum Informatyki "ZETO"
S. A. ul. Skorupska 9, 15-
048 Białystok (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił
przystąpienie po stronie zamawiającego.
Izba oddaliła zgłoszoną przez odwołującego opozycję przeciwko przystąpieniu
stwierdzając, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego powinien
być rozumiany szeroko, a ustawodawca w sposób świadomy, mając na uwadze zasady
zupełności i racjonalności systemu prawa, rozróżnił przesłankę materialnoprawną interesu
z art. 505 ust. 1 p.z.p. i art. 525 ust. 1 p.z.p.
, gdzie „Aby interwenient uboczny uzyskał status
uczestnika postępowania odwoławczego, musi mieć interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść jednej ze stron. Ustawa nie wymaga jednak, aby był to wyłącznie interes prawny.
Lege non distinguente
za wystarczający należy uznać interes faktyczny, musi on jednak
pozostawać w adekwatnym z związku z odwołaniem strony, do której interwenient
przystępuje. W orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje się szerokie postrzeganie tego
interesu”. (tak J. Jerzykowski [w:] Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły
505 -
590 ustawy Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 525, LEX).
Powyższe jest spójne z koniecznością zapewnienia efektywnej ochrony sądowej,
która jest zasadą wywodzoną z TFUE, jako zasada ogólna prawa unijnego. Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie 222/84 wskazał, że stanowi ona warunek
konieczny dla zasady skuteczności prawa Unii Europejskiej. (tak W. Dzierżanowski, Prawo
do sądu w Unii Europejskiej [w:] Prawo do sądu w zamówieniach publicznych, Warszawa
2018, str. 25
, por. także wyroki TSUE C-406/08 i C-440/13, gdzie stwierdzono, że regulacje
unijne stanowią gwarancję istnienia efektywnych środków ochrony prawnej zapewniających
skuteczne wykonanie prawa zamówień publicznych).
W ocenie
składu orzekającego wykładnia norm dotyczących postępowania
odwoławczego powinna zmierzać do rozszerzenia ochrony prawnej przedsiębiorców, celem
zapewnienia im skutecznej ochrony sądowej, przejawiającej się także poprzez zapewnienie
prawidłowego kręgu uczestników postępowania odwoławczego. Przystąpienie po stronie
zamawiającego umożliwi wykonawcy zgłaszającemu przystąpienie próbę obrony aktualnego
brzmienia SWZ, co jego zdaniem ma bezpośredni wpływ na możliwość uzyskania przez
niego zamówienia. W przystąpieniu podnoszono iż żądania sformułowane w odwołaniu są
całkowicie bezzasadne, a uwzględnienie środka ochrony prawnej będzie wpływało na
sytuację wykonawcy w postępowaniu, co jest zbieżne z uzyskaniem rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego, który podjął się obrony ukształtowanej przez siebie treści
dokumentacji postępowania. Odwołujący zaś nie uprawdopodobnił, iż przystępujący nie
posiada interesu w
oddaleniu odwołania.
Izba wskazuje
również, że w dniu 1 kwietnia 2022 r. wykonawca HyperView
Sp. z o. o. ul. Chorzowska 50, 44-100 Gliwice
zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 13 kwietnia 2022 r. wykonawca złożył
oświadczenie o wycofaniu swojego przystąpienia. W ustawie p.z.p. i przepisach
wykonawczych do ustawy nie ma
regulacji zakazującej odstąpienie od przystąpienia do
postępowania odwoławczego, stwierdzić więc należy, że co do zasady cofnięcie
przystąpienia jest dopuszczalne. Wykonawca może kształtować swoją sytuację procesową
według własnej woli, zgodnie ze składanymi oświadczeniami procesowymi i nie ma żadnych
przeszkód, aby wycofać oświadczenie o przystąpieniu. Normy p.z.p. nie przewidują też
terminu, dodatkowych wymagań czy specjalnej formy dla cofnięcia zgłoszenia przystąpienia.
Oświadczenie z dnia 13 kwietnia 2022 r. zostało Izbie właściwie doręczone i złożone przez
osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy, zatem skład orzekający uznał je za
skuteczne.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w oc
enie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Osią sporu była weryfikacja prawidłowości ukształtowania warunków udziału
w
przetargu, ponieważ odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 112 ust.
1 i 2 w zw. z art. 116
ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. podnosząc, że zostały one określone
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający prawidłową
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, poprzez postawienie
wymogu dotyczącego posiadania certyfikatu Management of Risk (dalej zwanego „MoR”) lub
równoważnego, kiedy nie jest on niezbędny do wykonania zamówienia i ma charakter
odcinający, a także postawienie wymagania dotyczącego dysponowania co najmniej jedną
osobą, która będzie pełnić funkcję specjalisty ds. cloud oraz wymogu dotyczącego
posiadania certyfikatu ISO 27018, podczas gdy opis przedmiotu zamówienia dla części
I
postępowania nie dotyczy rozwiązań chmurowych.
Izba
dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony
przez strony,
po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia
o
zamówieniu i SWZ, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności
podniesione w odwołaniu – stwierdził, że postawione czynnościom zamawiającego zarzuty
znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem odwołanie zostało
uwzględnione, co skutkowało nakazaniem zamawiającemu dokonania zmian dokumentacji
postępowania w sposób wskazany w sentencji orzeczenia.
W ramach uwag ogólnych Izba wskazuje, że zgodnie z art. 112 ust. 1 p.z.p.
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zatem to na
zamawiającym, ustalającym wymagane zdolności podmiotowe, które mają
bezpośredni wpływ na możliwość ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia
publicznego, ciąży obowiązek zapewnienia, aby postawione wymogi pozwalały na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, eliminując podmioty
przypadkowe,
które nie dają gwarancji prawidłowej realizacji umowy. Jednocześnie
ustawodawca ogranicza swobodę gospodarza postępowania zakazując mu stawiania
wymogów, które są nadmierne, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, ograniczające
uczciw
ą konkurencję czy wykraczające poza cel podmiotowej weryfikacji wykonawcy.
K
ażdy warunek udziału w postępowaniu musi więc zostać przez zamawiającego
merytorycznie uzasadniony i
znajdować usprawiedliwienie w specyfice przedmiotu
zamówienia. Nie można mówić o potencjale do wykonania zamówienia w sposób
hipotetyczny,
bez powiązania go z konkretnym świadczeniem, które ma zostać zrealizowane
w ramach wykonania danej umowy, tak by
możliwa była rzeczywista weryfikacja zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia, o które się ubiega. Jak trafnie wskazał Naczelny Sąd
Administracyjny „Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu
wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym
na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców,
który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań,
nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym
samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do
zamówienia finansowanego ze środków publicznych.” (tak. wyrok NSA z 20.04.2017 sygn.
akt II GSK 2633/15, LEX nr 2303258).
Ponadto w ocenie Izby, c
o do zasady, każdy warunek podmiotowy prowadzi do
ograniczenia dostępu do wzięcia udziału w postępowaniu. Niemniej, ograniczenia takie są
dopuszczalne w
granicach zachowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i proporcjonalności warunku do jego celu – co wynika z konieczności
zachowania zasad naczelnych określonych w art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p., przy braku ograniczenia
możliwości złożenia oferty wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie.
O ustanowieniu warunku podmiotowego
w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą
konkurencję można mówić wówczas, gdy zostanie on określony na tyle rygorystycznie, że
nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego, specyfiką wykonania zamówienia,
czy też konieczne do wyłonienia wykonawcy zdolnego do należytego zrealizowania umowy.
Zaś nieproporcjonalny warunek udziału w postępowaniu to wprowadzenie ograniczenia
w
dostępie do przetargu, które jest nieuzasadnioną barierą – nie zaś wymogiem koniecznym
do osiągnięcia zakładanego celu zamówienia – pomijającą konieczność zapewnienia
symetrii pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań
mogą zostać bezpodstawnie wyeliminowani z udziału w postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego
rozpoznawanym
środkiem zaskarżenia, Izba wskazuje, że zamawiający nie był w stanie
rzeczowo i merytorycznie uzasadnić postawionych wymogów, zaś z drugiej strony
odwołujący przekonująco i racjonalnie, w oparciu o warunki realizacji zamówienia i praktykę
rynkową, zanegował wymaganą przez zamawiającego nadmierną zdolność zawodową.
Odwołujący kwestionował warunek udziału w przetargu dotyczący wymagania
posiadania przez kierownika projektu wiedzy i
doświadczenia z zakresu zarządzania
ryzykiem projektowym potwierdzonej certyfikatem MoR lub
równoważnym (potwierdzającym
wiedzę i doświadczenie z zakresu warunków efektywnego zarządzania ryzykiem, polityki
i strategii za
rządzania ryzykiem, identyfikacji ryzyka i jego kontekstu, pomiaru efektów
zarządzania ryzykiem oraz zarzadzania ryzykiem kontraktowym i finansowym) będącym
wymogiem dotyczącym zdolności zawodowej wykonawcy z pkt IV ppkt 4 lit. e dokumentacji
części I postępowania.
Zarówno zamawiający, jak i przystępujący przedłożyli dokumenty wyjaśniające czym
jest kwestionowany certyfikat MoR, niemniej dowody te
nie wykazują, że dla tego
konkretnego postępowania, o szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia określonym
w dokumentacji przetargu, posiadanie rzeczonego certyfikatu przez kierownika projektu jest
niezbędne do należytego wykonania umowy. Innymi słowy, samo przedstawienie
szczegółowych informacji dotyczącym certyfikatu MoR nie spowodowuje, że wymóg ten
zostanie uznany za uzasadniony na kanwie danej
SWZ. Zamawiający powinien bowiem
powiązać postawiony przez siebie wymóg dotyczący kompetencji, które potwierdza sporny
certyfikat, z ustalonymi fragmentami opisu przedmiotu
zamówienia, tak aby Izba mogła
zweryfikować czy wymaganie posiadania certyfikatu MoR (lub certyfikatu równoważnego)
jest powiązane z konkretnym czynnościami, które wykonuje kierownik projektu, a tym samym
czy jest to
certyfikat, który jest bezpośrednio związany z przedmiotem umowy i dalej czy jest
on ni
ezbędny do właściwej realizacji zamówienia. Natomiast w dalszej kolejności – o ile
zamawiający zdecydowałby się przenieść postawiony wymóg na konkretną treść
dokumentacji przetargu
– czy postawienie takiego warunku udziału w przetargu jest
proporcjonalne d
o przedmiotu zamówienia, nienadmierne i nie zaburza uczciwej konkurencji
w postępowaniu, czego w stanowisku zamawiającego zabrakło.
Zamawiający co prawda odnosił się w sposób ogólny do skomplikowania przedmiotu
zamówienia, priorytetowego charakteru usług publicznych objętych zamówieniem czy
wartości zamówienia, jednakże umknęło uwadze strony, że każdy warunek udziału
w
przetargu winien być ściśle związany nie tyle ze znaczeniem i wagą przedmiotu
zamówienia – co też nie było kwestionowane, ale z konkretnymi, jednoznacznie określonymi
w SWZ tu czynnościami kierownika projektu, do których prawidłowej realizacji niezbędny
będzie certyfikat MoR. W szczególności, że dość oszczędna argumentacja zamawiającego
o
konieczności wyposażenia kierownika projektu w kompetencje umożliwiające lepsze
zarządzenie ryzykiem w projekcie, co według jednostki zamawiającej wiąże się z poprawą
efektywności projektu, dotyczy raczej umiejętności pożądanych przez organizatora
przetargu, a nie kwalifikacji,
bez których nie dojdzie do należytej realizacji umowy.
Zamawiający zdaje się mylić warunki udziału w przetargu z wymaganiami przez siebie
preferowanymi, które jego zdaniem mogłyby spowodować lepszą realizację zamówienia.
Ustawa p.z.p. umożliwia zamawiającym dodatkowe premiowanie za takie kompetencje, które
nie są konieczne dla prawidłowego wykonania umowy, a wpłynęłyby na np. lepszą jakość
świadczenia usługi, jednakże nie jest to instytucja warunków udziału w postępowaniu, które
dotyczą minimalnych poziomów zdolności podmiotowych ograniczających złożenie oferty
w
postępowaniu.
Odwołujący podnosił, że wymóg legitymowania się kierownikiem projektu, który
posiada omawiany certyfikat,
w żaden sposób nie wpłynie na należyte wykonanie
zamówienia, a jedynie spowodowuje nieuprawnione ograniczenie konkurencji, które skutkuje
składaniem w postępowaniach o takim wymogu oferty tylko przez jednego wykonawcę.
Na
dowód powyższego przedstawiono informację z otwarcia ofert w postępowaniu ZWiK
w
Mrągowie, w którym ofertę złożył jedynie Polski Instytut Rozwoju Sp. z o. o. w Warszawie
(informacja z dnia 21.10.2021 r.), co istotne informacja ta dotyczy
postępowania, na które
wskazała jednostka zamawiająca podnosząc, że taki wymóg jest stosowany na rynku (SWZ
ZWiK w
Mrągowie z dnia 05.10.2021 r.). Złożenie tylko jednej oferty – przez wykonawcę
Polski Instytut Rozwoju Sp. z o. o. w Warszawie, gdzie w SWZ wymagano dla kierownika
zespołu posiadania certyfikatu MoR, wynika także z przedłożonego przez odwołującego
wyciągu SWZ Miasta Chełm i informacji z dnia 13.04.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej
oferty w tym post
ępowaniu, którą złożył Polski Instytut Rozwoju Sp. z o. o. w Warszawie.
Natomiast zamawiający nie zdecydował się na podważanie stanowiska odwołującego
i
podjęcie jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w zakresie udowodnienia, że na rynku są inni
wykonawcy niż Polski Instytut Rozwoju Sp. z o. o. w Warszawie, którzy są w stanie spełnić
zaskarżone odwołaniem wymagania SWZ, czyli że ukształtowanie warunków udziału
w przetargu nie powoduje ograniczenia konkurencji i de facto monopolu ww. wykonawcy.
Odwołujący przedłożył także listę projektów wybranych do dofinansowania w ramach
konkursu finansowanego z
Osi priorytetowej 3 Cyfrowy Region, Działanie 3.1 Cyfrowa
dostępność informacji sektora publicznego oraz wysoka jakość e-usług publicznych
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-
2020, gdzie
nie znajdują się wymagania dotyczące certyfikatów MoR. Odwołujący zaznaczył,
że niniejsze postępowanie, pod kątem przedmiotu zamówienia, nie różni się znacząco od
innych zamówień ze złożonej listy. Dalej przedstawiono cztery wyciągi z SWZ: dla Gminy
Działdowo, Gminy Lidzbark, Gminy Grunwald i Gminy Morąg, gdzie także nie postawiono
wymogu posiadania przez kierownika projektu certyfikatu MoR
– przy przedmiocie
zamówienia, który dotyczy publicznych e-usług. Ponadto odwołujący złożył fragment SWZ
wraz
z jej zmianą, dotyczący znacznego postępowania na świadczenie usług utrzymania
projektu pn. Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i
Udostępniania zasobów
cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych (Projekt P1
) i jego rozwój dla Centrum e-Zdrowia
w Warszawie,
co jak wyjaśniono dotyczy utrzymania i rozwoju systemu kluczowego dla
funkcjonowania systemu ochrony zdrowia w Polsce odpowiadającego za e-recepty i system
szczepień, gdzie zamawiający nie zawarł żadnych wymogów dla kierownika projektu co do
certyfikatu MoR, wymagano jedynie kompetencji potwierdzonych certyfikatem Prince 2.
Powyższe dowody wskazują na pewną praktykę rynkową zamawiających, którzy
re
alizują podobne lub znacznie większe projekty dotyczące e-usług i nie stawiają warunków
legitymowania się przez wymagany potencjał kadrowy certyfikatem MoR (dodatkowo wynika
to także z dowodu złożonego przez zamawiającego – SWZ Województwa Podlaskiego,
dot
yczącego rozwoju e-usług, gdzie nie wymagano certyfikatu MoR). Jednakże złożonego
przez odwołującego materiału dowodowego nie było z czym skonfrontować, ponieważ
zamawiający, który twierdził, że jest to wymóg powszechnie stosowany na rynku, ograniczył
się do przedłożenia tylko jednej SWZ potwierdzającej jego stanowisko – specyfikacji ZWiK
w
Mrągowie, co jak wynika z szeregu dokumentacji postępowań, na które powołał się
odwołujący, nie jest standardem na rynku nabywania publicznych e-usług, a wręcz
działaniem marginalnym. Pomijając już, że ZWiK Mrągowo otrzymał ofertę jedynie od
Polskiego Instytut Rozwoju Sp. z o.
o. w Warszawie, zaś zamawiający nie udowodnił, aby
jakikolwiek inny wykonawca spełniał sporny warunek udziału w postępowaniu, więc trudno
uznać te postępowanie za miarodajny wzorzec, do którego należy dążyć.
S
kład orzekający wskazuje dalej, że zamawiający podnosił, iż certyfikat MoR i także
wymagany w przetargu
certyfikat Prince 2 są certyfikatami komplementarnymi, jednakże
okoliczność, że niezakwestionowany przez odwołującego certyfikat Prince 2 uzupełnia się
z
certyfikatem MoR nie spowodowuje, że postawiony sporny wymóg jest prawidłowy,
proporcjonalny i posiada uzasadnienie w
przedmiocie zamówienia. W szczególności, że nie
udowodniono, aby kierownik
projektu, który legitymuje się kompetencjami potwierdzonymi
certyfikatem Prince 2,
nie mógł należycie realizować umowy bez posiadania certyfikatu MoR.
Natomiast z
dowodu złożonego przez odwołującego dotyczącego postępowania dla Centrum
e-Zdrowia w Warszaw
ie wynika, że dla wymogu posiadania certyfikatu Prince 2 nie jest
konieczne
legitymowaniem się certyfikatem MoR – Centrum e-Zdrowia w Warszawie
wymagało posiadania przez kierownika projektu wyłącznie certyfikatu Prince 2.
Konkludując, Izba stwierdziła, że wskazany w dokumentacji postępowania przez
zamawiającego wymóg posiadania przez kierownika projektu spornego certyfikatu MoR
powoduje naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1
i 3 p.z.p., ponieważ nie stanowi
kwalifikacji zawodowych, które są niezbędne do należytej realizacji zamówienia. Jest to
wymaganie nadmiarowe, nieproporcjonalne i w sposób nieuzasadniony ograniczające
konkurencję w postępowaniu, zatem odwołanie w tym zakresie zostało uwzględnione.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu również nieprawidłowe postawienie wymagania
z
pkt IV ppkt 4 lit. g dokumentacji części I postępowania w przedmiocie dysponowania co
najmniej jedną osobą, która będzie pełnić funkcję specjalisty ds. cloud (posiada minimum
trzyletnie
doświadczenie jako programista systemów informatycznych, posiada minimum
trzyletnie
doświadczenie jako programista rozwiązań opartych o architekturę cloud oraz
certyfikat Microsoft Certified Solution Developer lub równoważny, a także brała udział jako
specjalista ds. rozwiązań cloud w co najmniej jednym projekcie) i nieuzasadnione
wymaganie posiadania aktualnego certyfikatu ISO 27018 (pkt IV ppkt 4 - w
ykonawca spełni
warunek dla I części zamówienia, jeżeli wykaże, że posiada aktualny (…) certyfikat ISO
27018 obejmujący bezpieczeństwo przetwarzania danych osobowych w chmurach
obliczeniowych).
Część I postępowania dotyczy zakupu, instalacji, konfiguracji i wdrożenia centralnej
platformy e-
usług mieszkańca, Elektronicznego Systemu Obiegu Dokumentów, Systemu
informacji przestrzennej, Systemu Zarządzania umowami, Systemu do obsługi rady,
modernizacja Systemu Dziedzinowego oraz opracowanie API, a także przeprowadzenia
szkoleń/instruktaży stanowiskowych i parametryzacji systemów – w szczególności zgodnie
ze s
zczegółowym opisem przedmiotu zamówienia dla I części zamówienia (załącznik nr
5a do SWZ)
i wzorem umowy (załącznik nr 6a do SWZ).
Zamawiający nie był w stanie wskazać jednoznacznych, konkretnych postanowień
dokumentacji postępowania uzasadniającej wymóg dysponowania przez wykonawcę osobą,
która posiada aż trzyletnie doświadczenie jako programista wskazany w pkt IV ppkt 4 lit.
g SWZ
, ponieważ takiej treści tam nie ma. W odpowiedzi na odwołanie powołano się na
konieczność wdrożenia systemu centralnej platformy e-usług mieszkańca oraz systemu
informacji przestrzennej wraz z
digitalizacja zasobów i – według zamawiającego – dla ich
prawidłowej realizacji (w szczególności zapewnienia bezpieczeństwa danych na wypadek
awarii czy innych nieprzewidzianych zdarzeń) posługiwanie się technologami chmurowymi
wydaj
e się faktem notoryjnym. Ponadto zamawiający argumentował, że przedmiot
zamówienia obejmuje szereg zagadnień zwianych z koniecznością stosowania technologii
chmurowych (korzystanie z
ePUAPu), a logowanie pozwalające na korzystanie z e-usług
odbywa się przez instrument realizowany w chmurze.
Krótko wskazać należy, ponieważ nie wymaga to szerokiego uzasadnienia, że czym
innym jest programowanie
rozwiązań opartych o architekturę cloud, a czym innym wdrożenie
takich rozwiązań, co zresztą dotyczy raczej uzasadnienia dla wymagania dysponowania
przez wykonawcę specjalistą ds. wdrożeń systemów dziedzinowych (pkt 4 ppkt 4 lit. h SWZ),
a nie programistą rozwiązań opartych o architekturę cloud. Ponadto, to że jakiś element
umowy
jest
lu
źno związany z zewnętrznymi rozwiązaniami chmurowymi (np.
zaimplementowanie na potrzeby realizacji e-
usług odpowiednich interfejsów integracyjnych
dla platformy
ePUAP, która jest uruchomiona w chmurze obliczeniowej) nie oznacza, że do
realizacji umowy niezbędny jest programista o trzyletnim doświadczeniu, kompetencjach
i
umiejętnościach z pkt IV ppkt 4 lit. g SWZ lub koniecznym jest posiadanie przez wykonawcę
certyfikatu ISO 27018
związanego z normą dotyczącą ochrony danych osobowych zgodnie
z
zasadami prywatności dla przetwarzania danych w chmurze publicznej (vide wydruk
informacji dotyczących charakterystyki certyfikatu, który został złożony przez zamawiającego
wraz z
odpowiedzią na odwołanie).
Jak zaznaczono we wcześniejszej części uzasadnienia, każdy postawiony w SWZ
wymóg powinien znaleźć bezpośrednie odzwierciedlenie w obowiązkach nałożonych na
wykonawcę. Nie można wymagać od przedsiębiorcy wiedzy i doświadczenia personelu oraz
certyfikatu ISO,
które nie są niezbędne do wykonania zamówienia. Jeżeli zamawiający nie
potrafi rzeczowo uzas
adnić, wskazując na konkretne elementy realizacji umowy, do których
wymagane
byłoby posiadanie uprawnień i kompetencji programisty zgodnie z wymaganiami
dotyczącymi pełnienia funkcji specjalisty ds. cloud oraz certyfikatu ISO 27018, to postawione
wymogi ni
e mogą zostać uznane za uzasadnione, celowe i proporcjonalne.
Ponadto, w zakresie
wymogu legitymowania się przez wykonawcę certyfikatem ISO
27018
, zamawiający podnosił, że jest on standardowym dokumentem potwierdzającym
doświadczenie w realizacji projektów informatycznych oraz gwarantującym bezpieczeństwo
danych. U
mknęło tylko uwadze zamawiającego, że w pierwszej kolejności powinien wykazać
na kanwie SWZ, że taki wymóg jest celowy dla jego zamówienia, ponieważ o ile nawet
m
ógłby to być pewien standard (czemu przeczy treść specyfikacji dotyczących e-usług
Gminy Morąg, Gminy Grunwald, Gminy Działdowo, Gminy Lidzbark), to nie oznacza to, że
dla danego postępowania jest to wymóg prawidłowy.
Także w zakresie tych wymagań odwołujący podnosił, że spowodują one złożenie
oferty tylko przez jednego wykonawcę, powołując się na wyciąg SWZ Miasta Chełm
i informacj
ę z dnia 13.04.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu,
którą złożył Polski Instytut Rozwoju Sp. z o. o. w Warszawie oraz na postępowanie ZWiKu
w
Mrągowie, gdzie także jako jedyną ofertę złożył ww. wykonawca. Zamawiający zaś nie
udowodnił, że jakikolwiek inny wykonawca spełnia omawiany sporny warunek udziału
w
postępowaniu, czyli jest w stanie złożyć ofertę – tym samym nie wykazano, aby wymóg nie
ograniczał konkurencji do jednego, wskazanego przez odwołującego wykonawcy.
Rekapitulując, zaskarżony przez odwołującego poziom warunków udziału
w
postępowaniu dotyczący wymaganej zdolności podmiotowej dysponowania specjalistą ds.
cloud i posiadania certyfikatu ISO 27018 nie znajduje merytorycznego uzasadnienia
w
warunkach realizacji zamówienia. Zamawiający nie wykazał, aby ustanowił w przetargu
wymogi dotyczące spornych kwalifikacji zawodowych, które byłyby proporcjonalne
i
niezbędne do prawidłowego wykonywania umowy, co powoduje, że potwierdziło się
zarzucane zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p., więc
odwołanie w tym zakresie zostało uwzględnione.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
z dnia 30 grudnia 2
020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
. Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą
kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
