rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-17
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-17
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1019/22
KIO 1019/22
KIO 1020/22
KIO 936/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Irmina Pawlik, Michał Pawłowski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Irmina Pawlik, Michał Pawłowski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 i 29 kwietnia 2022 r. oraz 12 maja 2022 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 i 11
kwietnia 2022 r. przez:
A.
wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 936/22, KIO
1019/22),
B. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska
S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą
we Włocławku oraz R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Madrocar R. M. w Radziszowie (sygn. akt:
KIO 1020/22),
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
przy udziale wykonawcy ZABERD Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 936/22, KIO
1019/22 oraz KIO 1020/22
po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 i 11
kwietnia 2022 r. przez:
A.
wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 936/22, KIO
1019/22),
B. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska
S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą
we Włocławku oraz R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Madrocar R. M. w Radziszowie (sygn. akt:
KIO 1020/22),
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
przy udziale wykonawcy ZABERD Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 936/22, KIO
1019/22 oraz KIO 1020/22
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 936/22 oraz KIO 1019/22.
1.1. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę FBSerwis S.A.
z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt: KIO 936/22 i KIO 1019/22 i:
1.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(
słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołań;
2.
Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1020/22 w zakresie zarzutu
zawartego w petitum
odwołania w punkcie II lit. b ppkt 5 w części dotyczącej
wymiarów kamienia narzutowego, ppkt 13 i 14 w części dotyczącej kosztów
zabezpieczenia prac oraz dodatku za pracę w nocy, ppkt 15, ppkt 21 i 22 w części
dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy ZABERD
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
2.1. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w sprawie
o sygn. akt: KIO 1020/22 i :
2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska
S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą
we Włocławku oraz R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Madrocar R. M. w Radziszowie tytułem
wpisu od
odwołania,
2.3. zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie na rzecz Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A. z siedzibą
w Bielanach Wrocławskich, Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku
oraz R. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Usługowo
Handlowe
Madrocar
R.
M.
w Radziszowie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 936/22, KIO 1019/22
KIO 1020/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
w trybie przetargu nieograniczonego na
całoroczne utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
w podziale na 5 części (znak postępowania: O.KR.D-3.2413.13.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
28 września 2021 r. pod numerem nr 2021/S 188-489406.
Sygn. akt: KIO 936/22
W dniu 4 kwietnia 2022 r. wykonawca
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący 1” lub „FBSerwis”] wniósł odwołanie w zakresie części 2 zamówienia zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17
ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty ZABERD pomimo, iż treść ww. Oferty jest niezgodna
z wymogami SWZ, w zakresie w jakim ZABERD w pkt 8 oferty nie wsk
azał jakiego „biuletynu
krajowego, publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny
robót budowla-nych i inżynieryjnych od minimum 5 lat” będzie używać do kalkulacji prac
niewymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych, co jest niezgodne z treścią pkt 8
formularza oraz pkt 16.12. SWZ zgodnie z którym „W OFERCIE, Wykonawca powinien
wpisać na podstawie jakiego biuletynu krajowego, publikowanego przez profesjonalnych
doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat,
będzie dokonywał kalkulacji prac wymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych”;
2. art. 226 ust. 2 lit. c w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 128 § 1 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia czynności wyboru oferty
ZABERD oraz brak odrzucenia oferty ZABERD pomimo, iż ZABERD nie przedłożył
w terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3. tj. posiadania środków finansowych lub
zdolności kredytowej, albowiem przedłożone przez ZABERD zaświadczenia z banku PKO
BP z dnia 29.11.2021 r., banku BNP Paribas Bank Polska z dnia 30.11.2021 r., Banku BGK
z dnia 26.11.2021 r. pochodzą z różnych rachunków i (jak wynika z treści oświadczeń)
dotyczą różnych dni wobec czego ujawnione w nich środki mogły stanowić tą samą kwotę
swobodnie przenoszoną między ww. rachunkami celem sztucznego sprawienia pozoru
posiadania większej ilości środków.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty, najkorzystniejszej
oraz czynności badania i oceny ofert;
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ZABERD;
4.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert bez oferty ZABERD;
5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura).
W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący 1
wskazał na punktu 8. Formularza oferty ZABERD. Uzasadniał, że zgodnie z treścią pkt 8
formularza oraz pkt 16.12. SWZ zgodnie z którym „W OFERCIE, Wykonawca powinien
wpisać na podstawie jakiego biuletynu krajowego, publikowanego przez profesjonalnych
doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat,
będzie dokonywał kalkulacji prac wymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych”.
Już z pobieżnej analizy ww. faktów wyraźnie widoczne jest, iż oferta ZABERD wbrew
wyraźnej instrukcji zawartej w SWZ nie wskazuje biuletynu krajowego, publikowanego przez
profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych
od minimum 5 lat, na podstawie którego kalkulowane będą prace niewymienione w Tabelach
Elementów Rozliczeniowych.
Odwołujący 1 z ostrożności podniósł, iż na rynku występuje szereg tego rodzaju
biuletynów w tym jedynie tytułem przykładu: Sekocenbud, Intercenbud, Bistyp oraz Orgbud.
Odwołujący 1 podał adresy stron internetowych odsyłających do ww. biuletynów.
Odwołujący 1 wskazał, iż mając na względzie powyższe uznać należy, iż oferta
ZABERD jako niezgodna z 218 ust. 2 ustawy Pzp oraz 16.12. SWZ powinna podlegać
odrzuceniu. Zamawiający tymczasem dokonując badania i oceny ofert nie odrzucił ww. oferty
jak również wybrał ją jako ofertę najkorzystniejsza. Mając na uwadze powyższe uznać
należy, iż czynności Zamawiającego są niezgodne z ustawą oraz powinny podlegać
unieważnieniu.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał
na brzmienie punktu 8.1., 8.2.3. lit. b oraz 10.8. lit. b SWZ. Odwołujący 1 wskazał, że
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 10.12.2021 r. do przedłożenia do dnia
22.12.2021 r. infor
mację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem; Wykonawca
przedłożył:
• BNP Paribas Bank Polska S.A. wg. stanu na 24.11.2021 r.
• Opinia Bankowa Banku Gospodarstwa Krajowego wg stanu na dzień 25.11.2021 r.
• Zaświadczenie PKO BP S.A. wg. stanu na 26.11.2021 r.
Odwołujący 1 podniósł, iż żadne ze wskazanych powyższej zaświadczeń nie
potwier
dza posiadania przez ZABERD środków wymaganych 8.1.2 i 8.2.3. lit b) SWZ dla
Części 1 (Rejon Kraków) oraz Części 2 (Rejon Nowy Sącz) – 5 000 000,00 PLN (części
w przedmiocie których ofertę złożył ZABERD).
Jednocześnie nie sposób nie zauważyć, iż każde z ww. oświadczeń dotyczy innego
dnia,
tj. 24.11.2021 r., 25.11.2021 r., 26.11.2021 r. W kontekście powyższego podkreślenia
wymaga, iż ZABERD mógł bez jakichkolwiek przeszkód przenosić pomiędzy ww. kontami
bankowymi tożsamą kwotę celem wygenerowania większej ilości potwierdzeń oraz
przeświadczenia o posiadaniu zdolności finansowej. Z uwagi na powyższe uznać należy, iż
przedstawione przez ZABERD podmiotowe środki dowodowe, nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W kontekście powyższego wedle art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. 3 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym
terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń. W zakresie powyższego uznać należy, iż w sytuacji zaistniałej w przedmiotowej
sprawie celowe było odrzucenie oferty ZABERD. Nawet jeśli odrzucenie oferty ZABERD
uznać by za przedwczesne to na zasadzie art. 128 §1 ust. zasadne było choćby wezwanie
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia lub poprawienia (w tym zakresie zaznaczyć należy,
iż oferta podlegać powinna tak czy inaczej odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SWZ).
Zamawiający tymczasem dokonując badania i oceny ofert nie odrzucił ww. oferty jak również
wybrał ją jako ofertę najkorzystniejsza. Mając na uwadze powyższe uznać należy, iż
czynności Zamawiającego są niezgodne z ustawą oraz powinny podlegać unieważnieniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 kwietnia 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający
wskazał, że Odwołujący powielając zarzuty Odwołania wniesionego pierwotnie
w przedmiotowym postępowaniu pominął, że brak precyzyjności oferty, który stał się
podstawą skonstruowania zarzutów został przez Przystępującego wyjaśniony przy ponownej
ocenie ofert. W piśmie z dnia 25 marca 2022 roku Przystępujący wskazał, że przy kalkulacji
prac niewymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych będzie korzystał z biuletynu
krajowego „SEKOCENBUD” publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących
rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat.
Zamawiający uzasadniał, że na gruncie przepisów Pzp treść oferty to oświadczenie
woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie
wykonawc
y do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz
zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą
w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
W orzeczn
ictwie pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie
spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego zamówienia (zob. KIO/UZP 824/08; KIO/UZP 847/08; KIO/UZP 851/08;
KIO/UZP 663/09; KIO/UZP 39/08; KIO/UZP 502/08; KIO/UZP 343/09).
Ofertą wykonawcy
jest zatem oświadczenie, które dotyczy wykonania przez wykonawcę zobowiązania
zgodnego z żądaniami zamawiającego.
Oświadczenie, które oferenci winni złożyć w pkt 8 formularza ofertowego nie stanowi
treści „oferty”, tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi
na opisany przez zamawiającego w SWZ przedmiot zamówienia. Deklaracja Wykonawcy
od
nośnie biuletynu krajowego, odnosi się do przyszłych, jeszcze ostatecznie nie określonych
prac, które nie zostały wymienione w TER, tym samym nie są one objęte treścią oferty.
Zgodnie z zapisami umowy prace wyceniane na podstawie wskazanego przez Wykonawcę
biuletynu mogą w trakcie realizacji umowy wystąpić lub nie.
Regulacje związane ze sposobem rozliczenia robót dodatkowych stanowią ważną
informację dla zamawiającego, której wymóg podania w ofercie wynika z SWZ, jednak brak
jest podstaw do przyznania oświadczeniu, czy jak w tym przypadku braku oświadczenia
wykonawcy o treści żądanej w SWZ - przymiotu treści oferty.
Wbrew stanowisku Odwołującego dane te mogły być uzupełnione. Dla
Zamawiającego istotne było by dysponował danymi przed zawarciem umowy z wybranym
Wykonawcą. Oświadczenie to nie miało jednak znaczenia dla oceny oferty, jej rankingu. Nie
miało wpływu na zaoferowaną cenę, czy też zakres usługi do wykonania, której zobowiązał
się wykonawca. Każdy z wykonawców składających ofertę miał tutaj zupełną swobodę
wyboru.
Zatem brak podania w formularzu ofertowym żądanych informacji nie powoduje
niezgodności treści oferty z treścią SWZ w rozumieniu niezgodności tych dokumentów,
o jakiej stanowi art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, skutkującej odrzuceniem oferty.
Zamawi
ający odwołał się do stanowiska KIO zaprezentowanego w wyroku z dnia 24
stycznia 2017 roku sygn. akt. KIO 50/17.
wskazując, że de lege lata o niezgodności treści
oferty z treścią SWZ można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez
Zamawiającego w SWZ. W przedmiotowym przypadku brak, który stał się podstawą zarzutu
odwołania nie jest brakiem, który mógłby świadczyć o niezgodności treści oferty z treścią
S
WZ. Co więcej, został od uzupełnionym przed wyborem oferty Przystępującego, jako oferty
najkorzystniejszej.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Zamawiający podał, że
łącznie nie uwzględniając nawet środków zgromadzonych na rachunku VAT zdolność
finansowa Przystępującego została wykazana na poziomie 13 741 156,50 zł. Spełnił zatem
postawiony przez Zamawiającego wymóg.
Następnie Zamawiający wskazał, że Odwołujący podnosi, że żaden z wymienionych
powyżej dokumentów samodzielnie nie potwierdza zdolności finansowej wymaganej dla
Części 1 i 2, zaś z uwagi na różne daty tych dokumentów nie jest uprawnione łączne ich
czytanie, bowiem „ZABERD” mógł bez jakichkolwiek przeszkód przenosić pomiędzy ww.
kontami bankowymi tożsamą kwotę celem wygenerowania większej ilości potwierdzeń oraz
przeświadczenia o posiadaniu zdolności finansowej.
W ocenie Zamawiającego optyka, którą usiłuje narzucić Odwołujący jest
nieusprawiedliwiona, jeżeli weźmie się pod uwagę zapisy rozporządzenia dotyczącego
dokumentów jakich żądać może zamawiający. W dotychczasowym orzecznictwie KIO nie
budzi wątpliwości, że w sytuacji gdy wykonawca posiada odrębnie zgromadzone środki
finansowe na dwóch osobnych rachunkach bankowych lub posiada odrębnie wycenioną
zdolność kredytową na tych osobnych rachunkach bankowych, zarówno środki finansowe,
jak i zdolność kredytowa podlegają zsumowaniu (zob. wyrok z dnia 6 sierpnia 2010 roku,
KIO 1553/10 oraz wyroki z dnia 6 sierpnia 2010 roku, KIO 1553/10 oraz z dnia
17 października 2014 roku, KIO 2047/14, które pozostają aktualne na gruncie ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych).
Zamawiający przywołał brzmienie § 8 ust. 1 pkt 3) w/w ROZPORZĄDZENIA
i wskazał, że użyty funktor alternatywy nierozłącznej „lub” wskazuje na możliwość wyboru
sposobu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej. Przepis
pozostawia wykonawcom decyzję, czy chcą potwierdzić warunek dotyczący sytuacji
finansowej, wykazując się zdolnością kredytową bądź posiadanymi środkami czy też jednym
i drugim. Uzasadniał, że ograniczenie sposobu wykazania spełniania warunku dotyczącego
sytuacji finansowej do informacji z jednego tylko banku -
co wydaje się być oczekiwaniem
Odwołującego - jest sprzeczne z prawem zamówień publicznych. Zamawiający powołał się
na wyrok KIO z dnia 17 października 2014 roku sygn. akt: KIO 2047/14. Zamawiający
wskazał, iż przywołane powyżej uregulowania nie zawierają zakazu sumowania
zaświadczeń/opinii pochodzących z różnych banków. Nie jest usprawiedliwione i nie znajduje
podstaw w okolicznościach niniejszej sprawy ograniczenie, które usiłuje narzucić odwołujący.
Podniesione przez niego zarzuty o przenoszeniu środków zgromadzonych na
poszczególnych rachunkach pozostają gołosłowne. Okoliczność ta winna być wykazana
przez p
odmiot stawiający zarzut.
Zamawiający podkreślał, że złożone opinie nie wzbudziły żadnych podejrzeń Komisji
przetargowej. Jak wynika z doświadczenia Zamawiającego, zarówno treść opinii bankowych
jak i terminy ich wydania są zależne do wewnętrznych uregulowań banków i nie zawsze
Wykonawca ma wpływ na ich ostateczną treść i wykazane terminy. Porównując treści
złożonych przez ZABERD opinii, Zamawiający ocenia, że rozbieżności w datach wydanych
opinii wynikają właśnie z tych okoliczności, a nie są wynikiem zamierzonego działania.
Sygn. akt: KIO 1019/22
W dniu 11 kwietnia
2022 r. wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący 1” lub „FBSerwis”] wniósł odwołanie w zakresie części 2 zamówienia zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ZABERD, pomimo iż:
• wykonawca ten, wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, złożył
wyjaśnienia nierzetelne, nieuzasadniające podanej w ofercie ceny, gdyż:
-
wyjaśnienia te i zawarte w nich wyliczenia nie zostały poparte praktycznie jakimikolwiek
dowodami potwierdzającymi słuszności przyjętych założeń i kosztów (z wyjątkiem kilku ofert
i umów podwykonawczych, których treść sprowadza się do wskazania analogicznych do
ujętych w ofercie ZABERD cen jednostkowych, obniżonych jedynie o wartość, która miałaby
stanowić zysk wykonawcy ZABERD oraz kilku ofert czy faktur na dostawę jedynie części
materiałów wykorzystywanych w niektórych spośród wyjaśnianych prac),
-
wyjaśnienia i zawarte w nich „wyliczenia” zostały w znacznej mierze oparte
o niewiarygodne (wręcz absurdalne) założenia dotyczące sposobu prowadzenia prac i ich
wydajności, co skutkowało znacznym zaniżeniem kosztów robocizny oraz kosztów pracy
sprzętu,
-
w wyjaśnieniach pominięto szereg istotnych z punktu widzenia kalkulacji kosztów, które
będą ponoszone przy realizacji prac objętych wyjaśnianymi cenami jednostkowymi,
• oferta złożona przez ZABERD zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu,
w szczególności, jak wynika ze złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, nie pozwala na
pokrycie wszystkich kosztów związanych z wykonaniem prac, których dotyczą wyjaśnienia,
tj.:
-
kosztów pracy,
-
kosztów wszystkich materiałów niezbędnych do wykonania prac,
-
kosztów utylizacji odpadów powstałych w wyniku prowadzonych prac,
- kos
ztów zabezpieczenia prac prowadzonych w warunkach ruchu drogowego;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD, pomimo
iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, a mianowicie z pkt 17.5. SWZ, które to
postanowienie n
akazuje, aby każda cena jednostkowa obejmowała całkowity koszt
wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w FORMULARZACH.
Podnosząc ww. zarzuty Odwołujący 1 wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty ZABERD jako oferty
najkorzystniejszej;
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ZABERD;
4. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 zauważył, iż niemal całość wyjaśnień
złożonych przez ZABERD opiera się na jego własnych oświadczeniach. Wykonawca ten,
wyjaśniając cenę ofertową, przedstawił własną kalkulację, sporządzoną w oprogramowaniu
kosztorysowym NORMA PRO, prezentując ją jako dokonaną w oparciu o nakłady
przewidziane w Katalogach Nakładów Rzeczowych (KNR) – a w istocie znacznie
zmodyfikowaną (zaniżoną) w stosunku do KNR.
Przyjęte w kalkulacji założenia i koszty jednostkowe nie zostały jednak poparte
rzeczowymi dowodami, które potwierdzałyby ich realność.
W szczególności ZABERD:
• nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających przyjęte koszty pracy – wskazał
w swoich wyjaśnieniach na jednostkowy koszt roboczogodziny w wysokości 22,32 zł (co
odpowiada wynagrodzeniu miesięcznemu na poziomie 3 756,48 zł (przy czym z treści
kalkulacji można wnioskować, że jest to wartość obejmująca tzw. koszty pracodawcy, tj.
uwzględniająca koszty składek na ubezpieczenie ponoszonych przez pracodawcę – a to
oznaczałoby, że wysokość wynagrodzenia brutto pracowników byłaby jeszcze niższa –
wynosiłaby ok. 3 109 zł, a więc niewiele więcej od minimalnego wynagrodzenia za pracę –
które dla roku 2022 r. zostało ustalone w wysokości 3 010 zł. Jednocześnie ZABERD nie
wykazał, aby za taką kwotę był w stanie pracowników do realizacji zamówienia za taką kwotę
zatrudnić (nie przedstawił żadnych dowodów w postaci umów o pracę czy chociażby listy
płac – które to dowody przy tak niskim poziomie wynagrodzeń powinno zostać
przedstawione). Co więcej, przyjęty przez ZABERD koszt roboczogodziny nie uwzględnia
prowadzenia prac w porze nocnej
– nie uwzględnia dodatku za pracę w nocy.
• nie przedstawił dowodów potwierdzających przyjęte koszty pracy sprzętu (motogodzin
pracy walca, samojezdnej ścinarki poboczy, samochodu wyładowczego do 5t,
koparkoładowarki), kosztów materiałów (destruktu bitumicznego, wody, wody z detergentem
-
w odniesieniu do których nie zostały wskazane żadne dane czy dokumenty potwierdzające
ich wartość – a są to wartości niskie),
• przedstawił jedynie dowody mające w jego zamierzeniu potwierdzić koszty mieszanki
niezwiązanej (piasku i kamieni) i płotków przeciwśnieżnych – a więc wykazał swoje koszty
jedynie w wąskim zakresie, przy czym w ocenie Odwołującego dowód w postaci oferty
zakupu piasku i kamieni jest mało wiarygodny, bowiem: (1) obejmuje on ceny znacznie
odbiegające od cen rynkowych, (2) nie wskazuje, aby obejmował kruszywo spełniające
wymagania określone przez Zamawiającego dla mieszanek niezwiązanych – powołuje się
w sposób ogólny na piasek i kamień, a z uwagi na niską cenę istnieje poważne ryzyko, że są
to produktu nieodpowiednie jakościowo, (3) dotyczy on niewielkich ilości materiału (na co
wskazuje chociażby podział cen: do 1m3 i pow. 1m3 , (4) oferta nie została oznaczona nawet
datą, co uniemożliwia weryfikację jej ważności (30 dni), krótki okres ważności wskazuje
jednoznacznie, że tak niskie ceny obowiązywałyby jedynie w początkowym okresie
współpracy – zaś w całym okresie realizacji zamówienia byłyby inne – zapewne znacznie
wyższe.
Brak
przedstawienia
przez
ZABERD
dowodów
potwierdzających
ujęte
w wyjaśnieniach założenia, koszty oraz wyliczenia oznacza, że wykonawca nie sprostał
ciążącemu na nim na mocy art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązkowi wykazania, że oferta
ceny rażąco niskiej nie zawiera.
Odwołujący 1 wskazał, że te dowody, które zostały przedstawione na potwierdzenie
cen jednostkowych (jedna oferta podwykonawcza, nota bene w ogóle nie dotycząca prac
objętych wezwaniem Zamawiającego, lecz zupełnie innych prac, a nadto cztery zawarte
umowy z podwykonawcami) trudno jest uznać za potwierdzające, że ZABERD uwzględnił
w zaoferowanych cenach wszystkie rzeczywiste koszty wykonania prac. Wszystkie oferty
podwykonawców (w tym te stanowiące załączniki do umów podwykonawczych) zostały
przedstawione według tożsamego schematu – polegającego na wskazaniu analogicznych,
jak w ofercie wykonawcy ZABERD cen jednostkowych (na kosztorysie zgodnym z tym, który
stanowił element dokumentacji przetargowej, pomniejszonych jedynie o kwoty, które miałyby
stanowić marżę wykonawcy (odpowiednio niższych od cen ofertowych ZABERD). Oferty
te nie stanowią dowodu na to, aby zawarte w nich ceny uwzględniały wszystkie koszty
realizacji prac objętych przedmiotem zamówienia. Ceny te również mogły być cenami rażąco
niskimi
– wykazanie twierdzenia przeciwnego wymagałoby udowodnienia przez wykonawcę,
że ceny te pokrywały wszystkie koszty ponoszone przez podwykonawcę w związku
z realizacją prac objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO
2488/20 i wskazał, że złożenie przez ZABERD wyjaśnień niepopartych rzeczowymi
dowodami musi skutkować uznaniem, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej
przez tego wykonawcę ceny ofertowej.
Niezależnie od tego Odwołujący 1 wskazał, że twierdzenie ZABERD, jakoby
składając ofertę dokonał już wyboru kilku firm podwykonawczych, z którymi zamierzał
współpracować przy realizacji zamówienia, jest niewiarygodne. W pkt 5 formularza
ofertowego ZA
BERD wyraźnie zaznaczył, że na etapie składania oferty podwykonawcy nie
byli jeszcze znani. Ponadto Odwołujący wskazał, że wszystkie te umowy:
• zostały podpisane według jednego schematu – na wzorach zgodnych z projektem umowy
w sprawie zamówienia stanowiącym element dokumentacji przetargowej – co wprost
wskazuje, że zostały sporządzone minimalnym nakładem pracy,
• wbrew oznaczonej w nagłówku rzekomej dacie ich zawarcia (18.11.2021 – tj. dacie sprzed
złożenia oferty w Postępowaniu) były zawierane później (po dniu 6 grudnia 2021 r. – o czym
świadczy chociażby załączona do jednej z umów (BUD_DROG) polisa ubezpieczeniowa
wraz z dowodem zapłaty składki.
Tym samym powołanie się na zamiar powierzenia prac konkretnym podwykonawcom
dopiero na etapie wyjaśnienia ceny trudno jest interpretować inaczej, aniżeli jako rozpaczliwą
próbę obrony oferty w zakresie takich cen jednostkowych, które w sposób oczywisty zostały
zaniżone i w odniesieniu do których wykonawca ZABERD nie byłby w stanie złożyć
wyjaśnień w inny sposób (w drodze wykazania kosztów, jakie będzie ponosił przy realizacji
usługi). Nie sposób nie odnieść wrażenia, że umowy te zostały załączone wyłącznie po to,
aby wyjaśnienia „zostały poparte jakimikolwiek dowodami” i nie były absolutnie gołosłowne.
Uzupełniając powyższą argumentację Odwołujący 1 nadmienił, że poza załączonymi
„dowodami” w postaci ofert i umów podwykonawczych żadnych innych dowodów ZABERD
nie zaprezentował żadnych dowodów w zakresie odnoszącym się do większości swojej
kalkulacji. Poza powołaniem się na oferty podwykonawców (i umowy z nimi zawarte)
przedstawił on jedynie kalkulację własną kosztów realizacji poszczególnych prac objętych
w
yjaśnieniami – która to kalkulacja, oparta na własnych, nigdzie nie wyjaśnionych
założeniach, jest niewiarygodna i sporządzona nieprawidłowo (szerzej na ten temat
w dalszej części odwołania). W tych okolicznościach nie sposób jest twierdzić, aby wyjaśnił
on, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską (tj. aby pozwala ona na pokrycie
wszystkich podstawowych kosztów wykonania prac objętych przedmiotem zamówienia).
Następnie Odwołujący 1 wskazał, że przedstawiona przez ZABERD kalkulacja
mająca potwierdzać prawidłowość wyliczenia ceny została sporządzona w programie
kosztorysowym NORMA PRO i została zaprezentowana jako wykonana zgodnie
z katalogami nakładów rzeczowych (KNR) – a więc z uwzględnieniem powszechnie
przyjętych w kosztorysowaniu standardów dotyczących nakładów pracy i sprzętu
niezbędnych do wykonania prac. Szczegółowa analiza kalkulacji prowadzi jednak do
wniosku, iż kalkulacja, którą ZABERD przedstawił, jest w istocie kalkulacją własną, w ramach
której wykonawca ten zmodyfikował niemal wszystkie pozycje kosztowe w stosunku do norm
wynikających z KNR w taki sposób, aby poszczególne koszty były niższe od cen
jednostkowych zaoferowanych przez ZABERD. Zestawienie przedstawionej kalkulacji
z rzeczywistymi wartościami wynikającymi z KNR wskazuje na znaczące zaniżenie przez
ZABERD nakładów koniecznych do wykonania prac. Dotyczy to przede wszystkim robocizny,
która w przedstawionej kalkulacji została drastycznie zaniżona praktycznie w każdej z pozycji
kosztorysowych. Przykładem powyższego jest chociażby kalkulacja pierwszej pozycji:
Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał
Wykonawcy (pkt 1 kalkulacji przedstawionej przez ZABERD), która została rzekomo
wykonana w oparciu o normy KNR 2-31 1101-03 1101- 04. ZABERD
przyjął w tym zakresie
robociznę w wymiarze 0,193 roboczogodziny na każdy metr kwadratowy: - R – 1* robocizna
0,103 r-
g/m2 * 22,32 zł/r-g.
podczas gdy z normy KNR 2-31 1101-03 1101-
04 (dotyczącej prac przy mechanicznym
zagęszczeniu tłucznia) wynika, że do wykonania ww. prac konieczne jest niemal
dziewięciokrotnie większy nakład pracy (0,893 r-g na m2), co obrazuje dokładnie Załącznik
nr 1 do niniejszego Odwołania (kalkulacja nakładów wybranych pozycji dokonana zgodnie
z KNR).
Powyższa niezgodność doprowadziła do drastycznego zaniżenia kosztów robocizny
przyjętej w kalkulacji sporządzonej przez ZABERD. Prawidłowo wyliczone koszty samej
robocizny przekraczają bowiem 1 200 000 zł - podczas gdy zaoferowana przez ZABERD
cena jednostkowa dla pozycji poz. „Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości
warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy” to zaledwie 640 000 zł (poz. 1.3. TER Grupa 2
z oferty ZABERD, a analogiczne prace realizowane z wykorzystaniem materiału
Zamawiającego – zaledwie 135 200 zł (poz. 1.1. TER Grupa 2 ZABERD).
Wobec rażącego zaniżenia nakładów robocizny na marginesie Odwołujący 1
wskazał, że przedstawiona kalkulacja została sporządzona dla warstwy do 5 cm, podczas
gdy wyjaśniana przez ZABERD pozycja dotyczyła warstwy do 10 cm. W praktyce zatem,
w przypadku wykonywania prac w zakresie przekraczającym 5 cm zaniżenie nakładów
robocizny będzie jeszcze większe. Zaniżenie nakładów pracy (robocizny) jest jeszcze
bardziej widoczne przy zestawieniu kalkulacji ZBERD z normami KNR 2-31 1101-01 i 1101-
02 (d
otyczącymi ręcznego zagęszczenia tłucznia) – na normy te zresztą powołuje się
ZABERD w poz. 3 i 4 przedstawionej kalkulacji. Przyjęty przez KNR normatyw nakładu pracy
to 1,103 roboczogodziny na m2 nawierzchni, podczas gdy ZABERD w swojej kalkulacji
przyjął zaledwie 0,103 r-h/m2 – zaniżając nakład pracy jedenastokrotnie.
Odwołujący 1 wskazał, że można dyskutować, czy nakłady robocizny wynikające
z KNR są adekwatne dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej, czy też możliwe było przyjęcie
nakładu nieco niższego. Jednakże nie sposób jest wyjaśnić żadnymi racjonalnymi powodami
przyjęcia przez ZABERD nakładów pracy niemal dziesięciokrotnie niższych niż wynikających
z KNR. Normy KNR są bowiem uznanym punktem odniesienia dla kalkulowania cen
ofertowych i zostały opracowane w oparciu o wieloletnie doświadczenia w budownictwie.
Z całą stanowczością podkreślić należy, że nie są one tak dalece zawyżone w stosunku do
realnych nakładów, jak wynikałoby z kalkulacji przedstawionej przez ZABERD.
Co więcej, to sam ZABERD próbuje wyjaśniać swoją cenę powołując się na
kalkulację sporządzoną m.in. w oparciu o przywołane normy – uznając ja za adekwatny
sposób wykazania rynkowego charakteru ceny ofertowej. Przedstawiając jednak swoje
wyliczenia w sposób rażąco od tych norm odbiegający w istocie sam swoją cenę podważa.
Odwołujący 1 zaznaczył, że z przedstawionych przez ZABERD wyjaśnień nie wynika,
aby z jakichkolwiek powodów był on w stanie zapewnić jakąś nadzwyczajną (niespotykaną
w rzeczywistości) wydajność prac realizowanych przez jego pracowników. Tymczasem
przyjęte przez ZABERD założenia co do wymaganych nakładów pracy (a tym samym
wydajności realizowanych przez pracowników czynności) zupełnie nie przystają do
rzeczywistych warunków realizacji prac związanych z utrzymaniem elementów drogi – są
znacznie niższe, aniżeli wynikałoby to z doświadczenia Odwołującego.
W ocenie Odwołującego 1 prowadzi to do jednoznacznego wniosku, że
przedstawiając ZABERD kalkulację i prezentując ją jako sporządzoną w programie
kosztorysowym na podstawie cen Sekocenbud i nakładów KNR, zmanipulował podstawowe
założenia kalkulacyjne celem wypaczenia wyniku kalkulacji.
Niezależnie jednak od zestawienia kalkulacji ZABERD z normami KNR, zaniżenie
kosztów pracy jest widoczne również na przykładzie pozycji nieobjętej KNR (dla które nie ma
adekwatnej normy KNR)
– tj. ujętych w Grupie 10a TER pozycji dotyczących ustawienia,
utrzymania i rozebrania płotków przeciwśnieżnych (poz. 8, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 26,
28 Kalkulacji ZABERD). Dla wszystkich ww. pozycji ZABERD przyjął nakład robocizny na
poziomie 8,0017 r-
h na km drogi. Ten czas musiałby wystarczyć na zamontowanie
ogrodzenia (zamontowanie słupków palisadowych – wywiercenie otworów w ziemi,
umieszczenie słupków i zagęszczenie ziemi, rozwieszenie linki mocującej siatkę
i rozwieszenie siatki, czynności związane z utrzymaniem siatki oraz demontaż siatki po
zakończeniu sezonu zimowego). Biorąc pod uwagę, że przewidziane przez ZABERD słupki
palisadowe powinny być rozmieszczone w odległości nie większej niż 2,5 m (powyższe
wynika z dokumentów zamówienia – a konkretnie z „Wytycznych zimowego utrzymania dróg”
(do których to wytycznych wprost odsyła dokumentacja postępowania – SST D-66.01.00
Zimowe Utrzymanie Dróg pkt 10 ppkt 9), na każdy kilometr płotka powinien on zamontować
400 słupków. Jeśli ZABERD zakłada wykonanie 1 km płotka przeciwśnieżnego w ciągu 8
godzin, to w tym czasie powinien zamontować ww. 400 słupków (1000 m / 2,5 m = 400)
(a niezależnie od tego wykonać cały szereg innych czynności związanych z rozwieszeniem
siatki), a także zdemontować siatkę i umieszczone w ziemi słupki. Jeśli te wszystkie
czynności miałby zrealizować w zakładane 8 godzin, to w ciągu 1 godziny musiałby je
wykonać dla 50 słupków – na każdy ze słupków miałby zatem zaledwie nieco ponad 1
minutę. Takie założenie jest absurdalne – tym bardziej, że jak wynika z kalkulacji ZABERD,
wszystkie te czynności musiałyby zostać wykonane ręcznie (nie przewidziano użycia
jakiegokolwiek sprzętu mechanicznego poza samochodem dostawczym do 0,9 t). Obrazuje
to wyraźnie, jak bardzo wypaczona jest kalkulacja przedstawiona przez ZABERD.
Odwołujący 1 zaznaczył, że w kalkulacji ZABERD (we wszystkich pozycjach)
zaniżone w stosunku do norm KNR są również nakłady dotyczące pracy sprzętu – co
w konsekwencji również prowadzi do zaniżenia kosztów sprzętu w całej kalkulacji.
Za nieprawidłowe uznać należy również wykazane adekwatności cen z grupy prac nr
12 (np. czyszczenie wpustów mostowych) przy wykorzystaniu normy KNR 0-25 0101-01
(Mycie konstrukcji pełnościennych wodą z detergentem pod ciśnieniem). Norma ta ma się
nijak do czyszczenia wpustów mostowych – których czyszczenie wymaga zupełnie innych
nak
ładów (innego sprzętu i sposobu prowadzenia prac), aniżeli czyszczenie konstrukcji
pełnościennych (czyli de facto mycie ścian). Ponadto czyszczenie wpustów czy dylatacji
wiąże się z koniecznością oczyszczenia ww. elementów i utylizacją zgromadzonych tam
za
nieczyszczeń wraz z użytym detergentem – a w wyjaśnieniach ZABERD brak jest w ogóle
uwzględnienia kosztu takich czynności. Zastosowanie nieprawidłowej normy KNR
doprowadziło do zaniżenia kosztów prac z grupy 12 – bowiem przedstawiona kalkulacja nie
uwzględnia wszystkich kosztów związanych z prowadzonymi pracami (w tym pełnych
kosztów sprzętu i robocizny).
Kolejnym elementem, który w kalkulacji ZABERD nie został uwzględniony jest fakt, iż
prace objęte przedmiotem zamówienia będą realizowane w warunkach ciągłego ruchu
drogowego. Sporządzone kalkulacje w ogóle tego faktu nie odzwierciedlają, próżno również
szukać w nich kosztów związanych z zabezpieczeniem prac (w tym w szczególności prac
z grupy 2 i grupy 12).
W wyjaśnieniach nie zostały również w żaden sposób wyjaśnione przyjęte przez
ZABERD koszty pośrednie (narzuty) – co jest o tyle wątpliwe, iż znacząco one odbiegają od
kosztów ustalanych zgodnie z KNR (gdzie te koszty sięgają około 70%). W kalkulacji
sporządzonej przez ZABERD koszty te zostały zredukowane do zaledwie około 8% - bez
jakiegokolwiek słowa komentarza na temat przyczyn takiego zredukowania.
W tych okolicznościach wobec:
• braku wykazania wysokości ponoszonych kosztów odpowiednimi środkami dowodowymi,
• drastycznego zaniżenia nakładów pracy i w konsekwencji kosztów robocizny,
• zaniżenia nakładów związanych z pracą sprzętu,
• zaniżenia kosztów pośrednich,
• nieuwzględnienia w kalkulacji kosztów utylizacji odpadów powstałych w wyniku
prowadzenia prac z grupy 12,
• nie uwzględnienia kosztów zabezpieczenia prac prowadzonych w warunkach ruchu
drogowego,
wyjaśnienia muszą być uznane za nieobejmujące wszystkich kosztów wykonania
zamówienia, obarczone błędami i jako takie za nierzetelne.
Odwołujący 1 wskazał, iż niezależnie od powyższego nieuwzględnienie przez
ZABERD w cenach jednostkowych dotyczących wyjaśnianych pozycji wszystkich kosztów
związanych z realizacją prac stoi w oczywistej sprzeczności z kategorycznym zapisem pkt
17.5. SWZ, w myśl którego: „Każda cena jednostkowa zawarta w OFERCIE powinna
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości
rozliczenia w FORMULARZACH”. Mając na uwadze, że powyższa niezgodność dotyczy
elementu przedmiotowo istotnego oferty wykonawcy
– tj. ceny (wynagrodzenia) za realizację
usługi, powoduje ona obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 kwietnia 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że cena całkowita oferty ZABERD nie nosi znamion rażąco
niskiej w rozumieniu art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Cena oferty tego wykonawcy wynosi 143
143 143,77 PLN i jest jed
ynie o 11,67% niższa od wartości szacunkowej zamówienia,
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej w wysokości w wysokości 162
062 760,14 PLN. Natomiast w stosunku do średniej z wszystkich ofert jest niższa o niecałe
15%. Wykonawca ten z
ostał wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych część składowych oraz
treści oferty w związku z wątpliwościami dotyczącymi ewentualnego zaniżenia jednej
spośród czterech szczególnie istotnych grup prac (GRUPA PRAC: 10a. Zimowe utrzymanie
dróg). Dodatkowo Zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień dotyczących dwóch spośród
pozostałych grup, których wartość znacząco różniła się od wyceny inwestorskiej oraz ofert
pozostałych Wykonawców (GRUPA PRAC: 2. Pobocza i pasy rozdziału, GRUPA PRAC: 12.
Czystość na obiektach inżynierskich).
Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, które Zamawiający ocenił
jako wystarczające do uznania, że cena części zamówienia, o których wyjaśnienie został
poproszony ZABERD, gwarantuje należyte wykonanie usług objętych zamówieniem.
Odnosząc się szczegółowo do złożonych wyjaśnień, ZABERD w zakresie pytania
dotyczącego - GRUPY PRAC: 10a. Zimowe utrzymanie dróg, zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego, przedstawił szczegółową kalkulację dla każdej pozycji cenowej dla tej grupy
(Załącznik 1). W kalkulacji tej ujął:
-
koszty robocizny w wysokości 22,32 zł/r-g. Stawka ta nie budzi podejrzeń w zakresie
zgodności z obowiązującymi przepisami w zakresie minimalnego wynagrodzenia, bowiem
uwzględniając średnią ilość godzin w miesiącu daje kwotę wynagrodzenia miesięcznego
w wysokości 3 749,76 PLN - a wiec wyższą niż całkowity koszt zatrudnienia pracownika jaki
ponosi pracodawca przy minimalnym wynagrodzeniu (w 2022 roku to kwota 3 626,46 PLN).
Dodatkowo biorąc pod uwagę, że zakres wykonywanych czynności nie wymaga
szczególnych kwalifikacji, przyjęcie przez ZABERD wynagrodzenia na tym poziomie jest
uzasadnione,
-
koszty sprzętu, który jest zgodny z wymaganiami określonymi w Specyfikacjach
technicznych,
-
koszty materiału w pozycjach „Ustawienie, utrzymanie i rozebranie płotków
przeciwśnieżnych” ujął koszt płotków przeciwśnieżnych, wskazując, że będzie to materiał
z odzysku, używany wielokrotnie.
Istotne przy tym j
est, że ZABERD realizuje aktualnie umowę tożsamą z będącą
przedmiotem niniejszego postępowania i Zamawiającemu wiadome jest, że Wykonawca ten
posiada płotki możliwe do zadysponowania zgodnie z treścią wyjaśnień. Dlatego też przyjął
wyjaśnienia ZABERD w tym zakresie za wystarczające i wiarygodne.
-
koszty pośrednie, koszty zakupu oraz zysk.
Zamawiający wskazał, iż dodatkowo wbrew zarzutom Odwołującego dotyczącym
braku udowodnienia podniesionych w wyjaśnieniach twierdzeń - dla tego zakresu usług
ZABERD przeds
tawił ofertę podwykonawcy PW PAROKS R. P. z dnia 18.11.2021 roku.
Przedstawił także dwie umowy podwykonawcze, które obejmują komplet usług z zakresu
GRUPA PRAC: 10a. (umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą BEDNAREX M. B.,
oraz umowa z dnia 22.11.2022
roku z podwykonawcą PHUP Z. M. Z.). Firma PHUP Z. M. Z.,
to aktualny podwykonawca, który na zlecenie ZABERD prowadzi na terenie Rejonu Nowy
Sącz prace związane z zimowym utrzymaniem. Usługa do chwili obecnej była przez
ZABERD
(z udziałem podwykonawców) realizowana należycie i na zbliżonym poziomie cenowym do
tego zaoferowanego w przedmiotowym postępowaniu, dlatego nie sposób obronić zarzut
Odwołującego dotyczący „wytworzenia przez ZABERD” dokumentów wyłącznie na potrzeby
niniejszego postępowania i dopasowania w nich oferty cenowej podwykonawcy do cen
zaoferowanych już w postępowaniu. Podmioty te od dłuższego okresu czasu ze sobą
współpracują, a warunki tej współpracy są Zamawiającemu znane.
Zamawiający podniósł, że nie bez znaczenia dla oceny odpowiedzi na wątpliwości
Zamawiającego było także to - na co ZABERD zwrócił uwagę, że na GRUPĘ 10: Zimowe
utrzymanie dróg składają się dwie podgrupy - prace pomocnicze (10a) oraz prace
zasadnicze (10b).
Prace pomocnicze stanowią niewielki procent (ok. 2-3% całości GRUPY
10). Natomiast cała GRUPA PRAC 10 wyceniona została przez Wykonawcę powyżej
wartości oszacowanej przez Zamawiającego. Twierdzenie więc Odwołującego o tym, że
mamy do czynienia z ceną rażąco niską nie znajduje tutaj uzasadnienia.
W odniesieniu do pozostałych grup, o których wyjaśnienie prosił Zamawiający (tj.
GRUPA PRAC: 2. Pobocza i pasy rozdziału oraz GRUPA PRAC: 12. Czystość na obiektach
inżynierskich), Wykonawca przedłożył szczegółową kalkulację dla wszystkich pozycji, które
wzbudziły szczególne wątpliwości Zamawiającego (Załącznik 1). W kalkulacji tej ujął koszty
robocizny w wysokości 22,32 zł/r-g. Stawka ta odpowiada minimalnemu wynagrodzeniu za
pracę i biorąc pod uwagę zakres wykonywanych w ramach tych grup czynności (nie
wymagających wykwalifikowanych pracowników) jest zasadna. W cenie ujęto koszty
niezbędnych materiałów i sprzętu. Ponadto wycena każdej pozycji obejmuje koszty
pośrednie, koszty zakupu oraz zysk.
Na dowód realności przyjętych cen Wykonawca przedstawił umowy zawarte
z podwykonawcami, które obejmują prace z zakresu GRUPY PRAC 3 i 12, w szczególności:
1. umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą BEDNAREX M. B., która obejmuje
GRUPĘ 2.
2. umowę z dnia 22.11.2022 roku z podwykonawcą PHUP Z. M. Z., która obejmuje GRUPĘ
2
oraz
GRUPĘ
12.
Podwykonawca
ten
aktualnie
realizuje
usługi
w zakresie utrzymania poboczy i pasów rozdziału oraz utrzymania czystości na obiektach
inżynierskich w Rejonie Nowy Sącz na zlecenie ZABERD.
3. umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą ESBUD S. Ch., która obejmuje GRUPĘ
2
oraz
GRUPĘ
12.
Podwykonawca
ten
aktualnie
realizuje
usługi
w zakresie utrzymania poboczy i pasów rozdziału oraz utrzymania czystości na obiektach
inżynierskich w Rejonie Nowy Sącz na zlecenie ZABERD.
Dodatkowo dla usług z zakresu „Czystość na obiektach inżynierskich” Wykonawca
przedstawił ofertę podwykonawcy PW PAROKS z dnia 18.11.2021 roku obejmującą komplet
usług objętych GRUPĄ PRAC 12.
Biorąc pod uwagę przedłożone dowody (cztery niezależne wyceny sporządzone
przez podwykonawców, przy czym z trzema zawarto już umowy podwykonawcze)
uwzględniając jednocześnie, że dla tych grup prac głównym kosztem jest koszt robocizny
(przy czym prace te nie wym
agają szczególnych kwalifikacji) Zamawiający uznał, że
Wykonawca wystarczającym stopniu wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego wyartykułowane
w wezwaniu.
Zamawiający wskazał, iż odnosząc się do stawianych przez Odwołującego zarzutów
uznać należy, że są one nieobiektywne i nieuzasadnione. Odwołujący zarzuca, że
w wyjaśnieniach ZABERD brak jest dowodów potwierdzających prawidłowość wyliczeń
zawartych w kalkulacjach. Tymczasem wyjaśnienia ZABERD w głównej mierze opierają się
na dowodach. Wbrew zarzutom Odwołującego, w przedmiotowym przypadku mamy do
czynienia nie tylko z oświadczeniami ZABERD bez szerszego odniesienia oraz bez poparcia
w dowodach. Zarzut ten nie przystaje do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy.
W przedmiotowym przypadku mamy bowiem do czynien
ia nie tylko z oświadczeniem, ale
także przedstawieniem licznych dowodów (kilkoma ofertami) potwierdzającymi założenia
Wykonawcy. Oznacza to, że ryzyko błędnej wyceny jest zerowe. Dodatkowo, co istotne dla
Zamawiającego, część ofert pochodzi od aktualnych podwykonawców, realizujących usługi
na terenie Rejonu Nowy Sącz, zatem podmiotów znających zarówno warunki realizacji
umowy, jak i specyfikę terenu, w którym przedmiot umowy ma być realizowany. Podmioty te
dotychczas realizują umowę prawidłowo i bez zastrzeżeń. Ceny, które zaoferowali aktualnie
nie odbiegają od warunków, na jakich umowy aktualnie są przez nich z powodzeniem
realizowane. Dlatego też wyjaśnienia ZABERD uznać należy za wiarygodne i wyczerpujące.
W ocenie Zamawiającego, to nie wyjaśnienia ZABERD lecz zarzuty odwołania są
gołosłowne i niepoparte dowodami. Odwołujący usiłuje narzucić swoją optykę na ocenę
oferty ZABERD, tj. optykę tworzenia własnych kosztorysów i kalkulacji. Nie jest to działanie
prawidłowe. Zamawiający przy tym nie kwestionuje prawidłowości stanowisk Krajowej Izby
Odwoławczej licznie przywołanych w treści uzasadnienia Odwołania FBSerwis. W ocenie
Zamawiającego zostały one jednak przywołane we fragmentach dopasowanych do narracji
Odwołującego, natomiast w rzeczywistości żadne z nich nie odnosi się do analogicznego
stanu faktycznego, jaki zaistniał w przedmiotowej sprawie.
Z przyczyn, o których mowa powyżej nie można uznać za zasadny zarzut
dopasowania ofert podwykonawców ex post. Zarzut ten oparty jest w dużej mierze na
spostrzeżeniu, że umowy powykonawcze zostały zawarte wedle jednego schematu. Próba
zdyskredytowania przedłożonych przez ZABERD dowodów w oparciu o takie wyłącznie
spostrzeżenie jest wręcz absurdalna, bowiem z doświadczenia Zamawiającego wynika, że
częstą praktyką wykonawców jest stosowanie schematu umowy podwykonawczej,
zwłaszcza w sytuacji, gdy umowy te są przedkładane do akceptacji Zamawiającego i ich
treść co najmniej w części jest determinowana treścią umowy zawieranej pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą. Co więcej, jak zostało wskazane powyżej umowy, które
zostały przedłożone przez ZABERD dotyczą podmiotów, z którymi wykonawca aktualnie
współpracuje i realizuje umowę na rzecz Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, iż nie znajduje potwierdzenia także zarzut zaniżenia kosztów
pracy i braku udowodnienia tych okoliczności przez ZABERD. ZABERD przedstawił
w wyjaśnieniach kalkulacje, z których wynika, że koszty pracy zostały przyjęte na poziomie
przekraczającym wartość wynagrodzenia minimalnego. Sam Odwołujący potwierdza, że
stawki przyjęte przez ZABERD są nieznacznie (ale jednak) przekraczające wartość
mini
malnego wynagrodzenia za pracę. W takim przypadku nie jest wymagane dodatkowe
dowodzenie przez ZABERD, że posiada już zawarte umowy pozwalające na zapewnienie
kosztów na takim poziomie. Przyjęte założenia co do kosztów pracy, biorąc pod uwagę brak
wymagań co do kwalifikacji, są wiarygodne. Jeżeli Odwołujący twierdzi, że ZABERD nie
będzie w stanie zapewnić wykonania zamówienia przy założeniu kosztów pracy na takim
poziomie, to właśnie na nim spoczywa ciężar dowodu wykazujący te okoliczności.
Tymczasem Odwołujący postawił się w pozycji podmiotu kontestującego wyjaśnienia
ZABERD i ocenę Zamawiającego, ale oprócz gołosłownych zarzutów nie oferuje nic, co te
oceny mogłoby skutecznie podważyć.
W ocenie Zamawiającego chybiony jest również zarzut nieuwzględnienia w kosztach
roboczogodziny dodatku za pracę w nocy. W szczególności należy wskazać, że Wykonawca
wyjaśniał nie całość ceny złożonej oferty, a jedynie jej elementy. Tym samym brak
j
ednoznacznego ujęcia w przedłożonych wyjaśnieniach dodatku za pracę w nocy nie może
być przenoszone na całość oferty.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie ze Specyfikacją techniczną D-M.00.00.00 (pkt 5.3.)
w porze nocnej powinny być obowiązkowo wykonywane takie roboty utrzymaniowe jak:
- mechaniczne zamiatanie nawierzchni jezdni,
- wymia
na barier energochłonnych,
-
remonty nawierzchni dróg w terenach zabudowanych,
-
regulacje studzienek w środku jezdni i innych elementów dróg na jezdni dwupasmowej
w terenach zabudowanych,
-
koszenie traw w pasach rozdziału,
- malowanie nawierzchni w terenach zabudowanych,
-
roboty utrzymaniowe, których organizacja ruchu przewiduje zmniejszenie ilości pasów
ruchu na drogach o SDR przekraczającym 17.000 pojazdów/dobę,
-
inne prace, których wykonywanie w porze dziennej związane byłoby z utrudnieniami
w ruchu pojazdów.
Natomiast obowiązkowy wymóg prowadzenia wymienionych powyżej prac
utrzymaniowych w porze nocnej dotyczy następujących odcinków dróg:
- autostrada A4 od km 400+871 do km 468+600 (w. Balice - w. Brzesko);
- droga ekspresowa S52c od km 0+000 do km 3,446 (w. Balice - w. Modlniczka);
- droga krajowa nr 7 od km 649+800 do km 657+897, km 667+904 - 669+691, km 674+182 -
684+100 (Michałowice - Kraków, Kraków - w. Modlniczka, Kraków - w. Głogoczów);
-
przejścia przez miejscowości: Zabierzów, Olkusz, Chrzanów, Krzeszowice, Kalwaria
Zebrzydowska, Wadowice, Andrychów, Kęty, Sucha Beskidzka, Maków Podhalański,
Limanowa, Gorlice.
Uwzględniając lokalizację Rejonu Nowy Sącz, omawianej części zamówienia dotyczą
jedynie drogi stanowiące przejścia przez miejscowości Limanowa i Gorlice. Biorąc pod
uwagę powyższe zapisy ST oraz zakres wyjaśnianych elementów usługi, nie dziwi brak
uwzględnienia dodatku za pracę w godzinach nocnych. W szczególności czynności
pomocnicze dla zimowego utrzymania dróg (GRUPA 10a) nie należą do prac, które muszą
być prowadzone w nocy. Podobnie prace z zakresu GRUPY 12 Czystość na obiektach
inżynierskich objęte wyjaśnieniami, też nie wymagają wykonywania ich w porze nocnej.
Większość z wyjaśnianych pozycji dotyczy prac prowadzonych poza jezdnią, nie
generujących żadnych utrudnień w ruchu. Jedynie czyszczenie dylatacji oraz wpustów
mostowych (w zależności od zastosowanego typu) może generować utrudnienia, ale będą to
utrudnienia punktowe i krótkotrwałe, przez to Zamawiający co do zasady nie wymaga
realizacji tych prac w godzinach nocnych (co jest dodatkowo uzasadnione lepszą
widocznością a przez to dokładnością wykonania przy świetle dziennym). Odnosząc się do
prac z zakresu GRUPY 2 dotyczącej utrzymania pobocza i pasów rozdziału, biorąc pod
uwagę, że na terenie rejonu Nowy Sącz nie występują pasy rozdziału (brak dróg o takim
przekroju),
natomiast drogi przechodzące przez miejscowości Limanowa i Gorlice
praktycznie nie posiadają poboczy (zlokalizowane tam są chodniki) - również nie obejmują
prac, które bezwzględnie muszą być wykonywane w porze nocnej.
Zamawiający wskazał, iż najbardziej adekwatny zarzut jaki Odwołujący mógłby
postawić, biorąc pod uwagę treść uzasadnienia złożonego przez niego odwołania, to
niezgodność treści złożonych przez ZABERD wyjaśnień z treścią KNR, które dotyczą
elementów umowy wyjaśnianych przez ZABERD.
Do takiego zarzutu sprowadza się bowiem treść odwołania. Oczywiste jest, że
kalkulacje wykonawców nie musiały być oparte na KNR i Zamawiający w żadnym miejscu
nie wymagał zgodności poszczególnych pozycji z pozycjami i składowymi cen KNR.
Oczekiwanie Odwołującego w tej kwestii nie znajduje zatem uzasadnienia. ZABERD
wielokrotnie podkreślał w swoich wyjaśnieniach, że przedstawia kalkulację własną. Fakt, iż
pomocniczo opierał się na pozycjach KNR ani jego wyjaśnień nie wzmacnia, ani nie osłabia
argumentów podniesionych przez ZABERD. Wykonawca dokonał kalkulacji własnych
w dowolny sposób budował cenę i był do tego w pełni uprawniony. Wykazał, że ujął w cenie
oferty wszystkie elementy pozwalające na prawidłową realizację usługi, zgodnie
z wymaganiami SWZ. Na marginesie Zamawiający dodał, że KNR podają warunki
techniczne wykonania robót i założenia kalkulacyjne dla realizacji robót budowlanych.
Tymczasem przedmiotem zamówienia jest bieżące wykonywanie poszczególnych czynności
(będących w głównej mierze usługami) na każdorazowe zlecenie Zamawiającego. Stąd
dos
tosowanie nakładów do rzeczywistych potrzeb jest rzeczą naturalną - stanowi
mechanizm racjonalizacji wynagrodzenia. Dokonując kalkulacji własnej, wykonawca opiera
się na własnym doświadczeniu i posiadanej wiedzy oraz dostosowuje parametry do
rzeczywiście wykonywanych prac.
Odnosząc się do kalkulacji pozycji „Remont poboczy destruktem bitumicznym
o grubości warstwy do 10 cm”, gdzie Odwołujący zarzuca iż ZABERD zaniżył nakład
robocizny niemal dziewięciokrotnie, Zamawiający wskazuje, że podany nakład pracy nie
budzi szczególnych zastrzeżeń. Zgodnie z założeniami przyjęto 0,103 r-g na m
2
co oznacza,
że na utwardzenie 1m
2
poboczy, z wykorzystaniem walca samojezdnego Wykonawca ma
6 roboczo-
minut (dwóch pracowników w 3 minuty) co wydaje się być realnym założeniem,
biorąc pod uwagę, że prace te zlecane są na większych odcinkach (często do kilkuset
metrów nawet do kilku kilometrów w jednym ciągu). Podobnie odnośnie wyceny pozycji
dotyczących ustawienia, utrzymania i rozebrania płotków przeciwśnieżnych, Odwołujący
zarzuca, że ZABERD przyjął nakład robocizny na poziomie 8,0017 r-g na km drogi.
Wskazuje, że nie jest możliwe w ciągu 1 godziny zamocowanie 50 słupków - bowiem, na
każdy ze słupków pracownik miałby zaledwie nieco ponad 1 minutę. Zdaniem
Zamawiającego nie jest to założenie nierealne. Biorąc pod uwagę, że ZABERD, jako
dotychczasowy Wykonawca posiada wiedzę, że płotki są stawiane na terenach rolniczych,
gdzie nie występuje grunt skalisty (obszary uprawne), zabicie słupka trwa bardzo krótko
i doświadczony w tych pracach pracownik jest w stanie w ciągu godziny zamontować nawet
więcej niż 50 szt.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że prosił o wycenę jedynie niektórych pozycji
i grup kosztorysowych. Jak wskazał ZABERD w swoich dodatkowych wyjaśnieniach
odnoszących się do Rejonu Kraków, a które to wyjaśnienia w całości podziela Zamawiający,
umowa bieżącego utrzymania dróg wymaga synergii działań. Prace z jednej GRUPY
wpływają na inne, przez co usługa wymaga bardzo zwinnego zarządzania - w szczególności
w zakresie wy
korzystania posiadanych zasobów. Dotyczy to w głównej mierze wykorzystania
potencjału brygad interwencyjnych, które muszą pozostawać w gotowości, tak aby
w określonym czasie stawić się do wykonywania poleceń Zamawiającego. Jednak w czasie
oczekiwania
Wyko
nawca ma prawo dysponować warunkowo tym potencjałem
i wykorzystywać do wykonywania prostych prac (np. montaż płotków czy umacnianie
poboczy).
Sygn. akt: KIO 1020/22
W dniu 11 kwietnia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, Saferoad Grawil
Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku oraz R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Madrocar R. M. w Radziszowie [dalej
„Odwołujący 2” lub „Konsorcjum Eurovia”] wniósł odwołanie w zakresie części 1 zamówienia
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty ZABERD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu [dalej
„ZABERD”], pomimo że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia w zakresie
następujących pozycji:
1) Grupa prac nr 1
– Nawierzchnia, Poz. 9.1-9.2 TER - Wyrównanie nawierzchni betonem
asfaltowym przy grubości do 3 cm i Wyrównanie nawierzchni betonem asfaltowym - za
każdy dalszy 1 cm różnicy,
2) Grupa prac nr 2
– Pobocza i pasy rozdziału, Poz. 1.1 TER - Remont poboczy destruktem
bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego,
3) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 1.1 TER - Uzupełnienie ubytków w korpusie drogi
gruntem niewysadzinowym (pospółką, żwirem, piaskiem grubym),
4) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 4.1 -4.2 TER - Uzupełnienie skarp korpusu drogi
narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3) i Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem
kamiennym typu ciężkiego (powyżej 1 m3),
5) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 5.1 TER - Wykonanie umocnienia skarp obrukiem
(kamień na betonie),
6) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 6.1-6.3 TER - Uzupełnienie skarp korpusu drogi
żużlem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi gruntem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi
kruszywem łamanym,
7) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 8.1 TER, Wykonanie umocnień koszami siatkowo –
kamiennymi,
8) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 12.1 - 12.2 TER - Umocnienie skarp palisadą
betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m i Umocnienie skarp palisadą betonową
na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m,
9) Grupa 4
– Odwodnienie, Poz. 7.1-7.3 TER - Oczyszczenie urządzeń odwadniających -
odpady niebezpieczne, Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż
niebezpieczne i Wywóz ścieków gospodarczych,
10) Grupa 4
– Odwodnienie, Poz. 25.1-25.5 TER - Renowacja, uszczelnienie metodą
bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm, Renowacja, uszczelnienie
metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm, Renowacja,
uszcz
elnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61 do 80 cm,
Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 81
cm do 120 cm i Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów -
średnica powyżej 121 cm,
11) Grupa prac nr 7
– Urządzenia BRD, Poz. 10.1 TER - Wymiana / zamontowanie bariery
U-14b,
12) Grupa prac nr 7
– Urządzenia BRD, Poz. 13.3 TER - Wymiana / zamontowanie
segmentu podwaliny betonowej ekranu akustycznego,
13) Grupa prac nr 8
– Estetyka, Poz. 1.1-1.5 - Mycie istniejącego oznakowania pionowego –
znaki, Mycie istniejącego oznakowania pionowego – tablice, Mycie słupków prowadzących,
blokujących, krawędziowych typu U, Mycie elementów odblaskowych na poręczach
i barierach och
ronnych, Mycie ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych,
ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych,
14) Grupa prac nr 8
– Estetyka, Poz. 10.1 TER - Ręczne i mechaniczne koszenie traw
i chwastów,
15) Grupa prac nr 9
– Urządzenia wspomagające, Poz. 1.1 TER, Wymiana / zamontowanie
elementów ogrodzenia drogi – siatka,
16) Grupa prac nr 9
– Urządzenia wspomagające, Poz. 1.2 TER - Wymiana / zamontowanie
elementów ogrodzenia drogi – słupki,
17) Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem
wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
18) Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem
wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
19) Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem
wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
20) Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem
wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
21) Grupa prac nr 12
– Czystość na obiektach inżynierskich, Poz. 1.1, 3.1-3.2 - Mycie
obiektu inżynierskiego, Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki,
nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza i chodniki itp.), Mycie
i czyszczenie barier i balustrad mostowych,
22) Grupa prac nr 12
– Czystość na obiektach inżynierskich, Poz. 4.2 TER - Utrzymanie
drożności przepustów
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, gdyż wyjaśnienia przedstawione przez ZABERD
w toku Postępowania wskazują, że ceny jednostkowe poszczególnych, wskazanych powyżej
pozycji kosztorysowych nie zawierają wyceny elementów niezbędnych, koniecznych do
real
izacji prac w świetle Szczegółowych Specyfikacji Technicznych (m.in. sprzęt, materiał),
a część kosztów, w szczególności związanych z szerokim katalogiem sprzętu wymaganego
do realizacji prac w większości wypadków ujęta została w kosztach pośrednich bez
w
yjaśnienia przyczyn takiego sposobu kalkulacji, m.in. w kontekście punktu 9.3
poszczególnych Szczegółowych Specyfikacji Technicznych dla ww. pozycji, opisujących
elementy ceny jednostkowej, a ponadto część ww. pozycji została oszacowana bez ujęcia
istotnyc
h warunków zamówienia, takich, jak np. konieczność realizacji szeregu prac w porze
nocnej
– poszczególne elementy brakujące / elementy wycenione w sposób nieprawidłowy
zostały wyspecyfikowane w uzasadnieniu odwołania – w treści tabeli,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD, pomimo że
jej treść w zakresie następujących pozycji:
1) Grupa prac nr 1
– Nawierzchnia, Poz. 9.1-9.2 TER - Wyrównanie nawierzchni betonem
asfaltowym przy grubości do 3 cm i Wyrównanie nawierzchni betonem asfaltowym - za
każdy dalszy 1 cm różnicy,
2) Grupa prac nr 2
– Pobocza i pasy rozdziału, Poz. 1.1 TER - Remont poboczy destruktem
bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego,
3) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 1.1 TER - Uzupełnienie ubytków w korpusie drogi
gruntem niewysadzinowym (pospółką, żwirem, piaskiem grubym),
4) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 4.1 -4.2 TER - Uzupełnienie skarp korpusu drogi
narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3) i Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem
kamiennym typu ciężkiego (powyżej 1 m3),
5) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 5.1 TER - Wykonanie umocnienia skarp obrukiem
(kamień na betonie),
6) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 6.1-6.3 TER - Uzupełnienie skarp korpusu drogi
żużlem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi gruntem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi
kruszywem łamanym,
7) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 8.1 TER, Wykonanie umocnień koszami siatkowo –
kamiennymi,
8) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 12.1 - 12.2 TER - Umocnienie skarp palisadą
betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m i Umocnienie skarp palisadą betonową
na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m,
9) Grupa 4
– Odwodnienie, Poz. 7.1-7.3 TER - Oczyszczenie urządzeń odwadniających -
odpady nieb
ezpieczne, Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż
niebezpieczne i Wywóz ścieków gospodarczych,
10) Grupa 4
– Odwodnienie, Poz. 25.1-25.5 TER - Renowacja, uszczelnienie metodą
bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm, Renowacja, uszczelnienie
metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm, Renowacja,
uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61 do 80 cm,
Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 81
cm do 120 cm i Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów -
średnica powyżej 121 cm,
11) Grupa prac nr 7
– Urządzenia BRD, Poz. 10.1 TER - Wymiana / zamontowanie bariery
U-14b,
12) Grupa prac nr 7
– Urządzenia BRD, Poz. 13.3 TER - Wymiana / zamontowanie
segmentu podwaliny betonowej ekranu akustycznego,
13) Grupa prac nr 8
– Estetyka, Poz. 1.1-1.5 - Mycie istniejącego oznakowania pionowego –
znaki, Mycie istniejącego oznakowania pionowego – tablice, Mycie słupków prowadzących,
blokujących, krawędziowych typu U, Mycie elementów odblaskowych na poręczach
i barierach ochronnych, Mycie ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych,
ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych,
14) Grupa prac nr 8
– Estetyka, Poz. 10.1 TER - Ręczne i mechaniczne koszenie traw
i chwastów,
15) Grupa prac nr 9
– Urządzenia wspomagające, Poz. 1.1 TER, Wymiana / zamontowanie
elementów ogrodzenia drogi – siatka,
16) Grupa prac nr 9
– Urządzenia wspomagające, Poz. 1.2 TER - Wymiana / zamontowanie
elementów ogrodzenia drogi – słupki,
17) Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem
wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
18) Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem
wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
19) Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem
wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
20) Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem
wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
21) Grupa prac nr 12
– Czystość na obiektach inżynierskich, Poz. 1.1, 3.1-3.2 - Mycie
obiektu inżynierskiego, Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki,
nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza i chodniki itp.), Mycie
i czyszczenie barier i balustrad mostowych,
22) Grupa prac nr 12
– Czystość na obiektach inżynierskich, Poz. 4.2 TER - Utrzymanie
drożności przepustów
wskazuje, że wykonawca ten dokonał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu
zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie, w sposób niezgodny z warunkami
zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, gdyż w przypadkach wyspecyfikowanych
w uzasadnieniu
odwołania – w treści tabeli, ZABERD przyjął do kalkulacji cen nieprawidłowe
założenia (m.in. praca wyłącznie w ciągu dnia, praca osób niepełnosprawnych bez
ograniczeń) oraz błędne parametry materiałów (m.in. gęstość, grubość, szerokość,
kilometraż), które to parametry wynikają wprost – jako wymagane przez Zamawiającego – ze
Szczegółowych Specyfikacji Technicznych i wpływają przy tym na wynik kalkulacji dla
poszczególnych pozycji, tj. jego istotne zaniżenie, co pozostaje w bezpośrednim związku
z zarzutem opisanym w punkcie 1. powyżej.
W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty Odwołujący 2 wniósł o:
a) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
b) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych
opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną
przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą,
c) nak
azanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez ZABERD jako zawierającej
błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodnej z warunkami zamówienia, dla którego prowadzone
jest Postępowanie,
d) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący 2 przedstawił opis stanu faktycznego sprawy.
Odwołujący 2 wskazał, że istotą odwołania jest szereg nieprawidłowości
zidentyfikowanych w wyjaśnieniach ZABERD przedstawionych w toku Postępowania
Zamawiającemu (tj. Wyjaśnienia ZABERD z 18 lutego 2022 r. oraz Wyjaśnienia ZABERD
z 14 marca 2022 r.). Podkreślał, że wyjaśnienia, o których mowa powyżej, nie uzasadniają
podanej przez ZABERD ceny ofertowej, co stanowi wystarczającą przesłankę do odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp. Uzasadniał, że wyjaśnienia ZABERD oparte są na błędnych założeniach w zakresie
kalkulacji cenowych (często wprost sprzecznych z warunkami zamówienia) oraz nie
uwzględniają szeregu czynników cenotwórczych wymaganych dokumentacją zamówienia.
Odwołujący 2 wskazał, że istotną okolicznością Postępowania pozostaje fakt, że
Zamawiający wymagał, aby poszczególne ceny jednostkowe poszczególnych pozycji
kosztorysowych zawierały wszystkie elementy niezbędne do ich wykonania (m. in. koszty
zakupu, koszty pośrednie, robociznę, zysk). Tym samym, wypełniana przez wykonawców
ubie
gających się o udzielenie zamówienia Tabela Elementów Rozliczeniowych („TER”)
stanowiła istotny element treści oferty i jako taka musiała być wypełniona zgodnie
z wymaganiami szczegółowych specyfikacji technicznych („SST”) udostępnionych
wykonawcom dla ka
żdej ze wskazanych grup prac.
Kolejną ważną okolicznością wynikającą z SWZ pozostaje to, że Zamawiający przyjął
dla rozliczenia zamówienia publicznego, dla którego prowadzone jest Postępowanie,
wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym, co jednoznacznie po
twierdza §4 ust. 2 PPU,
czyniący z cen jednostkowych wpisanych do TER przez wykonawcę podstawę dla rozliczeń.
Nie budzi wątpliwości, iż natura wynagrodzenia kosztorysowego opiera się na tym, że tylko
prawidłowa wycena wszystkich pozycji, a tym samym wszystkich prac i całego zakresu
pozwala na porównanie ofert, a przede wszystkim na rozliczenie zadania publicznego.
Odwołujący 2 wskazał, że w zaistniałych w sprawie okolicznościach faktycznych
uprawnionym jest twierdzenie, że ZABERD składając swoje wyjaśnienia co do realnego
charakteru zaoferowanej ceny, próbował niejako „na siłę” dostosować swoją wycenę dla
poszczególnych cen jednostkowych do wymagań Zamawiającego, co nie udało się
w przypadku wadliwości zidentyfikowanych przez Odwołującego. Najlepiej widać to na
przykładzie niejednolitego podejścia tego wykonawcy do wyceny analogicznych pozycji
znajdujących się w różnych grupach prac, gdzie w jednej grupie wszelkie niezbędne koszty
zostały wycenione zgodnie z SST, a w drugiej wykonawca starał się przekonać
Za
mawiającego co do tego, że zostały one ujęte gdzie indziej np. w kosztach pośrednich.
W związku z powyższym, te same wyjaśnienia, wskazują także, że cena ofertowa ZABERD
została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w dokumentac
ji Postępowania.
Odwołujący 2 przywołał treść art. 218 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp i uzasadniał, że istotą odwołania jest szereg zarzutów identyfikujących
wadliwości w przedstawionych przez ZABERD wyjaśnieniach co do zaoferowanej ceny.
Wszystkie wadliwości (ale też każda z nich niezależnie), o których mowa, jednoznacznie
pokazują, że ZABERD prezentował swoje wyjaśnienia w sposób niezgodny z warunkami
zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie. Przyjęte przez tego wykonawcę
założenia albo dane do kalkulacji potwierdzają, że w istocie zaoferowane przez niego
świadczenie na rzecz Zamawiającego nie jest tym, którego Zamawiający oczekiwał.
Naturalną konsekwencją dokonania wyceny przedmiotu zamówienia niepełnego lub nie
takieg
o, jakiego oczekiwał Zamawiający, było zaoferowanie przez ZABERD ceny niższej niż
wykonawca, który rzetelnie przeanalizował specyfikacje techniczne, a w rezultacie
przedstawiona przez niego wycena obejmowała wszelkie (a nie tylko niektóre, jak
w przypadku
ZABERD) warunki realizacji zamówienia. Skala nieprawidłowości ZABERD
świadczy o tym, że złożona przez tego wykonawcę oferta jest niezgodna z wymaganiami
Zamawiającego w istotnym zakresie, nie można jej już na tym etapie Postępowania poprawić
i w związku z tym podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący 2 wskazał, że nie budzi bowiem wątpliwości, że cena oferty, w tym
sposób jej budowania, jest "treścią oferty", w sensie merytorycznym i to jej dotyczy
dyspozycja art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym niezgodność wyceny oferty ze
sposobem wskazanym w specyfikacji warunków zamówienia powoduje konsekwencje
wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli konieczność odrzucenia tak sporządzonej
oferty. Skoro bowiem ZAB
ERD zaoferował Zamawiającemu przedmiot zamówienia
niezgodny z warunkami zamówienia (inny zakres niż przewidywała to SWZ) to kalkulując
swoje świadczenie, dokonał tych obliczeń w sposób niezgodny ze sposobem obliczania ceny
ustalonym w SWZ (ten wymagał uwzględnienia pełnego zakresu zamówienia). Zasadnym
zatem jest stwierdzenie, że oferta ZABERD zawiera błędy w obliczeniu ceny, co stanowi
podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Odwołujący 2 podniósł, że żadnej ze wskazanych poniżej wadliwości nie można na
obecnym etapie Postępowania poprawić w oparciu o mechanizmy prawne przewidziane
w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz przedstawił stosowną argumentację.
Odwołujący 2 przedstawił w formie tabeli wadliwości w wyjaśnieniach wykonawcy
ZABERD. Odwołujący 2 wskazał, że zidentyfikowane przez niego nieprawidłowości można
podzielić na trzy grupy.
Po pierwsze, błędem bardzo często pojawiającym się przy kalkulacjach dla
poszczególnych grup prac jest uwzględnienie przez ZABERD kosztów sprzętu wymaganych
do realizacji danego zakresu prac w kosztach pośrednich. Powyższe jest nie tylko sprzeczne
z potocznym rozumieniem definicji kosztu pośredniego, ale też niezgodne z zapisami SST,
które w poszczególnych miejscach wyraźnie odróżniały koszty sprzętu od kosztów
pośrednich. Podejście ZABERD do tej kwestii dziwi tym bardziej, że w niektórych
przypadkach postępuje on zgodnie z SST dokonując wyceny kosztów sprzętu obok kosztów
pośrednich, a w innych (analogicznych pozycjach dla innych grup prac) przyjmuje odmienne
rozwiązanie (i wlicza koszty sprzętu do kosztów pośrednich). Uwzględnienie kosztów sprzętu
w kosztach pośrednich (mimo wyraźnej treści SST) pozwoliło ZABERD na uniknięcie
obowiązku wykazywania szczegółowej kalkulacji dla bardzo specjalistycznych sprzętów
wymaganych dokumentami zamówienia, co z kolei potwierdza, że złożone przez tego
wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Po drugie, kolejnym błędem powtarzającym się przy wyjaśnieniach ZABERD jest,
określenie stawki godzinowej dla każdej grupy prac (poza grupą prac nr 11) niezgodnie
z obowiązującymi przepisami (niezależnie od formy zatrudnienia stawka ta jest zaniżona)
oraz brak uwzględnienia przy kosztach robocizny niezbędnych dodatków przy zatrudnianiu
osób, np. dodatkowych kosztów za pracę w nadgodzinach, porze nocnej, za urlop
wypoczynkowy czy z innych powodów. Wyjaśnienia ZABERD zostały opracowane przy
skrajnie nierealnych założeniach kalkulacyjnych, naruszając normy dotyczące minimalnego
wynagrodzenia, które można by sprowadzić do stwierdzenia, że osoby zatrudnione przez
ZABERD (niezależnie czy na podstawie umowy o pracę czy zlecenia) będą pracowały bez
jakichkolwiek dodatków za pracę w ponadnormatywnym czasie pracy, bez urlopów
wypoczynkowych, nigdy nie będą chorowały, a osoby niepełnosprawne będą zatrudniane
wbrew ustawowym ograniczeniom w zakresie dopuszczalnego czasu pracy (czas pracy
osoby niepełnosprawnej nie może przekraczać 8 h/doba i 40 h/tydzień, przy czym osoby ze
znacznym lub umiarkowanym stopniem niep
ełnosprawności mają dodatkowe ograniczenie
czasu pracy, tj.: 7h/doba, 35h/tydzień). Powyższe znajduje szczególne znaczenie dla tych
prac, gdzie z mocy samych postanowień dokumentacji zamówienia wymagana była
całodobowa dyspozycyjność. Brak uwzględnienia dodatkowych elementów kosztotwórczych
dla robocizny w konsekwencji może prowadzić do tego, że oferta ZABERD w powyższym
zakresie pozostaje niezgodna także z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, co tym bardziej czyni zasadnym zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Trzecią grupę wadliwości stanowią nieprawidłowości o charakterze „punktowym”,
które nie mają charakteru powtarzalnego, a potwierdzają niezgodność wyjaśnień ZABERD
z konkretnymi zapisami SST. W dużej mierze wynikają one z wadliwie dokonanych kalkulacji
czy nieprawidłowo przyjętych (wprost sprzecznych z SST) założeniach do tych kalkulacji.
Odwołujący 2 podkreślał, że każdy z zarzutów objętych jedną z powyżej
zarysowanych grup stanowi wystarczającą podstawę do odrzucenia oferty ZABERD na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz (niezależnie od
powyższego) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Współwystępowanie tych
dwóch, odrębnych (grup) zarzutów wydaje się częstym zjawiskiem w sytuacji, kiedy
wykonawcy nie udźwigną ciężaru wykazania realności zaoferowanej ceny w ramach
prezentowanych zamawiającemu wyjaśnień. Odwołujący 2 stwierdził, że wadliwości
w ofercie ZABERD nie ty
le pojawiły się na etapie prezentowanych wyjaśnień, co dopiero
wówczas mogły zostać zidentyfikowane. Powyższe nie zmienia faktu, że wadliwości,
o których mowa, pojawiły się już na etapie kalkulowania oferty tego wykonawcy, czyli przed
złożeniem oferty w Postępowaniu. W rzeczywistości zatem jeżeli ZABERD miałby
zrealizować zamówienie w sposób ujawniony w treści wyjaśnień, musiałby znacząco
zmodyfikować swoją propozycję dla Zamawiającego, tak aby uwzględniała ona pominięte
zapisy SST. Zmiana, o której mowa, jest w sposób oczywisty niedozwolona na obecnym
etapie Postępowania. Alternatywnie, swoje wymagania mógłby zmodyfikować na etapie
realizacji zamówienia Zamawiający, ale wówczas taka zmiana, o ile urealniająca ofertę
ZABERD, byłaby niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący 2 wskazał, że błędy przy
prezentowanych wyjaśnieniach co do realności zaoferowanej ceny skutkują tym, że nie
mogą być one wzięte pod uwagę przez Zamawiającego, ponieważ przestają być wiarygodne.
Takie wadliwe wyjaśnienia skutkują sankcją odrzucenia całej oferty wykonawcy, bez względu
na ich skalę, co potwierdził SO w Warszawie.
Odwołujący 2 przedstawił tabelę zawierająca nieprawidłowości w ofercie wykonawcy
ZABERD oraz złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 kwietnia 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Tytułem wstępu Zamawiający wskazał, że cena całkowita oferty ZABERD nie nosi
znamion rażąco niskiej w rozumieniu art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Cena oferty tego
wy
konawcy wynosi 211 581 054, 16 PLN i jest jedynie o 7,11% niższa od wartości
szacunkowej zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
w wysokości w wysokości 227 785 915,89 PLN. Natomiast w stosunku do średniej
z wszystkich of
ert jest niższa o niecałe 12%.
Wykonawca ten został wezwany w dniu 04.02.2022 roku na podstawie art. 224 ust. 1
oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych część
składowych oraz treści oferty w związku z wątpliwościami dotyczącymi ewentualnego
zaniżenia dwóch spośród czterech szczególnie istotnych grup prac (GRUPA PRAC: 10a.
Zimowe utrzymanie dróg oraz GRUPA PRAC: 11. Zarządzanie Kontraktem). Dodatkowo
Zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień dotyczących trzech spośród pozostałych grup,
których wartość znacząco różniła się od wyceny inwestorskiej oraz ofert pozostałych
Wykonawców (GRUPA PRAC: 3. Korpus drogi, GRUPA PRAC: 8. Estetyka, GRUPA PRAC:
12. Czystość na obiektach inżynierskich) oraz wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
dotyczących pojedynczych cen jednostkowych, wskazanych przez Odwołującego w piśmie
z dnia 25.01.2022 roku. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, jednak
w trakcie ich analizy Zamawiający powziął dalsze wątpliwości. Dlatego Zamawiający
skierował do ZABERD pismami z dnia 07.03.2022 roku oraz z dnia 22.03.2022 roku
wezwanie do złożenia dalszych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i treści oferty.
Wykonawca na każde z wezwań udzielił merytorycznych odpowiedzi, które poparł
dowod
ami, czym ostatecznie przekonał Zamawiającego, że cena oferty, a w szczególności
cena części zamówienia, o których wyjaśnienie został poproszony ZABERD, gwarantuje
należyte wykonanie usług objętych zamówieniem. Przy ocenie wyjaśnień Zamawiający brał
pod uw
agę także dotychczasowe stanowisko prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, w tym np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 października 2017 roku,
sygn. KIO 1995/17. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowym przypadku ZABERD
sprostał wymaganiom procedury wyjaśnień rnc i wykazał, że oferowana przez niego cena
pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SWZ.
Odnosząc się szczegółowo do złożonych wyjaśnień, ZABERD w zakresie pytania
dotyczącego istotnej części zamówienia - GRUPY PRAC: 10a. Zimowe utrzymanie dróg,
zgodnie z wymaganiem zamawiającego, przedstawił szczegółową kalkulację dla każdej
pozycji cenowej dla tej grupy (Załącznik 1). W kalkulacji tej ujął:
-
koszty robocizny w wysokości 22,32 zł/r-g. Stawka nie budzi podejrzeń w zakresie
zgodności z obowiązującymi przepisami w zakresie minimalnego wynagrodzenia, bowiem
uwzględniając średnią ilość godzin w miesiącu daje kwotę wynagrodzenia miesięcznego
w wysokości 3 749,76 PLN - a wiec wyższą niż całkowity koszt zatrudnienia pracownika jaki
ponosi pracodawca przy minimalnym wynagrodzeniu (w 2022 roku to kwota 3 626,46 PLN).
Dodatkowo biorąc pod uwagę, że zakres wykonywanych czynności nie wymaga
szczególnych kwalifikacji, przyjęcie przez ZABERD wynagrodzenia na tym poziomie jest
uzasadnione.
-
koszty sprzętu, który jest zgodny z wymaganiami określonymi w Specyfikacjach
technicznych,
-
koszty materiału w pozycjach „Ustawienie, utrzymanie i rozebranie płotków
przeciwśnieżnych” Wykonawca nie przedstawił dowodów na przyjętą w kalkulacji cenę
zakupu płotków przeciwśnieżnych, jednak biorąc pod uwagę, że płotki mogą być zakupione
w pierwszym roku i używane przez okres całej umowy, przyjęta cena nie budzi zastrzeżeń
Zamawiającego.
-
koszty pośrednie, koszty zakupu oraz zysk.
Zamawiający dodatkowo wskazał, że wbrew zarzutom Odwołującego dotyczącym
braku udowodnienia podniesionych w wyjaśnieniach twierdzeń - dla tego zakresu usług
ZABERD przedstawił ofertę podwykonawcy PW PAROKS R. P. z dnia 18.11.2021 roku.
Przedstawił także dwie umowy podwykonawcze, które obejmują komplet usług z zakresu
GRUPA PRAC: 10a. (umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą BEDNAREX M. B.,
oraz umowa z dnia 22.11.2022 roku z podwykonawcą O. Ł. Odwołujący). Przy czym firma O.
L. O. oraz PW PAROKS R. P.
, to podwykonawcy, którzy na zlecenie aktualnego
Wykonawcy, prowadzi na terenie Rejonu Kraków prace. Tym samym są to podmioty, które
znają specyfikę i warunki realizacji przedmiotowej usługi.
Nie bez znaczenia dla oceny odpowiedzi na
wątpliwości Zamawiającego było także to
na co ZABERD zwrócił uwagę, że na GRUPĘ PRAC: 10 Zimowe utrzymanie dróg składają
się dwie podgrupy - prace pomocnicze (10a) oraz prace zasadnicze (10b). Prace
pomocnicze stanowią niewielki procent (ok. 2-3% całości GRUPY 10). Natomiast cała
GRUPA 10 wyceniona została przez Wykonawcę powyżej wartości oszacowanej przez
Zamawiającego. Twierdzenie więc Odwołującego o tym, że mamy do czynienia z ceną
rażąco niską nie znajduje tutaj uzasadnienia.
Zamawiający wskazał, że podobnie w zakresie pytania dotyczącego drugiej
z istotnych części zamówienia, co do której wątpliwości powziął Zamawiający, tj. GRUPY
PRAC: 11. Zarządzanie kontraktem, ZABERD udowodnił, że jest w stanie zrealizować te
usługi zgodnie z wymaganiami Specyfikacji warunków zamówienia za cenę przyjętą
w ofercie. Wykonawca dla tej grupy prac przedstawił szczegółową kalkulację zryczałtowanej
miesięcznej ceny jednostkowej (załącznik 1b). Z kalkulacji wynika, że Wykonawca zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia skalkulował w cenie oferty wymagane ilości brygad
patrolowych, interwencyjnych i patrolowo-
interwencyjnych oraz przyjął realnie ilość osób
wchodzących w skład tych brygad. Wykonawca w cenie skalkulował miesięczny koszt paliwa
dla pojazdów dokonujących patroli, przyjmując właściwe ilości kilometrów. ZABERD
przedstawił wyliczenie wynagrodzenia osób wchodzących w skład brygad, przyjmując koszty
pracy na poziomie minimalnego wynagrodzenia wynikającego z właściwych przepisów.
Wszelkie wątpliwości Zamawiającego dotyczące udziału w przedmiotowych pracach osób
niepełnosprawnych oraz wysokości ujętego w cenie oferty dofinansowania z PEFRON,
Wykonawca rzeczowo wyjaśnił.
W dalszej części kalkulacji ZABERD wyliczył miesięczne koszty zespołu POK,
w skład którego wchodzą osoby wymagane zapisami specyfikacji technicznej, tj. Kierownik
ds. Utrzymania Dróg, Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjaliści ds. utrzymania
dróg (4 osoby) oraz specjalista ds. administracyjno - finansowych. W swojej kalkulacji ujął
również zryczałtowaną kwotę na koszty amortyzacji pojazdów patrolowych, interwencyjnych
i patrolowo interwencyjnych, Przyczepki U26 VMS, Poduszka TMA, e-toll, inne.
W dodatkowych wyjaśnieniach ZABERD uszczegółowił wycenę w zakresie kosztów
wyposażenia brygad w tym: ubrań, środków i sprzętu ochrony osobistej, sprzętu
ostrzegawczego, narzędzi, kosztów związanych z prawidłowym zabezpieczeniem prac,
koszty wynajmu pomieszczeń, wyposażenia punktu POK i innych związanych
z zarządzaniem kontraktem, przyjmując że część kosztów związanych z przystosowaniem
do zimowego utrzymania dróg zostało skalkulowanych w grupie związanej z utrzymaniem
zimowym.
W odniesieniu do pozostałych grup, o których wyjaśnienie prosił Zamawiający (tj.
GRUPA PRAC: 3. Korpus drogi, GRUPA PRAC: 8. Estetyk
a, GRUPA PRAC: 12. Czystość
na obiektach inżynierskich), Wykonawca przedłożył szczegółową kalkulację dla wszystkich
pozycji, które wzbudziły szczególne wątpliwości Zamawiającego (Załącznik 1a). W kalkulacji
tej ujął koszty robocizny w wysokości 22,32 zł/r-g. Stawka ta odpowiada minimalnemu
wynagrodzeniu za pracę i biorąc pod uwagę zakres wykonywanych w ramach tych grup
czynności (nie wymagających wykwalifikowanych pracowników) jest zasadna. W cenie ujęto
koszty niezbędnych materiałów, dla większości których Wykonawca przedstawił oferty
dostawców. Przy czym wątpliwości odnoszące się do przyjętych w kalkulacji własnej
jednostek zostały wyjaśnione w toku dalszych wyjaśnień. Ponadto wycena każdej pozycji
obejmuje koszty pośrednie, koszty zakupu oraz zysk. Wątpliwości odnoszące się do
brakującego w przedstawionej kalkulacji sprzętu czy środków transportu a także kosztów
utylizacji Wykonawca w dalszych wyjaśnieniach obalił, wskazując, że koszty te zostały ujęte
w kosztach pośrednich. Zamawiający uwzględnił wyjaśnienie wykonawcy w tym zakresie,
biorąc pod uwagę specyfikę usługi całorocznego, bieżącego utrzymania dróg, gdzie,
uwzględniając wiedzę Zamawiającego, działaniem faktycznym jest zapewnienie stałej,
podstawowej bazy sprzętowej na potrzeby realizacji całości umowy. W tych okolicznościach
ujęcie części sprzętu wykorzystywanego do realizacji usług i prac z różnych grup
(w szczególności sprzętu do typowych prac utrzymaniowych oraz środków transportu)
w kosztach pośrednich jest działaniem racjonalnym i wynika z indywidualnego charakteru
przedmiotowej usługi.
Zamawiający wskazał, że na dowód realności przyjętych cen Wykonawca przedstawił
umowy zawarte z podwykonawcami, które obejmują prace z zakresu GRUPY PRAC: 3, 8
i 12, w szczególności:
1.
umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą BEDNAREX M. B., która obejmuje
GRUPĘ PRAC: 3.
2.
umowę z dnia 22.11.2021 roku z podwykonawcą O. Ł. O., która obejmuje GRUPĘ PRAC:
3, 8 i 12. Przy czym firma
O. Ł. O., na zlecenie aktualnego Wykonawcy, prowadziła na
terenie Rejonu Kraków prace w zakresie w/w grup.
3.
umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą ESBUD S. Ch., która obejmuje GRUPĘ
PRAC: 3 i 12.
Dodatkowo dla usług z zakresu GRUP PRAC: 8 i 12 Wykonawca przedstawił ofertę
podwykonawcy PW PAROKS z dnia 18.11.2021 roku obejmującą komplet usług objętych
tymi grupami. Przy czym podmiot ten na zlecenie aktualnego Wykonawcy, prowadził na
terenie Rejonu Kraków prace, tym samym zna specyfikę i uwarunkowania przedmiotowej
usługi.
Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagę przedłożone dowody (cztery niezależne
wyceny sporządzone przez podwykonawców, przy czym z trzema zawarto już umowy
podwykonawcze) uwzględniając jednocześnie, że dla tych grup prac głównym kosztem jest
koszt robocizny (przy czym prace te nie wymagają szczególnych kwalifikacji) uznał, że
Wykonawca wystarczającym stopniu wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego wyartykułowane
w wezwaniu.
Jednocześnie Wykonawca wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego odnoszące się
do ilości jednostek występujących w przedłożonych ofertach, które nie pokrywają całości
zamówienia. ZABERD wskazał, że dopełnieniem brakującego zakresu prac będą prace
wykonane przez ZABERD przy pomocy sił własnych oraz odwołał się do zapisów SWZ
wskazujących na ilości o charakterze jedynie szacunkowym. W zakresie pytania
dotyczącego pojedynczych cen jednostkowych wykazanych w piśmie Odwołującego z dnia
25.01.2022 roku ZABERD przedstawił kalkulację własną oraz dowody w postaci umów
podwykonawczych i ofert dostawców materiałów. Wątpliwości i rozbieżności jakie wystąpiły
w
złożonych wyjaśnieniach, Wykonawca w dalszej korespondencji skorygował i wyjaśnił.
W świetle powyższego uznać należy, że Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których
szczegółowo ustosunkował się do wskazanych przez Zamawiającego wątpliwości. Zauważyć
przy t
ym należy, że wykonawca nie ma obowiązku w ramach uczynienia zadość wezwaniu
do wyjaśnienia elementów kalkulacyjnych oferty przedstawienia dokładnej, „co do grosza”
kalkulacji ceny. Konieczne jest zaprezentowanie istotnych z perspektywy jej kalkulacji
elem
entów ceny. Wynika to wprost z przepisów - przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, że Przystępujący w przedmiotowym przypadku przedstawił
żądane przez Zamawiającego kalkulacje oraz dowody pozwalające na uwiarygodnienie
zaoferowanej ceny, w tym w szczególności przedstawił oferty podwykonawców, poprzez
które udowodnił przyjętą wartość poszczególnych cen jednostkowych. Dlatego postawiony
w tym zakresie zarzut Odwołującego został obalony. Zamawiający przeanalizował
wyjaśnienia ZABERDU odnośnie podejrzenia rażąco niskiej ceny i uznał wyjaśnienia
Przystępującego za wystarczające, logiczne, pełne i pozwalające na przyjęcie, że
zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący stawiając zarzuty w zakresie rażąco niskiej
ceny podnosi, iż ZABERD w swoich wyjaśnieniach przedstawił poszczególne pozycje
kosztorysowe w sposób „wirtualny”, bez oparcia się na złożonej ofercie oraz realiach
rynkowych, cenach zakupu materiałów, kosztach eksploatacji urządzeń, wynagrodzeń
pracowników, itp. Odwołujący całkowicie pomija przy tym wspomniane już wcześniej oferty
podwykonawcze, a także nie przedstawia jakichkolwiek własnych dowodów, które
w wiarygodny sposób mogłyby podważyć ceny zaoferowane przez ZABERD. Kwestionując
przy tym ocenę dokonaną przez Zamawiającego, Odwołujący wybiera pozycje, które mimo
że są niższe od wartości kosztorysowych i wartości przyjętych przez Odwołującego, to
faktycznie nie mają istotnego wpływu na cenę całej oferty.
Zamawiający wskazał, że nie sposób nie zauważyć, że działanie Odwołującego
w tym postępowaniu, a raczej konstruowane przez niego zarzuty dotyczące oferty ZABERD
opierają się de facto na porównaniu poszczególnych pozycji w ofercie ZABERD
z odpowiednimi pozycjami kosztorysu inwestorskiego oraz swojej własnej oferty. Przez takie
porównanie Odwołujący usiłował stworzyć obraz oferty Przystępującego jako oferty, która
jest nierealna, spekulacyjna, uniemożliwiająca wykonanie zadania. Zabieg ten podejmuje
Odwołujący specyfikując pojedyncze elementy oferty. W ocenie Zamawiającego takie
działanie jest nieprawidłowe z dwóch podstawowych przyczyn.
Po pierwsze wartość szacunkowa zamówienia jest oszacowaniem zamawiającego
opartym o kalkulacje, które muszą znaleźć odpowiedź, czy też zostać zweryfikowane
poprzez treść cen oferowanych przez podmioty działające na zasadzie konkurencji. Nie
budz
i przy tym konieczność dokonywania oszacowania przez zamawiającego
z zachowaniem zasady ostrożnej wyceny, w sposób uśredniony i nie nadmiernie
optymistyczny. Kosztorys inwestorski jest jednak opracowywany w celu określenia wartości
zamówienia publicznego z dokładnością wynikającą z jego przeznaczenia, a więc przede
wszystkim w celu określenia kwoty jaką zamawiający musi posiadać i zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Nie można jednak tak sporządzonego kosztorysu uznać, za
jedyny miernik cen ry
nkowych. A takie działanie wydaje się przyjmować Odwołujący. Nie
przedstawia on bowiem żadnych innych dowodów, czy argumentów, które podważałyby
prawidłowość wyceny ZABERD.
Po drugie, zarówno w swoim piśmie złożonym na etapie oceny ofert, jak i aktualnie
w odwołaniu wybiera - jak wskazano powyżej - jedynie niektóre pozycje, pozycje które sam
w swojej ofercie co do zasady wycenił wyżej. Niemniej biorąc pod uwagę całość oferty
Odwołującego i Przystępującego w każdej z nich można znaleźć takie pozycje, które będąc
wyodrębnione z całego zadania mogą stwarzać wrażenie rażąco niskich.
Zamawiający wskazał, że specyfika niniejszego postępowania, które jest złożone
i dotyczy wielu różnorodzajowych czynności nie pozwala na takie podejście do oceny ofert
jakie preze
ntuje Odwołujący. Niewłaściwe jest dokonywanie oceny możliwości wykonania
usługi poprzez uwzględnienie pojedynczo i przypadkowo wyspecyfikowanych pozycji TER,
ponieważ poszczególne zlecenia co do zasady, wymagają „uruchomienia jednocześnie kilku
pozycji”. Tylko taka analiza dałaby podstawy do stwierdzenia, czy zadanie jest możliwe do
wykonania za zaoferowaną cenę, czy też cena została zaproponowana poniżej wartości
rynkowej. Takiej oceny dokonał w niniejszym postępowaniu Zamawiający i uznał, że nie ma
podstaw do odrzucenia oferty ZABERD.
Odwołujący listując w treści odwołania pozycje, których wycenę podważa, próbuje
wywrzeć wrażenie, jak wiele nieprawidłowości występuje w ofercie ZABERD. W odwołaniu
wskazuje na „szereg nieprawidłowości zidentyfikowanych w wyjaśnieniach ZABERD”. Jeśli
jednak spojrzymy na całość oferty ZABERD, w szczególności na Tabele Elementów
Rozliczeniowych dla Rejonu Kraków, zauważymy, że Odwołujący wyraża wątpliwości do
jedynie 36 pojedynczych pozycji z 519 (co stanowi jedynie niewiele ponad 7% wszystkich
pozycji). Co więcej z tych 36 pozycji jedynie 5 odnosi się do grup prac uznanych przez
Zamawiającego jako szczególnie istotne części zamówienia (tj. GRUPA PRAC: 1, 7, 10 i 11).
Odwołujący błędnie wskazuje w treści odwołania, że Zamawiający uznał jako
szczególnie istotne części zamówienia GRUPY PRAC: 10a, 11, 3, 8 oraz 12. Jak
jednoznacznie wynika z treści wezwania ZABERD do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia istotnych część składowych oraz treści oferty, jako istotne części zamówienia
Zmawiający uznał cztery GRUPY PRAC: 1 Nawierzchnie, 7 Bezpieczeństwo, 10 Zimowe
utrzymanie dróg, 11 Zarządzanie Kontraktem. Jak wskazano powyżej Zamawiający
zidentyfikował, że w ofercie ZABERD dwie spośród tych czterech szczególnie istotnych grup
prac (
tj. GRUPA 10a i 11) rodzą podejrzenie zaniżenia. Dodatkowo Zamawiający w swoim
wezwaniu poprosił o wyjaśnienie w zakresie trzech spośród pozostałych grup, nie oznacza to
jednak, że GRUPY PRAC: 3, 8 i 12 stanowią istotne części zamówienia. W ocenie
Zamawiaj
ącego, w toku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego ZABERD
udowodnił, że zaoferowana przez niego cena ma charakter realny i jest wystarczająca dla
należytego wykonania zobowiązań. Zaznaczyć przy tym należy że w aktualnym stanie
prawnym dopuszczalne jest odrzucenie oferty w wyniku negatywnej oceny przez
zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny oferty
(np. KIO z dnia 31 maja 2017 roku, Sygn. akt: KIO 1001/17), a taka sytuacja nie zaistniała
w przypadku oferty Pr
zystępującego.
Cena wyjaśnianych elementów oferty ZABERD jest niska, ale - biorąc pod uwagę
także treść złożonych wyjaśnień nie sposób uznać jej za niską w stopniu rażącym,
„spekulacyjną”, czy też uniemożliwiającą wykonanie zleconego zadania. W sytuacji silnej
konkurencji na rynku, a GDDKIA od lat obserwuje taką w ramach prowadzonych przez siebie
postępowań, oferowanie cen gwarantujących dla Wykonawców zysk na minimalnym jedynie
poziomie jest praktyką powszechną. Dlatego nawet jeżeli cena zaoferowana przez
Wykonawcę jest niższa niż wynikałoby to z szacunków zamawiającego, lecz Wykonawca
wykaże, że uwzględnił w niej wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania
zadania, nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty.
W przedmiotowym przypadku Zamawiający po przeprowadzeniu szczegółowych
wyjaśnień uznał, że oferta ZABERD została skalkulowana prawidłowo. Nawet jeżeli
Zamawiający miał zastrzeżenia co do niektórych elementów składanych przez ZABERD
wyjaśnień, to nie były one na tyle istotne by mogły skutkować odrzuceniem jego oferty
z powodu uznania, że Przystępujący zbagatelizował procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny.
Zamawiający dokonał wnikliwej oceny i badania zarówno oferty, jak i złożonych przez
ZABERD wyjaśnień. Celem procedury opartej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest uzyskanie potwierdzenia realności ceny, nie zaś wciągnięcie
wykonawcy w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty i domaganie rozbicia
każdego nawet najdrobniejszego kosztu (a tego wydaje się oczekiwać Odwołujący).
Odwołujący oceniając ofertę Przystępującego wymaga by kalkulacja ceny została
przeprowadzona w taki sposób, w jaki swojej wyceny dokonał Odwołujący. Oczekiwanie to
nie znajduje jednak uzasadnienia. Fakt, że Zamawiający kontynuował procedurę wyjaśnień
nie wynika z tego, że wyjaśnienia Przystępującego były nierzetelne, czy nieprawidłowe.
Wynikał jedynie z faktu dążenia przez Zamawiającego do usunięcia jakichkolwiek
wątpliwości co do prawidłowości wyceny. Niewłaściwa ocena złożonych wyjaśnień, zbyt
pochopna i skutkująca odrzuceniem oferty ZABERD, doprowadziłaby do nieuprawnionego
wydatkowania z budżetu Państwa dodatkowych 50 mln zł (oferta odwołującego jest o ponad
50 mln droższa od ofert ZABERD i jednocześnie o ponad 40 mln przekracza budżet
Zamawiającego).
Zamawiający podniósł, że stawiając zarzuty w tym zakresie Odwołujący zapomina, że
ZABERD został wezwany nie do wyjaśnienia całości oferty a jedynie jej zakresu,
szczegółowo wyartykułowanego w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego. Tym
samym nie można uznać, że wszystkie elementy wchodzące w skład oferty muszą wynikać
tylko i wyłącznie ze złożonych wyjaśnień. Nawet przyjmując, że wynagrodzenie jest
kosztorysowe i w cenie jednostkowej każdej pozycji winny być ujęte wszystkie elementy
n
iezbędne do ich wykonania (m. in. koszty zakupu, koszty pośrednie, robociznę, zysk) nie
prowadzi do ostatecznego wniosku, że każda pozycja musi być wyceniona, tak jakby była
realizowana tylko ona jedna. Byłoby to bowiem nieracjonalne i prowadziłoby do sztucznego
zawyżenia ceny oferty. Wykonawca wyceniając ofertę musi brać pod uwagę indywidualny
charakter zamówienia, sposób realizacji, kalkulować ryzyka. W taki, indywidualny sposób
cenę oferty kalkulował każdy z Wykonawców składających ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, o czym świadczą zróżnicowane ceny jednostkowe występujące w każdej
ofercie (w każdej ofercie Zamawiający zidentyfikował pozycje znacząco zaniżone jak
i znacząco zawyżone notatka w tym przedmiocie znajduje się w dokumentach
postępowania). Dla Zamawiającego oczywistym jest, że niektóre koszty (przykładowo koszty
transportu) są rozbijane na kilka pozycji kosztorysowych.
W swoim odwołaniu Odwołujący wskazuje na błędne ujęcie w pozycji „koszty
pośrednie” przez ZABERD kosztów sprzętu wymaganego do realizacji danego zakresu prac.
Zamawiający wskazał, że nie narzucał sposobu kalkulowania. Przepisy nie specyfikują
w sposób sztywny, jakie elementy usługi mogą być uwzględniane jako tzw. koszty pośrednie.
Przystępujący był więc uprawniony do przedstawienia kosztów w sposób jaki uczynił to
w złożonych przez siebie wyjaśnieniach. Dla Zamawiającego istotne jest, że koszty
wykonania zostały uwzględnione, a nie w jakim elemencie składowym tego kosztu. Nie
sposób też zgodzić się z zarzutem kreatywnego dostosowywania wyjaśnień do oczekiwań
Zamawiającego, mimo bowiem pewnych zmian w zakresie wyjaśnień ceny poszczególnych
pozyc
ji pozostały niezmienne i każdorazowo zawierały wymagane elementy. Zaś omyłki
w wyjaśnieniach, a nie jak sugeruje Odwołujący - w ofercie, zostały wytłumaczone.
Zamawiający wskazał, iż nawet gdyby uznać optykę Odwołującego, że koszty
pośrednie to określenie składnika ceny kosztorysowej obejmującej koszty ogólne budowy
i koszty zarządu, przy czym koszty ogólne budowy, to koszty ponoszone w odniesieniu do
danej, konkretnej budowy, a nie objęte kosztami bezpośrednimi. Jest to więc określenie
adekwatne dla rea
lizacji konkretnych robót budowlanych. Biorąc pod uwagę charakter
zamówienia (nie jest to robota budowlana a usługa bieżącego utrzymania dróg) ZABERD
miał prawo (a wręcz było to konieczne) inaczej zdefiniować element kosztów pośrednich
jakim są koszty ogólne usługi, w szczególności ująć w tych kosztach sprzęt wykorzystywany
do wielu prac.
Natomiast dla Zamawiającego istotnym jest aby wymagany sprzęt był zapewniony dla
realizacji umowy, stąd skierował do ZABERD wezwanie w tym zakresie. ZABERD
szczegółowo przedstawił strukturę kosztów pośrednich, gdzie wykazał potrzebny sprzęt. Te
wyjaśnienia przekonały Zamawiającego, co zostało wykazane powyżej.
Zamawiający wskazał, iż nie sposób uznać za uzasadniony zarzut Odwołującego
dotyczący błędnego określenia stawki godzinowej dla każdej grupy prac (poza GRUPĄ
PRAC nr 11), które Odwołujący uznaje za niezgodnie z obowiązującymi przepisami
(niezależnie od formy zatrudnienia stawka ta jest zaniżona) oraz brak uwzględnienia przy
kosztach robocizny niezbędnych dodatków przy zatrudnianiu osób. Odnosząc się do tego
zarzutu należy w pierwszej kolejności zauważyć, że Odwołujący ogranicza się do ogólnych
zarzutów nie wykazując żadnej niezgodności z przepisami. W sposób lakoniczny, wskazuje,
że osoby zatrudnione przez ZABERD (niezależnie czy na podstawie umowy o pracę czy
zlecenia) będą pracowały bez jakichkolwiek dodatków za pracę w ponadnormatywnym
czasie pracy, bez urlopów wypoczynkowych, nigdy nie będą chorowały, a osoby
niepełnosprawne będą zatrudniane wbrew ustawowym ograniczeniom w zakresie
dopuszczalnego czasu pracy. Po drugie należy zauważyć, że ZABERD wyjaśniał jedynie
niektóre elementy oferty - jedynie w zakresie GRUP PRAC: 3, 8, 10a, 11, 12, które to prace
nie wymagają szczególnych kwalifikacji, stąd przyjęcie wynagrodzenia na minimalnym
poziomie jest racjonalne i uzasadnione. Fakt, że z postanowień dokumentacji wynika
całodobowa dyspozycyjność, nie oznacza obowiązku pracy osób w ponadnormatywnym
czasie. Jest to obowiązek stawiany wobec Wykonawcy, który może go realizować poprzez
zapewnienie odpowiedniej ilości osób oraz właściwe nimi zarządzanie.
Również zarzut braku ujęcia dodatku za pracę w godzinach nocnych jest
nieadekwatny do przedmiotu wyjaśnień i bezpodstawny. Nie wszystkie objęte usługą prace
i nie w pełnym zakresie wymagają realizacji w godzinach nocnych. Stąd działaniem
nieracjonalnym byłoby uwzględnienie tego dodatku w każdym koszcie roboczogodziny.
Pokreślić należy przy tym, że ZABERD w zakresie prac z GRUPY 11: Zarządzanie
Kontraktem w wynagrodzeniu osób wchodzących w skład brygad, gdzie praca w godzinach
nocnych jest bezwzględnie wymagana ujął w wynagrodzeniu pracownika nocnego dodatek
za pracę w godzinach nocnych.
Jako kolejną grupę nieprawidłowości Odwołujący wskazuje nieprawidłowości
o charakterze „punktowym”, które nie mają charakteru powtarzalnego, a potwierdzają
niezgodność wyjaśnień ZABERD z konkretnymi zapisami SST. Analizując wykazane
nieprawidłowości nie sposób nie odnieść wrażenia, że są one bardzo drobiazgowe
i wyolbrzymiane. Dotyczą mało istotnych i nisko kosztowych elementów wchodzących
w skład pojedynczych pozycji. Odnoszą się do braku ujęcia w cenie pozycji niektórych
elementów, które jak wyjaśnił ZABERD ujęte zostały w kosztach pośrednich. Ponadto
zarzuty Odwołującego budowane są na jego własnych założeniach, nie zawsze adekwatnych
do rzeczywistych wymagań Zamawiającego wynikających z SWZ. Szczegółowe stanowisko
Zamawiającego w odniesieniu do każdej wykazanej w Odwołaniu pozycji stanowi załącznik
do odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie Zamawiającego zarzut podniesiony przez Odwołującego, a dotyczący
niezgodności treści oferty z treścią SWZ jest nieusprawiedliwiony i oparty na przyjętych
przez Odwołującego założeniach, które nie mają żadnego oparcia w stanie faktycznym
niniejszej sprawy. Nie sposób nie dostrzec, że zarzut został oparty wyłącznie na
przypuszczeniach Odwołującego niepopartych chociażby próbą ich uprawdopodobnienia.
W ocenie Zamawiającego w przedmiotowym przypadku - biorąc pod uwagę złożone
przez Pr
zystępującego wyjaśnienia nie zachodzi podejrzenie „przerzucania cen”,
nieuwzględnienia części kosztów, a przez to niezgodności oferty Przystępującego z treścią
swz. Jak zostało wskazane powyżej, wyjaśniając zaoferowaną cenę, ZABERD oprócz
przedstawienia okoliczności mających wpływ na kalkulację ceny, przedłożył także oferty
podwykonawców, za pomocą których udowodnił, że wartości wskazane w poszczególnych
TER są realne i umożliwią wykonanie zleconego zadania, a także uzyskanie Wykonawcy
określonego zysku. Uwiarygadniając ceny, które są niższe niż kalkulacje Zamawiającego,
Przystępujący wypełnił swoje obowiązki wynikające z art. 224 ustawy Pzp i jednocześnie
podważył zarzuty rażąco niskiej ceny i niezgodności z treścią SWZ.
W załączniku do odwołania Zamawiający odniósł się do zarzutów zawartych w tabeli
przedstawionej przez Odwołującego 2 w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
prz
episów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 5 i 12 kwietnia 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionych
odwołaniach.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZABERD
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienia do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 936/22, KIO 1019/22 oraz KIO 1020/22
odpowiednio w dniu 8 i 14 kwietnia
2022 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz
z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, dokumentację projektową, ofertę
Przystępującego złożoną w części 1 i 2 zamówienia wraz z wyjaśnieniami oraz
uzupełnieniami, a także zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty dotyczące części
1 i 2
zamówienia.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 i 29
kwietnia 2022 r. oraz 12 maja 2022 r.
, w tym odpowiedzi na odwołania, pisma procesowe
Przystępującego z dnia 22 kwietnia i 11 maja 2022 r. oraz pisma procesowe Konsorcjum
Eurovia z dnia 27 kwietnia oraz 6 maja 2022 r.
W sprawie o sygn. akt: KIO 1019/22 Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy
dowody złożone przez Odwołującego 1, tj.:
1.
porównanie wyjaśnień RNC na częściach Kraków i Nowy Sącz, KNR oraz umowy
podwykonawczej (Z.
– Nowy Sącz);
2.
wydruki dotyczące Tablicy 1101, Tablicy 1102 oraz Tablicy 1103 KNR
jak również dowody złożone przez Przystępującego stanowiące zestawienie własne cen
jednostkowych ZABERD dotyczące grupy prac nr 2, 10a i 12 z innymi postępowaniami wraz
z
materiałami źródłowymi.
Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 1020/22 Izba zaliczyła do akt sprawy dowody
złożone przez Odwołującego 2, tj.:
1. kalkulacja sprzętu dla grupy prac nr 7 poz. 13.3 – urządzenia BRD;
2. symulacja stawki wyliczenia roboczogodziny dla zatrudnionych na umowę o pracę według
danych z załącznika nr 1B do wyjaśnień ZABERD z dnia 18 lutego 2022 r. oraz symulacja
stawki wyliczenia roboczogodziny dla zatrudnionych na umowę o cywilnoprawną według
danych z załącznika nr 1B do wyjaśnień ZABERD z dnia 18 lutego 2022 r.;
3.
kalkulacja ilości betonu potrzebnego do wykonania jednego otworu w gruncie pod słupki
(grupa prac nr 9 poz. 1.2 TER);
4. zestawienie obrazujące, że stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na
odwołanie (i) potwierdza, że założenia przyjęte przez ZABERD w zakresie przyjętej długości
tras objazdów jest nieprawidłowe w zakresie dróg krajowych, (ii) po korekcie mającej na celu
doprowadzenie zgodności tego stanowiska z wymaganiami SST 10.10.01z potwierdza, że
założenia przyjęte przez ZABERD w zakresie przyjętej długości tras objazdów jest
nieprawidłowe w zakresie autostrad i dróg ekspresowych;
5. kalkulacja kilometrażu objazdów dla patrolu A4 i S7 (grupa prac nr 11 poz. 1.1 TER)
Odwo
łującego oparta na mapach Google Maps;
6. oferty cenowe dla poduszki TMA (grupa prac nr 11 poz. 1.1 TER).
Izba wzięła pod rozwagę również dowód złożony przez Zamawiającego stanowiący
zestawienie zrealizowanych dyspozycji wydawanych przez Zamawiającego dla dróg
krajowych woj. Małopolskiego administrowanych przez Rejon Kraków GDDKiA Dyżurny POK
Kraków za miesiąc marzec 2022 r.
Izba włączyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez wykonawcę
ZABERD, tj.:
1.
zestawienie własne cen jednostkowych ZABERD dotyczące grupy prac nr 1, 2, 3, 4, 7, 8,
9
i 12 z innymi postępowaniami wraz z materiałami źródłowymi;
2. wydruki z mapy Google Maps wraz z opisem patroli;
3. grafikę dotyczącą pozycji 1. Tabeli odwołania.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron oraz Przystępującego na podstawie art. 541
ustawy Pzp oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez Odwołującego 1 w sprawie o sygn.
akt: KIO 1019/22 o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa
w specjalizacji budownictwo drogowe i kosztorysowania na
okoliczność, czy przyjęte przez
Przystępującego nakłady robocizny i pracy sprzętu w ramach kalkulacji szczegółowej
w ramach prac grupy 2, 10a i 12 pozwala
ją na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie ze specyfikacją uznając, iż został powołany dla zwłoki.
Zgodnie z art. 541 ustawy Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych
dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub
gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Stosownie natomiast do treści art. 539 ust. 2 zd.
pierwsze ustawy Pzp, Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych
sądowych albo spoza tej listy, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga
wiadomości specjalnych.
W świetle powyższego wskazać należy, iż zadaniem Izby w toku postępowania
odwoławczego jest ocena prawidłowości czynności zamawiającego podejmowanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które Izba rozpoznaje w granicach
zarzutów odwołania. Uwzględniając powyższe jak również zgromadzony w sprawie o sygn.
akt: KIO 1019/22
materiał dowodowy Izba doszła do przekonania, iż powołanie biegłego
w okolicznościach niniejszej sprawy nie było niezbędne do jej rozstrzygnięcia wobec braku
sprzeczności w zgromadzonym materiale dowodowym. W ocenie Izby Odwołujący 1 nie
przedstawił argumentów tego rodzaju, które poddawałyby w wątpliwość prawidłowość oceny
działań Zamawiającego w zakresie przeprowadzonej procedury rażąco niskiej ceny
względem oferty ZABERD. Tym samym wobec braku jakichkolwiek wiarygodnych twierdzeń
czy dowodów ze strony Odwołującego 1, które pozwoliłyby na poddanie w wątpliwość
prawidłowość oszacowania przez ZABERD ceny oferty, przy uwzględnieniu także tego, iż
przedmiotowa sprawa nie odbiega stopniem skomplikowania od innych tego typu spraw, Izba
uznała, że nie było potrzeby powoływania w niej biegłego. Ustalenia w tym zakresie
sprowadzały się bowiem w istocie do analizy wyjaśnień ceny oferty złożonych przez
ZABERD przy uwzględnieniu zasad doświadczenia życiowego w konfrontacji z zakresem
wniesionego odwołania.
Podsumowując zdaniem Izby przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w ww.
zakresie w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było konieczne, a jednocześnie
prowadziłoby do zwłoki w rozpoznaniu postępowania. Tym samy zgłoszony przez
Odwołującego 1 wniosek dowodowy podlegał oddaleniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w podziale na 5
części:
Część 1 – Rejon Kraków.
Część 2 – Rejon Nowy Sącz.
Część 3 – Rejon Nowy Targ.
Część 4 – Rejon Tarnów.
Cz
ęść 5 – Rejon Wadowice.
Zgodnie z punktem 8.2.3. lit. b IDW
, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej:
Wykonawca musi wykazać:
posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż:
dla Części 1 (Rejon Kraków) – 8 000 000,00 PLN,
dla Części 2 (Rejon Nowy Sącz) – 5 000 000,00 PLN,
dla Części 3 (Rejon Nowy Targ) – 5 000 000,00 PLN,
dla Części 4 (Rejon Tarnów) – 6 000 000,00 PLN,
dla Części 5 (Rejon Wadowice) – 5 000 000,00 PLN.
W przypadku złożenia oferty na więcej niż 1 część zamówienia, Wykonawca
wykazuje średni roczny przychód oraz posiadanie środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości nie mniejszej niż suma wartości przypisanych dla Części, na które
jest składana oferta.
Zgodnie z punktem 10.8. lit. b IDW,
w celu potwierdzenia spełniania przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca składa informację banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż
3 miesiące przed jej złożeniem.
Zgodnie z punktem 16.12. IDW
, w OFERCIE, Wykonawca powinien wpisać na
podstawie jakiego biuletynu krajowego, publikowanego przez profesj
onalnych doradców
analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat, będzie
dokonywał kalkulacji prac wymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych.
Zgodnie z punktem 17.1. IDW, cena oferty dla Części, na którą jest składana oferta,
zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Zbiorcze Zestawienie Kosztów (ZZK) oraz
FORMULARZE Tabele Elementów Rozliczeniowych (TER), na które składało się 12 grup
prac wskazanych w tym punkcie.
Pod formularzami TER dla poszczególnych grup prac Zamawiający wskazał, że cena
za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne
czynności opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót).
Zgodnie z punktem 17.5. IDW, każda cena jednostkowa zawarta w OFERCIE
powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce
czasu/ilości rozliczenia w FORMULARZACH.
Stosownie do punktu 17.6. IDW, dla każdej pozycji wyszczególnionej
w FORMULARZACH, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita
stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów
składowych.
Projektowane postanowienia umowy (TOM II SWZ)
Zgodnie z §5 ust. 5, wynagrodzenie za wykonanie prac pomocniczych będzie
rozliczane
zgodnie z zasadami określonymi w § 6. Przez prace pomocnicze Zamawiający
rozumie prace objęte przedmiotem zamówienia, niezbędne do jego realizacji, a nie
wyspecyfikowane w TER.
Zgodnie z § 6 ust. 1 wzoru umowy, prace z Grup Prac nr 1 – 9, Grupy Prac nr 12 oraz
prace pomocnicze, Wykonawca będzie wykonywał na podstawie pisemnego polecenia
Zamawiającego, stanowiącego Załącznik nr 5 do Umowy, określającego lokalizację
i orientacyjny
zakres prac oraz terminy rozpoczęcia i zakończenia tych prac oraz
szacunkową wartość zlecanych prac. Wykonawca niezwłocznie, pisemnie lub drogą
elektroniczną potwierdzi przyjęcie polecenia wykonania. Brak potwierdzenia przyjęcia
polecenia wykonania przez
Wykonawcę nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku jego realizacji
w terminach w nim określonych. W uzasadnionych przypadkach, w uzgodnieniu
z Wykonawcą, Zamawiający może zmienić termin realizacji zlecenia określony w wydanym
poleceniu. Zmiana taka nie wymaga an
eksu do Umowy, chyba, że w wyniku zmiany
nastąpiłoby przekroczenie terminu określonego w § 3 ust. 1 Umowy.
Stosownie do ust. 2, w przypadkach zagrożenia bezpieczeństwa ruchu, awarii lub
katastrofy budowlanej wymagających podjęcia działań interwencyjnych, polecenie może być
wydane ustnie (telefonicznie), a następnie potwierdzone pisemnie. Polecenie może być
wydane przez osoby upoważnione przez Zamawiającego, w tym pracownika Punktu
Informacji Drogowej Oddziału GDDKiA w Krakowie. Zamawiający w terminie 7 dni od
zawarcia Umowy, pisemnie lub drogą elektroniczną, przedstawi Wykonawcy listę
pracowników upoważnionych do wydania ustnego polecenia. Zmiana osób na przedmiotowej
liście nie wymaga zmiany do Umowy.
W myśl § 6 ust. 3 wzoru umowy, prace z Grupy Prac nr 10 (Zimowe Utrzymanie Dróg)
Wykonawca będzie wykonywał w każdym roku obowiązywania Umowy w okresie od 1
października do 30 kwietnia. Prace z Grupy Prac nr 11 Wykonawca będzie wykonywał przez
cały okres realizacji Umowy.
Zgodnie z § 6 ust. 4 wzoru umowy, jeżeli prace wynikające z poleceń nie
odpowiadają opisowi pozycji w TER (prace pomocnicze, o których mowa w § 5 ust. 5),
Wykonawca powinien przedłożyć do pisemnej akceptacji Zamawiającego, pisemną
kalkulację kosztów tych prac w terminie 7 dni od dnia wydania polecenia, sporządzoną
w oparciu o następujące nośniki cenowe:
a) robocizna, sprzęt oraz materiały – wg cen nie wyższych, niż średnie ceny robocizny,
sprzętu oraz materiałów, publikowane we wskazanym przez Wykonawcę, biuletynie
krajowym publikowanym przez
profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót
budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat, w kwartale, w którym kalkulacja jest
sporządzana, a w przypadku prac, których nie określono w biuletynie wskazanym przez
Wykonawcę, według innych ogólnie stosowanych katalogów lub nakładów własnych
zaakceptowanych przez Zamawiającego,
b) ilości roboczogodzin i maszynogodzin zostaną określone na podstawie nakładów
rzeczowych określonych w Katalogach Nakładów Rzeczowych (KNR), a w przypadku prac,
dla których nie określono nakładów rzeczowych w KNR, według innych ogólnie stosowanych
katalogów lub nakładów własnych zaakceptowanych przez Zamawiającego.
W dniu 24 listopada 2021 r. upłynął termin składania ofert.
Wartość szacunkowa części 1 zamówienia powiększona o należny podatek VAT
stanowiła 227 785 915,89 zł, z kolei części 2 - 162 062 760,14 zł.
W części 1 zamówienia zostały złożone dwie oferty, tj. Odwołującego 2 z ceną
265 901
458,06 zł oraz Przystępującego z ceną 211 581 054,16 zł. W części 2 zamówienia
zostały złożone trzy oferty, tj. Odwołującego 1 z ceną 174 017 476,38 zł, Przystępującego
z ceną 143 143 143,77 zł oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia BUDiA-Standard Sp. z o.o. oraz „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo Usługowa T.
B.
z ceną 187 348 946,52 zł.
Wykonawca ZABERD w punkcie 8. Formularza oferty oświadczył, że: „kalkulacji prac
niewymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych będziemy dokonywać na
podstawie biuletynu krajowego, publikowanego przez profesjonalnych doradców
analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat tj. ____”.
Pismem z dnia 10 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZABERD
w zakresie części 2 zamówienia do złożenia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w 8.2. IDW,
tj.: m.in. informacj
i banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca ZABERD złożył m.in.:
1. zaświadczenie PKO BP S.A. z dnia 29 listopada 2021 r. wg stanu na 26.11.2021 r.,
z którego wynika, że Przystępujący posiada na rachunku bieżącym na dzień 26 listopada
2021 roku -
5 272 249,69 PLN. Stan środków na rachunku VAT wynosi 106 179,12 PLN oraz
na rachunku wyodrębnionych wpływów 1 951 366,99 PLN;
2. opini
ę bankową BNP Paribas Bank Polska S.A. z dnia 30 listopada 2021 r. wg stanu na
24.11.2021 r.
, z której wynika saldo ZABERD Sp. z o.o. na rachunku bieżącym w wysokości
2 267 5
89,89 PLN. Stan środków na rachunku VAT wynosił 900 432,77 zł;
3.
opinia bankową Banku Gospodarstwa Krajowego z dnia 26 listopada 2021 r. wg stanu na
dzień 25.11.2021 r., z której wynika saldo Przystępującego na poziomie 4 249 949,97 PLN.
Pismem z dnia 4 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZABERD
w zakresie części 1 zamówienia do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223
ust. 1 ustawy Pzp.
W ww. piśmie Zamawiający wskazał, że powziął wątpliwość co do
realności wysokości cen istotnych części zamówienia, za które Zamawiający uznaje
w szczególności cztery grupy prac: 1 Nawierzchnie, 7 Bezpieczeństwo, 10 Zimowe
utrzymanie dróg, 11 Zarządzanie Kontraktem, wyszczególnione w Zbiorczym Zestawieniu
Kosztów (ZZK), co w konsekwencji budzi wątpliwość Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia. Zamawiający podał, iż po zestawieniu wartości wszystkich dwunastu grup
asortymentowych, biorąc pod uwagę wartość szacunkową tych grup (oraz pomocniczo
średnią z ofert i medianę), zidentyfikował w ofercie ZABERD dwie spośród czterech
szczególnie istotnych grup prac, oraz dodatkowo trzy spośród pozostałych grup, których
wartość w odniesieniu do wyceny inwestorskiej jest znacząco zaniżona lub/i budzi
wątpliwość Zamawiającego w porównaniu z ofertami innych Wykonawców, a dla których
Zamawiający nie znajduje obiektywnego uzasadnienia. W związku z powyższym
Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części
składowych ceny oraz treści oferty w zakresie grup prac:
-
zimowe utrzymanie dróg (grupa prac 10a),
-
zarządzanie kontraktem (grupa prac 11),
- korpus drogi (grupa prac 3 poz.1.1, 4.1, 4.2, 5.1, 6.1, 6.2, 6.3.8.1, 12.1, 12.2),
- estetyka (grupa prac 8 poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 5.3, 7.1, 8.3, 9.2,
10.1, 10.2),
-
czystość na obiektach inżynierskich (grupa prac 12 poz. 1.1, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 3.1, 3.2, 3.3,
4.1, 4.2, ).
W treści ww. wezwania Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do każdej
z wymienionych grup prac, w tym w szczególności cen jednostkowych dla wskazanych
powyżej pozycji TER, należy przedstawić wyczerpujące i szczegółowe informacje na temat
sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wycenę tych pozycji, ale także inne,
które ZABERD uważa za istotne - mając na uwadze koszty wynikające z wymagań
dokumentów zamówienia (w tym SWZ i SST), zaangażowanie osobowe, rzeczowe,
finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom
zysku. Zamawiający nadto zwrócił uwagę na wymagania SWZ pkt. 17 Sposób obliczenia
ceny oferty, przywołując jedną z zasad określonych w uwagach zamieszczonych pod
FORMULARZAMI ZZK i TER:
„Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów
(m.
in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (a w szczególności
oznakowanie robót)”.
Zamawiający wezwał dodatkowo o złożenie wyjaśnień treści oferty w zakresie cen
jednostkowych, które wskazało Konsorcjum w składzie: Eurovia Polska S.A., SafeRoad
Grawil
Sp.
z
o.o.,
M.
R.
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
Madrocar
w piśmie nr DK/4/2022 z dnia 25.01.2022 roku złożonym Zamawiającemu.
W dniu 18 lutego 2022 r. wykonawca ZABERD złożył wyjaśnienia dotyczące części 1
zamówienia wraz z dowodami.
Pismem z dnia 4 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZABERD
w zakresie części 2 zamówienia do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223
ust. 1 ustawy Pzp.
W ww. piśmie Zamawiający wskazał, że powziął wątpliwość co do
realności wysokości cen istotnych części zamówienia, za które Zamawiający uznaje w cztery
grupy prac: 1 Nawierzchnie, 7 Bezpieczeństwo, 10 Zimowe utrzymanie dróg, 11 Zarządzanie
Kontraktem, wyszczególnione w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów (ZZK), co w konsekwencji
budzi
wątpliwość Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający podał, iż po
zestawieniu wartości wszystkich dwunastu grup asortymentowych, biorąc pod uwagę
wartość szacunkową tych grup (oraz pomocniczo średnią z ofert i medianę), zidentyfikował
w ofercie ZABERD jedną spośród czterech szczególnie istotnych grup prac, oraz dodatkowo
dwie spośród pozostałych grup, których wartość w odniesieniu do wyceny inwestorskiej jest
znacz
ąco zaniżona lub/i budzi wątpliwość Zamawiającego w porównaniu z ofertami innych
Wykonawców, a dla których Zamawiający nie znajduje obiektywnego uzasadnienia.
W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących
wyliczenia isto
tnych części składowych ceny oraz treści oferty w zakresie grup prac:
-
zimowe utrzymanie dróg (grupa prac 10a),
-
pobocza i pasy rozdziału (grupa prac 2 poz. 1.3, 1.4, 2.1, 2.2, 4.1 oraz 4.2),
-
czystość na obiektach inżynierskich (grupa prac 12 poz. 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 4.1 oraz 4.2).
W treści ww. wezwania Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do każdej
z wymienionych grup prac, w tym w szczególności cen jednostkowych dla wskazanych
powyżej pozycji TER, należy przedstawić wyczerpujące i szczegółowe informacje na temat
sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wycenę tych pozycji, ale także inne,
które ZABERD uważa za istotne - mając na uwadze koszty wynikające z wymagań
dokumentów zamówienia (w tym SWZ i SST), zaangażowanie osobowe, rzeczowe,
fina
nsowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom
zysku. Zamawiający nadto zwrócił uwagę na wymagania SWZ pkt. 17 Sposób obliczenia
ceny oferty, przywołując jedną z zasad określonych w uwagach zamieszczonych pod
FORMULARZAMI Z
ZK i TER: „Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów
(m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (a w szczególności
oznakowanie robót)”.
Pismem z dnia 17 lutego 2022 r. wykonawca ZABERD złożył wyjaśnienia dotyczące
części 2 zamówienia wraz z dowodami.
W dniu 7 marca 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę ZABERD w zakresie części 1 zamówienia do przedstawienia dalszych
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części
składowych.
W dniu 14 marca 2022 r. wykonawca ZABERD odpowiedział na powyższe wezwanie
Zamawiającego przedstawiając stanowisko i dowody.
W dniu 22 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZABERD w zakresie
części 1 zamówienia do złożenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223
ust. 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 28 marca 2022 r. wykonawca ZABERD złożył wyjaśnienia dotyczące
części 1.
Pismem z dnia 24 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZABERD
w zakresie części 2 zamówienia do wyjaśnienia treści oferty w zakresie pkt. 8 Formularza
„OFERTA”. Zamawiający prosił o wyjaśnienie, z jakiego biuletynu krajowego, publikowanego
przez prof
esjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych
i inżynieryjnych od minimum 5 lat będą Państwo korzystali na etapie realizacji umowy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca ZABERD pismem z dnia 25 marca
2022 r. wyjaśnił, że przy kalkulacji prac niewymienionych w Tabelach Elementów
Rozliczeniowych będzie korzystał z biuletynu krajowego „SEKOCENBUD” publikowanego
przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych
i inżynieryjnych od minimum 5 lat.
W dniu 1 kwietnia 2022 r. za najkorzystniejsze
w części 1 i 2 zamówienia
Zamawiający uznał oferty wykonawcy ZABERD. Na drugim miejscu w rankingu ofert w ww.
częściach znalazły się odpowiednio oferty Odwołującego 2 oraz Odwołującego 1.
Izba wskazuje, iż zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym w toku
rozprawy wyjaśnienia ceny oferty i dowody złożone przez ZABERD w części 1 i 2
zamówienia, jak również wezwania kierowane do wykonawcy ZABERD w trybie art. 224
ust. 1
oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp były jawne w pełnym zakresie.
Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 936/22
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór
oferty ZABERD pomimo, iż treść ww. oferty jest niezgodna z wymogami SWZ, w zakresie
w jakim ZABERD w pkt 8 oferty nie wskazał jakiego „biuletynu krajowego, publikowanego
przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych
i inżynieryjnych od minimum 5 lat” będzie używać do kalkulacji prac niewymienionych
w Tabe
lach Elementów Rozliczeniowych.
Okolicznością bezsporną między Stronami postępowania odwoławczego było to, że
wykonawca ZABERD nie złożył oświadczenia w zakresie punktu 8. oferty, tj. nie wskazał
jakiego biuletynu krajowego, publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących
rynk
owe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat będzie używać do
kalkulacji prac niewymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych. Osią sporu była
natomiast kwestia, czy oświadczenie, o którym mowa w punkcie 8. oferty stanowiło
merytoryczn
y zakres zobowiązania wykonawcy ZABERD.
Stosownie do treści art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna
z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie
natomiast z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki
zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
z
amówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje
, iż zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego
orzecznictwem Izby,
zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty
z w
arunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której
mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez
wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź
też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SWZ, które dotyczą sposobu
opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści
oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz
wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16). Z kolei termin oferta należy
odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U.
z 2020 r. poz. 1740 ze zm
.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa
zamówień publicznych to zamawiający ustala w SWZ wymagany od wykonawcy zakres
i
sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny
zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. Dodać należy, że zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga
jednoznacznego wykaz
ania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia,
poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki
sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi
warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest
właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym
postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla
ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy
ocenie ofert.
W tym miejscu Izba dodaje
, iż okoliczności faktyczne stanowiące podstawę zarzutu
wymagały rozstrzygnięcia, czy oferta wykonawcy ZABERD odpowiada warunkom
zamówienia opisanym w specyfikacji. Z kolei sankcję za ich ewentualne niespełnienie
reguluje art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie zaś podniesiony przez Odwołującego 1 art. 226
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący 1 nie wykazał, że
oświadczenie
dotyczące
punktu
8.
oferty
stanowiło
essentialia negotii oferty.
W zaprezentowanym w odwołaniu stanowisku Odwołujący 1 ograniczył się w zasadzie do
dostrzeżenia braku oświadczenia wykonawcy ZABERD w zakresie punktu 8. oferty, nie
dokonując przy tym żadnej analizy jego charakteru. Dopiero w toku rozprawy przed Izbą
Odwołujący 1 akcentował, iż ww. oświadczenie stanowi istotny element przedmiotu
świadczenia wykonawcy, gdyż dotyczy wypłacanego wynagrodzenia w zakresie prac
niewymienionych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Podkreślenia wymaga, iż złożenie
oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w skład której wchodzą elementy o różnym
charakterze, w tym tzw. essentialia negotii,
stanowiące przedmiotowo istotne i niezbędne
cechy identyfikujące daną czynność, które rozstrzygają o jej skutkach prawnych. Tym
samym zadaniem Odwołującego 1 było wykazanie, iż rzeczone oświadczenie ma charakter
przedmiotowo istotny, ident
yfikujący zobowiązanie wykonawcy.
Zdaniem składu orzekającego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Odwołujący
1 nie sprostował powyższemu obowiązkowi. Przede wszystkim wskazać należy, co też
akcentował Zamawiający, iż deklaracja wykonawcy odnośnie biuletynu krajowego, odnosi się
do przyszłych, jeszcze ostatecznie nieokreślonych prac, które nie zostały wymienione
w TER,
przez co nie może stanowić zakresu zobowiązania wykonawcy. Nie było też sporne
między Stronami, że zgodnie z zapisami umowy prace wyceniane na podstawie wskazanego
przez w
ykonawcę biuletynu mogą w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia
publicznego
wystąpić lub nie. Jednocześnie Odwołujący 1 nie odparł stanowiska
Przystępującego, który wskazywał na nieistotny charakter ww. informacji w świetle brzmienia
§6 ust. 4 w zw. z §5 ust. 5 wzoru umowy. Jak zauważył ZABERD w sytuacji zlecenia przez
Zamawiającego prac pomocniczych nieodpowiadających opisowi pozycji w TER i których nie
określono w biuletynie podanym przez wykonawcę, Zamawiający ma podstawę do
weryfikacji wartości prac skalkulowanych przez wykonawcę, na podstawie ogólnie
stosowanych katalogów lub nakładów własnych. Tym samym w przypadku braku danych
dotyczących biuletynu Zamawiający zweryfikuje przyjęte przez wykonawcę wartości prac
dodatkowych na podstawie o
gólnie stosowanych katalogów lub nakładów własnych.
Powyższe okoliczności w ocenie Izby wskazują, iż informacji określonej w punkcie 8. oferty
nie można przypisać przymiotu treści oferty.
Ponadto Izba wskazuje,
iż Odwołujący 1 nie objął przedmiotem odwołania czynności
Zamawiającego z dnia 24 marca 2022 r. polegającej na wezwaniu ZABERD do wyjaśnienia,
z jakiego bi
uletynu krajowego, publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących
rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat wykonawca będzie
korzystał na etapie realizacji umowy oraz wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ZABERD
w tymże zakresie wskazujących na zamiar korzystania z biuletynu krajowego
„SEKOCENBUD”. Dopiero podczas rozprawy przez Izbą Odwołujący 1 podniósł, że
wykonawca ZABERD uzupełnił w sposób niedopuszczalny oświadczenie z pkt. 8 oferty, co
nie mogło zostać przez Izbę uwzględnione w świetle art. 555 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, iż brak jest podstaw do
odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. z art. 218
ust. 2 ustawy Pzp. Wobec czego podniesiony zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 2 lit. c w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 17 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do treści art. 226 ust. 2 lit. c ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń. Z kolei zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumen
tów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Osią sporu w zakresie ww. zarzutu było to, czy złożone przez wykonawcę ZABERD
podmiotowe środki dowodowe potwierdzały spełnianie warunku udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. b IDW. Zdaniem Odwołującego
1 złożone przez ZABERD zaświadczenia i opinie bankowe nie potwierdzały posiadania
środków wymaganych dla części 1 (Rejon Kraków) i części 2 (Rejon Nowy Sącz).
Jednocześnie Odwołujący 1 wskazał, iż złożone przez ZABERD dokumenty pochodziły
z różnych rachunków bankowych i dotyczyły różnych dni, wobec czego ujawnione w nich
środki mogły stanowić tą samą kwotę swobodnie przenoszoną między ww. rachunkami
celem sztucznego sprawienia pozoru posiadania większej ilości środków.
W ocenie Izby stanowisko prezentowane przez Odwołującego 1 było nieprawidłowe,
bowiem wykonawca ZABERD wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu
dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
Izba wskazuje, iż analiza dokumentów podmiotowych złożonych przez ZABERD
(przywołanych szczegółowo w ustaleniach faktycznych sprawy) celem wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.2.3. lit. b IDW potwierdziła, że
posiada zdolność finansową na poziomie 13 741 156,54 zł (nie uwzględniając nawet
środków zgromadzonych na rachunkach VAT), spełniając tym samym postawiony przez
Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu łącznie dla części 1 i 2. Zauważyć
jednocześnie należy, iż z zaświadczenia PKO BP S.A. wynika, że wykonawca ZABERD na
rachunku bieżącym posiadał środki w wysokości 5 272 249,69 PLN, co jednoznacznie
potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej
lub finansowej w zakresie części 2 zamówienia określonego na poziomie 5 000 000 PLN,
objętej przedmiotem odwołania.
Za gołosłowne - wbrew regule wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, jak również
oparte na przypuszczeniach Izba uznała stanowisko Odwołującego 1 dotyczące możliwości
przenoszenia pomiędzy posiadanymi rachunkami bankowymi tożsamej kwoty celem
wygenerowania większej ilości potwierdzeń z uwagi na różne daty złożonych opinii
bankowych i zaświadczeń, co po stronie Zamawiającego miało wywołać przekonanie
o posiadaniu zdolności finansowej przez ZABERD. Ponadto Izba wskazuje, że argumentacja
Odwołującego 1 nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp. Brak jest bowiem na
gruncie przepisów ustawy Pzp zakazu sumowania środków finansowych zgromadzonych na
osobnych rachunkach bankowych prowadzonych przez wykonawcę. Co więcej, sam
Odwołujący 1 nie przedstawił argumentacji wskazującej, że zabieg sumowania środków
finansowych zgromadzonych przez wykonawcę na kilku rachunkach bankowych jest prawem
zakazany.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż wykonawca ZABERD wykazał, że posiada
wymaganą przez Zamawiającego treścią specyfikacji warunków zamówienia zdolność
finansową. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 2 lit. c w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 17 ust.
3 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp należało oddalić.
Sygn. akt: KIO 1019/22
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczące zaniechania odrzucenia oferty
ZABERD
w części 2 zamówienia jako oferty zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do
przedm
iotu zamówienia oraz niezgodną z warunkami zamówienia określonymi w punkcie
17.5. IDW.
Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie, jako że oparte zostały na wspólnych
i ściśle powiązanych okolicznościach faktycznych.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 p
kt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, w przypadku gdy cena c
ałkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest
obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym
w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp).
W myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨
z rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́. Oznacza to cenę̨ znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że
o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawc
ę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza
przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć́ wątpliwości co
do
wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny
oferty, ale
także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydają̨ się̨ rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Wykonawca zobow
iązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana
cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim
stopniu dzi
ęki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami.
W tym miejscu Izba wskazuje, iż ciężar dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej
ceny jest ukształtowany odwrotnie do reguły, zgodnie z którą ciężar dowodu spoczywa
na
stronie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne (por. art. 534 ust. 1 i art. 537 ustawy
Pzp). Jednocześnie pomimo, modyfikacji reguły ciężaru dowodu wykonawca zarzucający
zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest
obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie.
Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania
i
udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów, jak również
przedstawienia kontrdowodów wobec tych, które przedłożyli przeciwnicy.
Dla rozpoznania przedmiotowej sprawy aktualna pozostaje argumentacja prawna
dotycząca przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
omówiona w ramach sprawy o sygn. akt: KIO 936/22. Tym samym niezasadne jest jej
powielanie.
Tytułem wstępu Izba wskazuje, iż poza sporem było to, że wobec oferty wykonawcy
ZABERD nie
została spełniona żadna z przesłanek wskazanych w art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp. Cena zaoferowana przez ZABERD jest bowiem niższa o ok. 11% od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz ok. 15% od średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy
Pzp.
Wykonawca ZABERD został wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części
składowych ceny oraz treści oferty w związku z wątpliwościami Zamawiającego dotyczącymi
ewentualnego zaniżenia jednej spośród czterech szczególnie istotnych grup prac, tj. 10a
Zimowe utrzymanie dróg. Dodatkowo Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy
o złożenie wyjaśnień w zakresie dwóch spośród pozostałych grup, których wartość znacząco
różniła się od wyceny inwestorskiej oraz ofert pozostałych wykonawców, tj. grupy prac nr 2
Pobocza i pasy rozdziału oraz grupy prac nr 12 Czystość na obiektach inżynierskich.
Wykonawca ZABERD w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił
wyjaśnienia poziomu ceny obejmujące szczegółową kalkulację dla każdej pozycji cenowej
dotyczącej grupy prac nr 10a oraz pozycji wymaganych przez Zamawiającego dla grupy prac
nr
2 i 12 (załącznik nr 1 do pisma ZABERD z dnia 17 lutego 2022 r). Z analizy kalkulacji
złożonej przez ZABERD wynika, że Wykonawca ujął w niej koszty robocizny w wysokości
22,32 zł / r-g we wszystkich pozycjach cenowych, koszty sprzętu, koszty materiałów, koszty
pośrednie, koszty zakupu oraz zysk. Ponadto złożone przez ZABERD wyjaśnienia ceny
oferty poparte zostały dowodami. I tak, na potwierdzenie przyjętych kosztów dla grupy prac
nr 10a wykonawca ZABERD złożył ofertę podwykonawcy PW PAROKS R. P.
z dnia 18.11.2021 roku oraz dwie
umowy podwykonawcze, które obejmują całość usług
z zakresu grupy prac nr 10a, tj.
umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą
BEDNAREX M. B.
oraz umowę z dnia 22.11.2022 roku z podwykonawcą PHUP Z. M. Z.
będącym aktualnym podwykonawcą ZABERD, który na zlecenie Przystępującego prowadzi
prace związane z zimowym utrzymaniem na terenie Rejonu Nowy Sącz. Z kolei w zakresie
pozostałych prac w ramach grupy nr 2 i 12 wykonawca ZABERD na potwierdzenie realności
przyjętych założeń cenowych przedstawił umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą
BEDNAREX
M.
B.
dotyczącą
grupy
prac
nr
2,
umowę
z dnia 22.11.2022 roku z podwykonawcą PHUP Z. M. Z., która obejmuje prace wskazane w
grupie nr 2 i 12.
Przedsiębiorca PHUP Z. M. Z. analogicznie jak w przypadku grupy prac nr
10a jest
aktualnym podwykonawcą ZABERD realizującym na jego zlecenie usługi w zakresie
utrzymania poboczy i pasów rozdziału oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich
w Rejonie Nowy Sącz. Ponadto wykonawca ZABERD złożył Zamawiającemu umowę z dnia
19.11.2021 roku z podwykonawcą ESBUD S. Ch. – aktualnym podwykonawcą ZABERD
świadczącym usługi w zakresie utrzymania poboczy i pasów rozdziału oraz utrzymania
czystości na obiektach inżynierskich w Rejonie Nowy Sącz celem potwierdzenia kosztów
dotyczących grupy prac nr 2 i 12. Koszty prac dotyczących usług objętych grupą nr 12
potwier
dzała także oferta podwykonawcy PW PAROKS z dnia 18.11.2021 roku.
Jednocześnie ZABERD złożył duplikat faktury z dnia 29 listopada 2021 r. dotyczący siatki
czarnej, fakturę VAT 226/10/2021 w zakresie kołków palisadowych oraz ofertę Szymona
Podolskiego obejmującą wycenę piasku grubego, kamienia do 1m3 oraz kamienia pow. 1
m3.
Mając na względzie powyższe okoliczności faktyczne nie sposób podzielić
stanowiska Odwołującego 1 jakoby niemal całość wyjaśnień złożonych przez ZABERD
o
parta była na oświadczeniach Wykonawcy. Powyższemu przeczą złożone przez ZABERD
dowody, w tym w szczególności zawarte umowy podwykonawcze pochodzące od
podmiotów, z którymi ZABERD współpracuje i które na zlecenie Przystępującego aktualnie
realizują usługi w zakresie utrzymania poboczy i pasów rozdziału, czystości na obiektach
inżynierskich oraz świadczą prace związane z zimowym utrzymaniem na terenie Rejonu
Nowy Sącz. Tym samym zdaniem Izby za bez znaczenia należało uznać twierdzenia
Odwołującego 1, iż złożone przez ZABERD umowy podwykonawcze zostały sporządzone
według jednego schematu na wzorach zgodnych z projektem umowy w sprawie zamówienia
stanowiącym element dokumentacji przetargowej, co – zdaniem Odwołującego 1 – miało
wskazywać, że zostały sporządzone minimalnym nakładem pracy. Powyższa okoliczność
w żadnej mierze nie podważa szczegółowej wyceny złożonej przez ZABERD, jak i kalkulacji
sporządzonych przez poszczególnych podwykonawców. Co więcej, jak wyjaśnił
Zamawiający opierając się na własnych doświadczeniach, częstą praktyką wykonawców jest
stosowanie schematu umowy podwykonawczej, zwłaszcza w sytuacji, gdy umowy te są
przedkładane do akceptacji Zamawiającego, a ich treść co najmniej w części jest
determinowana treścią umowy zawieranej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.
Jednocześnie wbrew stanowisku Odwołującego 1 złożone przez ZABERD umowy
podwykonawcze nie zostały zawarte po 6 grudnia 2021 r., o czym – zdaniem Odwołującego
1 -
miałaby świadczyć załączona do jednej z umów polisa ubezpieczeniowa wraz z dowodem
zapłaty składki. Wskazać należy, iż złożone przez ZABERD umowy podwykonawcze zostały
zawarte przed upływem terminu składania ofert (24 listopada 2021 r.), co potwierdzają
nagłówki złożonych umów oraz daty pod kalkulacjami dotyczącymi poszczególnych grup
prac
załączonymi do przedmiotowych umów (18, 19, 22 listopada 2021 r.). Podniesiona
przez Odwołującego 1 okoliczność zawarcia umowy ubezpieczenia wraz z opłaceniem
składki w grudniu 2021 r. przez podwykonawcę Zakład Budowlano – Drogowy „BUD –
DROG” Z. H., nie podważa daty zawarcia umowy podwykonawczej między ZABERD a ww.
podmiotem, co miało miejsce 18 listopada 2021 r. Jednocześnie zauważyć należy, iż ww.
umowa podwykonawcza dotyczy grupy prac nr 6 i 7, a zatem prac
innych niż objęte
wezwaniem Zamawiającego z dnia 4 lutego 2022 r. i nieobjętych zakresem niniejszego
odwołania.
Odnosząc się z kolei do akcentowanej przez Odwołującego 1 w toku rozprawy
możliwości rażącego zaniżenia kalkulacji cenowych składanych przez poszczególnych
podwykonawców ZABERD wskazać należy, iż co do zasady stanowisku Wykonawcy nie
można odmówić słuszności. Podkreślić jednak trzeba, że to zadaniem Odwołującego 1 było
podważenie wiarygodności wyceny określonych elementów składających się na przedmiot
zamówienia sporządzonych przez poszczególnych podwykonawców ZABERD i wykazanie
ich nierynkowego charakteru.
Powyższemu obowiązkowi Odwołujący 1 w okolicznościach
rozpoznawanej sprawy nie sprostał. Poza twierdzeniem, iż ceny oferowane przez
podwykonawców ZABERD mogą być cenami rażąco niskimi oraz mogą nie obejmować
wszystkich kosztów wykonania prac dla danej pozycji TER, próżno szukać w odwołaniu
analizy poszczególnych umów podwykonawczych i załączonych do nich kalkulacji
dotyczących wyjaśnianych grup prac. Dopiero w toku rozprawy przed Izbą na podstawie
złożonego dowodu Odwołujący 1 podjął próbę analizy i porównania wyjaśnień ceny oferty
złożonych przez ZABERD w części 2 zamówienia w zestawieniu z częścią 1 oraz przyjętymi
KNR i danymi wynikającymi z jednej umowy podwykonawczej (PHUP Z. M. Z.), które w
ocenie Odwołującego 1 wskazywały na błędy i nieścisłości w kalkulacji Przystępującego, co
należy uznać za działanie spóźnione. Izba wskazuje, iż co do zasady umowy
podwykonawcze wraz z
ofertami podmiotów zewnętrznych składane przez wykonawców
celem wykazania prawidłowości kalkulacji cenowej należy uznać za wiarygodne, zwłaszcza
w sytuacji gdy dane
podmioty współpracują ze sobą przy realizacji analogicznych zamówień
publicznych, przez co znane są im warunki realizacji umowy, czy też specyfika terenu, na
którym
przedmiot
umowy
będzie
realizowany,
co
też
ma
miejsce
w
okolicznościach rozpoznawanej sprawy. Z kolei jak wskazano powyżej podważenie
złożonych umów oraz kalkulacji podwykonawców jest zadaniem odwołującego się
Wykonawcy, który winien kontestować wynikające z nich dane i wartości. Z powyższych
przyczyn
Izba
nie
znalazła podstaw do odmówienia wiarygodności umowom
podwykonawczym wraz z kalkulacjami
złożonymi przez ZABERD w ramach procedury
rażąco niskiej ceny, jak również nie podzieliła twierdzenia Odwołującego 1 jakoby złożenie
przez ZABERD
umów podwykonawczych stanowiło niejako próbę obrony jego oferty
w zakresie uwiarygodnienia cen jednostkowych.
Odnosząc się następnie do zarzucanej przez Odwołującego 1 kwestii braku
udowodnienia przez ZABERD
przyjętych kosztów pracy Izba wskazuje, że Przystępujący
przedstawił w wyjaśnieniach ceny oferty szczegółowe kalkulacje w zakresie oczekiwanym
przez Zamawiającego, z których wynika, iż koszty robocizny skalkulowano na poziomie
22,32 zł /rg, a zatem na poziomie nieznacznie przekraczającym wysokość wynagrodzenia
minimalnego
określonego przepisami prawa. Powyższe potwierdził sam Odwołujący 1, który
w odwołaniu wskazał, iż ww. stawka odpowiada wynagrodzeniu miesięcznemu na poziomie
3 756,48
zł, co oznacza, że wysokość wynagrodzenia brutto pracowników wynosiłaby ok.
3109 zł, a zatem nieznacznie przekracza kwotę minimalnego wynagrodzenia za pracę, które
dla roku 2022 zostało ustalone na poziomie 3010 zł. Zgodzić należy się z Zamawiającym, iż
w takim przypadku nie jest wymagane dodatkowe dowodzenie przez ZABERD, że
wykonawca po
siada już zawarte umowy pozwalające na zapewnienie kosztów na przyjętym
poziomie.
Wskazać również należy, iż Odwołujący 1 nie podważał twierdzeń
Zamawiającego, iż prace zawarte w poszczególnych pozycjach TER grupy nr 2, 10a i 12 nie
wymagają szczególnych kwalifikacji, co czyni przyjęte założenia w zakresie kosztów pracy
wiarygodnymi.
Odwołujący 1 nie przedstawił również żadnych dowodów wskazujących na
rynkowy poziom stawek za jakie świadczone są usługi objęte przedmiotem zamówienia
przez personel wykonawców.
Za niewykazane Izba uznała twierdzenia Odwołującego 1 dotyczące braku
uwzględnienia przez ZABERD w koszcie roboczogodziny dodatku za pracę w nocy.
W powyższym zakresie wskazać należy, iż Odwołujący 1 nie rozwinął prezentowanego
stanowiska, a w szczególności nie podał żadnych z argumentów, z których wywodził, że
w przyp
adku prac dotyczących właściwych pozycji TER grupy nr 2, 10a i 12 objętych
wezwaniem Zamawiającego z dnia 4 lutego 2022 r. rzeczony dodatek winien zostać
uwzględniony. Dalej Izba stwierdza, że Odwołujący 1 nie polemizował ze stanowiskiem
Zamawiającego, że czynności pomocnicze zimowego utrzymania (grupa prac nr 10a) oraz
czystość na obiektach inżynierskich (grup prac nr 12) nie wymagają wykonania w porze
nocnej. Jak wskazał Zamawiający, czemu nie przeczył Odwołujący 1, większość
z wyjaśnianych pozycji dotyczy prac prowadzonych poza jezdnią, nie generuje żadnych
utrudnień w ruchu. Jedynie czyszczenie dylatacji oraz wpustów mostowych (w zależności od
zastosowanego typu) może generować utrudnienia, ale będą to utrudnienia punktowe
i krótkotrwałe, przez to Zamawiający co do zasady nie wymaga realizacji tych prac
w godzinach nocnych, co jest dodatkowo uzasadnione lepszą widocznością a przez to
dokładnością wykonania przy świetle dziennym. Z kolei w przypadku prac dotyczących grupy
2
– pobocza i pasy rozdziałów, z uwagi na to, że na terenie rejonu Nowego Sącza nie
występują pasy rozdziału, natomiast drogi przechodzące przez miejscowości Limanowa
i Gorlice praktycznie nie posiadają poboczy (zlokalizowane są tam chodniki) również nie
obejmują prac, które bezwzględnie muszą być wykonywane w porze nocnej.
Co do
zarzucanej przez Odwołującego 1 kwestii braku udowodnienia przez ZABERD
przyjętych kosztów pracy sprzętu (motogodzin pracy walca, samojezdnej ścinarki poboczy,
samochodu
wyładowczego 5t, koparko – ładowarki) oraz kosztów materiałów (destruktu
bitumicznego, wody, wody z detergentem)
wskazać należy, że Odwołujący 1 w żadnej
mierze
nie podważył poziomu kosztów wskazanych przez ZABERD w wyjaśnieniach ceny
oferty. Dostrzec trzeba
, iż Odwołujący 1 dysponował szczegółową kalkulacją ZABERD
obejmującą m.in. założone koszty sprzętu i materiałów niezbędnych do realizacji prac
objętych przedmiotem zamówienia osobno dla każdej pozycji wymagającej wyjaśnienia
zgodnie
z wezwaniem Zamawiającego. Tym samym po stronie Odwołującego 1 jako
podmiotu kontestującego rzetelność i prawidłowość sporządzonej przez ZABERD kalkulacji
cenowej zaktualizował się obowiązek podważenia wyliczeń Przystępującego, czemu
Odwołujący 1 nie sprostał. Ponadto stanowisko Odwołującego 1 w zakresie złożonych przez
ZABERD ofert dostawców materiałów było niespójne. Z jednej strony Odwołujący 1 w toku
rozprawy stwierdził, iż nie kwestionuje ww. ofert, z drugiej zaś w odwołaniu podważał
wiarygodność dowodu w postaci oferty zakupu piasku i kamieni. Izba wobec braku dowodów
przeciwnych nie znalazła podstaw do zakwestionowania wynikających z oferty Szymona
Podolskiego stawek za dostawę piasku grubego i kamieni. Za gołosłowną i opartą na
przypuszczeniach
Odwołującego 1 należało uznać argumentację dotyczącą poważnego
ryzyka
co do nieodpowiedniego jakościowo produktu (kamienia i piasku) z uwagi na niską
cenę materiałów.
Następnie Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Odwołującego 1 jakoby
s
porządzenie przez ZABERD kalkulacji w oprogramowaniu kosztorysowym NORMA PRO
w oparciu o
nakłady przewidziane w Katalogach Nakładów Rzeczowych (KNR), które –
w ocenie Odwołującego 1 - zostały znacząco zmodyfikowane (zaniżone) w stosunku do KNR
zwłaszcza w zakresie kosztów robocizny oraz sprzętu miało na celu wypaczenie wyniku
kalkulacji.
Stwierdzić należy, iż analiza wyjaśnień poziomu ceny złożonych przez ZABERD,
w tym szczegółowej kalkulacji, prowadzi do wniosku, że Wykonawca przedstawił kalkulację
własną, co zresztą dostrzegł sam Odwołujący 1. Wykonawca ZABERD w przypadku każdej
pozycji kalkulacji
szczegółowej (załącznik nr 1 do pisma ZABERD z 17 lutego 2022 r.) zawarł
adnotację „kalk. własna”. Poza sporem było to, iż Zamawiający w niniejszej sprawie nie
wymagał od wykonawców kalkulacji ceny z uwzględnieniem warunków technicznych
i
założeń kalkulacyjnych wynikających z KNR właściwych dla realizacji robót budowlanych,
choćby z uwagi na przedmiot zamówienia stanowiący usługi. W ocenie składu orzekającego
stanowisko
Odwołującego 1, który doszukiwał się błędów w kalkulacji cenowej ZABERD,
zasadniczo z tego powodu, iż założenia kalkulacyjne przyjęte przez Przystępującego
odbiegały od norm KNR, czy też dotyczyły zastosowania nieprawidłowej normy KNR, oparte
było na z góry błędnym założeniu sprowadzającym się w istocie do oceny zgodności
wyliczeń ZABERD z treścią i założeniami KNR. Ponadto wskazać należy, iż z samego faktu
sporządzenia przez ZABERD szczegółowej kalkulacji w programie kosztorysowym NORMA
PRO nie
można wywnioskować, że określone normy KNR stanowiły bezwzględną podstawę
kalkulacji
ceny oferty wykonawcy, skoro Wykonawca w każdej pozycji kosztorysu zawarł
wskazaną wyżej adnotację. Tym samym stanowisko Odwołującego 1 sprowadzające się
w
głównie do porównania kalkulacji cenowej sporządzonej przez ZABERD z danymi
wynikającymi z nakładów KNR i wywodzenie z tego powodu nieprawidłowości czy błędów
w kosztorysie Przystępującego nie mogło znaleźć poparcia Izby. W związku z powyższym za
nieprzydatne
Izba uznała wnioski dowodowe złożone przez Odwołującego 1 dotyczące
tablicy 1101 i n. KNR.
Wobec powyższego za nieuzasadnioną Izba uznała argumentację Odwołującego 1
dotyczącą poz. „Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm”
(poz. 1 kosztorysu),
„Remont nawierzchni (poboczy) z mieszanki niezwiązanej
o grubości warstwy do 10 cm” (poz. 3) oraz „Remont nawierzchni (poboczy) z mieszanki
niezwiązanej - za każdy dalszy 1 cm różnicy (poz. 4), gdzie Odwołujący 1 zarzucił, iż
ZABERD zaniżył nakład robocizny niemal dziewięciokrotnie (poz. 1 kalkulacji) oraz
jedenastokrotnie (poz. 3 i 4)
, opartą wyłącznie na danych wynikających z norm KNR.
Za gołosłowne Izba uznała stanowiska Odwołującego 1 dotyczące zaniżenia kosztów
pracy ujętych w grupie prac nr 10a dotyczącej ustawienia, utrzymania i rozebrania płotków
przeciwśnieżnych (poz. 8, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 26 i 28) przyjętych na poziomie
8,0017 r
– h na km drogi, co oznaczałoby, że wykonawca ZABERD przy uwzględnieniu
wymogów SST D-66.01.00 w ciągu 1 godziny pracy musiałby wykonać 50 słupków, tj. na
każdy słupek miałby nieco ponad minutę. Powyższym twierdzeniom Odwołującego 1
przeczył z kolei Zamawiający wskazując w piśmie procesowym z dnia 21 kwietnia 2022 r., że
nie jest niemożliwe w ciągu 1 godziny zamocowanie 50 słupków, biorąc pod uwagę
doświadczenie ZABERD oraz okoliczność, iż płotki stawiane są na terenach rolniczych,
gdzie nie występuje grunt skalisty (obszary uprawne), co czyni założenie ZABERD realnym.
Dalej Izba wskazuje, że szereg zarzutów podniesionych przez Odwołującego 1 miała
charakter hasłowy, jednozdaniowy, referujący do odmiennych założeń ZABERD niż
wynikające z norm KNR, niejednokrotnie bez wskazania konkretnej pozycji kosztorysu
w ramach grup prac objętych wyjaśnieniami wobec, której formułowane były zarzuty (np.
w zakresie zarzucanego braku uwzględnienia przez ZABERD realizacji prac w warunkach
ciągłego ruchu drogowego). I tak, Odwołujący 1 stwierdził, że w kalkulacji ZABERD we
wszystkich pozycjach zaniżone w stosunku do norm KNR są nakłady dotyczące pracy
sprzętu, nie wskazując nawet jaki poziom w ocenie Odwołującego 1 należałoby uznać za
realny.
Kolejno Odwołujący 1 podniósł, że za nieprawidłowe należy uznać wykazanie
adekwatności cen z grupy prac nr 12 (np. czyszczenie wpustów mostowych) przy
wykorzystaniu normy KNR 0-25 0101-01 (Mycie konstrukcji
pełnościennych wodą
z detergentem po
d ciśnieniem). Odwołujący 1 doprecyzował, że norma ta ma się nijak do
czyszczenia wpustów mostowych, których czyszczenie wymaga zupełnie innych nakładów
(innego sprzętu i sposobu prowadzenia prac), aniżeli czyszczenie konstrukcji pełnościennych
oraz że przy ww. pracach konieczna jest utylizacja zgromadzonych tam zanieczyszczeń
wraz z
użytym detergentem, czego ZABERD nie uwzględnił w kalkulacji. Odwołujący 1 nie
podważył jednak przyjętych przez ZABERD w pozycji dotyczącej czyszczenia wpustów
mostowych założeń kalkulacyjnych w zakresie robocizny, materiałów oraz sprzętu, jak
również nie wykazał, iż jej realizacja wymagała uwzględnienie kosztów utylizacji
zgromadzonych zanieczyszczeń wraz z detergentem. Następnie Odwołujący 1 wskazał, że
prace objęte przedmiotem zamówienia będą realizowane w warunkach ciągłego ruchu
drogowego
, a sporządzone kalkulacje w ogóle tego nie odzwierciedlają. Odwołujący 1 nie
podał przy tym w ramach jakich prac objętych grupą nr 2 i 12 należało uwzględnić powyższy
wymóg oraz z czego on wynikał. W końcu Odwołujący 1 wskazał, że wykonawca ZABERD
nie wyjaśnił przyjętych kosztów pośrednich (narzutów), które znacząco odbiegają od kosztów
ustalanych zgodni
e z KNR (gdzie te koszty sięgają około 70%), a w kalkulacji
Przystępującego zostały zredukowane do zaledwie ok. 8%, ponownie porównując kalkulację
ZABERD z
nakładami wynikającymi z KNR.
W końcu Izba wskazuje, iż na rynkowy charakter wyceny ZABERD w zakresie
kwestionowanych przez Odwołującego 1 pozycji kosztorysu wskazują dowody złożone przez
Przystępującego z innych analogicznych postępowań, które nie sięgają dalej niż roku
wstecz, oddając tym samym trendy rynkowe w zakresie kosztów wykonania zamówienia.
Mając na względzie całokształt okoliczności faktycznych niniejszej sprawy oraz
rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów Izba doszła do przekonania, że Odwołujący 1
nie podważył wyjaśnień ceny oferty złożonych przez ZABERD w zakresie części 2
zamówienia, w tym szczegółowej kalkulacji oraz złożonych dowodów, wobec czego brak było
podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażące zaniżenie elementów
składowych przedmiotu zamówienia. Odwołujący 1 nie wykazał również w sposób
jednoznaczny niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SWZ w zakresie wymogu
nakładającego na wykonawców obowiązek uwzględnienia w każdej cenie jednostkowej
całkowitego kosztu wykonania danej pozycji (pkt 17.5 IDW). Wobec powyższego zarzuty
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp nie mogły zostać uwzględnione.
Sygn. akt: KIO 1020/22
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy ZABERD
jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie części 1
zmówienia potwierdził się w części.
Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba wskazuje, iż aktualna pozostaje
dotychczasowa
argumentacja prawna dotycząca ww. przesłanki odrzucenia oferty omówiona
w ramach sprawy o sygn. akt: KIO 936/22, tym samym niezasadne jest jej powielanie.
Tytułem wstępu Izba wskazuje, że całościowa lektura odwołania, materiał dowodowy
przedstawiony przez Odwołującego 2, jak również argumentacja prezentowana przez
Wykonawcę w toku rozprawy doprowadziły Izbę do przekonania, że istota sprawy wymagała
przede wszystkim oceny zgodności oferty ZABERD z warunkami zamówienia. Wymaga
podkreślenia, iż oś sporu skoncentrowana została wobec trzech zagadnień. Po pierwsze,
dotyczyła nieujęcia przez ZABERD w kalkulacji ceny oferty w poszczególnych pozycjach
grup prac nr
1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 11 i 12 określonych rodzajów kosztów wskazanych
szczegółowo w tabeli odwołania, w czym Odwołujący 2 upatrywał sprzeczność z wymogami
zamówienia określonymi w punkcie 17.5 IDW oraz informacją zawartą pod formularzami
TER. Po drugie,
ujęcia części kosztów w rodzajowo innym koszcie składającym się na
wycenę danej pozycji, co z kolei zdaniem Odwołującego 2 uchybiało wymogowi punktu 9.3
właściwej SST. Po trzecie, dotyczyła uwzględnienia przez ZABERD w kalkulacji elementów
o parametrach innych niż wymagane w dokumentach technicznych zamówienia. Już tylko
powyższe w ocenie Izby wskazuje, iż spór wymagał w głównej mierze przesądzenia
o zgodności lub nie oferty ZABERD z wymogami specyfikacji warunków zamówienia.
W tym miejscu wymaga zaakcentowania, iż jakkolwiek Izba dostrzega ścisły związek
między procedurą wyjaśnień poziomu ceny a treścią oferty wykonawcy, to jednak
wywodzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia na podstawie wyjaśnień ceny nie
będzie każdorazowo miarodajne czy też w ogóle możliwe bez uzyskania od wykonawcy
dalszych wyjaśnień. Zauważyć należy, iż przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy
z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską cenę
lub koszt w stosunk
u do przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w odrębnych
przepisach, a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne
jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Nie jest jednak tak, że na podstawie
wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne
przepisy ustawy Pzp, w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5.
Nie można również wykluczyć sytuacji,
w której zostaną spełnione łącznie przesłanki określone art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 ustawy
Pzp.
Powyższe wymaga jednak szczegółowej analizy ad casum.
Jednocześnie Izba wskazuje, że nie było sporne między Stronami postępowania
odwoławczego, iż ewentualne wadliwości oferty wykonawcy ZABERD nie mogły na obecnym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia zostać konwalidowane na podstawie
instrumentów określonych art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do poszczególnych aspektów zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp przedstawionych
w odwołaniu w formie tabeli Izba wskazuje, co następuje.
Poz. 1 tabeli
– Grupa prac nr 1 – Nawierzchnia, Poz. 9.1-9.2 TER - Wyrównanie nawierzchni
betonem asfaltowym przy grubości do 3 cm i Wyrównanie nawierzchni betonem asfaltowym -
za każdy dalszy 1 cm różnicy – zarzut zasadny w części dotyczącej badań i pomiarów, bez
wpływu na wynik postępowania, zarzut niezasadny w zakresie kosztów sprzętu oraz emulsji
asfaltowej niezbędnej do skropienia przez skrapiarkę, materiału do złączy oraz prawidłowej
grubości betonu
W zakresie zarzutów dotyczących poz. 1 tabeli odwołania obejmujących poz. 9.1 –
9.2 TER Izba wskazuje, iż w toku rozprawy Odwołujący 2 oświadczył, że w zakresie grupy
prac nr 1 kwestionuje poz. 9.1 TER. Tym samym poza rozważaniami Izby znalazła się poz.
9.2 TER grupy prac nr 1.
Odnośnie kwestii ujęcia kosztów sprzętu w kosztach pośrednich Izba wskazuje, iż nie
podzieliła argumentacji Odwołującego 2 jakoby powyższe stanowiło niezgodność oferty
ZABERD z warunkami zamówienia, tj. punktem 9.3 właściwej SST. Wskazać należy, iż
zgodnie z ww. punktem
cena jednostki obmiarowej obejmuje wszelkie czynności związane
z prawidłowym wykonaniem prac określonych niniejszą SST, co do zasady będą to:
1) wykonanie prac pomiarowych i prac przygotowawczych, 2) oznakowanie prac, 3) koszt
pracy sprzętu oraz koszty dowozu i odwozu sprzętu na/z terenu prac, 4) koszt użytych
materiałów wraz z kosztami ich zakupu, transportu i magazynowania, 5) wywóz urobku i/lub
zużytych materiałów poza teren prac i zagospodarowanie bądź zutylizowanie zgodnie
z obecnie obowiązującymi przepisami, 6) wykonanie prac zgodnie z technologią prac
opisaną w pkt. 5 niniejszej Specyfikacji oraz zgodnie z przepisami, normami,
7) uporządkowanie terenu prac, 8) wszystkie koszty związane z kosztami pośrednimi,
zyskiem kalkulacyjnym i podatkami obligatoryjnymi.
Jednocześnie w każdej Tabeli
Elementów Rozliczeniowych Zamawiający wskazał: „Cena za jednostkę obejmuje wszystkie
składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk itp.), a także inne czynności opisane w SST
(a w szczególności oznakowanie robót).”
Z powyższego wynika zatem, iż Zamawiający wymagał, aby cena jednostki
obmiarowej obejmowa
ła wszelkie czynności związane z prawidłowym wykonaniem prac
określonych właściwą SST. Dalej analiza ww. punktu wskazuje, że Zamawiający podał
potencjalny katalog koszt
ów, które mogą wystąpić w przypadku realizacji poszczególnej
pozycji kosztorysowej, na c
o wskazuje określenie „co do zasady”. Potencjalny katalog
kosztów składowych pozycji TER potwierdza także informacja zawarta pod Tabelami
Elementów Rozliczeniowych „(m.in. KP, KZ, Zysk itp.), a także inne czynności opisane
w SST”. Z powyższego nie wynika jednak, że w przypadku każdej pozycji TER wykonawca
obowiązany był ująć wszystkie rodzaje kosztów opisane w punkcie 9.3 SST. W sytuacji gdy
wykonanie danej pozycji TER nie pociągało za sobą kosztów określonego rodzaju, to brak
było po stronie wykonawcy konieczności ich uwzględnienia. Jako przykład można podać
koszty wywozu urobku, czy utylizacji, które nie będą występował w przypadku każdej pozycji
kosztorysowej.
Z powyższego nie można również zdaniem Izby wywieść, że koszty
pośrednie oraz koszty sprzętu musiały być każdorazowo w odniesieniu do danej pozycji TER
wyodrębnione osobno w ramach kalkulacji ceny, co Odwołujący 2 wywodził z konstrukcji
punktu 9.3 SST,
w którym koszty sprzętu i koszty pośrednie zostały ujęte w osobnych
pozycjach oraz
z definicji kosztów pośrednich i bezpośrednich. Jakkolwiek Izba dostrzega
różnicę między kosztami pośrednimi oraz kosztami bezpośrednimi oraz miała na uwadze ich
rozumienie zaprezentowane przez ZABERD w toku rozprawy
, to jednak doszła do wniosku,
że postanowienia specyfikacji technicznych nie zawierały bezwzględnego wymogu
wyodrębnienia poszczególnych rodzajów kosztów składających się na daną pozycję TER.
W
skazać należy, iż uwzględnienie kosztów sprzętu czy innych wskazywanych przez
Odwołującego 2 (np. kosztów utylizacji) w kosztach pośrednich nie spowodowało, że koszty
te „zniknęły”, czy też obniżyły wycenę danej pozycji. Istotnym było ich uwzględnienie w danej
pozycji kosztorysowej, stosownie do postanowienia 17.5 IDW oraz informacji pod TER. Izba
w przyjętym przez ZABERD sposobie wyceny poszczególnych rodzajów kosztów
bezpośrednich i pośrednich nie dopatrzyła się niezgodności ze specyfikacją. Tym samym
wobec braku określenia w SWZ kategorycznego obowiązku wyodrębnienia kosztów
pośrednich i bezpośrednich w kalkulacji poszczególnych pozycji kosztorysowej stanowisko
Odwołującego 2 jakoby przyjęty przez ZABERD sposób wyceny kosztów bezpośrednich
i pośrednich nie był zgodny z SWZ nie zasługiwało na aprobatę. Jednocześnie Odwołujący
nie wykazał, aby taki sposób prezentacji kosztów dawał wykonawcy przewagę na etapie
ofertowania oraz wyjaśnień ceny ofertowej.
Ponadto wskazać należy, iż odniesienie przez ZABERD w złożonych wyjaśnieniach
ceny oferty do norm KNR wynikało z funkcjonalności użytego oprogramowania NORMA-
PRO. Jak wyjaśnił w toku rozprawy ZABERD, czego nie kwestionował Odwołujący 2,
w sytuacji gdy
wykonawca dokonuje kalkulacji własnej w ww. programie, pojawia się numer
KNR, którego usunięcie wymagałoby „ręcznej pracy” wykonawcy tzn. każdorazowego
usunięcia numeru KNR. Powyższe nie zmienia jednak tego, iż każdą pozycję kosztorysową
ZABERD opatrzył adnotacją „kalk. własna”. Jednocześnie poza sporem w okolicznościach
rozpoznawanej sprawy
było to, iż Zamawiający nie wymagał od wykonawców kalkulacji ceny
z uwzględnieniem warunków technicznych i założeń kalkulacyjnych wynikających z KNR
właściwych dla realizacji robót budowlanych, choćby z uwagi na przedmiot zamówienia
stanowiący usługi. Tym samym ustalanie właściwej proporcji między kosztami sprzętu
a kosztami robocizny w oparciu o normy KNR
, jak oczekiwałby tego Odwołujący 2, nie
znajduje uzasadnienia w okolicznościach niniejszej sprawy.
W zakresie stanowiska Odwołującego 2 jakoby ZABERD nie wyjaśnił obliczeń
co do
kosztów pośrednich w kontekście ujęcia w nich kosztów sprzętu wskazać należy, iż
ZABERD w punkcie 2. pisma z dnia 14 marca 2022 r.
podał przyczyny zróżnicowania
kosztów pośrednich powołując się między innymi na specyfikę kontraktów utrzymaniowych
oraz rozumienie punktu 17.6 IDW.
Odnośnie kwestii ujęcia w kalkulacji ZABERD kosztów emulsji asfaltowej niezbędnej
do skropienia przez skrapiarkę, materiałów do złączy oraz prawidłowej grubości betonu Izba
uznała ww. zarzuty za niewykazane. Podnieść należy, że Odwołujący 2, na którym
spoczywał ciężar dowodu nie wykazał podanej w odwołaniu ceny emulsji na poziomie ok.
1660 zł/Mg, a ponadto podana cena emulsji stanowiła wartość uśrednioną na podstawie
danych z Sekocenbudu, co nie oznacza, że wykonawca ZABERD nie może nabyć emulsji za
niższą cenę. Odwołujący 2 nie wykazał również nakładu emulsji wynikającego z WT-2 2016.
Podobnie Izba wskazuje, iż dla oceny kwestii grubości betonu niezbędne byłoby zapoznanie
się z ww. wytycznymi, które nie zostało złożone. Jednocześnie sporna między Stronami była
kwestia, czy przedmiotowe wytyczne dotyczą warstw konstrukcyjnych czy wyrównawczych.
Zdaniem Zamawiającego oraz Przystępującego przedmiotowe wytyczne dotyczą tylko
warstw konstrukcyjnych.
Jak wskazał ZABERD w piśmie procesowym z dnia 11 maja 2022 r.
wyrównanie podłoża masa bitumiczną nie ma na celu uzyskać warstwy o konkretnej
grubości, a przygotować podłoże tak, aby warstwa z betonu asfaltowego wykonywana na
tymże podłożu była zgodna z wymogami SST i sztuki budowlanej. Z kolei Odwołujący 2
twierdził, że praca objęta omawianą pozycją dotyczy wyrównania naw betonem asfaltowym
grubości do 3 cm. Jednocześnie założenie przyjęte przez Odwołującego 2 nie uwzględniało
zróżnicowania głębokości ubytku w jezdni, na co zwracał uwagę Przystępujący. Dostrzec
również trzeba, iż nazwa omawianej pozycji nie daje podstaw do przyjęcia założenia, iż
wyrównanie nawierzchni w każdym przypadku będzie dotyczyło 3 cm grubości („przy
grubości do 3 cm”).
Z kolei w zakresie
ujęcia w wycenie badań i pomiarów Izba wskazuje, iż
przedmiotowe zagadnienie winno być przedmiotem dalszych wyjaśnień. Bezspornie
realizacja pozycji 9.1 TER grupy prac nr 1 wymagała przeprowadzenia stosownych badań
jakości robót oraz pomiarów grubości warstwy, zgodnie z postanowieniami punktu 6 SST nr
D-05.03.05b.
Izba wskazuje, iż stanowisko Zamawiającego jakoby ZABERD przedmiotowe
koszty uwzględnił w udziale RMS oraz kosztów pośrednich nie wynika z wyjaśnień
Przystępującego. Powyższej kwestii nie wyjaśnił również w sposób rzeczowy ZABERD.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe okoliczności Izba doszła do przekonania, iż w zakresie
omawianych kosztów czynność ewentualnego odrzucenia oferty ZABERD winna zostać
poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, przy czym
z uwagi na to, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono od nakazania
Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na wynik
pos
tępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Poz. 2 tabeli - Grupa prac nr 2
– Pobocza i pasy rozdziału, Poz. 1.1 TER - Remont poboczy
destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego – zarzut
niezasadny
W
przedmiocie
podniesionego
zarzutu
Izba
podtrzymuje
argumentację
zaprezentowaną w poz. 1 powyżej dotyczącą kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów
pośrednich oraz proporcji między kosztami sprzętu a kosztami robocizny. Tym samym
niezasadne jest jej powielanie. Uzup
ełniająco w zakresie wątpliwości zgłoszonych przez
Odwołującego 2 dotyczących proporcji między kosztem sprzętu a wyceną robocizny oraz
wartością ww. pozycji wskazać należy, iż postanowienia specyfikacji nie przewidywały
żadnych zasad dotyczących proporcji poszczególnych rodzajów kosztów uwzględnianych
przy wycenie danej pozycji
Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Wykonawca ZABERD
w wyjaśnieniach z dnia 14 marca 2022 r. dla przedmiotowej pozycji wskazał, iż cena
jednostkowa sprzętu została ujęta w kosztach pośrednich i wynosi 0,6356zł/m2 (0,3756zł/m2
+ 0,2600zł/m2). W ocenie Izby Odwołujący 2 nie wykazał w jaki sposób zgłoszone
wątpliwości przekładają się na niezgodność oferty ZABERD z warunkami zamówienia.
Odwołujący 2 nie podał przy tym na jakim poziomie i w jaki sposób powinna kształtować się
w jego ocenie właściwa proporcja między kosztami sprzętu a kosztami robocizny ujętymi
w przedmiotowej pozycji.
Poz. 3 tabeli - Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 1.1 TER - Uzupełnienie ubytków
w korpusie drogi gruntem niewysadzinowym (pospółką, żwirem, piaskiem grubym) – zarzut
zasadny w części dotyczącej prac pomiarowych i przygotowawczych, bez wpływu na wynik
postępowania. Niezasadny w zakresie kosztów sprzętu oraz piasku średniego
W zakresie ww. zarzutu Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną w poz. 1
powyżej w przedmiocie kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich. Niezasadne
jest zatem jej powielanie. Uz
upełniająco wskazać należy, iż z wyjaśnień ZABERD z dnia 14
marca 2022 r. wynika, iż w przypadku ww. pozycji cena jednostkowa sprzętu została ujęta
w kosztach pośrednich oraz kosztach zakupu i wynosi 1,9312 zł/m2 (1,3660zł/m2 +
0,2000zł/m2 + 0,3652zł/m2), a nie jak wskazał Odwołujący 2 wyłącznie w kosztach
pośrednich.
W przedmiocie
podnoszonej przez Odwołującego 2 kwestii zaniechania
uwzględnienia przez ZABERD w kalkulacji piasku średniego wymaganego przez SST do
uzupełnienia ubytków korpusu drogi na nasypach dojazdowych do obiektów mostowych Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w toku rozprawy, iż analiza punktu
2.2.5 - Grunty wymagania SST nr D-
02.01.01 prowadzi do wniosku, że katalog gruntów
niespoistych ma charakter
zamknięty i przykładowy. Zgodnie bowiem z ww. punktem „wolno
stosować wyłącznie grunty sypkie, niewysadzinowe, spełniające wymagania jak w pkt. 2.2.1.
−
przy czym przy uzupełnianiu ubytków w nasypach dojazdowych do obiektów mostowych,
należy stosować grunty niespoiste – żwiry, pospółki, piaski średni i grube o wskaźniku
jednorodności uziarnienia Cu ≥ 5,0 i współczynniku wodoprzepuszczalności k10 powyżej 10-
5 m/s.” Z powyższego wynika, że Zamawiający w ww. punkcie SST wskazał katalog
materiałów możliwych do zastosowania przez wykonawcę, co potwierdza użyte przez
Zamawiającego określenie „wolno stosować”, po którym w dalszej części odnośnego
postanowienia sp
ecyfikacji technicznej wymieniono katalog materiałów możliwych do
zastosowania.
Tym samym uwzględnienie przez ZABERD w ramach wyceny oferty piasku
grubego
było wystarczające dla spełnienia wymogów specyfikacji.
W ocenie Izby za uzasadnione w zakresie prz
edmiotowego zarzutu należało uznać
twierdzenia Odwołującego 2 dotyczące prac pomiarowych i przygotowawczych, z tym jednak
zastrzeżeniem, iż kwestia ujęcia przez ZABERD w kalkulacji ceny ww. prac winna być
przedmiotem dalszych wyjaśnień w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
wskazuje, iż wykonawca ZABERD w złożonych wyjaśnieniach dotyczących omawianej
pozycji nie wskazał, że w kalkulacji ceny uwzględnił koszty prac pomiarowych i prac
przygotowawczych. Nie umknęło uwadze Izby, że Przystępujący w toku postępowania
odwoławczego nie odniósł się do ww. kwestii. Z kolei stanowisko zaprezentowane przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie stanowiące, iż „Zamawiający przyjął za
wiarygodne wyjaśnienia wykonawcy ZABERD, że koszty pośrednie mogą obejmować m.in.
koszty zastosowanego do wykonywania prac utrzymaniowych
sprzętu czy kosztów
przeprowadzenia prac pomiarowych i przygotowawczych
” nie znajduje potwierdzenia
w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Co więcej, w toku rozprawy
Zamawiający wyjaśnił, że powyższe wywiódł z otwartego katalogu struktury kosztów
pośrednich przyjętych przez ZABERD zgodnie z załącznikiem nr 4 do wyjaśnień z dnia 14
marca 2022 r.
W ocenie Izby podkreślić należy, iż nie jest rolą Zamawiającego
domniemywanie czy też poszukiwanie treści, które nie wynikają wprost ze złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień lub których logicznie nie da się z nich wywieść. Tymczasem
w okolicznościach niniejszej sprawy postawa Zamawiającego niejednokrotnie sprowadzała
się do uzupełnienia treści wyjaśnień złożonych przez ZABERD, przyjmowania możliwych
rozwiązań w oparciu o dotychczasową współpracę i relacje z Przystępującym oraz obrony
interesów Wykonawcy na etapie postępowania odwoławczego, przy często biernej postawie
samego Wykonawcy.
Powyższa uwaga ma charakter uniwersalny i znajduje uzasadnienie
w odniesieniu do tych pozycji, w których stanowisko Zamawiającego wykraczało poza treść
wyjaśnień złożonych przez ZABERD.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe okoliczności Izba doszła do przekonania, iż
w zakresie omawianych kosztów czynność ewentualnego odrzucenia oferty ZABERD winna
zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, przy czym
z uwagi na to,
że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono od nakazania
Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na wynik
postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Poz. 4 tabeli - Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 4.1 - 4.2 TER - Uzupełnienie skarp
korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3) i Uzupełnienie skarp korpusu
drogi narzutem kamiennym typu ciężkiego (powyżej 1 m3) – zarzut zasadny w części
dotyczącej wymiarów kamienia narzutowego, bez wpływu na wynik postępowania.
Niezas
adny w zakresie kosztów sprzętu
W zakresie ww. zarzutu Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną w poz. 1 i 2
powyżej w przedmiocie kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich oraz
proporcji między kosztami sprzętu a kosztami robocizny. Tym samym niezasadne jej jest
powielanie. Uzupełniająco wskazać należy, iż z wyjaśnień ZABERD z dnia 14 marca 2022 r.
wynika, iż w przypadku obu pozycji koszty sprzętu zostały ujęte nie tylko w kosztach
pośrednich, ale i kosztach zakupu. Dla pozycji 4.1 TER grupy prac nr 3 cena jednostkowa
sprzętu ujęta została w kosztach pośrednich oraz kosztach zakupu i wynosiła 4,7578 zł/m3
(3,9550 zł/m3 +0,2000 zł/m3 + 0,6028 zł/m3). Z kolei w przypadku poz. 4.2 TER cena
jednostkowa sprzętu ujęta została w kosztach pośrednich oraz kosztach zakupu i wynosiła
5,5937 zł/m3 (3,9550 zł/m3 +0,6147 zł/m3 + 1,024 zł/m3).
Przechodząc do kwestii ujęcia przez ZABERD w kalkulacji kamienia narzutowego
o wymiarach zgodnych z SST Izba wskazuje, iż bezspornie zgodnie z punktem 2.2 SST nr
D-
06.01.01g Zamawiający wymagał, aby kamień odznaczał się dużym ciężarem właściwym
min. 2,4 g/cm3. Z kolei jak wynika z załącznika nr 4 do wyjaśnień ZABERD z dnia 14 marca
2022 r. w obu ww. pozycjach
Przystępujący uwzględnił kamień narzutowy – 1,8 t/m3. Z kolei
w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w zakresie omawianej pozycji podał, że „wskazany
przez wykonawcę ZABERD narzut materiałowy 2,4 tony na 1 m3 obejmuje zastosowanie
kamienia o właściwej gramaturze (czyli ciężarze właściwym). Wykonanie takiej konstrukcji
bez pustych przestrzeni nie jest możliwe do wykonania. Przy układaniu kamieni nie da się go
położyć tak ściśle, aby po pomiarze uzyskać wynik 2,4 g/cm3. Odwołujący myli współczynnik
zagęszczenia, który jest wykorzystywany do przeliczenia jednostek z tony na m2, z ciężarem
właściwym samego kamienia”.
Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego dostrzec należy, iż wbrew
twierdzeniom Zamawiającego wykonawca ZABERD w wyjaśnieniach z dnia 14 marca 2022
r. wskazał kamień narzutowy – 1,8 t/m3, a nie jak podano w odpowiedzi na odwołanie 2,4
tony/m3. Dalej podnieść należy, iż z wyjaśnień ZABERD nie wynika, czy 1,8 t/m3 dotyczy
ciężaru właściwego samego kamienia. Jednocześnie Zamawiający nie wyjaśnił na jakiej
podstawie przyjął, iż Odwołujący 2 myli współczynnik zagęszczenia, który jest
wykorzystywany do przeliczenia jednostek z tony na m2 z ciężarem właściwym samego
kamienia. Z treści odwołania nie wynika, aby Odwołujący 2 dokonywał przeliczenia jednostek
z tony na m2. Do
przedmiotowego zagadnienia wykonawca ZABERD nie odniósł się w toku
postępowania odwoławczego.
W świetle powyższych okoliczności, w tym wobec stanowiska Zamawiającego
nieznajdującego oparcia w wyjaśnieniach Przystępującego oraz biernej postawy ZABERD,
który nie odniósł się do podniesionego zarzutu, w ocenie Izby, czynność ewentualnego
odrzucenia oferty ZABERD winna zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy
do złożenia wyjaśnień. Z uwagi na to, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący
odrzucen
ia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono
od nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu
na wynik postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Poz. 5 tabeli - Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 5.1 TER - Wykonanie umocnienia skarp
obrukiem (kamień na betonie) – zarzut zasadny w części dotyczącej wymiarów kamienia
narzutowego. Niezas
adny w zakresie kosztów sprzętu
W zakresie ww. zarzutu Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną w poz. 1
powyżej w przedmiocie kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich. Tym samym
niezasadne jest jej powielanie. Ponadto wskazać należy, iż z wyjaśnień ZABERD z dnia 14
mar
ca 2022 r. wynika, iż w przypadku ww. pozycji koszty sprzętu zostały ujęte nie tylko
w kosztach pośrednich, ale i kosztach zakupu.
Zdaniem Izby zarzut niezgodności oferty ZABERD z warunkami zamówienia
polegający na przyjęciu przez Wykonawcę nieprawidłowego kamienia łamanego określonego
w
SST potwierdził się. Bezspornie zgodnie z punktem 2.2 SST nr D-06.01.01g Materiały do
wykonania robót: przewidziano zastosowanie kamienia łamanego typu średniego – kamień
natural
ny, łamany o kształcie zbliżonym do bryły sześciennej o wymiarach boków nie
mniejszym od 30 cm i nie większym od 90 cm oraz kamienia łamanego typu ciężkiego -
kamień naturalny, łamany o kształcie zbliżonym do bryły sześciennej, w której najmniejszy
z boków nie powinien być mniejszy od 90 cm (…). Tymczasem z wyjaśnień ZABERD
złożonych pismem z dnia 14 marca 2022 r. wynika, że Wykonawca w ramach kalkulacji ceny
ujął kamień łamany (niesortowany) o wymiarach 25 – 100 cm. Analiza powyższego prowadzi
zatem do wniosku
, iż wykonawca ZABERD na etapie kalkulacji ceny i przygotowania oferty
przyjął kamień nieodpowiadający w części warunkom Zamawiającego dotyczącym jego
wielkości, oferując tym samym świadczenie niezgodne z wymaganiami specyfikacji.
Izba wskazuje, iż za irrelewantną na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia należy uznać argumentację Zamawiającego oraz Przystępującego, którzy
podnosili, że przyjęty przez ZABERD materiał mieści się w wymaganym w SST przedziale
wymiarów oraz że kamień o wymiarach nieodpowiednich będzie odrzucany na etapie
realizacji zamówienia, czy też że Zamawiający nie odbierze prac w przypadku zastosowania
materiału innego niż wynikający ze specyfikacji. Odróżnić bowiem należy etap badania oferty
wykonawcy pod kątem zgodności z warunkami zamówienia od etapu realizacji kontraktu. Nie
budzi wątpliwości, iż nie jest prawnie dopuszczalne dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej
oferty wykonawcy, który oferuje świadczenie sprzeczne z wymaganiami
zamówienia.
Nie zasługuje również na aprobatę stanowisko Zamawiającego wyrażone
w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym „Zamawiający zakłada, że Wykonawca
podczas układania konstrukcji umocnienia będzie dobierał kamienie o właściwych
wymiarach”. Przypomnieć należy, iż rolą zamawiającego jest rzetelna i kompleksowa analiza
wyjaśnień złożonych przez profesjonalnego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie
gospodarza postępowania, która nie może być oparta na przypuszczeniach czy
nieuzasadnionych założeniach zmierzających w istocie do obrony oferty podlegającej
odrzuceniu.
Akceptacja powyższego zapatrywania w ocenie Izby byłaby sprzeczna
z fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia wyrażonymi w art. 16
ustawy Pzp, w szczególności zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz przejrzystości.
W świetle powyższego oferta ZABERD podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym wymiarów kamienia narzutowego
określonych w punkcie 2.2 SST nr D-06.01.01g.
Poz. 6 tabeli - Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 6.1-6.3 TER - Uzupełnienie skarp
korpusu drogi żużlem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi gruntem, Uzupełnienie skarp
korpusu drogi kruszywem łamanym – zarzut niezasadny
W przedmiocie
ww. zarzutu Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną w poz. 1
i 2 powyżej dotyczącą kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich oraz proporcji
między kosztami sprzętu a kosztami robocizny. Tym samym niezasadne jej jest powielanie.
Ponadto wskazać należy, iż z wyjaśnień ZABERD z dnia 14 marca 2022 r. wynika, iż
w przypadku ww. pozycji koszty sprzętu zostały ujęte nie tylko w kosztach pośrednich, ale
i kosztach zakupu.
Poz. 7 tabeli
– Grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 8.1 TER, Wykonanie umocnień
koszami siatkowo
– kamiennymi - zarzut zasadny w części dotyczącej nieujęcia w kalkulacji
pospółki na podbudowę gr. 10 cm oraz geowłókniny i robocizny związanej z ich ułożeniem,
bez wpływu na wynik postępowania. Niezasadny w zakresie kosztów sprzętu
W przedmiocie ww. zarzutu Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną w poz. 1
powyżej w przedmiocie kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich. Tym samym
niezasadne jej jest powielanie.
Ponadto wskazać należy, iż z wyjaśnień ZABERD z dnia 14
marca 2022 r. wynika, iż w przypadku ww. pozycji cena jednostkowa sprzętu została ujęta
w kosztach pośrednich oraz kosztach zakupu i wynosi 26,4663 zł/m3 (16,7260 zł/m3 +
3,0970 zł/m3 /m3 + 6,6433 zł/m3).
Przechodząc natomiast do kwestii uwzględnienia w wycenie ZABERD pospółki na
podbudowę o gr. 10 cm oraz geowłókniny i robocizny związanej z ich ułożeniem Izba uznała,
że przedmiotowe zagadnienie winno być przedmiotem dalszych wyjaśnień. Po pierwsze Izba
wskazuje, iż stanowisko Zamawiającego jakoby w kalkulacji cenowej przedłożonej przez
ZABERD zostały ujęte materiały, które mogły zostać zastosowane alternatywnie czyli
pospółka lub geowłóknina nie znajduje potwierdzenia w punkcie 5.2 SST nr D-10.01.01a.
Zgodnie z ww. punktem specyfikacji technicznej
„Pierwszą czynnością jest wyprofilowanie
skarp oraz podłoża, rozścielenie i zagęszczenie podbudowy z pospółki gr. 10 cm pod
elementy konstrukcji siatkowo-
kamiennych. Na podbudowie z pospółki należy rozścielić
warstwę geowłókniny i przystąpić do układania konstrukcji siatkowych (kosze lub gabiony).”
Analiza powyższego postanowienia wprost wskazuje, iż do wykonania konstrukcji siatkowo –
kamiennych nal
eży użyć zarówno pospółki jak i geowłókniny. Po drugie, z wyjaśnień
ZABERD z dnia 14 marca 2022 r. nie wynika wprost, że Przystępujący do wyceny omawianej
pozycji przyjął zarówno pospółkę jak i geowłókninę, czy też choćby jeden z ww. materiałów,
nawet gdyb
y przyjąć możliwość ich alternatywnego zastosowania zgodnie z argumentacją
Zamawiającego. Po trzecie, przyjęcie przez Zamawiającego, iż we wskazanych przez
ZABERD
„materiałach pomocniczych” mogła zostać ujęta geowłóknina oparte zostało na
przypuszczeniach.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż kwestia uwzględnienia ww. materiałów
w wycenie poz. 8.1 TER grupy prac 3 nie została jednoznacznie wyjaśniona w toku rozprawy
przez samego Przystępującego, który stwierdził, że w materiałach pomocniczych ujął
materiały potrzebne do wykonania prac zgodnie ze zleceniem Zamawiającego.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe okoliczności Izba doszła do przekonania, iż
w zakresie omawianych kosztów czynność ewentualnego odrzucenia oferty ZABERD winna
zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, przy czym
z uwagi na to
, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono od nakazania
Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na wynik
postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Poz. 8 tabeli - Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 12.1 - 12.2 TER - Umocnienie skarp
palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m i Umocnienie skarp palisadą
betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m – zarzut niezasadny
W zakresie
ww. zarzutu Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną w poz. 1
powyżej w przedmiocie kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich. Tym samym
niezasadne jej jest powielanie. Ponadto wskazać należy, iż z wyjaśnień ZABERD z dnia 14
marca 2022 r. wynika, iż w przypadku ww. pozycji koszty sprzętu zostały ujęte nie tylko
w kosztach pośrednich, ale i kosztach zakupu. W zakresie poz. 12.1 TER Przystępujący
podał, że cena jednostkowa sprzętu ujęta została w kosztach pośrednich oraz kosztach
zakupu i
wynosi 6,4022 zł/mb (5,054 zł/mb + 0,3482zł/mb + 1,00zł/mb). Z kolei w przypadku
poz. 12.2 TER ZABERD wyjaśnił, że cena jednostkowa sprzętu została ujęta w kosztach
pośrednich oraz kosztach zakupu i wynosi 6,6844 zł/mb (5,409 zł/mb +
0,3754zł/mb.+0,9000zł/mb).
Poz. 9 tabeli - Grupa 4
– Odwodnienie, Poz. 7.1-7.3 TER - Oczyszczenie urządzeń
odwadniających - odpady niebezpieczne, Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady
inne niż niebezpieczne i Wywóz ścieków gospodarczych - zarzut zasadny w części
dotyczącej nieujęcia w kalkulacji wody, bez wpływu na wynik postępowania. Niezasadny
w zakresie kosztów utylizacji
W zakresie zarzutów dotyczących poz. 9 tabeli odwołania obejmujących poz. 7.1 –
7.3 TER
Izba wskazuje, iż w toku rozprawy Odwołujący 2 oświadczył, że w zakresie grupy
prac nr 4 kwestionuje poz. 7.1 i 7.2 TER.
Tym samym poza rozważaniami Izby znalazła się
poz. 7.3 TER grupy prac nr 4.
Odnośnie kwestii ujęcia kosztów utylizacji w kosztach pośrednich Izba prezentuje
analogiczną argumentację jak w przypadku ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich
omówioną w pozycji 1. Ponadto wskazać należy, iż z wyjaśnień ZABERD z dnia 14 marca
2022 r. wynika, iż w przypadku pozycji 7.1 oraz 7.2 TER cena jednostkowa utylizacji
odpadów została ujęta nie tylko w kosztach pośrednich, ale i kosztach sprzętu.
W przedmiocie kwestii ujęcia w kalkulacji ZABERD kosztów wody w pierwszej
kolejności zwrócić należy uwagę na postanowienie punktu 2.2.1 SST nr D-03.01.03f, zgodnie
z którym „Do wykonania prac związanych z przeglądem i czyszczeniem urządzeń należy
używać wody pobranej z sieci wodociągowej. Wówczas nie wymaga się przeprowadzania
dla niej żadnych badań. Użycie wody pobieranej z innych źródeł może być dopuszczone
przez Przedstawi
ciela Zamawiającego pod warunkiem przedstawienia przez Wykonawcę
wyników badania jej składu chemicznego, który powinien odpowiadać wymaganiom
określonym w normie PNEN 1008:2004.” Z powyższego wynika, iż do wykonania ww. prac
wykonawca mógł użyć wody z innego źródła niż sieć wodociągowa, pod warunkiem
przedstawienia wyników badań składu chemicznego wody, która musiała spełniać określone
normy. Tym samym przyjęte przez wykonawcę źródło, z którego będzie pozyskiwał wodę
przekładało się na ewentualne koszty wykonania dodatkowych badań wody.
Dalej wskazać należy, iż wyjaśnienia złożone przez ZABERD pismem z dnia 14
marca 2022 r. nie dają jednoznacznych podstaw do przyjęcia, iż Wykonawca w ramach poz.
7.1 oraz 7.2 grupy prac nr 4 ujął jako składnik ceny samochód specjalistyczny służący do
odseparowania odpadów od wody, jak podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.
Jak wynika bowiem z poz. 7.1 TER grupy prac nr 4 w
kalkulacji uwzględniono samochód
dostawczy specjalistyczny, a w poz. 7.2 TER samochód dostawczy.
Ponadto zwrócić należy uwagę, iż zgodnie z punktem 3.2 SST wykonawca
przystępujący do czyszczenia urządzeń powinien wykazać się możliwością korzystania z co
najmniej jednego specjalistycznego samochodu
do przewozu materiałów niebezpiecznych.
Wykonawca ZA
BERD w złożonych wyjaśnieniach dotyczących poz. 7.1 TER nie
skonkretyzował przeznaczenia pojazdu specjalistycznego. Tym samym konfrontacja
stanowiska Zamawiającego oraz ZABERD zaprezentowanego w toku rozprawy z treścią
wyjaśnień złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie daje podstaw do
jednoznacznego uznania, że Przystępujący wycenił samochód specjalistyczny służący do
odseparowania odpadów od wody. Co więcej, stanowisko Zamawiającego oparte zostało na
dotychczasow
ej współpracy z wykonawcą ZABERD, który realizuje na rzecz Zamawiającego
usługi utrzymaniowe, stosując sprzęt do odseparowania odpadów od wody. Tym samym
dokonana przez Zamawiającego analiza wyjaśnień złożonych przez ZABERD była wadliwa.
Uwzględniając powyższe, w tym w szczególności zestawienie stanowiska
Zamawiającego i Uczestnika postępowania z treścią złożonych w toku postępowania
o udzielenie wyjaśnień, w ocenie Izby, czynność ewentualnego odrzucenia oferty ZABERD
winna zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Z uwagi jednak na
okoliczność, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący odrzucenia
oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono od
nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na
wynik postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Poz. 10 tabeli - Grupa 4
– Odwodnienie, Poz. 25.1-25.5 TER - Renowacja, uszczelnienie
metodą bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm, Renowacja,
uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm,
Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61
do 80 cm, Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów -
średnica od 81 cm do 120 cm i Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji
i przepustów - średnica powyżej 121 cm – zarzut niezasadny
W przedmiocie ww. zarzutu Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną w poz. 1
powyżej dotyczącą kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich. Tym samym
niezasadne jest jej powielanie. Dodatkowo w
skazać należy, iż z wyjaśnień ZABERD z dnia
14 marca 2022 r. wynika, iż w przypadku poz. 25.1 TER cena jednostkowa sprzętu została
ujęta w kosztach bezpośrednich, w kosztach pośrednich oraz kosztach zakupu i wynosi
55,6000zł/mb (8,230zł /mb,. + 35,205zł/mb,+ 7,650 zł/mb + 4,5150 zł/mb). Z kolei w zakresie
poz. 25.2
– 25.5 TER będących przedmiotem wyjaśnień ZABERD w piśmie z dnia 17 lutego
2022 r. nie sposób wyciągnąć wniosku Odwołującego 2, iż koszty sprzętu ujęto w kosztach
pośrednich z uwagi na ogólny charakter wyjaśnień.
Poz. 11 tabeli - Grupa prac nr 7
– Urządzenia BRD, Poz. 10.1 TER - Wymiana /
zamontowanie bariery U-14b
– zarzut niezasadny
W przedmiocie niezgodności oferty ZABERD z treścią SWZ w zakresie dotyczącym
braku ujęcia w kalkulacji ceny nowych barier wskazać należy, iż Przystępujący
w wyjaśnieniach z dnia 17 lutego 2022 r. nie złożył oświadczenia co do zaoferowania barier
używanych. Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego 2, który ze złożonej przez
Przystępującego faktury z dnia 11 sierpnia 2021 r. wywodził jakoby ZABERD oferował
bariery
używane, podczas gdy SST wymagała zastosowania barier nowych jest zbyt daleko
idące. Wskazać należy, iż zasadniczym celem procedury uruchamianej przez
Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest wyjaśnienie poziomu ceny lub kosztu
oferty lub ic
h istotnych części składowych. Tym samym dowody składane przez wykonawcę
w ramach owej procedury mają na celu wykazanie, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu
, nie zaś potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu
świadczenia z wymogami SWZ. W powyższy sposób – jako dowód na okoliczność
wysokości przyjętych kosztów, należy potraktować złożoną przez ZABERD fakturę.
Ponadto zauważyć należy, iż Odwołujący 2 nie twierdził, że cena wynikająca z ww.
faktury
dotycząca barier betonowych miała charakter nierynkowy, czy też wskazywała na
oferowanie produktu używanego czy niepełnowartościowego. Odwołujący 2 przedmiotowy
zarzut
w istocie oparł na oświadczeniu wystawcy faktury P.H.P.U.T. S. Sz.,
z którego wynika, że bariery betonowe typu Jersey są nieuszkodzone a ich stan jest dobry,
nie odpierając przy tym stanowiska Przystępującego, iż określenie „nieuszkodzone” dotyczy
stanu magazynowego barier.
Analogicznie zdaniem Izby
należy ocenić stanowisko Odwołującego 2, który zarzucał,
że ZABERD nie wykazał, iż faktura obejmuje bariery spełniające wymagania SST. Jak już
wskazano powyżej rzeczony dokument miał stanowić dowód na realność przyjętych przez
ZABERD kosztów. Ponadto dostrzec trzeba, iż Odwołujący 2 nie skonkretyzował
w odwołaniu, jakich konkretnie wymagań nie spełniają przedmiotowe bariery, w tym
wynikających z normy PN-EN 1317. Dopiero w piśmie z dnia 6 maja 2022 r. Odwołujący 2
zaakcentował, że bariery ochronne winny spełniać wymagania normy PN-EN 1317 oraz
podniósł, iż złożona faktura dotyczy innego postępowania i nie spełnia ustalonych
w obecnym postępowaniu wymagań technicznych, nie wskazując przy tym po raz kolejny
jakie wymagania miał na względzie. W tym miejscu Izba wskazuje, iż jakkolwiek dostrzega,
że wezwanie skierowane do ZABERD pismem z dnia 4 lutego 2022 r. wystosowane zostało
w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, to
nie można jednak pominąć, że
sporna kwestia nie była przedmiotem szczegółowego badania Zamawiającego, a odrzucenie
oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga jednoznacznego
ustalenia w jakim zakresie oferta j
est sprzeczna z wymogami zamówienia.
Co do kwestii braku uwzględnienia przez ZABERD w kalkulacji cenowej prac nocnych
i wiążącego się z tym dodatku nocnego w przypadku zatrudnienia pracowników na umowę
o pracę Izba uznała, iż Odwołujący 2 nie odparł stanowiska Zamawiającego, że bariery
U-
14b nie są barierami energochłonnymi tylko barierami ochronnymi, przez co montaż tych
barier nie jest objęty obowiązkiem wykonywania prac w porze nocnej. Jak wynika bowiem
z punktu 5.3 SST nr D-M-00.00.00 w porze nocn
ej powinny być obowiązkowo wykonywane
takie roboty utrzymaniowe jak m.in. wymiana barier energochłonnych. Ponadto jak wskazał
Zamawiający, z czym nie polemizował Odwołujący 2, montaż tego typu barier (biorąc pod
uwagę ich lokalizację) będzie jednostkowy, wykonywany w sporadycznych sytuacjach
w miejscach niepowodujących utrudnień w ruchu, przez co prowadzenie tego typu prac
w porze dziennej jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego.
Poz. 12 tabeli - Grupa prac nr 7
– Urządzenia BRD, Poz. 13.3 TER - Wymiana /
zamontowanie segmentu podwaliny betonowej ekranu akustycznego
– zarzut niezasadny
W przedmiocie ww. zarzutu Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną w poz. 1
powyżej w zakresie kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich. Tym samym
niezasadne jest jej powielanie.
Uzupełniająco wskazać należy, iż z wyjaśnień ZABERD z dnia 14 marca 2022 r.
wynika, iż do wykonania pracy związanej z pozycją Grupa prac 7: poz. 13.3 Wykonawca
przewidział używanie poniższego sprzętu: samochód dostawczy, samochód skrzyniowy,
samochód skrzyniowy z żurawiem – sprzęt służący do transportu materiału oraz sprzęt do
rozładunku i montażu, które ujęte zostały w kosztach zakupu w cenie jednostkowej
9,450zł/m2. Jednocześnie ZABERD wskazał, że transport ekipy wykonującej oraz sprzętu
ujęty zostały w kosztach pośrednich 5,4488 zł/m2. Dalej jak wynika z wyjaśnień ZABERD
w wyposażeniu samochodów brygad roboczych znajduje się drobny sprzęt niezbędny do
wykonania prac zgodnych z SST. Cena sprzętu zawarta została w kosztach dostawczego
sprzętu podstawowego wymienionego powyżej. Tym samym cena jednostkowa sprzętu ujęta
w kosztach pośrednich oraz kosztach zakupu wynosiła 14,8988zł/m2 (9,450zł/m2 +
5,4488zł/m2). Nie jest zatem tak jak twierdził Odwołujący 2, iż koszty sprzętu zostały ujęte
przez ZABERD wyłącznie w kosztach pośrednich.
Za gołosłowne Izba uznała stanowisko Odwołującego 2 dotyczące zaniechania
uwzględnienia przez ZABERD w kalkulacji cenowej kosztu dźwigu samochodowego
niezbędnego
do
zamontowania
podwaliny
betonowej,
uwzględnionego
przez
Przystępującego w analogicznej pozycji 13.1 dotyczącej grupy prac nr 7. Wbrew regule
określonej art. 534 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący 2 nie wykazał, że montaż podwaliny
betonowej wymaga użycia dźwigu samochodowego. Podkreślić również należy, że użycia
dźwigu samochodowego jako sprzętu właściwego do wykonania omawianej pozycji nie
precyzowała SST nr D-07.08.02, zgodnie z którą do wykonania elementów
dźwiękochłonnych należy stosować specjalistyczne urządzenia dostosowane do rodzaju
konstrukcji ekranu (pkt 3.2).
Izba wskazuje, iż złożony przez Odwołującego 2 dowód nr 1
uznała za stanowisko własne Wykonawcy referujące wprost do okoliczności faktycznych
s
tanowiących podstawę zarzutu odwołania dotyczących porównania sprzętu ujętego przez
ZABERD w poz. 13.1 oraz 13.3 TER grupy prac nr 7.
Poz. 13 tabeli - Grupa prac nr 8
– Estetyka, Poz. 1.1-1.5 - Mycie istniejącego oznakowania
pionowego
– znaki, Mycie istniejącego oznakowania pionowego – tablice, Mycie słupków
prowadzących, blokujących, krawędziowych typu U, Mycie elementów odblaskowych na
poręczach
i
barierach
ochronnych,
Mycie
ekranów
akustycznych,
ekranów
przeciwolśnieniowych, ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych – zarzut zasadny
w części dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac oraz prac nocnych i wiążącego się z tym
dodatku nocnego dla pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Niezasadny w zakresie
pojazdu dostawczego do transportu wody, deter
gentów i myjki ciśnieniowej
Nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego 2 dotyczące nie ujęcia przez ZABERD
w kalkulacji ceny kosztów pojazdu dostawczego do transportu wody, detergentów i myjki
ciśnieniowej. Powyższemu przeczą wyjaśnienia złożone przez Przystępującego pismem
z dnia 14 marca 2022 r., z których w zakresie poz. 1.1 – 1.5 grupy prac nr 8 wynika, że
koszty wody z detergentem, myjki niskociśnieniowej, szczotek, zmywaków, drobnego sprzętu
pomocniczego oraz samochodu dostawczego i skrzyniowego
ujęto w kosztach pośrednich.
Jednocześnie za nieuzasadnione Izba uznała stanowisko Odwołującego 2, który podnosił, że
wykonawca ZABERD prace podobnego typu w ramach innych grup prac
wycenił odmiennie.
Odwołujący 2 nie wyjaśnił na jakiej podstawie przyjął, iż prace podobnego typu winny być
wyceniane analogicznie
, jak również nie wykazał, aby takie działanie wykonawcy było
sprzeczne z przepisami ustawy Pzp.
Odnosząc się do kosztów zabezpieczenia prac oraz prac nocnych i wiążącego się
z tym doda
tku nocnego dla pracowników zatrudnionych na umowę o pracę Izba wskazuje, iż
wykonawca ZABERD jak i Zamawiający w toku rozprawy konsekwentnie i spójnie twierdzili,
że koszty zabezpieczenia prac tzw. praca postępująca zostały ujęte w grupie prac nr 11.
Zama
wiający niejednorodnie podkreślał, że oczywistym i naturalnym jest to, że wykonawcy
przy realizacji usług utrzymaniowych wykorzystują pracowników oraz sprzęt z grupy prac nr
11 do realizacji zadań objętych innymi grupami. Powyższe w ocenie Zamawiającego było
dopuszczalne w przypadku braku pilnych zleceń np. do umycia czy postawienia znaku.
Jednocześnie Zamawiający oraz ZABERD w ww. zakresie powoływali się na specyfikę
kontraktów utrzymaniowych, których celem jest optymalizacja kosztów, wyrażająca się
w okolicznościach przedmiotowej sprawy m.in. w tym, aby grupa prac nr 11 dotycząca
zarządzania kontraktem, płacona miesięcznie ryczałtem, wykorzystywana była do realizacji
bieżących zleceń. Wykorzystywanie zasobów kadrowych i sprzętowych z grupy prac nr 11
do realizacji prac z innych grup potwierdzał złożony przez Zamawiającego dowód w postaci
zestawienia wykonanych dyspozycji za marzec 2022 r.
Izba wskazuje, iż stanowisko prezentowane przez Zamawiającego oraz ZABERD
w powyższym zakresie jest sprzeczne z punktem 17.5 IDW oraz informacją zawartą pod
tabelami TER. Zgodnie z punktem 17.5 IDW
, każda cena jednostkowa zawarta w ofercie
powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce
czasu/ilości rozliczenia w formularzach. Z kolei pod formularzami TER dla poszczególnych
grup prac Zamawiający wskazał, że cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów
(m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (a w szczególności
oznakowanie robót). Jednocześnie w myśl punktu 17.6 IDW, dla każdej pozycji
wyszczególnionej w formularzach, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych
kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie
uśrednienie kosztów składowych.
Zdaniem Izby z
powyższego wprost wynika, iż każda pozycja TER powinna zostać
wyceniona w pełnym zakresie, tj. jako zawierająca wszelkie niezbędne dla jej realizacji
koszty
, o których mowa w punkcie 9.3 SST. Omawiane postanowienia specyfikacji, wbrew
stanowisku Zamawiającego i ZABERD, nie dawały możliwości przerzucania kosztów z danej
pozycji do innej
, czy też w ogóle do innej grupy prac, co też miało miejsce w okolicznościach
przedmiotowej sprawy,
lecz co najwyżej dopuszczały pewne uśrednienie kosztów
składowych. Tym samym każdy wykonawca zainteresowany przedmiotowym zamówieniem
winien uwzględnić i wycenić koszty wynikające z danej pozycji TER w zakresie niezbędnym
do jej prawidłowego wykonania stosownie do wymogów Zamawiającego, a zmiana
postanowień SWZ po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalna w świetle
podstawowych zasad udzielania zamówień. Odejścia od wiążących Zamawiającego oraz
Wykonawców postanowień specyfikacji nie usprawiedliwia specyfika kontraktów
utrzymaniowych
wyrażająca się w szczególności w tym, iż ostateczny zakres zamówienia
uzależniony jest od zleceń zamawiającego, które co do zasady obejmują kilka pozycji TER
składających się na jedną usługę utrzymaniową, jak również dotychczasowa praktyka
wynikająca z ich realizacji. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nie wskazał w toku
postępowania odwoławczego żadnego postanowienia SWZ dopuszczającego możliwość
przenoszenia poszczególnych kosztów między pozycjami danej grupy czy też ich
przeniesienia do innej grupy prac.
W ocenie Izby
nałożony przez Zamawiającego wymóg uwzględnienia w cenie za
jednostkę wszystkich składników kosztowych nie oznaczał, że świetle zapisów specyfikacji
nie było dopuszczalne proporcjonalne - w stosunku do nakładów wynikających z danej
pozycji TER -
rozdzielenie poszczególnych rodzajów kosztów opisanych w punkcie 9.3 SST
właściwych dla kilku pozycji danej grupy prac czy też w ramach pozycji z innej grupy prac np.
kosztów sprzętu niezbędnego do realizacji szeregu pozycji poszczególnych grup prac.
Przyjęcie takiego mechanizmu byłoby zgodne z wymogami specyfikacji i wykluczało
podnoszoną przez Zamawiającego oraz ZABERD okoliczność powielania w kalkulacji ceny
danego rodzaju kosztu tyle razy, ile jest cen jednostkowych podanych w ofercie.
Ponadto dostrzec
należy, iż w przypadku grupy prac nr 8 (poz. 13 tabeli odwołania)
w postanowieniach SST
podano, iż wykonanie i rozbiórka rusztowań, użycie podnośników,
środków pływających i innych urządzeń pomocniczych niezbędnych do wykonania lub
zabezpieczenia robót prowadzonych przy odbywającym się ruchu drogowym, należy do
Wykonawcy robót oraz zabezpieczenie robót prowadzonych przy odbywającym się ruchu
drogowym i pieszym na obiekcie oraz drogowym i pieszym lub kolejowym pod obiektem,
należy do Wykonawcy. Podobnie Zamawiający wskazał w punkcie 5.2 SST nr
D-10.10.01g oraz SST nr D-03.01.07b w przypadku grupy prac nr 12 (poz. 21 i 22 tabeli
odwołania), który stanowił, że przed przystąpieniem do robót należy, na podstawie wskazań
Zamawiającego ustalić m.in. sposób zabezpieczenia robót i użytkowników drogi.
Jednocześnie w punkcie 5.3 SST nr D-10.10.01g wskazano, że zabezpieczenie robót
prowadzonych przy odbywającym się ruchu drogowym i pieszym na obiekcie oraz drogowym
i pieszym lub kolejowym pod obiektem, należy do Wykonawcy. Tym samym Zamawiający
w konkretnych postanowieniach SST
dotyczących właściwych TER jednoznacznie wskazał
na konieczność uwzględnienia zabezpieczenia prac przy prowadzonym ruchu drogowym, co
przekładało się na obowiązek ich ujęcia w cenie za jednostkę danej pozycji TER.
Izba wskazuje, iż powyższe rozważania dotyczą również kwestii ujęcia kosztów
dodatku za pracę w nocy. Dla porządku podać należy, że nie było sporne między Stronami,
że w grupie prac nr 11 ZABERD ujął koszty dodatku za pracę w nocy. Ponadto Zamawiający
oraz
ZABERD spójnie wskazywali, że do realizacji prac z innych grup dopuszczalne jest
wykorzystywanie pracowników nocnych brygad pozostających w gotowości, w tym
w przypadku mycia urządzeń, o których mowa w poz. 1.1 TER grupy prac nr 8 (poz. 13 tabeli
odwołania) oraz koszenia trawy w pasach rozdziału zgodnie z poz. 10.1 TER grupy prac nr 8
(poz. 14 tabeli odwołania). Skoro zatem niesporne było to, że koszty dodatku za pracę
w nocy zostały ujęte w grupie prac nr 11, nie zaś w odpowiedniej pozycji TER grupy prac nr
8, to oferta wykonawcy ZABERD w ww. zakresie
była sprzeczna z wymogiem określonym
w punkcie 17.5 IDW oraz wskazaną wyżej informacją pod tabelą.
Konkludując Izba stwierdziła, że oferta ZABERD była sprzeczna z warunkami
zamówienia w zakresie w jakim specyfikacja w punkcie 17.5 IDW wymagała, aby każda cena
jednostkowa zawarta w ofercie obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w formularzach oraz aby cena za jednostkę
obejmowała wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności
opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót) – zgodnie z informacją formularzami
TER dla poszczególnych grup prac, a wykonawca ZABERD koszty zabezpieczenia prac
i koszty dodatku za pracę w nocy uwzględnił w ramach prac grupy nr 11, a nie w pozycjach
1.1-1.5 TER grupy prac nr 8.
Poz. 14 tabeli - Grupa prac nr 8
– Estetyka, Poz. 10.1 TER - Ręczne i mechaniczne koszenie
traw i chwastów – zarzut zasadny w części dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac oraz
prac nocnych i wiążącego się z tym dodatku nocnego dla pracowników zatrudnionych na
umowę o pracę, w zakresie kosztów wywozu skoszonej trawy i jej utylizacji – zarzut zasadny,
bez wpływu na wynik postępowania
Odnosząc się do kwestii kosztów zabezpieczenia prac oraz związanego z tym
dodatku za pracę w nocy Izba podtrzymuje argumentację dotyczącą poz. 13 tabeli
odwołania, wobec czego niezasadne jest jej powtarzanie. Uzupełniająco wskazać należy, iż
ZABERD w toku
rozprawy wprost oświadczył, że koszty zabezpieczenia ujął w grupie prac nr
11, co pozostawało w sprzeczności z postanowieniem punktu 17.5 IDW oraz informacją
zawartą pod formularzami TER dla poszczególnych grup prac.
Jednocześnie w zakresie kosztów dodatku za pracę w nocy podkreślić należy, iż
z postanowienia 5.3 SST nr D-M-00.00.00
jednoznacznie wynikało, że w porze nocnej
obowiązkowo winno być wykonywane koszenie traw w pasach rozdziału. Powyższe jest
spójne ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, który
stwierdził, że „koszenie traw w większości przypadków nie jest objęte obowiązkiem
wykonywania prac w porze nocnej. Obowiązek wykonywania prac w porze nocnej dotyczy
tylko koszenia pasów rozdziału, które stanowią niewielki procent udziału całkowitej
powierzchni przewidzianej do koszenia. Do tego rodzaju prac wykonawca ma prawo
wykorzystywać pracowników nocnych brygad, pozostających w gotowości”. Tym samym
w ramach omawianej pozycji TER winny zostać ujęte koszty dodatku za pracę w nocy, czego
ZABERD nie uwzględnił w złożonej kalkulacji.
Wobec
powyższego oferta wykonawcy ZABERD w zakresie w jakim nie obejmowała
w poz. 10.1 TER grupy prac nr 8 kosztów zabezpieczenia prac oraz dodatku za pracę
w nocy
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W zakresie
kosztów wywozu skoszonej trawy i jej utylizacji w kalkulacji ceny oferty
ZABERD
wskazać należy, że niewątpliwie zgodnie z punktem 5.2 SST nr D-09.01.03a,
realizacja usług przez wykonawcę obejmuje m.in. zebranie i wywiezienie wraz
z odpowiednim zagospodarowaniem (kompostowanie lub zutylizowanie) skoszonej trawy.
Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „koszenie trawy na większości
terenów zielonych (ponad 90%) prowadzone jest poprzez kosiarki mulczujące skoszoną
trawę (rozdrobnienie). W związku z powyższym nie powstaje obowiązek usuwania i utylizacji
skoszonej trawy. Trawę wywozi się tylko z nielicznych miejsc wyspecyfikowanych w SST
(systemy odwodnienia, drogi miejskie).” Z powyższego w ocenie Izby wynika, iż w przypadku
części prac obejmujących systemy odwodnienia czy drogi miejskie konieczne będzie
wywiezienie trawy. Ponadto
nie zostało wykazane, że usługi koszenia trawy ZABERD będzie
wykonywał przy użyciu kosiarek mulczujących. Izba wzięła również pod uwagę, że
w
ykonawca ZABERD nie odniósł się w toku rozprawy do ww. elementu kosztotwórczego,
w tym
nie wyjaśnił sposobu realizacji prac objętych poz. 10.1 TER grupy prac 8.
W świetle powyższego w ocenie Izby czynność ewentualnego odrzucenia oferty
ZABERD winna zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, przy czym zważywszy, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący
odrzucenia oferty P
rzystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono
od nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu
na wynik postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Poz. 15 tabeli - Grupa prac nr 9
– Urządzenia wspomagające, Poz. 1.1 TER, Wymiana /
zamontowanie elementów ogrodzenia drogi – siatka – zarzut zasadny
Potwierdził się zarzut dotyczący niezgodności oferty ZABERD z warunkami
zamówienia w zakresie uwzględnienia siatki o wysokości niezgodnej z SST, tj. 250 cm,
podczas gdy zgodnie z punktem 1.5.1 SST nr D-
07.06.01 wysokość siatki winna wynosić
w zależności od zlecenia Zamawiającego 2,3 m, 2,5 m lub 2,7 m.
W zakresie podniesionego zarzutu
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego
oraz Przystępującego jakoby w świetle punktu 17.6. IDW dopuszczalne było przyjęcie
w kalkulacji ceny
uśrednionej wysokości siatki do 2,5 m. Wskazać należy, iż stosownie do
punktu 17.6. IDW, dla każdej pozycji wyszczególnionej w formularzach, jeśli składają się na
nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać
skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. Trafnie zatem skonstatował
Odwołujący 2, że ww. postanowienie specyfikacji nakładało na wykonawcę obowiązek
uwzględnienia wszystkich niezbędnych kosztów w danej pozycji Tabeli Elementów
Rozliczeniowych, przy czym dopuszczaln
e było pewne uśrednienie kosztów składowych.
Powyższego w ocenie Izby nie można w żadnej mierze odnieść do wymagań technicznych
wynikających z SST w zakresie wysokości siatki. Innymi słowy, dopuszczalnego na gruncie
SWZ uśrednienia kosztów składowych danej pozycji TER nie można utożsamiać
z uśrednieniem wymogów wynikających z przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo dostrzec należy, iż z wyjaśnień wykonawcy ZABERD nie można
wywnioskować, że wysokość siatki 2,5 m stanowiła średnią i to przyjętą wyłącznie na
potrzeby kalkulacji ceny oferty. W
ykonawca ZABERD nie twierdził przy tym w toku
postępowania odwoławczego, że przedmiotem zobowiązania objął siatkę o trzech
wysokościach wynikających z SST. Podkreślić należy, że to wykonawca jako podmiot
posiadający fachową wiedzę winien dołożyć należytej staranności przy formułowaniu
wyjaśnień składanych na żądanie zamawiającego, tak aby były one pełne, spójne i rzetelne.
Uchybienia czy nieścisłości wynikające ze złożonych w toku postępowania wyjaśnień
obciążają samego wykonawcę, który winien mieć świadomość skutków prawnych własnych
działań czy zaniechań.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że oferta ZABERD podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym wysokości siatki
określonym w punkcie 1.5.1 SST nr D-07.06.01. Jednocześnie argumentacja
Przystępującego zaprezentowana w toku postępowania odwoławczego wskazuje, iż przyjęte
przez ZABERD w poz. 1.1 TER grupy prac nr
9 uśrednienie wysokości siatki do 2,5 m było
sprzeczne z postanowieniem 17.6 IDW.
Poz. 16 tabeli - Grupa prac nr 9
– Urządzenia wspomagające, Poz. 1.2 TER - Wymiana /
zamontowanie elementów ogrodzenia drogi – słupki – zarzut niezasadny
Za niezasadny Izba uznała zarzut jakoby ZABERD nie ujął w kalkulacji ceny
wymaganej SST ilości betonu dla 1 sztuki fundamentu słupka ogrodzenia drogi. Izba
wskazuje, że przedmiotowy zarzut oparty został na błędnym założeniu, że Przystępujący
będzie osadzał wszystkie słupki na fundamencie betonowym. Tymczasem jak wskazywał
Zamawiający oraz ZABERD specyfikacja techniczna dopuszczała różne metody ich
posadowienia
w zależności od rodzaju gruntu. Zgodnie z punktem 2.3.2 SST nr D-07.06.01
„Słupki metalowe ogrodzeń można wykonywać z rur okrągłych zamkniętych lub blachy
zwijanej (słupki z blachy zwijanej powinny być objęte aprobatą techniczną). Słupki z rur
powinny być wykonane ze stali i spełniać wymagania odnośnych norm. Długość słupków
uzależniona jest od wysokości ogrodzenia oraz przyjętego systemu posadowienia
(fundament betonowy na mokro, słupki wbijane). Sposób posadowienia słupków powinien
być dostosowany do rodzaju gruntu.” Z kolei Przystępujący w toku rozprawy wyjaśnił, że
przyjął do kalkulacji słupki osadzone bezpośrednio w gruncie oraz słupki na fundamencie
betonowym.
W tym miejscu z
auważyć trzeba, iż kwestia przyjętego przez ZABERD sposobu
posadowienia słupków nie była przedmiotem szczegółowych wyjaśnień Zamawiającego, tym
samym wywodzenie przez Odwołującego 2, iż ZABERD przyjął niewystarczającą ilość
betonu dla 1 sztuki fundamentu słupka ogrodzenia drogi na podstawie treści wyjaśnień
cenowych jest
niewystarczające dla przesądzenia niezgodności oferty ZABERD z warunkami
zamówienia. Wobec powyższego Izba oddaliła wniosek dowodowy nr 3 zgłoszony przez
Odwołującego 2 uznając, iż jest nieprzydatny dla rozpoznania istoty zarzutu.
Poz. 17 tabeli - Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie
kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych – zarzut
niezasadny
w zakresie długości trasy wymaganej przez SST do objazdu przez patrol.
W zakresie
niewystarczającej liczby etatów – zarzut zasadny, bez wpływu na wynik
postępowania
W zakresie ww. zarzutu Odwołujący 2 wskazał, iż prawidłowa długość trasy do
objazdu dla
patrolu w przypadku autostrady i dróg ekspresowych wynosi 912,6 km, podczas
gdy ZABERD przyjął w wyjaśnieniach ceny oferty 445,08 km. Jednocześnie w złożonych
wyjaśnieniach ZABERD wskazał, że długość objazdu dla dróg krajowych wynosi 259 km,
podczas gdy w
ocenie Odwołującego 2 długość objazdu dla tych dróg wynosi 348 km.
Izba wskazuje, iż Odwołujący 2 wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 534 ust. 1
ustawy Pzp nie wykazał długości objazdu dla dróg krajowych. Złożony przez Odwołującego 2
dow
ód nr 5 dotyczył długości objazdu dla autostrady oraz dróg ekspresowych. Powyższej
kwestii nie rozstrzygał również dowód nr 4 złożony przez Odwołującego 2. Z kolei złożony
przez ZBAERD dowód przedstawiał odcinki poszczególnych dróg krajowych objętych
objazdem wraz z kilo
metrażem o łącznej długości 250 km.
Odnośnie natomiast długości objazdów dla autostrady i dróg ekspresowych Izba
uznała, iż brak było wystarczających podstaw do przyjęcia, że wyliczenia przedstawione
przez Odwołującego 2 w dowodzie nr 5 są jedynymi prawidłowymi względem wymogów
wynikających ze specyfikacji. Nie było sporne w toku postępowania odwoławczego, iż
Zamawiający nie sporządził mapy objazdów dróg, jak również nie wskazał kilometrażu
objazdów. Tym samym w gestii każdego wykonawcy pozostawało sporządzenie własnej
mapy objazdów z uwzględnieniem wytycznych specyfikacji.
Izba wzięła również pod uwagę, że w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r. skierowanym
do Zamawiającego Odwołujący 2 wskazał, iż długość objazdu dla A4 i S7 wynosi łącznie
445,8 km
, a zatem tyle ile wynika z wyjaśnień Przystępującego. Przedmiotowe pismo z kolei
zostało załączone do wezwania Zamawiającego z dnia 4 lutego 2022 r. Wskazać należy, iż
stanowisko Odwołującego 2 było sprzeczne z prezentowanym w toku postępowania
o u
dzielenie zamówienia, co dodatkowo podważa jego wiarygodność.
Co do kwestii niewystarczającej liczby etatów przyjętej przez ZABERD na potrzeby
zapewnienia całodobowej dyspozycyjności brygad (zgodnie z wyjaśnieniami ZABERD
przewidział 64 osoby) Izba uznała, że wobec braku stanowiska Zamawiającego oraz
ZABERD
w powyższym zakresie zasadne byłoby kontynuowanie procedury wyjaśnień.
Z uwagi jednak na to, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono od nakazania
Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na wynik
postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Poz. 18 tabeli - Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie
kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych – zarzut
niezasadny
W ocenie Izby s
formułowany przez Odwołującego 2 zarzut jakoby ZABERD nie
zapewnił wymaganej SST całodobowej dyspozycyjności brygad z uwagi na ograniczenia co
do czasu pracy dla osób niepełnosprawnych wynoszących maksymalnie 8h/dobę i 40
h/tygodniu oraz 7h/dobę i 35 h/tygodniu w przypadku osób ze znacznym lub umiarkowanym
stopniem niepełnosprawności nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym niniejszej
sprawy. Jak wynika bowiem z wyjaśnień ceny oferty złożonych przez ZABERD pismem
z dnia 14 marca 2022 r. Wykonawca planuje zatrudnić pracowników z lekkim stopniem
niepełnosprawności, co oznacza że ma prawo uwzględnić czas pracy 8h/dobę
i 40h/tygodniu.
Na powyższą okoliczność wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
co nie było kwestionowane przez Odwołującego 2 w toku postępowania odwoławczego.
Poz. 19 tabeli - Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie
kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych – zarzut
zasadny, bez wpływu na wynik postępowania
W zakresie postawionego
zarzutu dotyczącego poz. 1.1 TER grupa prac nr 11 Izba
miała na uwadze bierną podstawę Przystępującego, który w żadnej mierze nie odniósł się do
stanowiska Odwołującego 2. Z kolei Zamawiający poprzestał na twierdzeniu, iż stanowisko
Odwołującego 2 oparte jest na domysłach, a wymagania dotyczące sprzętu będą
sprawdzane na bieżąco w ciągu trwania umowy. Izba wskazuje, że nie zostały jednak
zakwestionowane przez Zamawiającego wyliczenia co do średniej wieku wszystkich
pojazdów przyjętych przez ZABERD w ramach kalkulacji ceny jako obarczone błędem.
Zdaniem składu orzekającego dostrzec trzeba, że dysponowanie przez wykonawcę flotą
pojazdów o określonym wieku, w zakresie którego Zamawiający postawił konkretne
wymagania w specyfikacji (max 7 lat w momencie podpisania umowy, dodatkowo wymaga
się by średnia wieku wszystkich pojazdów patrolowych biorących udział w realizacji zlecenia
w danej części nie była większa niż 7 lat w całym okresie trwania umowy) przy
jednoczesnym braku zamierzeń inwestycyjnych we flotę pojazdów może przekładać się na
przedmiot oferowanego świadczenia czy też poziom kosztów przyjętych w kalkulacji
cenowej.
M
ając na uwadze powyższe, w tym w szczególności stanowisko Zamawiającego oraz
brak aktywności procesowej ZABERD w zakresie podniesionego zarzutu, Izba doszła do
przekonania, iż czynność ewentualnego odrzucenia oferty ZABERD winna zostać
poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, przy czym
zważywszy, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono od nakazania
Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na wynik
postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Poz. 20 tabeli - Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie
kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych – zarzut
niezasadny
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący braku ujęcia przez ZABERD w cenie
oferty poduszki TMA wymaganej SST.
Nie było sporne między Stronami postępowania
odwoławczego, iż wykonawca ZABERD w kalkulacji ceny wskazał miesięczny koszt 3 sztuk
poduszek TMA w wysokości 3 397,59 zł. Bezsporne było to, że Zamawiający nie wymagał,
by poduszka TMA była fabrycznie nowa, jak również z punktu widzenia wymagań
Gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia irrelewantny był tytuł prawny, którym
dysponował wykonawca do omawianych poduszek. Jak podkreślał Odwołujący 2 w piśmie
z dnia 27 kwietnia 2022 r. oraz 6 maja 2022 r. pr
zedmiotem zarzutu było spełnienie przez
poduszki TMA
przyjęte przez ZABERD do kalkulacji ceny wymagań technicznych SST,
a wątpliwości Odwołującego 2 oparte były na bardzo niskim koszcie podanym
w wyjaśnieniach.
W ocenie Izby
zarzutu niezgodności oferty ZABERD z warunkami zamówienia nie
potwierdza
przyjęty przez Przystępującego koszt 3 sztuk poduszek TMA w skali miesiąca.
Dla uznania
, iż w konkretnych okolicznościach faktycznych zachodzi przesłanka odrzucenia
oferty wykonawcy,
o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie jest wystarczające
stwierdzenie, że dany element składowy oferty został wyceniony na niskim poziomie.
Zadaniem
odwołującego się Wykonawcy jest wykazanie w jakim konkretnie zakresie oferta
konkurenta jest sprzeczna z merytorycznymi wymaganiami
przedmiotu zamówienia, czemu
w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Odwołujący 2 nie sprostał, poprzestając w istocie
na własnych przypuszczeniach. Wobec powyższego Izba oddaliła wniosek dowodowy nr 6
zgłoszony przez Odwołującego 2 uznając, iż nie potwierdza on, że poduszka oferowana
przez ZABERD nie spełnia wymogów SST.
Poz. 21 i 22 tabeli - Grupa prac nr 12
– Czystość na obiektach inżynierskich, Poz. 1.1, 3.1-
3.2 -
Mycie obiektu inżynierskiego, Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki,
nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza i chodniki itp.), Mycie
i czyszczenie barier i balustrad mostowych oraz Grupa prac nr 12
– Czystość na obiektach
inżynierskich, Poz. 4.2 TER - Utrzymanie drożności przepustów – zarzuty zasadne w części
dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac, w zakresie kosztów utylizacji – zarzuty zasadne,
bez wpływu na wynik postępowania. Niezasadne w zakresie dodatku za pracę w nocy
Odnosząc się do kwestii kosztów zabezpieczenia prac Izba podtrzymuje
argumentację zawartą w poz. 13 tabeli odwołania, wobec czego niezasadne jest jej
powtarzanie. D
odać należy, iż w toku rozprawy wykonawca ZABERD wprost oświadczył, że
koszty zabezpieczenia
prac, o których mowa w kwestionowanych przez Odwołującego 2
pozycjach TER grupy prac nr
12 zostały ujęte w grupie nr 11. Tymczasem jak wynika
z punktu 5.2 SST nr D-10.10.01g oraz SST nr D-03.01.07b,
przed przystąpieniem do robót
należy, na podstawie wskazań Zamawiającego ustalić m.in. sposób zabezpieczenia robót
i użytkowników drogi. Dalej zgodnie z punktem 5.3 SST nr D-10.10.01g, zabezpieczenie
robót prowadzonych przy odbywającym się ruchu drogowym i pieszym na obiekcie oraz
drogowym i pieszym lub kolejowym pod obiektem, należy do Wykonawcy.
Wobec powyższego niewątpliwie oferta ZABERD była sprzeczna z warunkami
zamówienia w zakresie w jakim specyfikacja w punkcie 17.5 IDW wymagała, aby każda cena
j
ednostkowa zawarta w ofercie obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w formularzach oraz aby cena za jednostkę
obejmowała wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności
opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót) – zgodnie z informacją formularzami
TER dla poszczególnych grup prac, a wykonawca ZABERD koszty zabezpieczenia prac
uwzględnił w ramach grupy prac nr 11.
Co do
ujęcia kosztów utylizacji w cenie oferty wskazać należy, że Zamawiający nie
przeczył, że w przypadku ww. pozycji z grupy prac nr 12 koszty utylizacji stanowiły element
składowy wyceny. Z kolei wykonawca ZABERD nie odniósł się w toku rozprawy do ww.
elementu kosztotwórczego. W świetle powyższego w ocenie Izby czynność ewentualnego
odrzucenia oferty ZABERD winna zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, przy czym zważywszy, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący
dotyczący odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
odstąpiono od nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec
braku wpływu na wynik postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła natomiast stanowiska Odwołującego 2 jakoby w kalkulacji
ZABERD nie przewidziano dodatku za pracę w nocy. Podniesiony zarzut nie zasługiwał na
uwzględnienie przede wszystkim z tej przyczyny, iż Odwołujący 2 nie odparł stanowiska
Zamawiającego, który wskazywał, że utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich nie
jest objęte obowiązkiem wykonywania prac w porze nocnej, ponieważ mycie większości
elementów mostowych nie powoduje utrudnień w ruchu (elementy zlokalizowane są poza
jezdnią).
Podsumowując powyższe rozważania Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD jako niezgodnej
z warunkami zamówienia potwierdził się w zakresie określonym w petitum odwołania
w punkcie II lit. b ppkt 5 w części dotyczącej wymiarów kamienia narzutowego, ppkt 13 i 14
w części dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac oraz dodatku za pracę w nocy, ppkt 15
oraz ppkt 21 i 22 w części dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac, wobec czego nakazała
Zamawiającemu odrzuceniu oferty Przystępującego z części 1 zamówienia.
W ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD
w
części 1 zamówienia, pomimo że złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie
pozycji 1
– 22 tabeli odwołania omówionych szczegółowo powyżej nie uzasadniają podanej
w ofercie ceny.
Izba wskazuje, iż aktualna pozostaje argumentacja prawna dotycząca problematyki
ceny rażąco niskiej wskazana w ramach sprawy o sygn. akt: KIO 1019/22. Tym samym jej
powielanie jest nieuzasadnione.
Odnośnie postawionego w odwołaniu zarzutu Izba odniesie się łącznie
w zakresie poz. 1
– 22 tabeli odwołania, jako że argumenty, które legły u podstaw
rozstrzygnięcia Izby są wspólne dla wszystkich pozycji.
Na wstępie wskazać należy, iż bezspornie wobec oferty wykonawcy ZABERD nie
została spełniona żadna z przesłanek wskazanych w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Cena
zaoferowana przez ZABERD jest bowiem niższa o ok. 7,11% od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o VAT oraz ok. 12% od średniej arytmetycznej cen złożonych
ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp.
Wykonawca ZABERD
w toku postępowania o udzielenie zamówienia został wezwany
na podstawie art. 22
4 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny oraz treści oferty
w związku z wątpliwościami Zamawiającego dotyczącymi ewentualnego zaniżenia dwóch
spośród czterech szczególnie istotnych grup prac, tj. 10a Zimowe utrzymanie dróg oraz 11
Zarządzanie Kontraktem. Dodatkowo Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o złożenie
wyjaśnień w zakresie trzech spośród pozostałych grup, których wartość znacząco różniła się
od wyceny inwestors
kiej oraz ofert pozostałych wykonawców, tj. grupy prac nr 3 Korpus
drogi, grupy prac nr 8 Estetyka oraz nr
12 Czystość na obiektach inżynierskich, jak również
wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących pojedynczych cen
jednostkowych, wskazany
ch przez Odwołującego 2 w piśmie z dnia 25.01.2022 roku.
Wykonawca ZABERD w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia poziomu ceny
zawierające szczegółową kalkulację w zakresie żądanym przez Zamawiającego wraz
z licznymi dowodami, jednak w trakcie ich anal
izy Zamawiający powziął wątpliwości, co
skutkowało wezwaniem Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny i treści oferty. Wykonawca ZABERD udzielił stosownych wyjaśnień,
popartych dowodami zgodnie z wezwaniem
Zamawiającego.
Izba wskazuje,
iż z analizy kalkulacji złożonej przez ZABERD wynika, że Wykonawca
w przypadku grupy prac nr
1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10a oraz 12 ujął w niej koszty robocizny
w wysokości 22,32 zł/r-g we wszystkich pozycjach cenowych, a zatem na poziomie
nieznacznie przekraczającym wysokość wynagrodzenia minimalnego określonego
przepisami prawa,
koszty sprzętu, koszty materiałów, koszty pośrednie, koszty zakupu oraz
zysk.
Jednocześnie w przypadku grupy prac nr 11 Wykonawca przedstawił szczegółową
kalkulację zryczałtowanej miesięcznej ceny jednostkowej (załącznik 1b do pisma ZABERD
z dnia 17 lutego 2022 r.) uwzględniającą w szczególności określone ilości brygad
patrolowych, interwencyjnych i patrolowo-
interwencyjnych wraz z potencjałem kadrowym,
k
oszty paliwa dla pojazdów dokonujących patroli, koszty zespołu POK oraz dodatkowe
koszty, w tym m.in. koszty amortyzacji pojazdów patrolowych, interwencyjnych i patrolowo –
interwencyjnych, przyczepki U26 VMS, poduszki TMA, e-toll, inne. Ponadto ZABERD
prz
edstawił założenia dotyczące przyjętego wynagrodzenia personelu z godzinami nocnymi
oraz dofinansowaniem z PFRON.
Dostrzec należy, iż złożone przez ZABERD wyjaśnienia
zostały poparte dowodami w postaci ofert podwykonawczych wraz z kalkulacjami
podwykonawców oraz ofertami dostawców. Co warte podkreślenia, część ofert
podwykonawczych pochodzi
ła od podmiotów, które na zlecenie wykonawcy ZABERD
prowadziły prace na terenie Rejonu Kraków, przez co znana jest im specyfika
i uwarunkowania
świadczenia przedmiotowej usługi.
W ocenie Izby wymaga podkreślenia, że Odwołujący 2 w okolicznościach
przed
miotowej sprawy nie twierdził, iż wyjaśnienia ceny oferty złożone przez ZABERD są
ogólne, niewyczerpujące, czy też nie czyniły zadość wezwaniom Zamawiającego.
O
dwołujący 2 nie podważał także dowodów złożonych przez ZABERD celem
uwiarygodnienia
oferowanych
cen
jednostkowych,
w
szczególności
umów
p
odwykonawczych wraz z kalkulacjami oraz ofert dostawców, czy też nie argumentował, iż
złożone dowody są niewystarczające dla wykazania prawidłowości kalkulacji ceny.
Istota sformułowanego przez Odwołującego 2 zarzutu w powyższym zakresie
sprowadzała się do twierdzenia, iż wykonawca ZABERD nie wycenił pełnego przedmiotu
zamówienia tzn. elementów niezbędnych do realizacji prac określonych w poszczególnych
pozycjach TER n
p. materiałów czy sprzętów wynikających z SST oraz nie ujął w części
pozycji istotnych wymogów zamówienia jak np. konieczności realizacji prac w porze nocnej.
Jednocześnie zdaniem Odwołującego 2 złożone przez ZABERD wyjaśnienia były
nieprawidłowe z tego powodu, że część kosztów została ujęta w kosztach pośrednich bez
wyjaśnienia przyczyny takiego sposobu kalkulacji.
Jak już wskazano powyżej tytułem wstępu do rozważań w zakresie zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
okoliczności faktyczne podniesione przez
Odwołującego 2 przede wszystkim wskazywały na zasadność analizy oferty ZABERD pod
kątem zgodności z warunkami zamówienia. W ocenie Izby zgodzić należy się
z Odwołującym 2, iż po stronie wykonawcy leży obowiązek wyceny pełnego przedmiotu
zam
ówienia. Wskazać jednak należy, iż fundamentalnym celem procedury wyjaśnień
poziomu ceny jest uzyskanie potwierdzenia realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny.
Tym samym okoliczność, iż w wyjaśnieniach ceny oferty wykonawca w odniesieniu do
poszczególnej pozycji kosztorysowej nie wskazał wprost, że ujął nawet najdrobniejsze
elementy składowe właściwe dla danego rodzaju usługi nie oznacza automatycznie, że
przedmiot zamówienia został wyceniony na poziomie rażąco zaniżonym. Dostrzec należy, iż
w przypadku procedury rażąco niskiej ceny co do zasady sposób przedstawienia wyjaśnień
cenowych oraz założeń kalkulacyjnych pozostaje w gestii wykonawcy, przy czym stopień
szczegółowości wyjaśnień może być determinowany wezwaniem zamawiającego.
W ocenie Izby uchybienia stwierdzone w ofercie ZABERD w zakresie
niezgodności
z warunkami zamówienia nie przekładały się na rażąco niską cenę. Takiego wniosku nie
można wyprowadzić z uwagi na objęcie przedmiotem świadczenia kamienia czy siatki
o wymiarach niezgodnych z SST. Także przeniesienie kosztów zabezpieczenia prac oraz
związanego z tym dodatku za pracę w nocy w przypadku grupy prac nr 8 oraz 12 (bez
dodatku za pracę w nocy) do grupy prac nr 11 nie stanowi o rażącym zaniżeniu ceny oferty.
Ponadto
całokształt okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż
Odwołujący 2 nie podważył prawidłowości kalkulacji ceny oferty złożonej przez ZABERD,
popartej stosownymi dowodami. W szczególności podkreślić należy, iż Odwołujący 2
w odniesieniu do
żadnej pozycji objętej odwołaniem nie wykazał, iż skalkulowana przez
ZABERD cena jednostkowa
jest ceną nierynkową. Co więcej, Odwołujący 2 w złożonym
odwołaniu nie polemizował z wysokością poszczególnych cen kosztorysowych,
w szczególności nie wykazał jaki poziom należałoby uznać za realny. Podstawy do
stwierdzenia, że ceny jednostkowe oferowane przez ZABERD uniemożliwią należytą
realizację zamówienia bez straty dla Wykonawcy nie dały także złożone przez Odwołującego
2 dowody. Żaden ze złożonych dowodów nie wskazywał na nierealny poziom wyceny
konkretnej pozycji kosztorysowej.
W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do podważenia
złożonych przez ZABERD dowodów dotyczących cen jednostkowych oferowanych przez
wykonawców w innych analogicznych postępowaniach, które nie sięgają dalej niż roku
wstecz, oddając tym samym trendy rynkowe w zakresie kosztów wykonania zamówienia.
Wobec powy
ższego w ocenie Izby brak było podstaw do uznania, iż oferta ZABERD
winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp. Tym samym ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie
sformułowanego w żądaniach odwołania wniosku o odrzucenie oferty
ZABERD z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, na podstawie kompleksowej lektury odwołania
oraz stanowiska procesowego
Odwołującego 2 prezentowanego w toku rozprawy Izba
uznała, że nie skonkretyzowano zarzutu w powyższym zakresie.
W sprawach o sygn. akt: KIO 936/22 oraz KIO 1019/22 o
kosztach postępowania
odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz
§ 8 ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Z kolei w sprawie o sy
gn. akt: KIO 1020/22 o kosztach postępowania odwoławczego
Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 5 ww. rozporządzenia. Zważywszy na wagę uwzględnionych
zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz daleko idące konsekwencje dla przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego między Stronami, obciążając w całości tymi kosztami Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
1.
Oddala odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 936/22 oraz KIO 1019/22.
1.1. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę FBSerwis S.A.
z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt: KIO 936/22 i KIO 1019/22 i:
1.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(
słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołań;
2.
Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1020/22 w zakresie zarzutu
zawartego w petitum
odwołania w punkcie II lit. b ppkt 5 w części dotyczącej
wymiarów kamienia narzutowego, ppkt 13 i 14 w części dotyczącej kosztów
zabezpieczenia prac oraz dodatku za pracę w nocy, ppkt 15, ppkt 21 i 22 w części
dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy ZABERD
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
2.1. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w sprawie
o sygn. akt: KIO 1020/22 i :
2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska
S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą
we Włocławku oraz R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Madrocar R. M. w Radziszowie tytułem
wpisu od
odwołania,
2.3. zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie na rzecz Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A. z siedzibą
w Bielanach Wrocławskich, Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku
oraz R. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Usługowo
Handlowe
Madrocar
R.
M.
w Radziszowie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 936/22, KIO 1019/22
KIO 1020/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
w trybie przetargu nieograniczonego na
całoroczne utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
w podziale na 5 części (znak postępowania: O.KR.D-3.2413.13.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
28 września 2021 r. pod numerem nr 2021/S 188-489406.
Sygn. akt: KIO 936/22
W dniu 4 kwietnia 2022 r. wykonawca
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący 1” lub „FBSerwis”] wniósł odwołanie w zakresie części 2 zamówienia zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17
ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty ZABERD pomimo, iż treść ww. Oferty jest niezgodna
z wymogami SWZ, w zakresie w jakim ZABERD w pkt 8 oferty nie wsk
azał jakiego „biuletynu
krajowego, publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny
robót budowla-nych i inżynieryjnych od minimum 5 lat” będzie używać do kalkulacji prac
niewymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych, co jest niezgodne z treścią pkt 8
formularza oraz pkt 16.12. SWZ zgodnie z którym „W OFERCIE, Wykonawca powinien
wpisać na podstawie jakiego biuletynu krajowego, publikowanego przez profesjonalnych
doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat,
będzie dokonywał kalkulacji prac wymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych”;
2. art. 226 ust. 2 lit. c w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 128 § 1 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia czynności wyboru oferty
ZABERD oraz brak odrzucenia oferty ZABERD pomimo, iż ZABERD nie przedłożył
w terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3. tj. posiadania środków finansowych lub
zdolności kredytowej, albowiem przedłożone przez ZABERD zaświadczenia z banku PKO
BP z dnia 29.11.2021 r., banku BNP Paribas Bank Polska z dnia 30.11.2021 r., Banku BGK
z dnia 26.11.2021 r. pochodzą z różnych rachunków i (jak wynika z treści oświadczeń)
dotyczą różnych dni wobec czego ujawnione w nich środki mogły stanowić tą samą kwotę
swobodnie przenoszoną między ww. rachunkami celem sztucznego sprawienia pozoru
posiadania większej ilości środków.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty, najkorzystniejszej
oraz czynności badania i oceny ofert;
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ZABERD;
4.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert bez oferty ZABERD;
5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura).
W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący 1
wskazał na punktu 8. Formularza oferty ZABERD. Uzasadniał, że zgodnie z treścią pkt 8
formularza oraz pkt 16.12. SWZ zgodnie z którym „W OFERCIE, Wykonawca powinien
wpisać na podstawie jakiego biuletynu krajowego, publikowanego przez profesjonalnych
doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat,
będzie dokonywał kalkulacji prac wymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych”.
Już z pobieżnej analizy ww. faktów wyraźnie widoczne jest, iż oferta ZABERD wbrew
wyraźnej instrukcji zawartej w SWZ nie wskazuje biuletynu krajowego, publikowanego przez
profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych
od minimum 5 lat, na podstawie którego kalkulowane będą prace niewymienione w Tabelach
Elementów Rozliczeniowych.
Odwołujący 1 z ostrożności podniósł, iż na rynku występuje szereg tego rodzaju
biuletynów w tym jedynie tytułem przykładu: Sekocenbud, Intercenbud, Bistyp oraz Orgbud.
Odwołujący 1 podał adresy stron internetowych odsyłających do ww. biuletynów.
Odwołujący 1 wskazał, iż mając na względzie powyższe uznać należy, iż oferta
ZABERD jako niezgodna z 218 ust. 2 ustawy Pzp oraz 16.12. SWZ powinna podlegać
odrzuceniu. Zamawiający tymczasem dokonując badania i oceny ofert nie odrzucił ww. oferty
jak również wybrał ją jako ofertę najkorzystniejsza. Mając na uwadze powyższe uznać
należy, iż czynności Zamawiającego są niezgodne z ustawą oraz powinny podlegać
unieważnieniu.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał
na brzmienie punktu 8.1., 8.2.3. lit. b oraz 10.8. lit. b SWZ. Odwołujący 1 wskazał, że
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 10.12.2021 r. do przedłożenia do dnia
22.12.2021 r. infor
mację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem; Wykonawca
przedłożył:
• BNP Paribas Bank Polska S.A. wg. stanu na 24.11.2021 r.
• Opinia Bankowa Banku Gospodarstwa Krajowego wg stanu na dzień 25.11.2021 r.
• Zaświadczenie PKO BP S.A. wg. stanu na 26.11.2021 r.
Odwołujący 1 podniósł, iż żadne ze wskazanych powyższej zaświadczeń nie
potwier
dza posiadania przez ZABERD środków wymaganych 8.1.2 i 8.2.3. lit b) SWZ dla
Części 1 (Rejon Kraków) oraz Części 2 (Rejon Nowy Sącz) – 5 000 000,00 PLN (części
w przedmiocie których ofertę złożył ZABERD).
Jednocześnie nie sposób nie zauważyć, iż każde z ww. oświadczeń dotyczy innego
dnia,
tj. 24.11.2021 r., 25.11.2021 r., 26.11.2021 r. W kontekście powyższego podkreślenia
wymaga, iż ZABERD mógł bez jakichkolwiek przeszkód przenosić pomiędzy ww. kontami
bankowymi tożsamą kwotę celem wygenerowania większej ilości potwierdzeń oraz
przeświadczenia o posiadaniu zdolności finansowej. Z uwagi na powyższe uznać należy, iż
przedstawione przez ZABERD podmiotowe środki dowodowe, nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W kontekście powyższego wedle art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. 3 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym
terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń. W zakresie powyższego uznać należy, iż w sytuacji zaistniałej w przedmiotowej
sprawie celowe było odrzucenie oferty ZABERD. Nawet jeśli odrzucenie oferty ZABERD
uznać by za przedwczesne to na zasadzie art. 128 §1 ust. zasadne było choćby wezwanie
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia lub poprawienia (w tym zakresie zaznaczyć należy,
iż oferta podlegać powinna tak czy inaczej odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SWZ).
Zamawiający tymczasem dokonując badania i oceny ofert nie odrzucił ww. oferty jak również
wybrał ją jako ofertę najkorzystniejsza. Mając na uwadze powyższe uznać należy, iż
czynności Zamawiającego są niezgodne z ustawą oraz powinny podlegać unieważnieniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 kwietnia 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający
wskazał, że Odwołujący powielając zarzuty Odwołania wniesionego pierwotnie
w przedmiotowym postępowaniu pominął, że brak precyzyjności oferty, który stał się
podstawą skonstruowania zarzutów został przez Przystępującego wyjaśniony przy ponownej
ocenie ofert. W piśmie z dnia 25 marca 2022 roku Przystępujący wskazał, że przy kalkulacji
prac niewymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych będzie korzystał z biuletynu
krajowego „SEKOCENBUD” publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących
rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat.
Zamawiający uzasadniał, że na gruncie przepisów Pzp treść oferty to oświadczenie
woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie
wykonawc
y do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz
zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą
w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
W orzeczn
ictwie pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie
spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego zamówienia (zob. KIO/UZP 824/08; KIO/UZP 847/08; KIO/UZP 851/08;
KIO/UZP 663/09; KIO/UZP 39/08; KIO/UZP 502/08; KIO/UZP 343/09).
Ofertą wykonawcy
jest zatem oświadczenie, które dotyczy wykonania przez wykonawcę zobowiązania
zgodnego z żądaniami zamawiającego.
Oświadczenie, które oferenci winni złożyć w pkt 8 formularza ofertowego nie stanowi
treści „oferty”, tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi
na opisany przez zamawiającego w SWZ przedmiot zamówienia. Deklaracja Wykonawcy
od
nośnie biuletynu krajowego, odnosi się do przyszłych, jeszcze ostatecznie nie określonych
prac, które nie zostały wymienione w TER, tym samym nie są one objęte treścią oferty.
Zgodnie z zapisami umowy prace wyceniane na podstawie wskazanego przez Wykonawcę
biuletynu mogą w trakcie realizacji umowy wystąpić lub nie.
Regulacje związane ze sposobem rozliczenia robót dodatkowych stanowią ważną
informację dla zamawiającego, której wymóg podania w ofercie wynika z SWZ, jednak brak
jest podstaw do przyznania oświadczeniu, czy jak w tym przypadku braku oświadczenia
wykonawcy o treści żądanej w SWZ - przymiotu treści oferty.
Wbrew stanowisku Odwołującego dane te mogły być uzupełnione. Dla
Zamawiającego istotne było by dysponował danymi przed zawarciem umowy z wybranym
Wykonawcą. Oświadczenie to nie miało jednak znaczenia dla oceny oferty, jej rankingu. Nie
miało wpływu na zaoferowaną cenę, czy też zakres usługi do wykonania, której zobowiązał
się wykonawca. Każdy z wykonawców składających ofertę miał tutaj zupełną swobodę
wyboru.
Zatem brak podania w formularzu ofertowym żądanych informacji nie powoduje
niezgodności treści oferty z treścią SWZ w rozumieniu niezgodności tych dokumentów,
o jakiej stanowi art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, skutkującej odrzuceniem oferty.
Zamawi
ający odwołał się do stanowiska KIO zaprezentowanego w wyroku z dnia 24
stycznia 2017 roku sygn. akt. KIO 50/17.
wskazując, że de lege lata o niezgodności treści
oferty z treścią SWZ można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez
Zamawiającego w SWZ. W przedmiotowym przypadku brak, który stał się podstawą zarzutu
odwołania nie jest brakiem, który mógłby świadczyć o niezgodności treści oferty z treścią
S
WZ. Co więcej, został od uzupełnionym przed wyborem oferty Przystępującego, jako oferty
najkorzystniejszej.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Zamawiający podał, że
łącznie nie uwzględniając nawet środków zgromadzonych na rachunku VAT zdolność
finansowa Przystępującego została wykazana na poziomie 13 741 156,50 zł. Spełnił zatem
postawiony przez Zamawiającego wymóg.
Następnie Zamawiający wskazał, że Odwołujący podnosi, że żaden z wymienionych
powyżej dokumentów samodzielnie nie potwierdza zdolności finansowej wymaganej dla
Części 1 i 2, zaś z uwagi na różne daty tych dokumentów nie jest uprawnione łączne ich
czytanie, bowiem „ZABERD” mógł bez jakichkolwiek przeszkód przenosić pomiędzy ww.
kontami bankowymi tożsamą kwotę celem wygenerowania większej ilości potwierdzeń oraz
przeświadczenia o posiadaniu zdolności finansowej.
W ocenie Zamawiającego optyka, którą usiłuje narzucić Odwołujący jest
nieusprawiedliwiona, jeżeli weźmie się pod uwagę zapisy rozporządzenia dotyczącego
dokumentów jakich żądać może zamawiający. W dotychczasowym orzecznictwie KIO nie
budzi wątpliwości, że w sytuacji gdy wykonawca posiada odrębnie zgromadzone środki
finansowe na dwóch osobnych rachunkach bankowych lub posiada odrębnie wycenioną
zdolność kredytową na tych osobnych rachunkach bankowych, zarówno środki finansowe,
jak i zdolność kredytowa podlegają zsumowaniu (zob. wyrok z dnia 6 sierpnia 2010 roku,
KIO 1553/10 oraz wyroki z dnia 6 sierpnia 2010 roku, KIO 1553/10 oraz z dnia
17 października 2014 roku, KIO 2047/14, które pozostają aktualne na gruncie ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych).
Zamawiający przywołał brzmienie § 8 ust. 1 pkt 3) w/w ROZPORZĄDZENIA
i wskazał, że użyty funktor alternatywy nierozłącznej „lub” wskazuje na możliwość wyboru
sposobu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej. Przepis
pozostawia wykonawcom decyzję, czy chcą potwierdzić warunek dotyczący sytuacji
finansowej, wykazując się zdolnością kredytową bądź posiadanymi środkami czy też jednym
i drugim. Uzasadniał, że ograniczenie sposobu wykazania spełniania warunku dotyczącego
sytuacji finansowej do informacji z jednego tylko banku -
co wydaje się być oczekiwaniem
Odwołującego - jest sprzeczne z prawem zamówień publicznych. Zamawiający powołał się
na wyrok KIO z dnia 17 października 2014 roku sygn. akt: KIO 2047/14. Zamawiający
wskazał, iż przywołane powyżej uregulowania nie zawierają zakazu sumowania
zaświadczeń/opinii pochodzących z różnych banków. Nie jest usprawiedliwione i nie znajduje
podstaw w okolicznościach niniejszej sprawy ograniczenie, które usiłuje narzucić odwołujący.
Podniesione przez niego zarzuty o przenoszeniu środków zgromadzonych na
poszczególnych rachunkach pozostają gołosłowne. Okoliczność ta winna być wykazana
przez p
odmiot stawiający zarzut.
Zamawiający podkreślał, że złożone opinie nie wzbudziły żadnych podejrzeń Komisji
przetargowej. Jak wynika z doświadczenia Zamawiającego, zarówno treść opinii bankowych
jak i terminy ich wydania są zależne do wewnętrznych uregulowań banków i nie zawsze
Wykonawca ma wpływ na ich ostateczną treść i wykazane terminy. Porównując treści
złożonych przez ZABERD opinii, Zamawiający ocenia, że rozbieżności w datach wydanych
opinii wynikają właśnie z tych okoliczności, a nie są wynikiem zamierzonego działania.
Sygn. akt: KIO 1019/22
W dniu 11 kwietnia
2022 r. wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący 1” lub „FBSerwis”] wniósł odwołanie w zakresie części 2 zamówienia zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ZABERD, pomimo iż:
• wykonawca ten, wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, złożył
wyjaśnienia nierzetelne, nieuzasadniające podanej w ofercie ceny, gdyż:
-
wyjaśnienia te i zawarte w nich wyliczenia nie zostały poparte praktycznie jakimikolwiek
dowodami potwierdzającymi słuszności przyjętych założeń i kosztów (z wyjątkiem kilku ofert
i umów podwykonawczych, których treść sprowadza się do wskazania analogicznych do
ujętych w ofercie ZABERD cen jednostkowych, obniżonych jedynie o wartość, która miałaby
stanowić zysk wykonawcy ZABERD oraz kilku ofert czy faktur na dostawę jedynie części
materiałów wykorzystywanych w niektórych spośród wyjaśnianych prac),
-
wyjaśnienia i zawarte w nich „wyliczenia” zostały w znacznej mierze oparte
o niewiarygodne (wręcz absurdalne) założenia dotyczące sposobu prowadzenia prac i ich
wydajności, co skutkowało znacznym zaniżeniem kosztów robocizny oraz kosztów pracy
sprzętu,
-
w wyjaśnieniach pominięto szereg istotnych z punktu widzenia kalkulacji kosztów, które
będą ponoszone przy realizacji prac objętych wyjaśnianymi cenami jednostkowymi,
• oferta złożona przez ZABERD zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu,
w szczególności, jak wynika ze złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, nie pozwala na
pokrycie wszystkich kosztów związanych z wykonaniem prac, których dotyczą wyjaśnienia,
tj.:
-
kosztów pracy,
-
kosztów wszystkich materiałów niezbędnych do wykonania prac,
-
kosztów utylizacji odpadów powstałych w wyniku prowadzonych prac,
- kos
ztów zabezpieczenia prac prowadzonych w warunkach ruchu drogowego;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD, pomimo
iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, a mianowicie z pkt 17.5. SWZ, które to
postanowienie n
akazuje, aby każda cena jednostkowa obejmowała całkowity koszt
wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w FORMULARZACH.
Podnosząc ww. zarzuty Odwołujący 1 wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty ZABERD jako oferty
najkorzystniejszej;
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ZABERD;
4. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 zauważył, iż niemal całość wyjaśnień
złożonych przez ZABERD opiera się na jego własnych oświadczeniach. Wykonawca ten,
wyjaśniając cenę ofertową, przedstawił własną kalkulację, sporządzoną w oprogramowaniu
kosztorysowym NORMA PRO, prezentując ją jako dokonaną w oparciu o nakłady
przewidziane w Katalogach Nakładów Rzeczowych (KNR) – a w istocie znacznie
zmodyfikowaną (zaniżoną) w stosunku do KNR.
Przyjęte w kalkulacji założenia i koszty jednostkowe nie zostały jednak poparte
rzeczowymi dowodami, które potwierdzałyby ich realność.
W szczególności ZABERD:
• nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających przyjęte koszty pracy – wskazał
w swoich wyjaśnieniach na jednostkowy koszt roboczogodziny w wysokości 22,32 zł (co
odpowiada wynagrodzeniu miesięcznemu na poziomie 3 756,48 zł (przy czym z treści
kalkulacji można wnioskować, że jest to wartość obejmująca tzw. koszty pracodawcy, tj.
uwzględniająca koszty składek na ubezpieczenie ponoszonych przez pracodawcę – a to
oznaczałoby, że wysokość wynagrodzenia brutto pracowników byłaby jeszcze niższa –
wynosiłaby ok. 3 109 zł, a więc niewiele więcej od minimalnego wynagrodzenia za pracę –
które dla roku 2022 r. zostało ustalone w wysokości 3 010 zł. Jednocześnie ZABERD nie
wykazał, aby za taką kwotę był w stanie pracowników do realizacji zamówienia za taką kwotę
zatrudnić (nie przedstawił żadnych dowodów w postaci umów o pracę czy chociażby listy
płac – które to dowody przy tak niskim poziomie wynagrodzeń powinno zostać
przedstawione). Co więcej, przyjęty przez ZABERD koszt roboczogodziny nie uwzględnia
prowadzenia prac w porze nocnej
– nie uwzględnia dodatku za pracę w nocy.
• nie przedstawił dowodów potwierdzających przyjęte koszty pracy sprzętu (motogodzin
pracy walca, samojezdnej ścinarki poboczy, samochodu wyładowczego do 5t,
koparkoładowarki), kosztów materiałów (destruktu bitumicznego, wody, wody z detergentem
-
w odniesieniu do których nie zostały wskazane żadne dane czy dokumenty potwierdzające
ich wartość – a są to wartości niskie),
• przedstawił jedynie dowody mające w jego zamierzeniu potwierdzić koszty mieszanki
niezwiązanej (piasku i kamieni) i płotków przeciwśnieżnych – a więc wykazał swoje koszty
jedynie w wąskim zakresie, przy czym w ocenie Odwołującego dowód w postaci oferty
zakupu piasku i kamieni jest mało wiarygodny, bowiem: (1) obejmuje on ceny znacznie
odbiegające od cen rynkowych, (2) nie wskazuje, aby obejmował kruszywo spełniające
wymagania określone przez Zamawiającego dla mieszanek niezwiązanych – powołuje się
w sposób ogólny na piasek i kamień, a z uwagi na niską cenę istnieje poważne ryzyko, że są
to produktu nieodpowiednie jakościowo, (3) dotyczy on niewielkich ilości materiału (na co
wskazuje chociażby podział cen: do 1m3 i pow. 1m3 , (4) oferta nie została oznaczona nawet
datą, co uniemożliwia weryfikację jej ważności (30 dni), krótki okres ważności wskazuje
jednoznacznie, że tak niskie ceny obowiązywałyby jedynie w początkowym okresie
współpracy – zaś w całym okresie realizacji zamówienia byłyby inne – zapewne znacznie
wyższe.
Brak
przedstawienia
przez
ZABERD
dowodów
potwierdzających
ujęte
w wyjaśnieniach założenia, koszty oraz wyliczenia oznacza, że wykonawca nie sprostał
ciążącemu na nim na mocy art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązkowi wykazania, że oferta
ceny rażąco niskiej nie zawiera.
Odwołujący 1 wskazał, że te dowody, które zostały przedstawione na potwierdzenie
cen jednostkowych (jedna oferta podwykonawcza, nota bene w ogóle nie dotycząca prac
objętych wezwaniem Zamawiającego, lecz zupełnie innych prac, a nadto cztery zawarte
umowy z podwykonawcami) trudno jest uznać za potwierdzające, że ZABERD uwzględnił
w zaoferowanych cenach wszystkie rzeczywiste koszty wykonania prac. Wszystkie oferty
podwykonawców (w tym te stanowiące załączniki do umów podwykonawczych) zostały
przedstawione według tożsamego schematu – polegającego na wskazaniu analogicznych,
jak w ofercie wykonawcy ZABERD cen jednostkowych (na kosztorysie zgodnym z tym, który
stanowił element dokumentacji przetargowej, pomniejszonych jedynie o kwoty, które miałyby
stanowić marżę wykonawcy (odpowiednio niższych od cen ofertowych ZABERD). Oferty
te nie stanowią dowodu na to, aby zawarte w nich ceny uwzględniały wszystkie koszty
realizacji prac objętych przedmiotem zamówienia. Ceny te również mogły być cenami rażąco
niskimi
– wykazanie twierdzenia przeciwnego wymagałoby udowodnienia przez wykonawcę,
że ceny te pokrywały wszystkie koszty ponoszone przez podwykonawcę w związku
z realizacją prac objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO
2488/20 i wskazał, że złożenie przez ZABERD wyjaśnień niepopartych rzeczowymi
dowodami musi skutkować uznaniem, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej
przez tego wykonawcę ceny ofertowej.
Niezależnie od tego Odwołujący 1 wskazał, że twierdzenie ZABERD, jakoby
składając ofertę dokonał już wyboru kilku firm podwykonawczych, z którymi zamierzał
współpracować przy realizacji zamówienia, jest niewiarygodne. W pkt 5 formularza
ofertowego ZA
BERD wyraźnie zaznaczył, że na etapie składania oferty podwykonawcy nie
byli jeszcze znani. Ponadto Odwołujący wskazał, że wszystkie te umowy:
• zostały podpisane według jednego schematu – na wzorach zgodnych z projektem umowy
w sprawie zamówienia stanowiącym element dokumentacji przetargowej – co wprost
wskazuje, że zostały sporządzone minimalnym nakładem pracy,
• wbrew oznaczonej w nagłówku rzekomej dacie ich zawarcia (18.11.2021 – tj. dacie sprzed
złożenia oferty w Postępowaniu) były zawierane później (po dniu 6 grudnia 2021 r. – o czym
świadczy chociażby załączona do jednej z umów (BUD_DROG) polisa ubezpieczeniowa
wraz z dowodem zapłaty składki.
Tym samym powołanie się na zamiar powierzenia prac konkretnym podwykonawcom
dopiero na etapie wyjaśnienia ceny trudno jest interpretować inaczej, aniżeli jako rozpaczliwą
próbę obrony oferty w zakresie takich cen jednostkowych, które w sposób oczywisty zostały
zaniżone i w odniesieniu do których wykonawca ZABERD nie byłby w stanie złożyć
wyjaśnień w inny sposób (w drodze wykazania kosztów, jakie będzie ponosił przy realizacji
usługi). Nie sposób nie odnieść wrażenia, że umowy te zostały załączone wyłącznie po to,
aby wyjaśnienia „zostały poparte jakimikolwiek dowodami” i nie były absolutnie gołosłowne.
Uzupełniając powyższą argumentację Odwołujący 1 nadmienił, że poza załączonymi
„dowodami” w postaci ofert i umów podwykonawczych żadnych innych dowodów ZABERD
nie zaprezentował żadnych dowodów w zakresie odnoszącym się do większości swojej
kalkulacji. Poza powołaniem się na oferty podwykonawców (i umowy z nimi zawarte)
przedstawił on jedynie kalkulację własną kosztów realizacji poszczególnych prac objętych
w
yjaśnieniami – która to kalkulacja, oparta na własnych, nigdzie nie wyjaśnionych
założeniach, jest niewiarygodna i sporządzona nieprawidłowo (szerzej na ten temat
w dalszej części odwołania). W tych okolicznościach nie sposób jest twierdzić, aby wyjaśnił
on, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską (tj. aby pozwala ona na pokrycie
wszystkich podstawowych kosztów wykonania prac objętych przedmiotem zamówienia).
Następnie Odwołujący 1 wskazał, że przedstawiona przez ZABERD kalkulacja
mająca potwierdzać prawidłowość wyliczenia ceny została sporządzona w programie
kosztorysowym NORMA PRO i została zaprezentowana jako wykonana zgodnie
z katalogami nakładów rzeczowych (KNR) – a więc z uwzględnieniem powszechnie
przyjętych w kosztorysowaniu standardów dotyczących nakładów pracy i sprzętu
niezbędnych do wykonania prac. Szczegółowa analiza kalkulacji prowadzi jednak do
wniosku, iż kalkulacja, którą ZABERD przedstawił, jest w istocie kalkulacją własną, w ramach
której wykonawca ten zmodyfikował niemal wszystkie pozycje kosztowe w stosunku do norm
wynikających z KNR w taki sposób, aby poszczególne koszty były niższe od cen
jednostkowych zaoferowanych przez ZABERD. Zestawienie przedstawionej kalkulacji
z rzeczywistymi wartościami wynikającymi z KNR wskazuje na znaczące zaniżenie przez
ZABERD nakładów koniecznych do wykonania prac. Dotyczy to przede wszystkim robocizny,
która w przedstawionej kalkulacji została drastycznie zaniżona praktycznie w każdej z pozycji
kosztorysowych. Przykładem powyższego jest chociażby kalkulacja pierwszej pozycji:
Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał
Wykonawcy (pkt 1 kalkulacji przedstawionej przez ZABERD), która została rzekomo
wykonana w oparciu o normy KNR 2-31 1101-03 1101- 04. ZABERD
przyjął w tym zakresie
robociznę w wymiarze 0,193 roboczogodziny na każdy metr kwadratowy: - R – 1* robocizna
0,103 r-
g/m2 * 22,32 zł/r-g.
podczas gdy z normy KNR 2-31 1101-03 1101-
04 (dotyczącej prac przy mechanicznym
zagęszczeniu tłucznia) wynika, że do wykonania ww. prac konieczne jest niemal
dziewięciokrotnie większy nakład pracy (0,893 r-g na m2), co obrazuje dokładnie Załącznik
nr 1 do niniejszego Odwołania (kalkulacja nakładów wybranych pozycji dokonana zgodnie
z KNR).
Powyższa niezgodność doprowadziła do drastycznego zaniżenia kosztów robocizny
przyjętej w kalkulacji sporządzonej przez ZABERD. Prawidłowo wyliczone koszty samej
robocizny przekraczają bowiem 1 200 000 zł - podczas gdy zaoferowana przez ZABERD
cena jednostkowa dla pozycji poz. „Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości
warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy” to zaledwie 640 000 zł (poz. 1.3. TER Grupa 2
z oferty ZABERD, a analogiczne prace realizowane z wykorzystaniem materiału
Zamawiającego – zaledwie 135 200 zł (poz. 1.1. TER Grupa 2 ZABERD).
Wobec rażącego zaniżenia nakładów robocizny na marginesie Odwołujący 1
wskazał, że przedstawiona kalkulacja została sporządzona dla warstwy do 5 cm, podczas
gdy wyjaśniana przez ZABERD pozycja dotyczyła warstwy do 10 cm. W praktyce zatem,
w przypadku wykonywania prac w zakresie przekraczającym 5 cm zaniżenie nakładów
robocizny będzie jeszcze większe. Zaniżenie nakładów pracy (robocizny) jest jeszcze
bardziej widoczne przy zestawieniu kalkulacji ZBERD z normami KNR 2-31 1101-01 i 1101-
02 (d
otyczącymi ręcznego zagęszczenia tłucznia) – na normy te zresztą powołuje się
ZABERD w poz. 3 i 4 przedstawionej kalkulacji. Przyjęty przez KNR normatyw nakładu pracy
to 1,103 roboczogodziny na m2 nawierzchni, podczas gdy ZABERD w swojej kalkulacji
przyjął zaledwie 0,103 r-h/m2 – zaniżając nakład pracy jedenastokrotnie.
Odwołujący 1 wskazał, że można dyskutować, czy nakłady robocizny wynikające
z KNR są adekwatne dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej, czy też możliwe było przyjęcie
nakładu nieco niższego. Jednakże nie sposób jest wyjaśnić żadnymi racjonalnymi powodami
przyjęcia przez ZABERD nakładów pracy niemal dziesięciokrotnie niższych niż wynikających
z KNR. Normy KNR są bowiem uznanym punktem odniesienia dla kalkulowania cen
ofertowych i zostały opracowane w oparciu o wieloletnie doświadczenia w budownictwie.
Z całą stanowczością podkreślić należy, że nie są one tak dalece zawyżone w stosunku do
realnych nakładów, jak wynikałoby z kalkulacji przedstawionej przez ZABERD.
Co więcej, to sam ZABERD próbuje wyjaśniać swoją cenę powołując się na
kalkulację sporządzoną m.in. w oparciu o przywołane normy – uznając ja za adekwatny
sposób wykazania rynkowego charakteru ceny ofertowej. Przedstawiając jednak swoje
wyliczenia w sposób rażąco od tych norm odbiegający w istocie sam swoją cenę podważa.
Odwołujący 1 zaznaczył, że z przedstawionych przez ZABERD wyjaśnień nie wynika,
aby z jakichkolwiek powodów był on w stanie zapewnić jakąś nadzwyczajną (niespotykaną
w rzeczywistości) wydajność prac realizowanych przez jego pracowników. Tymczasem
przyjęte przez ZABERD założenia co do wymaganych nakładów pracy (a tym samym
wydajności realizowanych przez pracowników czynności) zupełnie nie przystają do
rzeczywistych warunków realizacji prac związanych z utrzymaniem elementów drogi – są
znacznie niższe, aniżeli wynikałoby to z doświadczenia Odwołującego.
W ocenie Odwołującego 1 prowadzi to do jednoznacznego wniosku, że
przedstawiając ZABERD kalkulację i prezentując ją jako sporządzoną w programie
kosztorysowym na podstawie cen Sekocenbud i nakładów KNR, zmanipulował podstawowe
założenia kalkulacyjne celem wypaczenia wyniku kalkulacji.
Niezależnie jednak od zestawienia kalkulacji ZABERD z normami KNR, zaniżenie
kosztów pracy jest widoczne również na przykładzie pozycji nieobjętej KNR (dla które nie ma
adekwatnej normy KNR)
– tj. ujętych w Grupie 10a TER pozycji dotyczących ustawienia,
utrzymania i rozebrania płotków przeciwśnieżnych (poz. 8, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 26,
28 Kalkulacji ZABERD). Dla wszystkich ww. pozycji ZABERD przyjął nakład robocizny na
poziomie 8,0017 r-
h na km drogi. Ten czas musiałby wystarczyć na zamontowanie
ogrodzenia (zamontowanie słupków palisadowych – wywiercenie otworów w ziemi,
umieszczenie słupków i zagęszczenie ziemi, rozwieszenie linki mocującej siatkę
i rozwieszenie siatki, czynności związane z utrzymaniem siatki oraz demontaż siatki po
zakończeniu sezonu zimowego). Biorąc pod uwagę, że przewidziane przez ZABERD słupki
palisadowe powinny być rozmieszczone w odległości nie większej niż 2,5 m (powyższe
wynika z dokumentów zamówienia – a konkretnie z „Wytycznych zimowego utrzymania dróg”
(do których to wytycznych wprost odsyła dokumentacja postępowania – SST D-66.01.00
Zimowe Utrzymanie Dróg pkt 10 ppkt 9), na każdy kilometr płotka powinien on zamontować
400 słupków. Jeśli ZABERD zakłada wykonanie 1 km płotka przeciwśnieżnego w ciągu 8
godzin, to w tym czasie powinien zamontować ww. 400 słupków (1000 m / 2,5 m = 400)
(a niezależnie od tego wykonać cały szereg innych czynności związanych z rozwieszeniem
siatki), a także zdemontować siatkę i umieszczone w ziemi słupki. Jeśli te wszystkie
czynności miałby zrealizować w zakładane 8 godzin, to w ciągu 1 godziny musiałby je
wykonać dla 50 słupków – na każdy ze słupków miałby zatem zaledwie nieco ponad 1
minutę. Takie założenie jest absurdalne – tym bardziej, że jak wynika z kalkulacji ZABERD,
wszystkie te czynności musiałyby zostać wykonane ręcznie (nie przewidziano użycia
jakiegokolwiek sprzętu mechanicznego poza samochodem dostawczym do 0,9 t). Obrazuje
to wyraźnie, jak bardzo wypaczona jest kalkulacja przedstawiona przez ZABERD.
Odwołujący 1 zaznaczył, że w kalkulacji ZABERD (we wszystkich pozycjach)
zaniżone w stosunku do norm KNR są również nakłady dotyczące pracy sprzętu – co
w konsekwencji również prowadzi do zaniżenia kosztów sprzętu w całej kalkulacji.
Za nieprawidłowe uznać należy również wykazane adekwatności cen z grupy prac nr
12 (np. czyszczenie wpustów mostowych) przy wykorzystaniu normy KNR 0-25 0101-01
(Mycie konstrukcji pełnościennych wodą z detergentem pod ciśnieniem). Norma ta ma się
nijak do czyszczenia wpustów mostowych – których czyszczenie wymaga zupełnie innych
nak
ładów (innego sprzętu i sposobu prowadzenia prac), aniżeli czyszczenie konstrukcji
pełnościennych (czyli de facto mycie ścian). Ponadto czyszczenie wpustów czy dylatacji
wiąże się z koniecznością oczyszczenia ww. elementów i utylizacją zgromadzonych tam
za
nieczyszczeń wraz z użytym detergentem – a w wyjaśnieniach ZABERD brak jest w ogóle
uwzględnienia kosztu takich czynności. Zastosowanie nieprawidłowej normy KNR
doprowadziło do zaniżenia kosztów prac z grupy 12 – bowiem przedstawiona kalkulacja nie
uwzględnia wszystkich kosztów związanych z prowadzonymi pracami (w tym pełnych
kosztów sprzętu i robocizny).
Kolejnym elementem, który w kalkulacji ZABERD nie został uwzględniony jest fakt, iż
prace objęte przedmiotem zamówienia będą realizowane w warunkach ciągłego ruchu
drogowego. Sporządzone kalkulacje w ogóle tego faktu nie odzwierciedlają, próżno również
szukać w nich kosztów związanych z zabezpieczeniem prac (w tym w szczególności prac
z grupy 2 i grupy 12).
W wyjaśnieniach nie zostały również w żaden sposób wyjaśnione przyjęte przez
ZABERD koszty pośrednie (narzuty) – co jest o tyle wątpliwe, iż znacząco one odbiegają od
kosztów ustalanych zgodnie z KNR (gdzie te koszty sięgają około 70%). W kalkulacji
sporządzonej przez ZABERD koszty te zostały zredukowane do zaledwie około 8% - bez
jakiegokolwiek słowa komentarza na temat przyczyn takiego zredukowania.
W tych okolicznościach wobec:
• braku wykazania wysokości ponoszonych kosztów odpowiednimi środkami dowodowymi,
• drastycznego zaniżenia nakładów pracy i w konsekwencji kosztów robocizny,
• zaniżenia nakładów związanych z pracą sprzętu,
• zaniżenia kosztów pośrednich,
• nieuwzględnienia w kalkulacji kosztów utylizacji odpadów powstałych w wyniku
prowadzenia prac z grupy 12,
• nie uwzględnienia kosztów zabezpieczenia prac prowadzonych w warunkach ruchu
drogowego,
wyjaśnienia muszą być uznane za nieobejmujące wszystkich kosztów wykonania
zamówienia, obarczone błędami i jako takie za nierzetelne.
Odwołujący 1 wskazał, iż niezależnie od powyższego nieuwzględnienie przez
ZABERD w cenach jednostkowych dotyczących wyjaśnianych pozycji wszystkich kosztów
związanych z realizacją prac stoi w oczywistej sprzeczności z kategorycznym zapisem pkt
17.5. SWZ, w myśl którego: „Każda cena jednostkowa zawarta w OFERCIE powinna
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości
rozliczenia w FORMULARZACH”. Mając na uwadze, że powyższa niezgodność dotyczy
elementu przedmiotowo istotnego oferty wykonawcy
– tj. ceny (wynagrodzenia) za realizację
usługi, powoduje ona obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 kwietnia 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że cena całkowita oferty ZABERD nie nosi znamion rażąco
niskiej w rozumieniu art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Cena oferty tego wykonawcy wynosi 143
143 143,77 PLN i jest jed
ynie o 11,67% niższa od wartości szacunkowej zamówienia,
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej w wysokości w wysokości 162
062 760,14 PLN. Natomiast w stosunku do średniej z wszystkich ofert jest niższa o niecałe
15%. Wykonawca ten z
ostał wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych część składowych oraz
treści oferty w związku z wątpliwościami dotyczącymi ewentualnego zaniżenia jednej
spośród czterech szczególnie istotnych grup prac (GRUPA PRAC: 10a. Zimowe utrzymanie
dróg). Dodatkowo Zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień dotyczących dwóch spośród
pozostałych grup, których wartość znacząco różniła się od wyceny inwestorskiej oraz ofert
pozostałych Wykonawców (GRUPA PRAC: 2. Pobocza i pasy rozdziału, GRUPA PRAC: 12.
Czystość na obiektach inżynierskich).
Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, które Zamawiający ocenił
jako wystarczające do uznania, że cena części zamówienia, o których wyjaśnienie został
poproszony ZABERD, gwarantuje należyte wykonanie usług objętych zamówieniem.
Odnosząc się szczegółowo do złożonych wyjaśnień, ZABERD w zakresie pytania
dotyczącego - GRUPY PRAC: 10a. Zimowe utrzymanie dróg, zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego, przedstawił szczegółową kalkulację dla każdej pozycji cenowej dla tej grupy
(Załącznik 1). W kalkulacji tej ujął:
-
koszty robocizny w wysokości 22,32 zł/r-g. Stawka ta nie budzi podejrzeń w zakresie
zgodności z obowiązującymi przepisami w zakresie minimalnego wynagrodzenia, bowiem
uwzględniając średnią ilość godzin w miesiącu daje kwotę wynagrodzenia miesięcznego
w wysokości 3 749,76 PLN - a wiec wyższą niż całkowity koszt zatrudnienia pracownika jaki
ponosi pracodawca przy minimalnym wynagrodzeniu (w 2022 roku to kwota 3 626,46 PLN).
Dodatkowo biorąc pod uwagę, że zakres wykonywanych czynności nie wymaga
szczególnych kwalifikacji, przyjęcie przez ZABERD wynagrodzenia na tym poziomie jest
uzasadnione,
-
koszty sprzętu, który jest zgodny z wymaganiami określonymi w Specyfikacjach
technicznych,
-
koszty materiału w pozycjach „Ustawienie, utrzymanie i rozebranie płotków
przeciwśnieżnych” ujął koszt płotków przeciwśnieżnych, wskazując, że będzie to materiał
z odzysku, używany wielokrotnie.
Istotne przy tym j
est, że ZABERD realizuje aktualnie umowę tożsamą z będącą
przedmiotem niniejszego postępowania i Zamawiającemu wiadome jest, że Wykonawca ten
posiada płotki możliwe do zadysponowania zgodnie z treścią wyjaśnień. Dlatego też przyjął
wyjaśnienia ZABERD w tym zakresie za wystarczające i wiarygodne.
-
koszty pośrednie, koszty zakupu oraz zysk.
Zamawiający wskazał, iż dodatkowo wbrew zarzutom Odwołującego dotyczącym
braku udowodnienia podniesionych w wyjaśnieniach twierdzeń - dla tego zakresu usług
ZABERD przeds
tawił ofertę podwykonawcy PW PAROKS R. P. z dnia 18.11.2021 roku.
Przedstawił także dwie umowy podwykonawcze, które obejmują komplet usług z zakresu
GRUPA PRAC: 10a. (umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą BEDNAREX M. B.,
oraz umowa z dnia 22.11.2022
roku z podwykonawcą PHUP Z. M. Z.). Firma PHUP Z. M. Z.,
to aktualny podwykonawca, który na zlecenie ZABERD prowadzi na terenie Rejonu Nowy
Sącz prace związane z zimowym utrzymaniem. Usługa do chwili obecnej była przez
ZABERD
(z udziałem podwykonawców) realizowana należycie i na zbliżonym poziomie cenowym do
tego zaoferowanego w przedmiotowym postępowaniu, dlatego nie sposób obronić zarzut
Odwołującego dotyczący „wytworzenia przez ZABERD” dokumentów wyłącznie na potrzeby
niniejszego postępowania i dopasowania w nich oferty cenowej podwykonawcy do cen
zaoferowanych już w postępowaniu. Podmioty te od dłuższego okresu czasu ze sobą
współpracują, a warunki tej współpracy są Zamawiającemu znane.
Zamawiający podniósł, że nie bez znaczenia dla oceny odpowiedzi na wątpliwości
Zamawiającego było także to - na co ZABERD zwrócił uwagę, że na GRUPĘ 10: Zimowe
utrzymanie dróg składają się dwie podgrupy - prace pomocnicze (10a) oraz prace
zasadnicze (10b).
Prace pomocnicze stanowią niewielki procent (ok. 2-3% całości GRUPY
10). Natomiast cała GRUPA PRAC 10 wyceniona została przez Wykonawcę powyżej
wartości oszacowanej przez Zamawiającego. Twierdzenie więc Odwołującego o tym, że
mamy do czynienia z ceną rażąco niską nie znajduje tutaj uzasadnienia.
W odniesieniu do pozostałych grup, o których wyjaśnienie prosił Zamawiający (tj.
GRUPA PRAC: 2. Pobocza i pasy rozdziału oraz GRUPA PRAC: 12. Czystość na obiektach
inżynierskich), Wykonawca przedłożył szczegółową kalkulację dla wszystkich pozycji, które
wzbudziły szczególne wątpliwości Zamawiającego (Załącznik 1). W kalkulacji tej ujął koszty
robocizny w wysokości 22,32 zł/r-g. Stawka ta odpowiada minimalnemu wynagrodzeniu za
pracę i biorąc pod uwagę zakres wykonywanych w ramach tych grup czynności (nie
wymagających wykwalifikowanych pracowników) jest zasadna. W cenie ujęto koszty
niezbędnych materiałów i sprzętu. Ponadto wycena każdej pozycji obejmuje koszty
pośrednie, koszty zakupu oraz zysk.
Na dowód realności przyjętych cen Wykonawca przedstawił umowy zawarte
z podwykonawcami, które obejmują prace z zakresu GRUPY PRAC 3 i 12, w szczególności:
1. umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą BEDNAREX M. B., która obejmuje
GRUPĘ 2.
2. umowę z dnia 22.11.2022 roku z podwykonawcą PHUP Z. M. Z., która obejmuje GRUPĘ
2
oraz
GRUPĘ
12.
Podwykonawca
ten
aktualnie
realizuje
usługi
w zakresie utrzymania poboczy i pasów rozdziału oraz utrzymania czystości na obiektach
inżynierskich w Rejonie Nowy Sącz na zlecenie ZABERD.
3. umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą ESBUD S. Ch., która obejmuje GRUPĘ
2
oraz
GRUPĘ
12.
Podwykonawca
ten
aktualnie
realizuje
usługi
w zakresie utrzymania poboczy i pasów rozdziału oraz utrzymania czystości na obiektach
inżynierskich w Rejonie Nowy Sącz na zlecenie ZABERD.
Dodatkowo dla usług z zakresu „Czystość na obiektach inżynierskich” Wykonawca
przedstawił ofertę podwykonawcy PW PAROKS z dnia 18.11.2021 roku obejmującą komplet
usług objętych GRUPĄ PRAC 12.
Biorąc pod uwagę przedłożone dowody (cztery niezależne wyceny sporządzone
przez podwykonawców, przy czym z trzema zawarto już umowy podwykonawcze)
uwzględniając jednocześnie, że dla tych grup prac głównym kosztem jest koszt robocizny
(przy czym prace te nie wym
agają szczególnych kwalifikacji) Zamawiający uznał, że
Wykonawca wystarczającym stopniu wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego wyartykułowane
w wezwaniu.
Zamawiający wskazał, iż odnosząc się do stawianych przez Odwołującego zarzutów
uznać należy, że są one nieobiektywne i nieuzasadnione. Odwołujący zarzuca, że
w wyjaśnieniach ZABERD brak jest dowodów potwierdzających prawidłowość wyliczeń
zawartych w kalkulacjach. Tymczasem wyjaśnienia ZABERD w głównej mierze opierają się
na dowodach. Wbrew zarzutom Odwołującego, w przedmiotowym przypadku mamy do
czynienia nie tylko z oświadczeniami ZABERD bez szerszego odniesienia oraz bez poparcia
w dowodach. Zarzut ten nie przystaje do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy.
W przedmiotowym przypadku mamy bowiem do czynien
ia nie tylko z oświadczeniem, ale
także przedstawieniem licznych dowodów (kilkoma ofertami) potwierdzającymi założenia
Wykonawcy. Oznacza to, że ryzyko błędnej wyceny jest zerowe. Dodatkowo, co istotne dla
Zamawiającego, część ofert pochodzi od aktualnych podwykonawców, realizujących usługi
na terenie Rejonu Nowy Sącz, zatem podmiotów znających zarówno warunki realizacji
umowy, jak i specyfikę terenu, w którym przedmiot umowy ma być realizowany. Podmioty te
dotychczas realizują umowę prawidłowo i bez zastrzeżeń. Ceny, które zaoferowali aktualnie
nie odbiegają od warunków, na jakich umowy aktualnie są przez nich z powodzeniem
realizowane. Dlatego też wyjaśnienia ZABERD uznać należy za wiarygodne i wyczerpujące.
W ocenie Zamawiającego, to nie wyjaśnienia ZABERD lecz zarzuty odwołania są
gołosłowne i niepoparte dowodami. Odwołujący usiłuje narzucić swoją optykę na ocenę
oferty ZABERD, tj. optykę tworzenia własnych kosztorysów i kalkulacji. Nie jest to działanie
prawidłowe. Zamawiający przy tym nie kwestionuje prawidłowości stanowisk Krajowej Izby
Odwoławczej licznie przywołanych w treści uzasadnienia Odwołania FBSerwis. W ocenie
Zamawiającego zostały one jednak przywołane we fragmentach dopasowanych do narracji
Odwołującego, natomiast w rzeczywistości żadne z nich nie odnosi się do analogicznego
stanu faktycznego, jaki zaistniał w przedmiotowej sprawie.
Z przyczyn, o których mowa powyżej nie można uznać za zasadny zarzut
dopasowania ofert podwykonawców ex post. Zarzut ten oparty jest w dużej mierze na
spostrzeżeniu, że umowy powykonawcze zostały zawarte wedle jednego schematu. Próba
zdyskredytowania przedłożonych przez ZABERD dowodów w oparciu o takie wyłącznie
spostrzeżenie jest wręcz absurdalna, bowiem z doświadczenia Zamawiającego wynika, że
częstą praktyką wykonawców jest stosowanie schematu umowy podwykonawczej,
zwłaszcza w sytuacji, gdy umowy te są przedkładane do akceptacji Zamawiającego i ich
treść co najmniej w części jest determinowana treścią umowy zawieranej pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą. Co więcej, jak zostało wskazane powyżej umowy, które
zostały przedłożone przez ZABERD dotyczą podmiotów, z którymi wykonawca aktualnie
współpracuje i realizuje umowę na rzecz Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, iż nie znajduje potwierdzenia także zarzut zaniżenia kosztów
pracy i braku udowodnienia tych okoliczności przez ZABERD. ZABERD przedstawił
w wyjaśnieniach kalkulacje, z których wynika, że koszty pracy zostały przyjęte na poziomie
przekraczającym wartość wynagrodzenia minimalnego. Sam Odwołujący potwierdza, że
stawki przyjęte przez ZABERD są nieznacznie (ale jednak) przekraczające wartość
mini
malnego wynagrodzenia za pracę. W takim przypadku nie jest wymagane dodatkowe
dowodzenie przez ZABERD, że posiada już zawarte umowy pozwalające na zapewnienie
kosztów na takim poziomie. Przyjęte założenia co do kosztów pracy, biorąc pod uwagę brak
wymagań co do kwalifikacji, są wiarygodne. Jeżeli Odwołujący twierdzi, że ZABERD nie
będzie w stanie zapewnić wykonania zamówienia przy założeniu kosztów pracy na takim
poziomie, to właśnie na nim spoczywa ciężar dowodu wykazujący te okoliczności.
Tymczasem Odwołujący postawił się w pozycji podmiotu kontestującego wyjaśnienia
ZABERD i ocenę Zamawiającego, ale oprócz gołosłownych zarzutów nie oferuje nic, co te
oceny mogłoby skutecznie podważyć.
W ocenie Zamawiającego chybiony jest również zarzut nieuwzględnienia w kosztach
roboczogodziny dodatku za pracę w nocy. W szczególności należy wskazać, że Wykonawca
wyjaśniał nie całość ceny złożonej oferty, a jedynie jej elementy. Tym samym brak
j
ednoznacznego ujęcia w przedłożonych wyjaśnieniach dodatku za pracę w nocy nie może
być przenoszone na całość oferty.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie ze Specyfikacją techniczną D-M.00.00.00 (pkt 5.3.)
w porze nocnej powinny być obowiązkowo wykonywane takie roboty utrzymaniowe jak:
- mechaniczne zamiatanie nawierzchni jezdni,
- wymia
na barier energochłonnych,
-
remonty nawierzchni dróg w terenach zabudowanych,
-
regulacje studzienek w środku jezdni i innych elementów dróg na jezdni dwupasmowej
w terenach zabudowanych,
-
koszenie traw w pasach rozdziału,
- malowanie nawierzchni w terenach zabudowanych,
-
roboty utrzymaniowe, których organizacja ruchu przewiduje zmniejszenie ilości pasów
ruchu na drogach o SDR przekraczającym 17.000 pojazdów/dobę,
-
inne prace, których wykonywanie w porze dziennej związane byłoby z utrudnieniami
w ruchu pojazdów.
Natomiast obowiązkowy wymóg prowadzenia wymienionych powyżej prac
utrzymaniowych w porze nocnej dotyczy następujących odcinków dróg:
- autostrada A4 od km 400+871 do km 468+600 (w. Balice - w. Brzesko);
- droga ekspresowa S52c od km 0+000 do km 3,446 (w. Balice - w. Modlniczka);
- droga krajowa nr 7 od km 649+800 do km 657+897, km 667+904 - 669+691, km 674+182 -
684+100 (Michałowice - Kraków, Kraków - w. Modlniczka, Kraków - w. Głogoczów);
-
przejścia przez miejscowości: Zabierzów, Olkusz, Chrzanów, Krzeszowice, Kalwaria
Zebrzydowska, Wadowice, Andrychów, Kęty, Sucha Beskidzka, Maków Podhalański,
Limanowa, Gorlice.
Uwzględniając lokalizację Rejonu Nowy Sącz, omawianej części zamówienia dotyczą
jedynie drogi stanowiące przejścia przez miejscowości Limanowa i Gorlice. Biorąc pod
uwagę powyższe zapisy ST oraz zakres wyjaśnianych elementów usługi, nie dziwi brak
uwzględnienia dodatku za pracę w godzinach nocnych. W szczególności czynności
pomocnicze dla zimowego utrzymania dróg (GRUPA 10a) nie należą do prac, które muszą
być prowadzone w nocy. Podobnie prace z zakresu GRUPY 12 Czystość na obiektach
inżynierskich objęte wyjaśnieniami, też nie wymagają wykonywania ich w porze nocnej.
Większość z wyjaśnianych pozycji dotyczy prac prowadzonych poza jezdnią, nie
generujących żadnych utrudnień w ruchu. Jedynie czyszczenie dylatacji oraz wpustów
mostowych (w zależności od zastosowanego typu) może generować utrudnienia, ale będą to
utrudnienia punktowe i krótkotrwałe, przez to Zamawiający co do zasady nie wymaga
realizacji tych prac w godzinach nocnych (co jest dodatkowo uzasadnione lepszą
widocznością a przez to dokładnością wykonania przy świetle dziennym). Odnosząc się do
prac z zakresu GRUPY 2 dotyczącej utrzymania pobocza i pasów rozdziału, biorąc pod
uwagę, że na terenie rejonu Nowy Sącz nie występują pasy rozdziału (brak dróg o takim
przekroju),
natomiast drogi przechodzące przez miejscowości Limanowa i Gorlice
praktycznie nie posiadają poboczy (zlokalizowane tam są chodniki) - również nie obejmują
prac, które bezwzględnie muszą być wykonywane w porze nocnej.
Zamawiający wskazał, iż najbardziej adekwatny zarzut jaki Odwołujący mógłby
postawić, biorąc pod uwagę treść uzasadnienia złożonego przez niego odwołania, to
niezgodność treści złożonych przez ZABERD wyjaśnień z treścią KNR, które dotyczą
elementów umowy wyjaśnianych przez ZABERD.
Do takiego zarzutu sprowadza się bowiem treść odwołania. Oczywiste jest, że
kalkulacje wykonawców nie musiały być oparte na KNR i Zamawiający w żadnym miejscu
nie wymagał zgodności poszczególnych pozycji z pozycjami i składowymi cen KNR.
Oczekiwanie Odwołującego w tej kwestii nie znajduje zatem uzasadnienia. ZABERD
wielokrotnie podkreślał w swoich wyjaśnieniach, że przedstawia kalkulację własną. Fakt, iż
pomocniczo opierał się na pozycjach KNR ani jego wyjaśnień nie wzmacnia, ani nie osłabia
argumentów podniesionych przez ZABERD. Wykonawca dokonał kalkulacji własnych
w dowolny sposób budował cenę i był do tego w pełni uprawniony. Wykazał, że ujął w cenie
oferty wszystkie elementy pozwalające na prawidłową realizację usługi, zgodnie
z wymaganiami SWZ. Na marginesie Zamawiający dodał, że KNR podają warunki
techniczne wykonania robót i założenia kalkulacyjne dla realizacji robót budowlanych.
Tymczasem przedmiotem zamówienia jest bieżące wykonywanie poszczególnych czynności
(będących w głównej mierze usługami) na każdorazowe zlecenie Zamawiającego. Stąd
dos
tosowanie nakładów do rzeczywistych potrzeb jest rzeczą naturalną - stanowi
mechanizm racjonalizacji wynagrodzenia. Dokonując kalkulacji własnej, wykonawca opiera
się na własnym doświadczeniu i posiadanej wiedzy oraz dostosowuje parametry do
rzeczywiście wykonywanych prac.
Odnosząc się do kalkulacji pozycji „Remont poboczy destruktem bitumicznym
o grubości warstwy do 10 cm”, gdzie Odwołujący zarzuca iż ZABERD zaniżył nakład
robocizny niemal dziewięciokrotnie, Zamawiający wskazuje, że podany nakład pracy nie
budzi szczególnych zastrzeżeń. Zgodnie z założeniami przyjęto 0,103 r-g na m
2
co oznacza,
że na utwardzenie 1m
2
poboczy, z wykorzystaniem walca samojezdnego Wykonawca ma
6 roboczo-
minut (dwóch pracowników w 3 minuty) co wydaje się być realnym założeniem,
biorąc pod uwagę, że prace te zlecane są na większych odcinkach (często do kilkuset
metrów nawet do kilku kilometrów w jednym ciągu). Podobnie odnośnie wyceny pozycji
dotyczących ustawienia, utrzymania i rozebrania płotków przeciwśnieżnych, Odwołujący
zarzuca, że ZABERD przyjął nakład robocizny na poziomie 8,0017 r-g na km drogi.
Wskazuje, że nie jest możliwe w ciągu 1 godziny zamocowanie 50 słupków - bowiem, na
każdy ze słupków pracownik miałby zaledwie nieco ponad 1 minutę. Zdaniem
Zamawiającego nie jest to założenie nierealne. Biorąc pod uwagę, że ZABERD, jako
dotychczasowy Wykonawca posiada wiedzę, że płotki są stawiane na terenach rolniczych,
gdzie nie występuje grunt skalisty (obszary uprawne), zabicie słupka trwa bardzo krótko
i doświadczony w tych pracach pracownik jest w stanie w ciągu godziny zamontować nawet
więcej niż 50 szt.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że prosił o wycenę jedynie niektórych pozycji
i grup kosztorysowych. Jak wskazał ZABERD w swoich dodatkowych wyjaśnieniach
odnoszących się do Rejonu Kraków, a które to wyjaśnienia w całości podziela Zamawiający,
umowa bieżącego utrzymania dróg wymaga synergii działań. Prace z jednej GRUPY
wpływają na inne, przez co usługa wymaga bardzo zwinnego zarządzania - w szczególności
w zakresie wy
korzystania posiadanych zasobów. Dotyczy to w głównej mierze wykorzystania
potencjału brygad interwencyjnych, które muszą pozostawać w gotowości, tak aby
w określonym czasie stawić się do wykonywania poleceń Zamawiającego. Jednak w czasie
oczekiwania
Wyko
nawca ma prawo dysponować warunkowo tym potencjałem
i wykorzystywać do wykonywania prostych prac (np. montaż płotków czy umacnianie
poboczy).
Sygn. akt: KIO 1020/22
W dniu 11 kwietnia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, Saferoad Grawil
Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku oraz R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Madrocar R. M. w Radziszowie [dalej
„Odwołujący 2” lub „Konsorcjum Eurovia”] wniósł odwołanie w zakresie części 1 zamówienia
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty ZABERD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu [dalej
„ZABERD”], pomimo że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia w zakresie
następujących pozycji:
1) Grupa prac nr 1
– Nawierzchnia, Poz. 9.1-9.2 TER - Wyrównanie nawierzchni betonem
asfaltowym przy grubości do 3 cm i Wyrównanie nawierzchni betonem asfaltowym - za
każdy dalszy 1 cm różnicy,
2) Grupa prac nr 2
– Pobocza i pasy rozdziału, Poz. 1.1 TER - Remont poboczy destruktem
bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego,
3) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 1.1 TER - Uzupełnienie ubytków w korpusie drogi
gruntem niewysadzinowym (pospółką, żwirem, piaskiem grubym),
4) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 4.1 -4.2 TER - Uzupełnienie skarp korpusu drogi
narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3) i Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem
kamiennym typu ciężkiego (powyżej 1 m3),
5) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 5.1 TER - Wykonanie umocnienia skarp obrukiem
(kamień na betonie),
6) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 6.1-6.3 TER - Uzupełnienie skarp korpusu drogi
żużlem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi gruntem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi
kruszywem łamanym,
7) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 8.1 TER, Wykonanie umocnień koszami siatkowo –
kamiennymi,
8) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 12.1 - 12.2 TER - Umocnienie skarp palisadą
betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m i Umocnienie skarp palisadą betonową
na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m,
9) Grupa 4
– Odwodnienie, Poz. 7.1-7.3 TER - Oczyszczenie urządzeń odwadniających -
odpady niebezpieczne, Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż
niebezpieczne i Wywóz ścieków gospodarczych,
10) Grupa 4
– Odwodnienie, Poz. 25.1-25.5 TER - Renowacja, uszczelnienie metodą
bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm, Renowacja, uszczelnienie
metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm, Renowacja,
uszcz
elnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61 do 80 cm,
Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 81
cm do 120 cm i Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów -
średnica powyżej 121 cm,
11) Grupa prac nr 7
– Urządzenia BRD, Poz. 10.1 TER - Wymiana / zamontowanie bariery
U-14b,
12) Grupa prac nr 7
– Urządzenia BRD, Poz. 13.3 TER - Wymiana / zamontowanie
segmentu podwaliny betonowej ekranu akustycznego,
13) Grupa prac nr 8
– Estetyka, Poz. 1.1-1.5 - Mycie istniejącego oznakowania pionowego –
znaki, Mycie istniejącego oznakowania pionowego – tablice, Mycie słupków prowadzących,
blokujących, krawędziowych typu U, Mycie elementów odblaskowych na poręczach
i barierach och
ronnych, Mycie ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych,
ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych,
14) Grupa prac nr 8
– Estetyka, Poz. 10.1 TER - Ręczne i mechaniczne koszenie traw
i chwastów,
15) Grupa prac nr 9
– Urządzenia wspomagające, Poz. 1.1 TER, Wymiana / zamontowanie
elementów ogrodzenia drogi – siatka,
16) Grupa prac nr 9
– Urządzenia wspomagające, Poz. 1.2 TER - Wymiana / zamontowanie
elementów ogrodzenia drogi – słupki,
17) Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem
wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
18) Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem
wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
19) Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem
wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
20) Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem
wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
21) Grupa prac nr 12
– Czystość na obiektach inżynierskich, Poz. 1.1, 3.1-3.2 - Mycie
obiektu inżynierskiego, Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki,
nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza i chodniki itp.), Mycie
i czyszczenie barier i balustrad mostowych,
22) Grupa prac nr 12
– Czystość na obiektach inżynierskich, Poz. 4.2 TER - Utrzymanie
drożności przepustów
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, gdyż wyjaśnienia przedstawione przez ZABERD
w toku Postępowania wskazują, że ceny jednostkowe poszczególnych, wskazanych powyżej
pozycji kosztorysowych nie zawierają wyceny elementów niezbędnych, koniecznych do
real
izacji prac w świetle Szczegółowych Specyfikacji Technicznych (m.in. sprzęt, materiał),
a część kosztów, w szczególności związanych z szerokim katalogiem sprzętu wymaganego
do realizacji prac w większości wypadków ujęta została w kosztach pośrednich bez
w
yjaśnienia przyczyn takiego sposobu kalkulacji, m.in. w kontekście punktu 9.3
poszczególnych Szczegółowych Specyfikacji Technicznych dla ww. pozycji, opisujących
elementy ceny jednostkowej, a ponadto część ww. pozycji została oszacowana bez ujęcia
istotnyc
h warunków zamówienia, takich, jak np. konieczność realizacji szeregu prac w porze
nocnej
– poszczególne elementy brakujące / elementy wycenione w sposób nieprawidłowy
zostały wyspecyfikowane w uzasadnieniu odwołania – w treści tabeli,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD, pomimo że
jej treść w zakresie następujących pozycji:
1) Grupa prac nr 1
– Nawierzchnia, Poz. 9.1-9.2 TER - Wyrównanie nawierzchni betonem
asfaltowym przy grubości do 3 cm i Wyrównanie nawierzchni betonem asfaltowym - za
każdy dalszy 1 cm różnicy,
2) Grupa prac nr 2
– Pobocza i pasy rozdziału, Poz. 1.1 TER - Remont poboczy destruktem
bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego,
3) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 1.1 TER - Uzupełnienie ubytków w korpusie drogi
gruntem niewysadzinowym (pospółką, żwirem, piaskiem grubym),
4) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 4.1 -4.2 TER - Uzupełnienie skarp korpusu drogi
narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3) i Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem
kamiennym typu ciężkiego (powyżej 1 m3),
5) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 5.1 TER - Wykonanie umocnienia skarp obrukiem
(kamień na betonie),
6) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 6.1-6.3 TER - Uzupełnienie skarp korpusu drogi
żużlem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi gruntem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi
kruszywem łamanym,
7) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 8.1 TER, Wykonanie umocnień koszami siatkowo –
kamiennymi,
8) Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 12.1 - 12.2 TER - Umocnienie skarp palisadą
betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m i Umocnienie skarp palisadą betonową
na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m,
9) Grupa 4
– Odwodnienie, Poz. 7.1-7.3 TER - Oczyszczenie urządzeń odwadniających -
odpady nieb
ezpieczne, Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż
niebezpieczne i Wywóz ścieków gospodarczych,
10) Grupa 4
– Odwodnienie, Poz. 25.1-25.5 TER - Renowacja, uszczelnienie metodą
bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm, Renowacja, uszczelnienie
metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm, Renowacja,
uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61 do 80 cm,
Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 81
cm do 120 cm i Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów -
średnica powyżej 121 cm,
11) Grupa prac nr 7
– Urządzenia BRD, Poz. 10.1 TER - Wymiana / zamontowanie bariery
U-14b,
12) Grupa prac nr 7
– Urządzenia BRD, Poz. 13.3 TER - Wymiana / zamontowanie
segmentu podwaliny betonowej ekranu akustycznego,
13) Grupa prac nr 8
– Estetyka, Poz. 1.1-1.5 - Mycie istniejącego oznakowania pionowego –
znaki, Mycie istniejącego oznakowania pionowego – tablice, Mycie słupków prowadzących,
blokujących, krawędziowych typu U, Mycie elementów odblaskowych na poręczach
i barierach ochronnych, Mycie ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych,
ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych,
14) Grupa prac nr 8
– Estetyka, Poz. 10.1 TER - Ręczne i mechaniczne koszenie traw
i chwastów,
15) Grupa prac nr 9
– Urządzenia wspomagające, Poz. 1.1 TER, Wymiana / zamontowanie
elementów ogrodzenia drogi – siatka,
16) Grupa prac nr 9
– Urządzenia wspomagające, Poz. 1.2 TER - Wymiana / zamontowanie
elementów ogrodzenia drogi – słupki,
17) Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem
wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
18) Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem
wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
19) Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem
wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
20) Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie kontraktem
wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
21) Grupa prac nr 12
– Czystość na obiektach inżynierskich, Poz. 1.1, 3.1-3.2 - Mycie
obiektu inżynierskiego, Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki,
nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza i chodniki itp.), Mycie
i czyszczenie barier i balustrad mostowych,
22) Grupa prac nr 12
– Czystość na obiektach inżynierskich, Poz. 4.2 TER - Utrzymanie
drożności przepustów
wskazuje, że wykonawca ten dokonał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu
zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie, w sposób niezgodny z warunkami
zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, gdyż w przypadkach wyspecyfikowanych
w uzasadnieniu
odwołania – w treści tabeli, ZABERD przyjął do kalkulacji cen nieprawidłowe
założenia (m.in. praca wyłącznie w ciągu dnia, praca osób niepełnosprawnych bez
ograniczeń) oraz błędne parametry materiałów (m.in. gęstość, grubość, szerokość,
kilometraż), które to parametry wynikają wprost – jako wymagane przez Zamawiającego – ze
Szczegółowych Specyfikacji Technicznych i wpływają przy tym na wynik kalkulacji dla
poszczególnych pozycji, tj. jego istotne zaniżenie, co pozostaje w bezpośrednim związku
z zarzutem opisanym w punkcie 1. powyżej.
W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty Odwołujący 2 wniósł o:
a) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
b) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych
opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną
przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą,
c) nak
azanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez ZABERD jako zawierającej
błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodnej z warunkami zamówienia, dla którego prowadzone
jest Postępowanie,
d) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący 2 przedstawił opis stanu faktycznego sprawy.
Odwołujący 2 wskazał, że istotą odwołania jest szereg nieprawidłowości
zidentyfikowanych w wyjaśnieniach ZABERD przedstawionych w toku Postępowania
Zamawiającemu (tj. Wyjaśnienia ZABERD z 18 lutego 2022 r. oraz Wyjaśnienia ZABERD
z 14 marca 2022 r.). Podkreślał, że wyjaśnienia, o których mowa powyżej, nie uzasadniają
podanej przez ZABERD ceny ofertowej, co stanowi wystarczającą przesłankę do odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp. Uzasadniał, że wyjaśnienia ZABERD oparte są na błędnych założeniach w zakresie
kalkulacji cenowych (często wprost sprzecznych z warunkami zamówienia) oraz nie
uwzględniają szeregu czynników cenotwórczych wymaganych dokumentacją zamówienia.
Odwołujący 2 wskazał, że istotną okolicznością Postępowania pozostaje fakt, że
Zamawiający wymagał, aby poszczególne ceny jednostkowe poszczególnych pozycji
kosztorysowych zawierały wszystkie elementy niezbędne do ich wykonania (m. in. koszty
zakupu, koszty pośrednie, robociznę, zysk). Tym samym, wypełniana przez wykonawców
ubie
gających się o udzielenie zamówienia Tabela Elementów Rozliczeniowych („TER”)
stanowiła istotny element treści oferty i jako taka musiała być wypełniona zgodnie
z wymaganiami szczegółowych specyfikacji technicznych („SST”) udostępnionych
wykonawcom dla ka
żdej ze wskazanych grup prac.
Kolejną ważną okolicznością wynikającą z SWZ pozostaje to, że Zamawiający przyjął
dla rozliczenia zamówienia publicznego, dla którego prowadzone jest Postępowanie,
wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym, co jednoznacznie po
twierdza §4 ust. 2 PPU,
czyniący z cen jednostkowych wpisanych do TER przez wykonawcę podstawę dla rozliczeń.
Nie budzi wątpliwości, iż natura wynagrodzenia kosztorysowego opiera się na tym, że tylko
prawidłowa wycena wszystkich pozycji, a tym samym wszystkich prac i całego zakresu
pozwala na porównanie ofert, a przede wszystkim na rozliczenie zadania publicznego.
Odwołujący 2 wskazał, że w zaistniałych w sprawie okolicznościach faktycznych
uprawnionym jest twierdzenie, że ZABERD składając swoje wyjaśnienia co do realnego
charakteru zaoferowanej ceny, próbował niejako „na siłę” dostosować swoją wycenę dla
poszczególnych cen jednostkowych do wymagań Zamawiającego, co nie udało się
w przypadku wadliwości zidentyfikowanych przez Odwołującego. Najlepiej widać to na
przykładzie niejednolitego podejścia tego wykonawcy do wyceny analogicznych pozycji
znajdujących się w różnych grupach prac, gdzie w jednej grupie wszelkie niezbędne koszty
zostały wycenione zgodnie z SST, a w drugiej wykonawca starał się przekonać
Za
mawiającego co do tego, że zostały one ujęte gdzie indziej np. w kosztach pośrednich.
W związku z powyższym, te same wyjaśnienia, wskazują także, że cena ofertowa ZABERD
została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w dokumentac
ji Postępowania.
Odwołujący 2 przywołał treść art. 218 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp i uzasadniał, że istotą odwołania jest szereg zarzutów identyfikujących
wadliwości w przedstawionych przez ZABERD wyjaśnieniach co do zaoferowanej ceny.
Wszystkie wadliwości (ale też każda z nich niezależnie), o których mowa, jednoznacznie
pokazują, że ZABERD prezentował swoje wyjaśnienia w sposób niezgodny z warunkami
zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie. Przyjęte przez tego wykonawcę
założenia albo dane do kalkulacji potwierdzają, że w istocie zaoferowane przez niego
świadczenie na rzecz Zamawiającego nie jest tym, którego Zamawiający oczekiwał.
Naturalną konsekwencją dokonania wyceny przedmiotu zamówienia niepełnego lub nie
takieg
o, jakiego oczekiwał Zamawiający, było zaoferowanie przez ZABERD ceny niższej niż
wykonawca, który rzetelnie przeanalizował specyfikacje techniczne, a w rezultacie
przedstawiona przez niego wycena obejmowała wszelkie (a nie tylko niektóre, jak
w przypadku
ZABERD) warunki realizacji zamówienia. Skala nieprawidłowości ZABERD
świadczy o tym, że złożona przez tego wykonawcę oferta jest niezgodna z wymaganiami
Zamawiającego w istotnym zakresie, nie można jej już na tym etapie Postępowania poprawić
i w związku z tym podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący 2 wskazał, że nie budzi bowiem wątpliwości, że cena oferty, w tym
sposób jej budowania, jest "treścią oferty", w sensie merytorycznym i to jej dotyczy
dyspozycja art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym niezgodność wyceny oferty ze
sposobem wskazanym w specyfikacji warunków zamówienia powoduje konsekwencje
wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli konieczność odrzucenia tak sporządzonej
oferty. Skoro bowiem ZAB
ERD zaoferował Zamawiającemu przedmiot zamówienia
niezgodny z warunkami zamówienia (inny zakres niż przewidywała to SWZ) to kalkulując
swoje świadczenie, dokonał tych obliczeń w sposób niezgodny ze sposobem obliczania ceny
ustalonym w SWZ (ten wymagał uwzględnienia pełnego zakresu zamówienia). Zasadnym
zatem jest stwierdzenie, że oferta ZABERD zawiera błędy w obliczeniu ceny, co stanowi
podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Odwołujący 2 podniósł, że żadnej ze wskazanych poniżej wadliwości nie można na
obecnym etapie Postępowania poprawić w oparciu o mechanizmy prawne przewidziane
w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz przedstawił stosowną argumentację.
Odwołujący 2 przedstawił w formie tabeli wadliwości w wyjaśnieniach wykonawcy
ZABERD. Odwołujący 2 wskazał, że zidentyfikowane przez niego nieprawidłowości można
podzielić na trzy grupy.
Po pierwsze, błędem bardzo często pojawiającym się przy kalkulacjach dla
poszczególnych grup prac jest uwzględnienie przez ZABERD kosztów sprzętu wymaganych
do realizacji danego zakresu prac w kosztach pośrednich. Powyższe jest nie tylko sprzeczne
z potocznym rozumieniem definicji kosztu pośredniego, ale też niezgodne z zapisami SST,
które w poszczególnych miejscach wyraźnie odróżniały koszty sprzętu od kosztów
pośrednich. Podejście ZABERD do tej kwestii dziwi tym bardziej, że w niektórych
przypadkach postępuje on zgodnie z SST dokonując wyceny kosztów sprzętu obok kosztów
pośrednich, a w innych (analogicznych pozycjach dla innych grup prac) przyjmuje odmienne
rozwiązanie (i wlicza koszty sprzętu do kosztów pośrednich). Uwzględnienie kosztów sprzętu
w kosztach pośrednich (mimo wyraźnej treści SST) pozwoliło ZABERD na uniknięcie
obowiązku wykazywania szczegółowej kalkulacji dla bardzo specjalistycznych sprzętów
wymaganych dokumentami zamówienia, co z kolei potwierdza, że złożone przez tego
wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Po drugie, kolejnym błędem powtarzającym się przy wyjaśnieniach ZABERD jest,
określenie stawki godzinowej dla każdej grupy prac (poza grupą prac nr 11) niezgodnie
z obowiązującymi przepisami (niezależnie od formy zatrudnienia stawka ta jest zaniżona)
oraz brak uwzględnienia przy kosztach robocizny niezbędnych dodatków przy zatrudnianiu
osób, np. dodatkowych kosztów za pracę w nadgodzinach, porze nocnej, za urlop
wypoczynkowy czy z innych powodów. Wyjaśnienia ZABERD zostały opracowane przy
skrajnie nierealnych założeniach kalkulacyjnych, naruszając normy dotyczące minimalnego
wynagrodzenia, które można by sprowadzić do stwierdzenia, że osoby zatrudnione przez
ZABERD (niezależnie czy na podstawie umowy o pracę czy zlecenia) będą pracowały bez
jakichkolwiek dodatków za pracę w ponadnormatywnym czasie pracy, bez urlopów
wypoczynkowych, nigdy nie będą chorowały, a osoby niepełnosprawne będą zatrudniane
wbrew ustawowym ograniczeniom w zakresie dopuszczalnego czasu pracy (czas pracy
osoby niepełnosprawnej nie może przekraczać 8 h/doba i 40 h/tydzień, przy czym osoby ze
znacznym lub umiarkowanym stopniem niep
ełnosprawności mają dodatkowe ograniczenie
czasu pracy, tj.: 7h/doba, 35h/tydzień). Powyższe znajduje szczególne znaczenie dla tych
prac, gdzie z mocy samych postanowień dokumentacji zamówienia wymagana była
całodobowa dyspozycyjność. Brak uwzględnienia dodatkowych elementów kosztotwórczych
dla robocizny w konsekwencji może prowadzić do tego, że oferta ZABERD w powyższym
zakresie pozostaje niezgodna także z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, co tym bardziej czyni zasadnym zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Trzecią grupę wadliwości stanowią nieprawidłowości o charakterze „punktowym”,
które nie mają charakteru powtarzalnego, a potwierdzają niezgodność wyjaśnień ZABERD
z konkretnymi zapisami SST. W dużej mierze wynikają one z wadliwie dokonanych kalkulacji
czy nieprawidłowo przyjętych (wprost sprzecznych z SST) założeniach do tych kalkulacji.
Odwołujący 2 podkreślał, że każdy z zarzutów objętych jedną z powyżej
zarysowanych grup stanowi wystarczającą podstawę do odrzucenia oferty ZABERD na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz (niezależnie od
powyższego) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Współwystępowanie tych
dwóch, odrębnych (grup) zarzutów wydaje się częstym zjawiskiem w sytuacji, kiedy
wykonawcy nie udźwigną ciężaru wykazania realności zaoferowanej ceny w ramach
prezentowanych zamawiającemu wyjaśnień. Odwołujący 2 stwierdził, że wadliwości
w ofercie ZABERD nie ty
le pojawiły się na etapie prezentowanych wyjaśnień, co dopiero
wówczas mogły zostać zidentyfikowane. Powyższe nie zmienia faktu, że wadliwości,
o których mowa, pojawiły się już na etapie kalkulowania oferty tego wykonawcy, czyli przed
złożeniem oferty w Postępowaniu. W rzeczywistości zatem jeżeli ZABERD miałby
zrealizować zamówienie w sposób ujawniony w treści wyjaśnień, musiałby znacząco
zmodyfikować swoją propozycję dla Zamawiającego, tak aby uwzględniała ona pominięte
zapisy SST. Zmiana, o której mowa, jest w sposób oczywisty niedozwolona na obecnym
etapie Postępowania. Alternatywnie, swoje wymagania mógłby zmodyfikować na etapie
realizacji zamówienia Zamawiający, ale wówczas taka zmiana, o ile urealniająca ofertę
ZABERD, byłaby niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący 2 wskazał, że błędy przy
prezentowanych wyjaśnieniach co do realności zaoferowanej ceny skutkują tym, że nie
mogą być one wzięte pod uwagę przez Zamawiającego, ponieważ przestają być wiarygodne.
Takie wadliwe wyjaśnienia skutkują sankcją odrzucenia całej oferty wykonawcy, bez względu
na ich skalę, co potwierdził SO w Warszawie.
Odwołujący 2 przedstawił tabelę zawierająca nieprawidłowości w ofercie wykonawcy
ZABERD oraz złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 kwietnia 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Tytułem wstępu Zamawiający wskazał, że cena całkowita oferty ZABERD nie nosi
znamion rażąco niskiej w rozumieniu art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Cena oferty tego
wy
konawcy wynosi 211 581 054, 16 PLN i jest jedynie o 7,11% niższa od wartości
szacunkowej zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
w wysokości w wysokości 227 785 915,89 PLN. Natomiast w stosunku do średniej
z wszystkich of
ert jest niższa o niecałe 12%.
Wykonawca ten został wezwany w dniu 04.02.2022 roku na podstawie art. 224 ust. 1
oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych część
składowych oraz treści oferty w związku z wątpliwościami dotyczącymi ewentualnego
zaniżenia dwóch spośród czterech szczególnie istotnych grup prac (GRUPA PRAC: 10a.
Zimowe utrzymanie dróg oraz GRUPA PRAC: 11. Zarządzanie Kontraktem). Dodatkowo
Zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień dotyczących trzech spośród pozostałych grup,
których wartość znacząco różniła się od wyceny inwestorskiej oraz ofert pozostałych
Wykonawców (GRUPA PRAC: 3. Korpus drogi, GRUPA PRAC: 8. Estetyka, GRUPA PRAC:
12. Czystość na obiektach inżynierskich) oraz wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
dotyczących pojedynczych cen jednostkowych, wskazanych przez Odwołującego w piśmie
z dnia 25.01.2022 roku. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, jednak
w trakcie ich analizy Zamawiający powziął dalsze wątpliwości. Dlatego Zamawiający
skierował do ZABERD pismami z dnia 07.03.2022 roku oraz z dnia 22.03.2022 roku
wezwanie do złożenia dalszych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i treści oferty.
Wykonawca na każde z wezwań udzielił merytorycznych odpowiedzi, które poparł
dowod
ami, czym ostatecznie przekonał Zamawiającego, że cena oferty, a w szczególności
cena części zamówienia, o których wyjaśnienie został poproszony ZABERD, gwarantuje
należyte wykonanie usług objętych zamówieniem. Przy ocenie wyjaśnień Zamawiający brał
pod uw
agę także dotychczasowe stanowisko prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, w tym np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 października 2017 roku,
sygn. KIO 1995/17. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowym przypadku ZABERD
sprostał wymaganiom procedury wyjaśnień rnc i wykazał, że oferowana przez niego cena
pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SWZ.
Odnosząc się szczegółowo do złożonych wyjaśnień, ZABERD w zakresie pytania
dotyczącego istotnej części zamówienia - GRUPY PRAC: 10a. Zimowe utrzymanie dróg,
zgodnie z wymaganiem zamawiającego, przedstawił szczegółową kalkulację dla każdej
pozycji cenowej dla tej grupy (Załącznik 1). W kalkulacji tej ujął:
-
koszty robocizny w wysokości 22,32 zł/r-g. Stawka nie budzi podejrzeń w zakresie
zgodności z obowiązującymi przepisami w zakresie minimalnego wynagrodzenia, bowiem
uwzględniając średnią ilość godzin w miesiącu daje kwotę wynagrodzenia miesięcznego
w wysokości 3 749,76 PLN - a wiec wyższą niż całkowity koszt zatrudnienia pracownika jaki
ponosi pracodawca przy minimalnym wynagrodzeniu (w 2022 roku to kwota 3 626,46 PLN).
Dodatkowo biorąc pod uwagę, że zakres wykonywanych czynności nie wymaga
szczególnych kwalifikacji, przyjęcie przez ZABERD wynagrodzenia na tym poziomie jest
uzasadnione.
-
koszty sprzętu, który jest zgodny z wymaganiami określonymi w Specyfikacjach
technicznych,
-
koszty materiału w pozycjach „Ustawienie, utrzymanie i rozebranie płotków
przeciwśnieżnych” Wykonawca nie przedstawił dowodów na przyjętą w kalkulacji cenę
zakupu płotków przeciwśnieżnych, jednak biorąc pod uwagę, że płotki mogą być zakupione
w pierwszym roku i używane przez okres całej umowy, przyjęta cena nie budzi zastrzeżeń
Zamawiającego.
-
koszty pośrednie, koszty zakupu oraz zysk.
Zamawiający dodatkowo wskazał, że wbrew zarzutom Odwołującego dotyczącym
braku udowodnienia podniesionych w wyjaśnieniach twierdzeń - dla tego zakresu usług
ZABERD przedstawił ofertę podwykonawcy PW PAROKS R. P. z dnia 18.11.2021 roku.
Przedstawił także dwie umowy podwykonawcze, które obejmują komplet usług z zakresu
GRUPA PRAC: 10a. (umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą BEDNAREX M. B.,
oraz umowa z dnia 22.11.2022 roku z podwykonawcą O. Ł. Odwołujący). Przy czym firma O.
L. O. oraz PW PAROKS R. P.
, to podwykonawcy, którzy na zlecenie aktualnego
Wykonawcy, prowadzi na terenie Rejonu Kraków prace. Tym samym są to podmioty, które
znają specyfikę i warunki realizacji przedmiotowej usługi.
Nie bez znaczenia dla oceny odpowiedzi na
wątpliwości Zamawiającego było także to
na co ZABERD zwrócił uwagę, że na GRUPĘ PRAC: 10 Zimowe utrzymanie dróg składają
się dwie podgrupy - prace pomocnicze (10a) oraz prace zasadnicze (10b). Prace
pomocnicze stanowią niewielki procent (ok. 2-3% całości GRUPY 10). Natomiast cała
GRUPA 10 wyceniona została przez Wykonawcę powyżej wartości oszacowanej przez
Zamawiającego. Twierdzenie więc Odwołującego o tym, że mamy do czynienia z ceną
rażąco niską nie znajduje tutaj uzasadnienia.
Zamawiający wskazał, że podobnie w zakresie pytania dotyczącego drugiej
z istotnych części zamówienia, co do której wątpliwości powziął Zamawiający, tj. GRUPY
PRAC: 11. Zarządzanie kontraktem, ZABERD udowodnił, że jest w stanie zrealizować te
usługi zgodnie z wymaganiami Specyfikacji warunków zamówienia za cenę przyjętą
w ofercie. Wykonawca dla tej grupy prac przedstawił szczegółową kalkulację zryczałtowanej
miesięcznej ceny jednostkowej (załącznik 1b). Z kalkulacji wynika, że Wykonawca zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia skalkulował w cenie oferty wymagane ilości brygad
patrolowych, interwencyjnych i patrolowo-
interwencyjnych oraz przyjął realnie ilość osób
wchodzących w skład tych brygad. Wykonawca w cenie skalkulował miesięczny koszt paliwa
dla pojazdów dokonujących patroli, przyjmując właściwe ilości kilometrów. ZABERD
przedstawił wyliczenie wynagrodzenia osób wchodzących w skład brygad, przyjmując koszty
pracy na poziomie minimalnego wynagrodzenia wynikającego z właściwych przepisów.
Wszelkie wątpliwości Zamawiającego dotyczące udziału w przedmiotowych pracach osób
niepełnosprawnych oraz wysokości ujętego w cenie oferty dofinansowania z PEFRON,
Wykonawca rzeczowo wyjaśnił.
W dalszej części kalkulacji ZABERD wyliczył miesięczne koszty zespołu POK,
w skład którego wchodzą osoby wymagane zapisami specyfikacji technicznej, tj. Kierownik
ds. Utrzymania Dróg, Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjaliści ds. utrzymania
dróg (4 osoby) oraz specjalista ds. administracyjno - finansowych. W swojej kalkulacji ujął
również zryczałtowaną kwotę na koszty amortyzacji pojazdów patrolowych, interwencyjnych
i patrolowo interwencyjnych, Przyczepki U26 VMS, Poduszka TMA, e-toll, inne.
W dodatkowych wyjaśnieniach ZABERD uszczegółowił wycenę w zakresie kosztów
wyposażenia brygad w tym: ubrań, środków i sprzętu ochrony osobistej, sprzętu
ostrzegawczego, narzędzi, kosztów związanych z prawidłowym zabezpieczeniem prac,
koszty wynajmu pomieszczeń, wyposażenia punktu POK i innych związanych
z zarządzaniem kontraktem, przyjmując że część kosztów związanych z przystosowaniem
do zimowego utrzymania dróg zostało skalkulowanych w grupie związanej z utrzymaniem
zimowym.
W odniesieniu do pozostałych grup, o których wyjaśnienie prosił Zamawiający (tj.
GRUPA PRAC: 3. Korpus drogi, GRUPA PRAC: 8. Estetyk
a, GRUPA PRAC: 12. Czystość
na obiektach inżynierskich), Wykonawca przedłożył szczegółową kalkulację dla wszystkich
pozycji, które wzbudziły szczególne wątpliwości Zamawiającego (Załącznik 1a). W kalkulacji
tej ujął koszty robocizny w wysokości 22,32 zł/r-g. Stawka ta odpowiada minimalnemu
wynagrodzeniu za pracę i biorąc pod uwagę zakres wykonywanych w ramach tych grup
czynności (nie wymagających wykwalifikowanych pracowników) jest zasadna. W cenie ujęto
koszty niezbędnych materiałów, dla większości których Wykonawca przedstawił oferty
dostawców. Przy czym wątpliwości odnoszące się do przyjętych w kalkulacji własnej
jednostek zostały wyjaśnione w toku dalszych wyjaśnień. Ponadto wycena każdej pozycji
obejmuje koszty pośrednie, koszty zakupu oraz zysk. Wątpliwości odnoszące się do
brakującego w przedstawionej kalkulacji sprzętu czy środków transportu a także kosztów
utylizacji Wykonawca w dalszych wyjaśnieniach obalił, wskazując, że koszty te zostały ujęte
w kosztach pośrednich. Zamawiający uwzględnił wyjaśnienie wykonawcy w tym zakresie,
biorąc pod uwagę specyfikę usługi całorocznego, bieżącego utrzymania dróg, gdzie,
uwzględniając wiedzę Zamawiającego, działaniem faktycznym jest zapewnienie stałej,
podstawowej bazy sprzętowej na potrzeby realizacji całości umowy. W tych okolicznościach
ujęcie części sprzętu wykorzystywanego do realizacji usług i prac z różnych grup
(w szczególności sprzętu do typowych prac utrzymaniowych oraz środków transportu)
w kosztach pośrednich jest działaniem racjonalnym i wynika z indywidualnego charakteru
przedmiotowej usługi.
Zamawiający wskazał, że na dowód realności przyjętych cen Wykonawca przedstawił
umowy zawarte z podwykonawcami, które obejmują prace z zakresu GRUPY PRAC: 3, 8
i 12, w szczególności:
1.
umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą BEDNAREX M. B., która obejmuje
GRUPĘ PRAC: 3.
2.
umowę z dnia 22.11.2021 roku z podwykonawcą O. Ł. O., która obejmuje GRUPĘ PRAC:
3, 8 i 12. Przy czym firma
O. Ł. O., na zlecenie aktualnego Wykonawcy, prowadziła na
terenie Rejonu Kraków prace w zakresie w/w grup.
3.
umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą ESBUD S. Ch., która obejmuje GRUPĘ
PRAC: 3 i 12.
Dodatkowo dla usług z zakresu GRUP PRAC: 8 i 12 Wykonawca przedstawił ofertę
podwykonawcy PW PAROKS z dnia 18.11.2021 roku obejmującą komplet usług objętych
tymi grupami. Przy czym podmiot ten na zlecenie aktualnego Wykonawcy, prowadził na
terenie Rejonu Kraków prace, tym samym zna specyfikę i uwarunkowania przedmiotowej
usługi.
Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagę przedłożone dowody (cztery niezależne
wyceny sporządzone przez podwykonawców, przy czym z trzema zawarto już umowy
podwykonawcze) uwzględniając jednocześnie, że dla tych grup prac głównym kosztem jest
koszt robocizny (przy czym prace te nie wymagają szczególnych kwalifikacji) uznał, że
Wykonawca wystarczającym stopniu wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego wyartykułowane
w wezwaniu.
Jednocześnie Wykonawca wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego odnoszące się
do ilości jednostek występujących w przedłożonych ofertach, które nie pokrywają całości
zamówienia. ZABERD wskazał, że dopełnieniem brakującego zakresu prac będą prace
wykonane przez ZABERD przy pomocy sił własnych oraz odwołał się do zapisów SWZ
wskazujących na ilości o charakterze jedynie szacunkowym. W zakresie pytania
dotyczącego pojedynczych cen jednostkowych wykazanych w piśmie Odwołującego z dnia
25.01.2022 roku ZABERD przedstawił kalkulację własną oraz dowody w postaci umów
podwykonawczych i ofert dostawców materiałów. Wątpliwości i rozbieżności jakie wystąpiły
w
złożonych wyjaśnieniach, Wykonawca w dalszej korespondencji skorygował i wyjaśnił.
W świetle powyższego uznać należy, że Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których
szczegółowo ustosunkował się do wskazanych przez Zamawiającego wątpliwości. Zauważyć
przy t
ym należy, że wykonawca nie ma obowiązku w ramach uczynienia zadość wezwaniu
do wyjaśnienia elementów kalkulacyjnych oferty przedstawienia dokładnej, „co do grosza”
kalkulacji ceny. Konieczne jest zaprezentowanie istotnych z perspektywy jej kalkulacji
elem
entów ceny. Wynika to wprost z przepisów - przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, że Przystępujący w przedmiotowym przypadku przedstawił
żądane przez Zamawiającego kalkulacje oraz dowody pozwalające na uwiarygodnienie
zaoferowanej ceny, w tym w szczególności przedstawił oferty podwykonawców, poprzez
które udowodnił przyjętą wartość poszczególnych cen jednostkowych. Dlatego postawiony
w tym zakresie zarzut Odwołującego został obalony. Zamawiający przeanalizował
wyjaśnienia ZABERDU odnośnie podejrzenia rażąco niskiej ceny i uznał wyjaśnienia
Przystępującego za wystarczające, logiczne, pełne i pozwalające na przyjęcie, że
zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący stawiając zarzuty w zakresie rażąco niskiej
ceny podnosi, iż ZABERD w swoich wyjaśnieniach przedstawił poszczególne pozycje
kosztorysowe w sposób „wirtualny”, bez oparcia się na złożonej ofercie oraz realiach
rynkowych, cenach zakupu materiałów, kosztach eksploatacji urządzeń, wynagrodzeń
pracowników, itp. Odwołujący całkowicie pomija przy tym wspomniane już wcześniej oferty
podwykonawcze, a także nie przedstawia jakichkolwiek własnych dowodów, które
w wiarygodny sposób mogłyby podważyć ceny zaoferowane przez ZABERD. Kwestionując
przy tym ocenę dokonaną przez Zamawiającego, Odwołujący wybiera pozycje, które mimo
że są niższe od wartości kosztorysowych i wartości przyjętych przez Odwołującego, to
faktycznie nie mają istotnego wpływu na cenę całej oferty.
Zamawiający wskazał, że nie sposób nie zauważyć, że działanie Odwołującego
w tym postępowaniu, a raczej konstruowane przez niego zarzuty dotyczące oferty ZABERD
opierają się de facto na porównaniu poszczególnych pozycji w ofercie ZABERD
z odpowiednimi pozycjami kosztorysu inwestorskiego oraz swojej własnej oferty. Przez takie
porównanie Odwołujący usiłował stworzyć obraz oferty Przystępującego jako oferty, która
jest nierealna, spekulacyjna, uniemożliwiająca wykonanie zadania. Zabieg ten podejmuje
Odwołujący specyfikując pojedyncze elementy oferty. W ocenie Zamawiającego takie
działanie jest nieprawidłowe z dwóch podstawowych przyczyn.
Po pierwsze wartość szacunkowa zamówienia jest oszacowaniem zamawiającego
opartym o kalkulacje, które muszą znaleźć odpowiedź, czy też zostać zweryfikowane
poprzez treść cen oferowanych przez podmioty działające na zasadzie konkurencji. Nie
budz
i przy tym konieczność dokonywania oszacowania przez zamawiającego
z zachowaniem zasady ostrożnej wyceny, w sposób uśredniony i nie nadmiernie
optymistyczny. Kosztorys inwestorski jest jednak opracowywany w celu określenia wartości
zamówienia publicznego z dokładnością wynikającą z jego przeznaczenia, a więc przede
wszystkim w celu określenia kwoty jaką zamawiający musi posiadać i zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Nie można jednak tak sporządzonego kosztorysu uznać, za
jedyny miernik cen ry
nkowych. A takie działanie wydaje się przyjmować Odwołujący. Nie
przedstawia on bowiem żadnych innych dowodów, czy argumentów, które podważałyby
prawidłowość wyceny ZABERD.
Po drugie, zarówno w swoim piśmie złożonym na etapie oceny ofert, jak i aktualnie
w odwołaniu wybiera - jak wskazano powyżej - jedynie niektóre pozycje, pozycje które sam
w swojej ofercie co do zasady wycenił wyżej. Niemniej biorąc pod uwagę całość oferty
Odwołującego i Przystępującego w każdej z nich można znaleźć takie pozycje, które będąc
wyodrębnione z całego zadania mogą stwarzać wrażenie rażąco niskich.
Zamawiający wskazał, że specyfika niniejszego postępowania, które jest złożone
i dotyczy wielu różnorodzajowych czynności nie pozwala na takie podejście do oceny ofert
jakie preze
ntuje Odwołujący. Niewłaściwe jest dokonywanie oceny możliwości wykonania
usługi poprzez uwzględnienie pojedynczo i przypadkowo wyspecyfikowanych pozycji TER,
ponieważ poszczególne zlecenia co do zasady, wymagają „uruchomienia jednocześnie kilku
pozycji”. Tylko taka analiza dałaby podstawy do stwierdzenia, czy zadanie jest możliwe do
wykonania za zaoferowaną cenę, czy też cena została zaproponowana poniżej wartości
rynkowej. Takiej oceny dokonał w niniejszym postępowaniu Zamawiający i uznał, że nie ma
podstaw do odrzucenia oferty ZABERD.
Odwołujący listując w treści odwołania pozycje, których wycenę podważa, próbuje
wywrzeć wrażenie, jak wiele nieprawidłowości występuje w ofercie ZABERD. W odwołaniu
wskazuje na „szereg nieprawidłowości zidentyfikowanych w wyjaśnieniach ZABERD”. Jeśli
jednak spojrzymy na całość oferty ZABERD, w szczególności na Tabele Elementów
Rozliczeniowych dla Rejonu Kraków, zauważymy, że Odwołujący wyraża wątpliwości do
jedynie 36 pojedynczych pozycji z 519 (co stanowi jedynie niewiele ponad 7% wszystkich
pozycji). Co więcej z tych 36 pozycji jedynie 5 odnosi się do grup prac uznanych przez
Zamawiającego jako szczególnie istotne części zamówienia (tj. GRUPA PRAC: 1, 7, 10 i 11).
Odwołujący błędnie wskazuje w treści odwołania, że Zamawiający uznał jako
szczególnie istotne części zamówienia GRUPY PRAC: 10a, 11, 3, 8 oraz 12. Jak
jednoznacznie wynika z treści wezwania ZABERD do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia istotnych część składowych oraz treści oferty, jako istotne części zamówienia
Zmawiający uznał cztery GRUPY PRAC: 1 Nawierzchnie, 7 Bezpieczeństwo, 10 Zimowe
utrzymanie dróg, 11 Zarządzanie Kontraktem. Jak wskazano powyżej Zamawiający
zidentyfikował, że w ofercie ZABERD dwie spośród tych czterech szczególnie istotnych grup
prac (
tj. GRUPA 10a i 11) rodzą podejrzenie zaniżenia. Dodatkowo Zamawiający w swoim
wezwaniu poprosił o wyjaśnienie w zakresie trzech spośród pozostałych grup, nie oznacza to
jednak, że GRUPY PRAC: 3, 8 i 12 stanowią istotne części zamówienia. W ocenie
Zamawiaj
ącego, w toku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego ZABERD
udowodnił, że zaoferowana przez niego cena ma charakter realny i jest wystarczająca dla
należytego wykonania zobowiązań. Zaznaczyć przy tym należy że w aktualnym stanie
prawnym dopuszczalne jest odrzucenie oferty w wyniku negatywnej oceny przez
zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny oferty
(np. KIO z dnia 31 maja 2017 roku, Sygn. akt: KIO 1001/17), a taka sytuacja nie zaistniała
w przypadku oferty Pr
zystępującego.
Cena wyjaśnianych elementów oferty ZABERD jest niska, ale - biorąc pod uwagę
także treść złożonych wyjaśnień nie sposób uznać jej za niską w stopniu rażącym,
„spekulacyjną”, czy też uniemożliwiającą wykonanie zleconego zadania. W sytuacji silnej
konkurencji na rynku, a GDDKIA od lat obserwuje taką w ramach prowadzonych przez siebie
postępowań, oferowanie cen gwarantujących dla Wykonawców zysk na minimalnym jedynie
poziomie jest praktyką powszechną. Dlatego nawet jeżeli cena zaoferowana przez
Wykonawcę jest niższa niż wynikałoby to z szacunków zamawiającego, lecz Wykonawca
wykaże, że uwzględnił w niej wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania
zadania, nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty.
W przedmiotowym przypadku Zamawiający po przeprowadzeniu szczegółowych
wyjaśnień uznał, że oferta ZABERD została skalkulowana prawidłowo. Nawet jeżeli
Zamawiający miał zastrzeżenia co do niektórych elementów składanych przez ZABERD
wyjaśnień, to nie były one na tyle istotne by mogły skutkować odrzuceniem jego oferty
z powodu uznania, że Przystępujący zbagatelizował procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny.
Zamawiający dokonał wnikliwej oceny i badania zarówno oferty, jak i złożonych przez
ZABERD wyjaśnień. Celem procedury opartej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest uzyskanie potwierdzenia realności ceny, nie zaś wciągnięcie
wykonawcy w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty i domaganie rozbicia
każdego nawet najdrobniejszego kosztu (a tego wydaje się oczekiwać Odwołujący).
Odwołujący oceniając ofertę Przystępującego wymaga by kalkulacja ceny została
przeprowadzona w taki sposób, w jaki swojej wyceny dokonał Odwołujący. Oczekiwanie to
nie znajduje jednak uzasadnienia. Fakt, że Zamawiający kontynuował procedurę wyjaśnień
nie wynika z tego, że wyjaśnienia Przystępującego były nierzetelne, czy nieprawidłowe.
Wynikał jedynie z faktu dążenia przez Zamawiającego do usunięcia jakichkolwiek
wątpliwości co do prawidłowości wyceny. Niewłaściwa ocena złożonych wyjaśnień, zbyt
pochopna i skutkująca odrzuceniem oferty ZABERD, doprowadziłaby do nieuprawnionego
wydatkowania z budżetu Państwa dodatkowych 50 mln zł (oferta odwołującego jest o ponad
50 mln droższa od ofert ZABERD i jednocześnie o ponad 40 mln przekracza budżet
Zamawiającego).
Zamawiający podniósł, że stawiając zarzuty w tym zakresie Odwołujący zapomina, że
ZABERD został wezwany nie do wyjaśnienia całości oferty a jedynie jej zakresu,
szczegółowo wyartykułowanego w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego. Tym
samym nie można uznać, że wszystkie elementy wchodzące w skład oferty muszą wynikać
tylko i wyłącznie ze złożonych wyjaśnień. Nawet przyjmując, że wynagrodzenie jest
kosztorysowe i w cenie jednostkowej każdej pozycji winny być ujęte wszystkie elementy
n
iezbędne do ich wykonania (m. in. koszty zakupu, koszty pośrednie, robociznę, zysk) nie
prowadzi do ostatecznego wniosku, że każda pozycja musi być wyceniona, tak jakby była
realizowana tylko ona jedna. Byłoby to bowiem nieracjonalne i prowadziłoby do sztucznego
zawyżenia ceny oferty. Wykonawca wyceniając ofertę musi brać pod uwagę indywidualny
charakter zamówienia, sposób realizacji, kalkulować ryzyka. W taki, indywidualny sposób
cenę oferty kalkulował każdy z Wykonawców składających ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, o czym świadczą zróżnicowane ceny jednostkowe występujące w każdej
ofercie (w każdej ofercie Zamawiający zidentyfikował pozycje znacząco zaniżone jak
i znacząco zawyżone notatka w tym przedmiocie znajduje się w dokumentach
postępowania). Dla Zamawiającego oczywistym jest, że niektóre koszty (przykładowo koszty
transportu) są rozbijane na kilka pozycji kosztorysowych.
W swoim odwołaniu Odwołujący wskazuje na błędne ujęcie w pozycji „koszty
pośrednie” przez ZABERD kosztów sprzętu wymaganego do realizacji danego zakresu prac.
Zamawiający wskazał, że nie narzucał sposobu kalkulowania. Przepisy nie specyfikują
w sposób sztywny, jakie elementy usługi mogą być uwzględniane jako tzw. koszty pośrednie.
Przystępujący był więc uprawniony do przedstawienia kosztów w sposób jaki uczynił to
w złożonych przez siebie wyjaśnieniach. Dla Zamawiającego istotne jest, że koszty
wykonania zostały uwzględnione, a nie w jakim elemencie składowym tego kosztu. Nie
sposób też zgodzić się z zarzutem kreatywnego dostosowywania wyjaśnień do oczekiwań
Zamawiającego, mimo bowiem pewnych zmian w zakresie wyjaśnień ceny poszczególnych
pozyc
ji pozostały niezmienne i każdorazowo zawierały wymagane elementy. Zaś omyłki
w wyjaśnieniach, a nie jak sugeruje Odwołujący - w ofercie, zostały wytłumaczone.
Zamawiający wskazał, iż nawet gdyby uznać optykę Odwołującego, że koszty
pośrednie to określenie składnika ceny kosztorysowej obejmującej koszty ogólne budowy
i koszty zarządu, przy czym koszty ogólne budowy, to koszty ponoszone w odniesieniu do
danej, konkretnej budowy, a nie objęte kosztami bezpośrednimi. Jest to więc określenie
adekwatne dla rea
lizacji konkretnych robót budowlanych. Biorąc pod uwagę charakter
zamówienia (nie jest to robota budowlana a usługa bieżącego utrzymania dróg) ZABERD
miał prawo (a wręcz było to konieczne) inaczej zdefiniować element kosztów pośrednich
jakim są koszty ogólne usługi, w szczególności ująć w tych kosztach sprzęt wykorzystywany
do wielu prac.
Natomiast dla Zamawiającego istotnym jest aby wymagany sprzęt był zapewniony dla
realizacji umowy, stąd skierował do ZABERD wezwanie w tym zakresie. ZABERD
szczegółowo przedstawił strukturę kosztów pośrednich, gdzie wykazał potrzebny sprzęt. Te
wyjaśnienia przekonały Zamawiającego, co zostało wykazane powyżej.
Zamawiający wskazał, iż nie sposób uznać za uzasadniony zarzut Odwołującego
dotyczący błędnego określenia stawki godzinowej dla każdej grupy prac (poza GRUPĄ
PRAC nr 11), które Odwołujący uznaje za niezgodnie z obowiązującymi przepisami
(niezależnie od formy zatrudnienia stawka ta jest zaniżona) oraz brak uwzględnienia przy
kosztach robocizny niezbędnych dodatków przy zatrudnianiu osób. Odnosząc się do tego
zarzutu należy w pierwszej kolejności zauważyć, że Odwołujący ogranicza się do ogólnych
zarzutów nie wykazując żadnej niezgodności z przepisami. W sposób lakoniczny, wskazuje,
że osoby zatrudnione przez ZABERD (niezależnie czy na podstawie umowy o pracę czy
zlecenia) będą pracowały bez jakichkolwiek dodatków za pracę w ponadnormatywnym
czasie pracy, bez urlopów wypoczynkowych, nigdy nie będą chorowały, a osoby
niepełnosprawne będą zatrudniane wbrew ustawowym ograniczeniom w zakresie
dopuszczalnego czasu pracy. Po drugie należy zauważyć, że ZABERD wyjaśniał jedynie
niektóre elementy oferty - jedynie w zakresie GRUP PRAC: 3, 8, 10a, 11, 12, które to prace
nie wymagają szczególnych kwalifikacji, stąd przyjęcie wynagrodzenia na minimalnym
poziomie jest racjonalne i uzasadnione. Fakt, że z postanowień dokumentacji wynika
całodobowa dyspozycyjność, nie oznacza obowiązku pracy osób w ponadnormatywnym
czasie. Jest to obowiązek stawiany wobec Wykonawcy, który może go realizować poprzez
zapewnienie odpowiedniej ilości osób oraz właściwe nimi zarządzanie.
Również zarzut braku ujęcia dodatku za pracę w godzinach nocnych jest
nieadekwatny do przedmiotu wyjaśnień i bezpodstawny. Nie wszystkie objęte usługą prace
i nie w pełnym zakresie wymagają realizacji w godzinach nocnych. Stąd działaniem
nieracjonalnym byłoby uwzględnienie tego dodatku w każdym koszcie roboczogodziny.
Pokreślić należy przy tym, że ZABERD w zakresie prac z GRUPY 11: Zarządzanie
Kontraktem w wynagrodzeniu osób wchodzących w skład brygad, gdzie praca w godzinach
nocnych jest bezwzględnie wymagana ujął w wynagrodzeniu pracownika nocnego dodatek
za pracę w godzinach nocnych.
Jako kolejną grupę nieprawidłowości Odwołujący wskazuje nieprawidłowości
o charakterze „punktowym”, które nie mają charakteru powtarzalnego, a potwierdzają
niezgodność wyjaśnień ZABERD z konkretnymi zapisami SST. Analizując wykazane
nieprawidłowości nie sposób nie odnieść wrażenia, że są one bardzo drobiazgowe
i wyolbrzymiane. Dotyczą mało istotnych i nisko kosztowych elementów wchodzących
w skład pojedynczych pozycji. Odnoszą się do braku ujęcia w cenie pozycji niektórych
elementów, które jak wyjaśnił ZABERD ujęte zostały w kosztach pośrednich. Ponadto
zarzuty Odwołującego budowane są na jego własnych założeniach, nie zawsze adekwatnych
do rzeczywistych wymagań Zamawiającego wynikających z SWZ. Szczegółowe stanowisko
Zamawiającego w odniesieniu do każdej wykazanej w Odwołaniu pozycji stanowi załącznik
do odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie Zamawiającego zarzut podniesiony przez Odwołującego, a dotyczący
niezgodności treści oferty z treścią SWZ jest nieusprawiedliwiony i oparty na przyjętych
przez Odwołującego założeniach, które nie mają żadnego oparcia w stanie faktycznym
niniejszej sprawy. Nie sposób nie dostrzec, że zarzut został oparty wyłącznie na
przypuszczeniach Odwołującego niepopartych chociażby próbą ich uprawdopodobnienia.
W ocenie Zamawiającego w przedmiotowym przypadku - biorąc pod uwagę złożone
przez Pr
zystępującego wyjaśnienia nie zachodzi podejrzenie „przerzucania cen”,
nieuwzględnienia części kosztów, a przez to niezgodności oferty Przystępującego z treścią
swz. Jak zostało wskazane powyżej, wyjaśniając zaoferowaną cenę, ZABERD oprócz
przedstawienia okoliczności mających wpływ na kalkulację ceny, przedłożył także oferty
podwykonawców, za pomocą których udowodnił, że wartości wskazane w poszczególnych
TER są realne i umożliwią wykonanie zleconego zadania, a także uzyskanie Wykonawcy
określonego zysku. Uwiarygadniając ceny, które są niższe niż kalkulacje Zamawiającego,
Przystępujący wypełnił swoje obowiązki wynikające z art. 224 ustawy Pzp i jednocześnie
podważył zarzuty rażąco niskiej ceny i niezgodności z treścią SWZ.
W załączniku do odwołania Zamawiający odniósł się do zarzutów zawartych w tabeli
przedstawionej przez Odwołującego 2 w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
prz
episów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 5 i 12 kwietnia 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionych
odwołaniach.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZABERD
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienia do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 936/22, KIO 1019/22 oraz KIO 1020/22
odpowiednio w dniu 8 i 14 kwietnia
2022 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz
z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, dokumentację projektową, ofertę
Przystępującego złożoną w części 1 i 2 zamówienia wraz z wyjaśnieniami oraz
uzupełnieniami, a także zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty dotyczące części
1 i 2
zamówienia.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 i 29
kwietnia 2022 r. oraz 12 maja 2022 r.
, w tym odpowiedzi na odwołania, pisma procesowe
Przystępującego z dnia 22 kwietnia i 11 maja 2022 r. oraz pisma procesowe Konsorcjum
Eurovia z dnia 27 kwietnia oraz 6 maja 2022 r.
W sprawie o sygn. akt: KIO 1019/22 Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy
dowody złożone przez Odwołującego 1, tj.:
1.
porównanie wyjaśnień RNC na częściach Kraków i Nowy Sącz, KNR oraz umowy
podwykonawczej (Z.
– Nowy Sącz);
2.
wydruki dotyczące Tablicy 1101, Tablicy 1102 oraz Tablicy 1103 KNR
jak również dowody złożone przez Przystępującego stanowiące zestawienie własne cen
jednostkowych ZABERD dotyczące grupy prac nr 2, 10a i 12 z innymi postępowaniami wraz
z
materiałami źródłowymi.
Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 1020/22 Izba zaliczyła do akt sprawy dowody
złożone przez Odwołującego 2, tj.:
1. kalkulacja sprzętu dla grupy prac nr 7 poz. 13.3 – urządzenia BRD;
2. symulacja stawki wyliczenia roboczogodziny dla zatrudnionych na umowę o pracę według
danych z załącznika nr 1B do wyjaśnień ZABERD z dnia 18 lutego 2022 r. oraz symulacja
stawki wyliczenia roboczogodziny dla zatrudnionych na umowę o cywilnoprawną według
danych z załącznika nr 1B do wyjaśnień ZABERD z dnia 18 lutego 2022 r.;
3.
kalkulacja ilości betonu potrzebnego do wykonania jednego otworu w gruncie pod słupki
(grupa prac nr 9 poz. 1.2 TER);
4. zestawienie obrazujące, że stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na
odwołanie (i) potwierdza, że założenia przyjęte przez ZABERD w zakresie przyjętej długości
tras objazdów jest nieprawidłowe w zakresie dróg krajowych, (ii) po korekcie mającej na celu
doprowadzenie zgodności tego stanowiska z wymaganiami SST 10.10.01z potwierdza, że
założenia przyjęte przez ZABERD w zakresie przyjętej długości tras objazdów jest
nieprawidłowe w zakresie autostrad i dróg ekspresowych;
5. kalkulacja kilometrażu objazdów dla patrolu A4 i S7 (grupa prac nr 11 poz. 1.1 TER)
Odwo
łującego oparta na mapach Google Maps;
6. oferty cenowe dla poduszki TMA (grupa prac nr 11 poz. 1.1 TER).
Izba wzięła pod rozwagę również dowód złożony przez Zamawiającego stanowiący
zestawienie zrealizowanych dyspozycji wydawanych przez Zamawiającego dla dróg
krajowych woj. Małopolskiego administrowanych przez Rejon Kraków GDDKiA Dyżurny POK
Kraków za miesiąc marzec 2022 r.
Izba włączyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez wykonawcę
ZABERD, tj.:
1.
zestawienie własne cen jednostkowych ZABERD dotyczące grupy prac nr 1, 2, 3, 4, 7, 8,
9
i 12 z innymi postępowaniami wraz z materiałami źródłowymi;
2. wydruki z mapy Google Maps wraz z opisem patroli;
3. grafikę dotyczącą pozycji 1. Tabeli odwołania.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron oraz Przystępującego na podstawie art. 541
ustawy Pzp oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez Odwołującego 1 w sprawie o sygn.
akt: KIO 1019/22 o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa
w specjalizacji budownictwo drogowe i kosztorysowania na
okoliczność, czy przyjęte przez
Przystępującego nakłady robocizny i pracy sprzętu w ramach kalkulacji szczegółowej
w ramach prac grupy 2, 10a i 12 pozwala
ją na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie ze specyfikacją uznając, iż został powołany dla zwłoki.
Zgodnie z art. 541 ustawy Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych
dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub
gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Stosownie natomiast do treści art. 539 ust. 2 zd.
pierwsze ustawy Pzp, Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych
sądowych albo spoza tej listy, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga
wiadomości specjalnych.
W świetle powyższego wskazać należy, iż zadaniem Izby w toku postępowania
odwoławczego jest ocena prawidłowości czynności zamawiającego podejmowanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które Izba rozpoznaje w granicach
zarzutów odwołania. Uwzględniając powyższe jak również zgromadzony w sprawie o sygn.
akt: KIO 1019/22
materiał dowodowy Izba doszła do przekonania, iż powołanie biegłego
w okolicznościach niniejszej sprawy nie było niezbędne do jej rozstrzygnięcia wobec braku
sprzeczności w zgromadzonym materiale dowodowym. W ocenie Izby Odwołujący 1 nie
przedstawił argumentów tego rodzaju, które poddawałyby w wątpliwość prawidłowość oceny
działań Zamawiającego w zakresie przeprowadzonej procedury rażąco niskiej ceny
względem oferty ZABERD. Tym samym wobec braku jakichkolwiek wiarygodnych twierdzeń
czy dowodów ze strony Odwołującego 1, które pozwoliłyby na poddanie w wątpliwość
prawidłowość oszacowania przez ZABERD ceny oferty, przy uwzględnieniu także tego, iż
przedmiotowa sprawa nie odbiega stopniem skomplikowania od innych tego typu spraw, Izba
uznała, że nie było potrzeby powoływania w niej biegłego. Ustalenia w tym zakresie
sprowadzały się bowiem w istocie do analizy wyjaśnień ceny oferty złożonych przez
ZABERD przy uwzględnieniu zasad doświadczenia życiowego w konfrontacji z zakresem
wniesionego odwołania.
Podsumowując zdaniem Izby przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w ww.
zakresie w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było konieczne, a jednocześnie
prowadziłoby do zwłoki w rozpoznaniu postępowania. Tym samy zgłoszony przez
Odwołującego 1 wniosek dowodowy podlegał oddaleniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w podziale na 5
części:
Część 1 – Rejon Kraków.
Część 2 – Rejon Nowy Sącz.
Część 3 – Rejon Nowy Targ.
Część 4 – Rejon Tarnów.
Cz
ęść 5 – Rejon Wadowice.
Zgodnie z punktem 8.2.3. lit. b IDW
, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej:
Wykonawca musi wykazać:
posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż:
dla Części 1 (Rejon Kraków) – 8 000 000,00 PLN,
dla Części 2 (Rejon Nowy Sącz) – 5 000 000,00 PLN,
dla Części 3 (Rejon Nowy Targ) – 5 000 000,00 PLN,
dla Części 4 (Rejon Tarnów) – 6 000 000,00 PLN,
dla Części 5 (Rejon Wadowice) – 5 000 000,00 PLN.
W przypadku złożenia oferty na więcej niż 1 część zamówienia, Wykonawca
wykazuje średni roczny przychód oraz posiadanie środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości nie mniejszej niż suma wartości przypisanych dla Części, na które
jest składana oferta.
Zgodnie z punktem 10.8. lit. b IDW,
w celu potwierdzenia spełniania przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca składa informację banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż
3 miesiące przed jej złożeniem.
Zgodnie z punktem 16.12. IDW
, w OFERCIE, Wykonawca powinien wpisać na
podstawie jakiego biuletynu krajowego, publikowanego przez profesj
onalnych doradców
analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat, będzie
dokonywał kalkulacji prac wymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych.
Zgodnie z punktem 17.1. IDW, cena oferty dla Części, na którą jest składana oferta,
zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Zbiorcze Zestawienie Kosztów (ZZK) oraz
FORMULARZE Tabele Elementów Rozliczeniowych (TER), na które składało się 12 grup
prac wskazanych w tym punkcie.
Pod formularzami TER dla poszczególnych grup prac Zamawiający wskazał, że cena
za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne
czynności opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót).
Zgodnie z punktem 17.5. IDW, każda cena jednostkowa zawarta w OFERCIE
powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce
czasu/ilości rozliczenia w FORMULARZACH.
Stosownie do punktu 17.6. IDW, dla każdej pozycji wyszczególnionej
w FORMULARZACH, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita
stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów
składowych.
Projektowane postanowienia umowy (TOM II SWZ)
Zgodnie z §5 ust. 5, wynagrodzenie za wykonanie prac pomocniczych będzie
rozliczane
zgodnie z zasadami określonymi w § 6. Przez prace pomocnicze Zamawiający
rozumie prace objęte przedmiotem zamówienia, niezbędne do jego realizacji, a nie
wyspecyfikowane w TER.
Zgodnie z § 6 ust. 1 wzoru umowy, prace z Grup Prac nr 1 – 9, Grupy Prac nr 12 oraz
prace pomocnicze, Wykonawca będzie wykonywał na podstawie pisemnego polecenia
Zamawiającego, stanowiącego Załącznik nr 5 do Umowy, określającego lokalizację
i orientacyjny
zakres prac oraz terminy rozpoczęcia i zakończenia tych prac oraz
szacunkową wartość zlecanych prac. Wykonawca niezwłocznie, pisemnie lub drogą
elektroniczną potwierdzi przyjęcie polecenia wykonania. Brak potwierdzenia przyjęcia
polecenia wykonania przez
Wykonawcę nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku jego realizacji
w terminach w nim określonych. W uzasadnionych przypadkach, w uzgodnieniu
z Wykonawcą, Zamawiający może zmienić termin realizacji zlecenia określony w wydanym
poleceniu. Zmiana taka nie wymaga an
eksu do Umowy, chyba, że w wyniku zmiany
nastąpiłoby przekroczenie terminu określonego w § 3 ust. 1 Umowy.
Stosownie do ust. 2, w przypadkach zagrożenia bezpieczeństwa ruchu, awarii lub
katastrofy budowlanej wymagających podjęcia działań interwencyjnych, polecenie może być
wydane ustnie (telefonicznie), a następnie potwierdzone pisemnie. Polecenie może być
wydane przez osoby upoważnione przez Zamawiającego, w tym pracownika Punktu
Informacji Drogowej Oddziału GDDKiA w Krakowie. Zamawiający w terminie 7 dni od
zawarcia Umowy, pisemnie lub drogą elektroniczną, przedstawi Wykonawcy listę
pracowników upoważnionych do wydania ustnego polecenia. Zmiana osób na przedmiotowej
liście nie wymaga zmiany do Umowy.
W myśl § 6 ust. 3 wzoru umowy, prace z Grupy Prac nr 10 (Zimowe Utrzymanie Dróg)
Wykonawca będzie wykonywał w każdym roku obowiązywania Umowy w okresie od 1
października do 30 kwietnia. Prace z Grupy Prac nr 11 Wykonawca będzie wykonywał przez
cały okres realizacji Umowy.
Zgodnie z § 6 ust. 4 wzoru umowy, jeżeli prace wynikające z poleceń nie
odpowiadają opisowi pozycji w TER (prace pomocnicze, o których mowa w § 5 ust. 5),
Wykonawca powinien przedłożyć do pisemnej akceptacji Zamawiającego, pisemną
kalkulację kosztów tych prac w terminie 7 dni od dnia wydania polecenia, sporządzoną
w oparciu o następujące nośniki cenowe:
a) robocizna, sprzęt oraz materiały – wg cen nie wyższych, niż średnie ceny robocizny,
sprzętu oraz materiałów, publikowane we wskazanym przez Wykonawcę, biuletynie
krajowym publikowanym przez
profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót
budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat, w kwartale, w którym kalkulacja jest
sporządzana, a w przypadku prac, których nie określono w biuletynie wskazanym przez
Wykonawcę, według innych ogólnie stosowanych katalogów lub nakładów własnych
zaakceptowanych przez Zamawiającego,
b) ilości roboczogodzin i maszynogodzin zostaną określone na podstawie nakładów
rzeczowych określonych w Katalogach Nakładów Rzeczowych (KNR), a w przypadku prac,
dla których nie określono nakładów rzeczowych w KNR, według innych ogólnie stosowanych
katalogów lub nakładów własnych zaakceptowanych przez Zamawiającego.
W dniu 24 listopada 2021 r. upłynął termin składania ofert.
Wartość szacunkowa części 1 zamówienia powiększona o należny podatek VAT
stanowiła 227 785 915,89 zł, z kolei części 2 - 162 062 760,14 zł.
W części 1 zamówienia zostały złożone dwie oferty, tj. Odwołującego 2 z ceną
265 901
458,06 zł oraz Przystępującego z ceną 211 581 054,16 zł. W części 2 zamówienia
zostały złożone trzy oferty, tj. Odwołującego 1 z ceną 174 017 476,38 zł, Przystępującego
z ceną 143 143 143,77 zł oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia BUDiA-Standard Sp. z o.o. oraz „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo Usługowa T.
B.
z ceną 187 348 946,52 zł.
Wykonawca ZABERD w punkcie 8. Formularza oferty oświadczył, że: „kalkulacji prac
niewymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych będziemy dokonywać na
podstawie biuletynu krajowego, publikowanego przez profesjonalnych doradców
analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat tj. ____”.
Pismem z dnia 10 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZABERD
w zakresie części 2 zamówienia do złożenia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w 8.2. IDW,
tj.: m.in. informacj
i banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca ZABERD złożył m.in.:
1. zaświadczenie PKO BP S.A. z dnia 29 listopada 2021 r. wg stanu na 26.11.2021 r.,
z którego wynika, że Przystępujący posiada na rachunku bieżącym na dzień 26 listopada
2021 roku -
5 272 249,69 PLN. Stan środków na rachunku VAT wynosi 106 179,12 PLN oraz
na rachunku wyodrębnionych wpływów 1 951 366,99 PLN;
2. opini
ę bankową BNP Paribas Bank Polska S.A. z dnia 30 listopada 2021 r. wg stanu na
24.11.2021 r.
, z której wynika saldo ZABERD Sp. z o.o. na rachunku bieżącym w wysokości
2 267 5
89,89 PLN. Stan środków na rachunku VAT wynosił 900 432,77 zł;
3.
opinia bankową Banku Gospodarstwa Krajowego z dnia 26 listopada 2021 r. wg stanu na
dzień 25.11.2021 r., z której wynika saldo Przystępującego na poziomie 4 249 949,97 PLN.
Pismem z dnia 4 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZABERD
w zakresie części 1 zamówienia do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223
ust. 1 ustawy Pzp.
W ww. piśmie Zamawiający wskazał, że powziął wątpliwość co do
realności wysokości cen istotnych części zamówienia, za które Zamawiający uznaje
w szczególności cztery grupy prac: 1 Nawierzchnie, 7 Bezpieczeństwo, 10 Zimowe
utrzymanie dróg, 11 Zarządzanie Kontraktem, wyszczególnione w Zbiorczym Zestawieniu
Kosztów (ZZK), co w konsekwencji budzi wątpliwość Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia. Zamawiający podał, iż po zestawieniu wartości wszystkich dwunastu grup
asortymentowych, biorąc pod uwagę wartość szacunkową tych grup (oraz pomocniczo
średnią z ofert i medianę), zidentyfikował w ofercie ZABERD dwie spośród czterech
szczególnie istotnych grup prac, oraz dodatkowo trzy spośród pozostałych grup, których
wartość w odniesieniu do wyceny inwestorskiej jest znacząco zaniżona lub/i budzi
wątpliwość Zamawiającego w porównaniu z ofertami innych Wykonawców, a dla których
Zamawiający nie znajduje obiektywnego uzasadnienia. W związku z powyższym
Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części
składowych ceny oraz treści oferty w zakresie grup prac:
-
zimowe utrzymanie dróg (grupa prac 10a),
-
zarządzanie kontraktem (grupa prac 11),
- korpus drogi (grupa prac 3 poz.1.1, 4.1, 4.2, 5.1, 6.1, 6.2, 6.3.8.1, 12.1, 12.2),
- estetyka (grupa prac 8 poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 5.3, 7.1, 8.3, 9.2,
10.1, 10.2),
-
czystość na obiektach inżynierskich (grupa prac 12 poz. 1.1, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 3.1, 3.2, 3.3,
4.1, 4.2, ).
W treści ww. wezwania Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do każdej
z wymienionych grup prac, w tym w szczególności cen jednostkowych dla wskazanych
powyżej pozycji TER, należy przedstawić wyczerpujące i szczegółowe informacje na temat
sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wycenę tych pozycji, ale także inne,
które ZABERD uważa za istotne - mając na uwadze koszty wynikające z wymagań
dokumentów zamówienia (w tym SWZ i SST), zaangażowanie osobowe, rzeczowe,
finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom
zysku. Zamawiający nadto zwrócił uwagę na wymagania SWZ pkt. 17 Sposób obliczenia
ceny oferty, przywołując jedną z zasad określonych w uwagach zamieszczonych pod
FORMULARZAMI ZZK i TER:
„Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów
(m.
in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (a w szczególności
oznakowanie robót)”.
Zamawiający wezwał dodatkowo o złożenie wyjaśnień treści oferty w zakresie cen
jednostkowych, które wskazało Konsorcjum w składzie: Eurovia Polska S.A., SafeRoad
Grawil
Sp.
z
o.o.,
M.
R.
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
Madrocar
w piśmie nr DK/4/2022 z dnia 25.01.2022 roku złożonym Zamawiającemu.
W dniu 18 lutego 2022 r. wykonawca ZABERD złożył wyjaśnienia dotyczące części 1
zamówienia wraz z dowodami.
Pismem z dnia 4 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZABERD
w zakresie części 2 zamówienia do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223
ust. 1 ustawy Pzp.
W ww. piśmie Zamawiający wskazał, że powziął wątpliwość co do
realności wysokości cen istotnych części zamówienia, za które Zamawiający uznaje w cztery
grupy prac: 1 Nawierzchnie, 7 Bezpieczeństwo, 10 Zimowe utrzymanie dróg, 11 Zarządzanie
Kontraktem, wyszczególnione w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów (ZZK), co w konsekwencji
budzi
wątpliwość Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający podał, iż po
zestawieniu wartości wszystkich dwunastu grup asortymentowych, biorąc pod uwagę
wartość szacunkową tych grup (oraz pomocniczo średnią z ofert i medianę), zidentyfikował
w ofercie ZABERD jedną spośród czterech szczególnie istotnych grup prac, oraz dodatkowo
dwie spośród pozostałych grup, których wartość w odniesieniu do wyceny inwestorskiej jest
znacz
ąco zaniżona lub/i budzi wątpliwość Zamawiającego w porównaniu z ofertami innych
Wykonawców, a dla których Zamawiający nie znajduje obiektywnego uzasadnienia.
W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących
wyliczenia isto
tnych części składowych ceny oraz treści oferty w zakresie grup prac:
-
zimowe utrzymanie dróg (grupa prac 10a),
-
pobocza i pasy rozdziału (grupa prac 2 poz. 1.3, 1.4, 2.1, 2.2, 4.1 oraz 4.2),
-
czystość na obiektach inżynierskich (grupa prac 12 poz. 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 4.1 oraz 4.2).
W treści ww. wezwania Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do każdej
z wymienionych grup prac, w tym w szczególności cen jednostkowych dla wskazanych
powyżej pozycji TER, należy przedstawić wyczerpujące i szczegółowe informacje na temat
sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wycenę tych pozycji, ale także inne,
które ZABERD uważa za istotne - mając na uwadze koszty wynikające z wymagań
dokumentów zamówienia (w tym SWZ i SST), zaangażowanie osobowe, rzeczowe,
fina
nsowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom
zysku. Zamawiający nadto zwrócił uwagę na wymagania SWZ pkt. 17 Sposób obliczenia
ceny oferty, przywołując jedną z zasad określonych w uwagach zamieszczonych pod
FORMULARZAMI Z
ZK i TER: „Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów
(m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (a w szczególności
oznakowanie robót)”.
Pismem z dnia 17 lutego 2022 r. wykonawca ZABERD złożył wyjaśnienia dotyczące
części 2 zamówienia wraz z dowodami.
W dniu 7 marca 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę ZABERD w zakresie części 1 zamówienia do przedstawienia dalszych
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części
składowych.
W dniu 14 marca 2022 r. wykonawca ZABERD odpowiedział na powyższe wezwanie
Zamawiającego przedstawiając stanowisko i dowody.
W dniu 22 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZABERD w zakresie
części 1 zamówienia do złożenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223
ust. 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 28 marca 2022 r. wykonawca ZABERD złożył wyjaśnienia dotyczące
części 1.
Pismem z dnia 24 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZABERD
w zakresie części 2 zamówienia do wyjaśnienia treści oferty w zakresie pkt. 8 Formularza
„OFERTA”. Zamawiający prosił o wyjaśnienie, z jakiego biuletynu krajowego, publikowanego
przez prof
esjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych
i inżynieryjnych od minimum 5 lat będą Państwo korzystali na etapie realizacji umowy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca ZABERD pismem z dnia 25 marca
2022 r. wyjaśnił, że przy kalkulacji prac niewymienionych w Tabelach Elementów
Rozliczeniowych będzie korzystał z biuletynu krajowego „SEKOCENBUD” publikowanego
przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych
i inżynieryjnych od minimum 5 lat.
W dniu 1 kwietnia 2022 r. za najkorzystniejsze
w części 1 i 2 zamówienia
Zamawiający uznał oferty wykonawcy ZABERD. Na drugim miejscu w rankingu ofert w ww.
częściach znalazły się odpowiednio oferty Odwołującego 2 oraz Odwołującego 1.
Izba wskazuje, iż zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym w toku
rozprawy wyjaśnienia ceny oferty i dowody złożone przez ZABERD w części 1 i 2
zamówienia, jak również wezwania kierowane do wykonawcy ZABERD w trybie art. 224
ust. 1
oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp były jawne w pełnym zakresie.
Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 936/22
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór
oferty ZABERD pomimo, iż treść ww. oferty jest niezgodna z wymogami SWZ, w zakresie
w jakim ZABERD w pkt 8 oferty nie wskazał jakiego „biuletynu krajowego, publikowanego
przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych
i inżynieryjnych od minimum 5 lat” będzie używać do kalkulacji prac niewymienionych
w Tabe
lach Elementów Rozliczeniowych.
Okolicznością bezsporną między Stronami postępowania odwoławczego było to, że
wykonawca ZABERD nie złożył oświadczenia w zakresie punktu 8. oferty, tj. nie wskazał
jakiego biuletynu krajowego, publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących
rynk
owe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat będzie używać do
kalkulacji prac niewymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych. Osią sporu była
natomiast kwestia, czy oświadczenie, o którym mowa w punkcie 8. oferty stanowiło
merytoryczn
y zakres zobowiązania wykonawcy ZABERD.
Stosownie do treści art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna
z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie
natomiast z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki
zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
z
amówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje
, iż zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego
orzecznictwem Izby,
zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty
z w
arunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której
mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez
wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź
też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SWZ, które dotyczą sposobu
opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści
oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz
wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16). Z kolei termin oferta należy
odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U.
z 2020 r. poz. 1740 ze zm
.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa
zamówień publicznych to zamawiający ustala w SWZ wymagany od wykonawcy zakres
i
sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny
zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. Dodać należy, że zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga
jednoznacznego wykaz
ania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia,
poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki
sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi
warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest
właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym
postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla
ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy
ocenie ofert.
W tym miejscu Izba dodaje
, iż okoliczności faktyczne stanowiące podstawę zarzutu
wymagały rozstrzygnięcia, czy oferta wykonawcy ZABERD odpowiada warunkom
zamówienia opisanym w specyfikacji. Z kolei sankcję za ich ewentualne niespełnienie
reguluje art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie zaś podniesiony przez Odwołującego 1 art. 226
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący 1 nie wykazał, że
oświadczenie
dotyczące
punktu
8.
oferty
stanowiło
essentialia negotii oferty.
W zaprezentowanym w odwołaniu stanowisku Odwołujący 1 ograniczył się w zasadzie do
dostrzeżenia braku oświadczenia wykonawcy ZABERD w zakresie punktu 8. oferty, nie
dokonując przy tym żadnej analizy jego charakteru. Dopiero w toku rozprawy przed Izbą
Odwołujący 1 akcentował, iż ww. oświadczenie stanowi istotny element przedmiotu
świadczenia wykonawcy, gdyż dotyczy wypłacanego wynagrodzenia w zakresie prac
niewymienionych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Podkreślenia wymaga, iż złożenie
oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w skład której wchodzą elementy o różnym
charakterze, w tym tzw. essentialia negotii,
stanowiące przedmiotowo istotne i niezbędne
cechy identyfikujące daną czynność, które rozstrzygają o jej skutkach prawnych. Tym
samym zadaniem Odwołującego 1 było wykazanie, iż rzeczone oświadczenie ma charakter
przedmiotowo istotny, ident
yfikujący zobowiązanie wykonawcy.
Zdaniem składu orzekającego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Odwołujący
1 nie sprostował powyższemu obowiązkowi. Przede wszystkim wskazać należy, co też
akcentował Zamawiający, iż deklaracja wykonawcy odnośnie biuletynu krajowego, odnosi się
do przyszłych, jeszcze ostatecznie nieokreślonych prac, które nie zostały wymienione
w TER,
przez co nie może stanowić zakresu zobowiązania wykonawcy. Nie było też sporne
między Stronami, że zgodnie z zapisami umowy prace wyceniane na podstawie wskazanego
przez w
ykonawcę biuletynu mogą w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia
publicznego
wystąpić lub nie. Jednocześnie Odwołujący 1 nie odparł stanowiska
Przystępującego, który wskazywał na nieistotny charakter ww. informacji w świetle brzmienia
§6 ust. 4 w zw. z §5 ust. 5 wzoru umowy. Jak zauważył ZABERD w sytuacji zlecenia przez
Zamawiającego prac pomocniczych nieodpowiadających opisowi pozycji w TER i których nie
określono w biuletynie podanym przez wykonawcę, Zamawiający ma podstawę do
weryfikacji wartości prac skalkulowanych przez wykonawcę, na podstawie ogólnie
stosowanych katalogów lub nakładów własnych. Tym samym w przypadku braku danych
dotyczących biuletynu Zamawiający zweryfikuje przyjęte przez wykonawcę wartości prac
dodatkowych na podstawie o
gólnie stosowanych katalogów lub nakładów własnych.
Powyższe okoliczności w ocenie Izby wskazują, iż informacji określonej w punkcie 8. oferty
nie można przypisać przymiotu treści oferty.
Ponadto Izba wskazuje,
iż Odwołujący 1 nie objął przedmiotem odwołania czynności
Zamawiającego z dnia 24 marca 2022 r. polegającej na wezwaniu ZABERD do wyjaśnienia,
z jakiego bi
uletynu krajowego, publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących
rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat wykonawca będzie
korzystał na etapie realizacji umowy oraz wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ZABERD
w tymże zakresie wskazujących na zamiar korzystania z biuletynu krajowego
„SEKOCENBUD”. Dopiero podczas rozprawy przez Izbą Odwołujący 1 podniósł, że
wykonawca ZABERD uzupełnił w sposób niedopuszczalny oświadczenie z pkt. 8 oferty, co
nie mogło zostać przez Izbę uwzględnione w świetle art. 555 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, iż brak jest podstaw do
odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. z art. 218
ust. 2 ustawy Pzp. Wobec czego podniesiony zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 2 lit. c w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 17 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do treści art. 226 ust. 2 lit. c ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń. Z kolei zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumen
tów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Osią sporu w zakresie ww. zarzutu było to, czy złożone przez wykonawcę ZABERD
podmiotowe środki dowodowe potwierdzały spełnianie warunku udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. b IDW. Zdaniem Odwołującego
1 złożone przez ZABERD zaświadczenia i opinie bankowe nie potwierdzały posiadania
środków wymaganych dla części 1 (Rejon Kraków) i części 2 (Rejon Nowy Sącz).
Jednocześnie Odwołujący 1 wskazał, iż złożone przez ZABERD dokumenty pochodziły
z różnych rachunków bankowych i dotyczyły różnych dni, wobec czego ujawnione w nich
środki mogły stanowić tą samą kwotę swobodnie przenoszoną między ww. rachunkami
celem sztucznego sprawienia pozoru posiadania większej ilości środków.
W ocenie Izby stanowisko prezentowane przez Odwołującego 1 było nieprawidłowe,
bowiem wykonawca ZABERD wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu
dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
Izba wskazuje, iż analiza dokumentów podmiotowych złożonych przez ZABERD
(przywołanych szczegółowo w ustaleniach faktycznych sprawy) celem wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.2.3. lit. b IDW potwierdziła, że
posiada zdolność finansową na poziomie 13 741 156,54 zł (nie uwzględniając nawet
środków zgromadzonych na rachunkach VAT), spełniając tym samym postawiony przez
Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu łącznie dla części 1 i 2. Zauważyć
jednocześnie należy, iż z zaświadczenia PKO BP S.A. wynika, że wykonawca ZABERD na
rachunku bieżącym posiadał środki w wysokości 5 272 249,69 PLN, co jednoznacznie
potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej
lub finansowej w zakresie części 2 zamówienia określonego na poziomie 5 000 000 PLN,
objętej przedmiotem odwołania.
Za gołosłowne - wbrew regule wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, jak również
oparte na przypuszczeniach Izba uznała stanowisko Odwołującego 1 dotyczące możliwości
przenoszenia pomiędzy posiadanymi rachunkami bankowymi tożsamej kwoty celem
wygenerowania większej ilości potwierdzeń z uwagi na różne daty złożonych opinii
bankowych i zaświadczeń, co po stronie Zamawiającego miało wywołać przekonanie
o posiadaniu zdolności finansowej przez ZABERD. Ponadto Izba wskazuje, że argumentacja
Odwołującego 1 nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp. Brak jest bowiem na
gruncie przepisów ustawy Pzp zakazu sumowania środków finansowych zgromadzonych na
osobnych rachunkach bankowych prowadzonych przez wykonawcę. Co więcej, sam
Odwołujący 1 nie przedstawił argumentacji wskazującej, że zabieg sumowania środków
finansowych zgromadzonych przez wykonawcę na kilku rachunkach bankowych jest prawem
zakazany.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż wykonawca ZABERD wykazał, że posiada
wymaganą przez Zamawiającego treścią specyfikacji warunków zamówienia zdolność
finansową. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 2 lit. c w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 17 ust.
3 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp należało oddalić.
Sygn. akt: KIO 1019/22
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczące zaniechania odrzucenia oferty
ZABERD
w części 2 zamówienia jako oferty zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do
przedm
iotu zamówienia oraz niezgodną z warunkami zamówienia określonymi w punkcie
17.5. IDW.
Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie, jako że oparte zostały na wspólnych
i ściśle powiązanych okolicznościach faktycznych.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 p
kt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, w przypadku gdy cena c
ałkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest
obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym
w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp).
W myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨
z rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́. Oznacza to cenę̨ znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że
o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawc
ę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza
przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć́ wątpliwości co
do
wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny
oferty, ale
także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydają̨ się̨ rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Wykonawca zobow
iązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana
cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim
stopniu dzi
ęki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami.
W tym miejscu Izba wskazuje, iż ciężar dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej
ceny jest ukształtowany odwrotnie do reguły, zgodnie z którą ciężar dowodu spoczywa
na
stronie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne (por. art. 534 ust. 1 i art. 537 ustawy
Pzp). Jednocześnie pomimo, modyfikacji reguły ciężaru dowodu wykonawca zarzucający
zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest
obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie.
Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania
i
udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów, jak również
przedstawienia kontrdowodów wobec tych, które przedłożyli przeciwnicy.
Dla rozpoznania przedmiotowej sprawy aktualna pozostaje argumentacja prawna
dotycząca przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
omówiona w ramach sprawy o sygn. akt: KIO 936/22. Tym samym niezasadne jest jej
powielanie.
Tytułem wstępu Izba wskazuje, iż poza sporem było to, że wobec oferty wykonawcy
ZABERD nie
została spełniona żadna z przesłanek wskazanych w art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp. Cena zaoferowana przez ZABERD jest bowiem niższa o ok. 11% od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz ok. 15% od średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy
Pzp.
Wykonawca ZABERD został wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części
składowych ceny oraz treści oferty w związku z wątpliwościami Zamawiającego dotyczącymi
ewentualnego zaniżenia jednej spośród czterech szczególnie istotnych grup prac, tj. 10a
Zimowe utrzymanie dróg. Dodatkowo Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy
o złożenie wyjaśnień w zakresie dwóch spośród pozostałych grup, których wartość znacząco
różniła się od wyceny inwestorskiej oraz ofert pozostałych wykonawców, tj. grupy prac nr 2
Pobocza i pasy rozdziału oraz grupy prac nr 12 Czystość na obiektach inżynierskich.
Wykonawca ZABERD w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił
wyjaśnienia poziomu ceny obejmujące szczegółową kalkulację dla każdej pozycji cenowej
dotyczącej grupy prac nr 10a oraz pozycji wymaganych przez Zamawiającego dla grupy prac
nr
2 i 12 (załącznik nr 1 do pisma ZABERD z dnia 17 lutego 2022 r). Z analizy kalkulacji
złożonej przez ZABERD wynika, że Wykonawca ujął w niej koszty robocizny w wysokości
22,32 zł / r-g we wszystkich pozycjach cenowych, koszty sprzętu, koszty materiałów, koszty
pośrednie, koszty zakupu oraz zysk. Ponadto złożone przez ZABERD wyjaśnienia ceny
oferty poparte zostały dowodami. I tak, na potwierdzenie przyjętych kosztów dla grupy prac
nr 10a wykonawca ZABERD złożył ofertę podwykonawcy PW PAROKS R. P.
z dnia 18.11.2021 roku oraz dwie
umowy podwykonawcze, które obejmują całość usług
z zakresu grupy prac nr 10a, tj.
umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą
BEDNAREX M. B.
oraz umowę z dnia 22.11.2022 roku z podwykonawcą PHUP Z. M. Z.
będącym aktualnym podwykonawcą ZABERD, który na zlecenie Przystępującego prowadzi
prace związane z zimowym utrzymaniem na terenie Rejonu Nowy Sącz. Z kolei w zakresie
pozostałych prac w ramach grupy nr 2 i 12 wykonawca ZABERD na potwierdzenie realności
przyjętych założeń cenowych przedstawił umowę z dnia 19.11.2021 roku z podwykonawcą
BEDNAREX
M.
B.
dotyczącą
grupy
prac
nr
2,
umowę
z dnia 22.11.2022 roku z podwykonawcą PHUP Z. M. Z., która obejmuje prace wskazane w
grupie nr 2 i 12.
Przedsiębiorca PHUP Z. M. Z. analogicznie jak w przypadku grupy prac nr
10a jest
aktualnym podwykonawcą ZABERD realizującym na jego zlecenie usługi w zakresie
utrzymania poboczy i pasów rozdziału oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich
w Rejonie Nowy Sącz. Ponadto wykonawca ZABERD złożył Zamawiającemu umowę z dnia
19.11.2021 roku z podwykonawcą ESBUD S. Ch. – aktualnym podwykonawcą ZABERD
świadczącym usługi w zakresie utrzymania poboczy i pasów rozdziału oraz utrzymania
czystości na obiektach inżynierskich w Rejonie Nowy Sącz celem potwierdzenia kosztów
dotyczących grupy prac nr 2 i 12. Koszty prac dotyczących usług objętych grupą nr 12
potwier
dzała także oferta podwykonawcy PW PAROKS z dnia 18.11.2021 roku.
Jednocześnie ZABERD złożył duplikat faktury z dnia 29 listopada 2021 r. dotyczący siatki
czarnej, fakturę VAT 226/10/2021 w zakresie kołków palisadowych oraz ofertę Szymona
Podolskiego obejmującą wycenę piasku grubego, kamienia do 1m3 oraz kamienia pow. 1
m3.
Mając na względzie powyższe okoliczności faktyczne nie sposób podzielić
stanowiska Odwołującego 1 jakoby niemal całość wyjaśnień złożonych przez ZABERD
o
parta była na oświadczeniach Wykonawcy. Powyższemu przeczą złożone przez ZABERD
dowody, w tym w szczególności zawarte umowy podwykonawcze pochodzące od
podmiotów, z którymi ZABERD współpracuje i które na zlecenie Przystępującego aktualnie
realizują usługi w zakresie utrzymania poboczy i pasów rozdziału, czystości na obiektach
inżynierskich oraz świadczą prace związane z zimowym utrzymaniem na terenie Rejonu
Nowy Sącz. Tym samym zdaniem Izby za bez znaczenia należało uznać twierdzenia
Odwołującego 1, iż złożone przez ZABERD umowy podwykonawcze zostały sporządzone
według jednego schematu na wzorach zgodnych z projektem umowy w sprawie zamówienia
stanowiącym element dokumentacji przetargowej, co – zdaniem Odwołującego 1 – miało
wskazywać, że zostały sporządzone minimalnym nakładem pracy. Powyższa okoliczność
w żadnej mierze nie podważa szczegółowej wyceny złożonej przez ZABERD, jak i kalkulacji
sporządzonych przez poszczególnych podwykonawców. Co więcej, jak wyjaśnił
Zamawiający opierając się na własnych doświadczeniach, częstą praktyką wykonawców jest
stosowanie schematu umowy podwykonawczej, zwłaszcza w sytuacji, gdy umowy te są
przedkładane do akceptacji Zamawiającego, a ich treść co najmniej w części jest
determinowana treścią umowy zawieranej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.
Jednocześnie wbrew stanowisku Odwołującego 1 złożone przez ZABERD umowy
podwykonawcze nie zostały zawarte po 6 grudnia 2021 r., o czym – zdaniem Odwołującego
1 -
miałaby świadczyć załączona do jednej z umów polisa ubezpieczeniowa wraz z dowodem
zapłaty składki. Wskazać należy, iż złożone przez ZABERD umowy podwykonawcze zostały
zawarte przed upływem terminu składania ofert (24 listopada 2021 r.), co potwierdzają
nagłówki złożonych umów oraz daty pod kalkulacjami dotyczącymi poszczególnych grup
prac
załączonymi do przedmiotowych umów (18, 19, 22 listopada 2021 r.). Podniesiona
przez Odwołującego 1 okoliczność zawarcia umowy ubezpieczenia wraz z opłaceniem
składki w grudniu 2021 r. przez podwykonawcę Zakład Budowlano – Drogowy „BUD –
DROG” Z. H., nie podważa daty zawarcia umowy podwykonawczej między ZABERD a ww.
podmiotem, co miało miejsce 18 listopada 2021 r. Jednocześnie zauważyć należy, iż ww.
umowa podwykonawcza dotyczy grupy prac nr 6 i 7, a zatem prac
innych niż objęte
wezwaniem Zamawiającego z dnia 4 lutego 2022 r. i nieobjętych zakresem niniejszego
odwołania.
Odnosząc się z kolei do akcentowanej przez Odwołującego 1 w toku rozprawy
możliwości rażącego zaniżenia kalkulacji cenowych składanych przez poszczególnych
podwykonawców ZABERD wskazać należy, iż co do zasady stanowisku Wykonawcy nie
można odmówić słuszności. Podkreślić jednak trzeba, że to zadaniem Odwołującego 1 było
podważenie wiarygodności wyceny określonych elementów składających się na przedmiot
zamówienia sporządzonych przez poszczególnych podwykonawców ZABERD i wykazanie
ich nierynkowego charakteru.
Powyższemu obowiązkowi Odwołujący 1 w okolicznościach
rozpoznawanej sprawy nie sprostał. Poza twierdzeniem, iż ceny oferowane przez
podwykonawców ZABERD mogą być cenami rażąco niskimi oraz mogą nie obejmować
wszystkich kosztów wykonania prac dla danej pozycji TER, próżno szukać w odwołaniu
analizy poszczególnych umów podwykonawczych i załączonych do nich kalkulacji
dotyczących wyjaśnianych grup prac. Dopiero w toku rozprawy przed Izbą na podstawie
złożonego dowodu Odwołujący 1 podjął próbę analizy i porównania wyjaśnień ceny oferty
złożonych przez ZABERD w części 2 zamówienia w zestawieniu z częścią 1 oraz przyjętymi
KNR i danymi wynikającymi z jednej umowy podwykonawczej (PHUP Z. M. Z.), które w
ocenie Odwołującego 1 wskazywały na błędy i nieścisłości w kalkulacji Przystępującego, co
należy uznać za działanie spóźnione. Izba wskazuje, iż co do zasady umowy
podwykonawcze wraz z
ofertami podmiotów zewnętrznych składane przez wykonawców
celem wykazania prawidłowości kalkulacji cenowej należy uznać za wiarygodne, zwłaszcza
w sytuacji gdy dane
podmioty współpracują ze sobą przy realizacji analogicznych zamówień
publicznych, przez co znane są im warunki realizacji umowy, czy też specyfika terenu, na
którym
przedmiot
umowy
będzie
realizowany,
co
też
ma
miejsce
w
okolicznościach rozpoznawanej sprawy. Z kolei jak wskazano powyżej podważenie
złożonych umów oraz kalkulacji podwykonawców jest zadaniem odwołującego się
Wykonawcy, który winien kontestować wynikające z nich dane i wartości. Z powyższych
przyczyn
Izba
nie
znalazła podstaw do odmówienia wiarygodności umowom
podwykonawczym wraz z kalkulacjami
złożonymi przez ZABERD w ramach procedury
rażąco niskiej ceny, jak również nie podzieliła twierdzenia Odwołującego 1 jakoby złożenie
przez ZABERD
umów podwykonawczych stanowiło niejako próbę obrony jego oferty
w zakresie uwiarygodnienia cen jednostkowych.
Odnosząc się następnie do zarzucanej przez Odwołującego 1 kwestii braku
udowodnienia przez ZABERD
przyjętych kosztów pracy Izba wskazuje, że Przystępujący
przedstawił w wyjaśnieniach ceny oferty szczegółowe kalkulacje w zakresie oczekiwanym
przez Zamawiającego, z których wynika, iż koszty robocizny skalkulowano na poziomie
22,32 zł /rg, a zatem na poziomie nieznacznie przekraczającym wysokość wynagrodzenia
minimalnego
określonego przepisami prawa. Powyższe potwierdził sam Odwołujący 1, który
w odwołaniu wskazał, iż ww. stawka odpowiada wynagrodzeniu miesięcznemu na poziomie
3 756,48
zł, co oznacza, że wysokość wynagrodzenia brutto pracowników wynosiłaby ok.
3109 zł, a zatem nieznacznie przekracza kwotę minimalnego wynagrodzenia za pracę, które
dla roku 2022 zostało ustalone na poziomie 3010 zł. Zgodzić należy się z Zamawiającym, iż
w takim przypadku nie jest wymagane dodatkowe dowodzenie przez ZABERD, że
wykonawca po
siada już zawarte umowy pozwalające na zapewnienie kosztów na przyjętym
poziomie.
Wskazać również należy, iż Odwołujący 1 nie podważał twierdzeń
Zamawiającego, iż prace zawarte w poszczególnych pozycjach TER grupy nr 2, 10a i 12 nie
wymagają szczególnych kwalifikacji, co czyni przyjęte założenia w zakresie kosztów pracy
wiarygodnymi.
Odwołujący 1 nie przedstawił również żadnych dowodów wskazujących na
rynkowy poziom stawek za jakie świadczone są usługi objęte przedmiotem zamówienia
przez personel wykonawców.
Za niewykazane Izba uznała twierdzenia Odwołującego 1 dotyczące braku
uwzględnienia przez ZABERD w koszcie roboczogodziny dodatku za pracę w nocy.
W powyższym zakresie wskazać należy, iż Odwołujący 1 nie rozwinął prezentowanego
stanowiska, a w szczególności nie podał żadnych z argumentów, z których wywodził, że
w przyp
adku prac dotyczących właściwych pozycji TER grupy nr 2, 10a i 12 objętych
wezwaniem Zamawiającego z dnia 4 lutego 2022 r. rzeczony dodatek winien zostać
uwzględniony. Dalej Izba stwierdza, że Odwołujący 1 nie polemizował ze stanowiskiem
Zamawiającego, że czynności pomocnicze zimowego utrzymania (grupa prac nr 10a) oraz
czystość na obiektach inżynierskich (grup prac nr 12) nie wymagają wykonania w porze
nocnej. Jak wskazał Zamawiający, czemu nie przeczył Odwołujący 1, większość
z wyjaśnianych pozycji dotyczy prac prowadzonych poza jezdnią, nie generuje żadnych
utrudnień w ruchu. Jedynie czyszczenie dylatacji oraz wpustów mostowych (w zależności od
zastosowanego typu) może generować utrudnienia, ale będą to utrudnienia punktowe
i krótkotrwałe, przez to Zamawiający co do zasady nie wymaga realizacji tych prac
w godzinach nocnych, co jest dodatkowo uzasadnione lepszą widocznością a przez to
dokładnością wykonania przy świetle dziennym. Z kolei w przypadku prac dotyczących grupy
2
– pobocza i pasy rozdziałów, z uwagi na to, że na terenie rejonu Nowego Sącza nie
występują pasy rozdziału, natomiast drogi przechodzące przez miejscowości Limanowa
i Gorlice praktycznie nie posiadają poboczy (zlokalizowane są tam chodniki) również nie
obejmują prac, które bezwzględnie muszą być wykonywane w porze nocnej.
Co do
zarzucanej przez Odwołującego 1 kwestii braku udowodnienia przez ZABERD
przyjętych kosztów pracy sprzętu (motogodzin pracy walca, samojezdnej ścinarki poboczy,
samochodu
wyładowczego 5t, koparko – ładowarki) oraz kosztów materiałów (destruktu
bitumicznego, wody, wody z detergentem)
wskazać należy, że Odwołujący 1 w żadnej
mierze
nie podważył poziomu kosztów wskazanych przez ZABERD w wyjaśnieniach ceny
oferty. Dostrzec trzeba
, iż Odwołujący 1 dysponował szczegółową kalkulacją ZABERD
obejmującą m.in. założone koszty sprzętu i materiałów niezbędnych do realizacji prac
objętych przedmiotem zamówienia osobno dla każdej pozycji wymagającej wyjaśnienia
zgodnie
z wezwaniem Zamawiającego. Tym samym po stronie Odwołującego 1 jako
podmiotu kontestującego rzetelność i prawidłowość sporządzonej przez ZABERD kalkulacji
cenowej zaktualizował się obowiązek podważenia wyliczeń Przystępującego, czemu
Odwołujący 1 nie sprostał. Ponadto stanowisko Odwołującego 1 w zakresie złożonych przez
ZABERD ofert dostawców materiałów było niespójne. Z jednej strony Odwołujący 1 w toku
rozprawy stwierdził, iż nie kwestionuje ww. ofert, z drugiej zaś w odwołaniu podważał
wiarygodność dowodu w postaci oferty zakupu piasku i kamieni. Izba wobec braku dowodów
przeciwnych nie znalazła podstaw do zakwestionowania wynikających z oferty Szymona
Podolskiego stawek za dostawę piasku grubego i kamieni. Za gołosłowną i opartą na
przypuszczeniach
Odwołującego 1 należało uznać argumentację dotyczącą poważnego
ryzyka
co do nieodpowiedniego jakościowo produktu (kamienia i piasku) z uwagi na niską
cenę materiałów.
Następnie Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Odwołującego 1 jakoby
s
porządzenie przez ZABERD kalkulacji w oprogramowaniu kosztorysowym NORMA PRO
w oparciu o
nakłady przewidziane w Katalogach Nakładów Rzeczowych (KNR), które –
w ocenie Odwołującego 1 - zostały znacząco zmodyfikowane (zaniżone) w stosunku do KNR
zwłaszcza w zakresie kosztów robocizny oraz sprzętu miało na celu wypaczenie wyniku
kalkulacji.
Stwierdzić należy, iż analiza wyjaśnień poziomu ceny złożonych przez ZABERD,
w tym szczegółowej kalkulacji, prowadzi do wniosku, że Wykonawca przedstawił kalkulację
własną, co zresztą dostrzegł sam Odwołujący 1. Wykonawca ZABERD w przypadku każdej
pozycji kalkulacji
szczegółowej (załącznik nr 1 do pisma ZABERD z 17 lutego 2022 r.) zawarł
adnotację „kalk. własna”. Poza sporem było to, iż Zamawiający w niniejszej sprawie nie
wymagał od wykonawców kalkulacji ceny z uwzględnieniem warunków technicznych
i
założeń kalkulacyjnych wynikających z KNR właściwych dla realizacji robót budowlanych,
choćby z uwagi na przedmiot zamówienia stanowiący usługi. W ocenie składu orzekającego
stanowisko
Odwołującego 1, który doszukiwał się błędów w kalkulacji cenowej ZABERD,
zasadniczo z tego powodu, iż założenia kalkulacyjne przyjęte przez Przystępującego
odbiegały od norm KNR, czy też dotyczyły zastosowania nieprawidłowej normy KNR, oparte
było na z góry błędnym założeniu sprowadzającym się w istocie do oceny zgodności
wyliczeń ZABERD z treścią i założeniami KNR. Ponadto wskazać należy, iż z samego faktu
sporządzenia przez ZABERD szczegółowej kalkulacji w programie kosztorysowym NORMA
PRO nie
można wywnioskować, że określone normy KNR stanowiły bezwzględną podstawę
kalkulacji
ceny oferty wykonawcy, skoro Wykonawca w każdej pozycji kosztorysu zawarł
wskazaną wyżej adnotację. Tym samym stanowisko Odwołującego 1 sprowadzające się
w
głównie do porównania kalkulacji cenowej sporządzonej przez ZABERD z danymi
wynikającymi z nakładów KNR i wywodzenie z tego powodu nieprawidłowości czy błędów
w kosztorysie Przystępującego nie mogło znaleźć poparcia Izby. W związku z powyższym za
nieprzydatne
Izba uznała wnioski dowodowe złożone przez Odwołującego 1 dotyczące
tablicy 1101 i n. KNR.
Wobec powyższego za nieuzasadnioną Izba uznała argumentację Odwołującego 1
dotyczącą poz. „Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm”
(poz. 1 kosztorysu),
„Remont nawierzchni (poboczy) z mieszanki niezwiązanej
o grubości warstwy do 10 cm” (poz. 3) oraz „Remont nawierzchni (poboczy) z mieszanki
niezwiązanej - za każdy dalszy 1 cm różnicy (poz. 4), gdzie Odwołujący 1 zarzucił, iż
ZABERD zaniżył nakład robocizny niemal dziewięciokrotnie (poz. 1 kalkulacji) oraz
jedenastokrotnie (poz. 3 i 4)
, opartą wyłącznie na danych wynikających z norm KNR.
Za gołosłowne Izba uznała stanowiska Odwołującego 1 dotyczące zaniżenia kosztów
pracy ujętych w grupie prac nr 10a dotyczącej ustawienia, utrzymania i rozebrania płotków
przeciwśnieżnych (poz. 8, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 26 i 28) przyjętych na poziomie
8,0017 r
– h na km drogi, co oznaczałoby, że wykonawca ZABERD przy uwzględnieniu
wymogów SST D-66.01.00 w ciągu 1 godziny pracy musiałby wykonać 50 słupków, tj. na
każdy słupek miałby nieco ponad minutę. Powyższym twierdzeniom Odwołującego 1
przeczył z kolei Zamawiający wskazując w piśmie procesowym z dnia 21 kwietnia 2022 r., że
nie jest niemożliwe w ciągu 1 godziny zamocowanie 50 słupków, biorąc pod uwagę
doświadczenie ZABERD oraz okoliczność, iż płotki stawiane są na terenach rolniczych,
gdzie nie występuje grunt skalisty (obszary uprawne), co czyni założenie ZABERD realnym.
Dalej Izba wskazuje, że szereg zarzutów podniesionych przez Odwołującego 1 miała
charakter hasłowy, jednozdaniowy, referujący do odmiennych założeń ZABERD niż
wynikające z norm KNR, niejednokrotnie bez wskazania konkretnej pozycji kosztorysu
w ramach grup prac objętych wyjaśnieniami wobec, której formułowane były zarzuty (np.
w zakresie zarzucanego braku uwzględnienia przez ZABERD realizacji prac w warunkach
ciągłego ruchu drogowego). I tak, Odwołujący 1 stwierdził, że w kalkulacji ZABERD we
wszystkich pozycjach zaniżone w stosunku do norm KNR są nakłady dotyczące pracy
sprzętu, nie wskazując nawet jaki poziom w ocenie Odwołującego 1 należałoby uznać za
realny.
Kolejno Odwołujący 1 podniósł, że za nieprawidłowe należy uznać wykazanie
adekwatności cen z grupy prac nr 12 (np. czyszczenie wpustów mostowych) przy
wykorzystaniu normy KNR 0-25 0101-01 (Mycie konstrukcji
pełnościennych wodą
z detergentem po
d ciśnieniem). Odwołujący 1 doprecyzował, że norma ta ma się nijak do
czyszczenia wpustów mostowych, których czyszczenie wymaga zupełnie innych nakładów
(innego sprzętu i sposobu prowadzenia prac), aniżeli czyszczenie konstrukcji pełnościennych
oraz że przy ww. pracach konieczna jest utylizacja zgromadzonych tam zanieczyszczeń
wraz z
użytym detergentem, czego ZABERD nie uwzględnił w kalkulacji. Odwołujący 1 nie
podważył jednak przyjętych przez ZABERD w pozycji dotyczącej czyszczenia wpustów
mostowych założeń kalkulacyjnych w zakresie robocizny, materiałów oraz sprzętu, jak
również nie wykazał, iż jej realizacja wymagała uwzględnienie kosztów utylizacji
zgromadzonych zanieczyszczeń wraz z detergentem. Następnie Odwołujący 1 wskazał, że
prace objęte przedmiotem zamówienia będą realizowane w warunkach ciągłego ruchu
drogowego
, a sporządzone kalkulacje w ogóle tego nie odzwierciedlają. Odwołujący 1 nie
podał przy tym w ramach jakich prac objętych grupą nr 2 i 12 należało uwzględnić powyższy
wymóg oraz z czego on wynikał. W końcu Odwołujący 1 wskazał, że wykonawca ZABERD
nie wyjaśnił przyjętych kosztów pośrednich (narzutów), które znacząco odbiegają od kosztów
ustalanych zgodni
e z KNR (gdzie te koszty sięgają około 70%), a w kalkulacji
Przystępującego zostały zredukowane do zaledwie ok. 8%, ponownie porównując kalkulację
ZABERD z
nakładami wynikającymi z KNR.
W końcu Izba wskazuje, iż na rynkowy charakter wyceny ZABERD w zakresie
kwestionowanych przez Odwołującego 1 pozycji kosztorysu wskazują dowody złożone przez
Przystępującego z innych analogicznych postępowań, które nie sięgają dalej niż roku
wstecz, oddając tym samym trendy rynkowe w zakresie kosztów wykonania zamówienia.
Mając na względzie całokształt okoliczności faktycznych niniejszej sprawy oraz
rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów Izba doszła do przekonania, że Odwołujący 1
nie podważył wyjaśnień ceny oferty złożonych przez ZABERD w zakresie części 2
zamówienia, w tym szczegółowej kalkulacji oraz złożonych dowodów, wobec czego brak było
podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażące zaniżenie elementów
składowych przedmiotu zamówienia. Odwołujący 1 nie wykazał również w sposób
jednoznaczny niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SWZ w zakresie wymogu
nakładającego na wykonawców obowiązek uwzględnienia w każdej cenie jednostkowej
całkowitego kosztu wykonania danej pozycji (pkt 17.5 IDW). Wobec powyższego zarzuty
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp nie mogły zostać uwzględnione.
Sygn. akt: KIO 1020/22
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy ZABERD
jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie części 1
zmówienia potwierdził się w części.
Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba wskazuje, iż aktualna pozostaje
dotychczasowa
argumentacja prawna dotycząca ww. przesłanki odrzucenia oferty omówiona
w ramach sprawy o sygn. akt: KIO 936/22, tym samym niezasadne jest jej powielanie.
Tytułem wstępu Izba wskazuje, że całościowa lektura odwołania, materiał dowodowy
przedstawiony przez Odwołującego 2, jak również argumentacja prezentowana przez
Wykonawcę w toku rozprawy doprowadziły Izbę do przekonania, że istota sprawy wymagała
przede wszystkim oceny zgodności oferty ZABERD z warunkami zamówienia. Wymaga
podkreślenia, iż oś sporu skoncentrowana została wobec trzech zagadnień. Po pierwsze,
dotyczyła nieujęcia przez ZABERD w kalkulacji ceny oferty w poszczególnych pozycjach
grup prac nr
1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 11 i 12 określonych rodzajów kosztów wskazanych
szczegółowo w tabeli odwołania, w czym Odwołujący 2 upatrywał sprzeczność z wymogami
zamówienia określonymi w punkcie 17.5 IDW oraz informacją zawartą pod formularzami
TER. Po drugie,
ujęcia części kosztów w rodzajowo innym koszcie składającym się na
wycenę danej pozycji, co z kolei zdaniem Odwołującego 2 uchybiało wymogowi punktu 9.3
właściwej SST. Po trzecie, dotyczyła uwzględnienia przez ZABERD w kalkulacji elementów
o parametrach innych niż wymagane w dokumentach technicznych zamówienia. Już tylko
powyższe w ocenie Izby wskazuje, iż spór wymagał w głównej mierze przesądzenia
o zgodności lub nie oferty ZABERD z wymogami specyfikacji warunków zamówienia.
W tym miejscu wymaga zaakcentowania, iż jakkolwiek Izba dostrzega ścisły związek
między procedurą wyjaśnień poziomu ceny a treścią oferty wykonawcy, to jednak
wywodzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia na podstawie wyjaśnień ceny nie
będzie każdorazowo miarodajne czy też w ogóle możliwe bez uzyskania od wykonawcy
dalszych wyjaśnień. Zauważyć należy, iż przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy
z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską cenę
lub koszt w stosunk
u do przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w odrębnych
przepisach, a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne
jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Nie jest jednak tak, że na podstawie
wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne
przepisy ustawy Pzp, w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5.
Nie można również wykluczyć sytuacji,
w której zostaną spełnione łącznie przesłanki określone art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 ustawy
Pzp.
Powyższe wymaga jednak szczegółowej analizy ad casum.
Jednocześnie Izba wskazuje, że nie było sporne między Stronami postępowania
odwoławczego, iż ewentualne wadliwości oferty wykonawcy ZABERD nie mogły na obecnym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia zostać konwalidowane na podstawie
instrumentów określonych art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do poszczególnych aspektów zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp przedstawionych
w odwołaniu w formie tabeli Izba wskazuje, co następuje.
Poz. 1 tabeli
– Grupa prac nr 1 – Nawierzchnia, Poz. 9.1-9.2 TER - Wyrównanie nawierzchni
betonem asfaltowym przy grubości do 3 cm i Wyrównanie nawierzchni betonem asfaltowym -
za każdy dalszy 1 cm różnicy – zarzut zasadny w części dotyczącej badań i pomiarów, bez
wpływu na wynik postępowania, zarzut niezasadny w zakresie kosztów sprzętu oraz emulsji
asfaltowej niezbędnej do skropienia przez skrapiarkę, materiału do złączy oraz prawidłowej
grubości betonu
W zakresie zarzutów dotyczących poz. 1 tabeli odwołania obejmujących poz. 9.1 –
9.2 TER Izba wskazuje, iż w toku rozprawy Odwołujący 2 oświadczył, że w zakresie grupy
prac nr 1 kwestionuje poz. 9.1 TER. Tym samym poza rozważaniami Izby znalazła się poz.
9.2 TER grupy prac nr 1.
Odnośnie kwestii ujęcia kosztów sprzętu w kosztach pośrednich Izba wskazuje, iż nie
podzieliła argumentacji Odwołującego 2 jakoby powyższe stanowiło niezgodność oferty
ZABERD z warunkami zamówienia, tj. punktem 9.3 właściwej SST. Wskazać należy, iż
zgodnie z ww. punktem
cena jednostki obmiarowej obejmuje wszelkie czynności związane
z prawidłowym wykonaniem prac określonych niniejszą SST, co do zasady będą to:
1) wykonanie prac pomiarowych i prac przygotowawczych, 2) oznakowanie prac, 3) koszt
pracy sprzętu oraz koszty dowozu i odwozu sprzętu na/z terenu prac, 4) koszt użytych
materiałów wraz z kosztami ich zakupu, transportu i magazynowania, 5) wywóz urobku i/lub
zużytych materiałów poza teren prac i zagospodarowanie bądź zutylizowanie zgodnie
z obecnie obowiązującymi przepisami, 6) wykonanie prac zgodnie z technologią prac
opisaną w pkt. 5 niniejszej Specyfikacji oraz zgodnie z przepisami, normami,
7) uporządkowanie terenu prac, 8) wszystkie koszty związane z kosztami pośrednimi,
zyskiem kalkulacyjnym i podatkami obligatoryjnymi.
Jednocześnie w każdej Tabeli
Elementów Rozliczeniowych Zamawiający wskazał: „Cena za jednostkę obejmuje wszystkie
składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk itp.), a także inne czynności opisane w SST
(a w szczególności oznakowanie robót).”
Z powyższego wynika zatem, iż Zamawiający wymagał, aby cena jednostki
obmiarowej obejmowa
ła wszelkie czynności związane z prawidłowym wykonaniem prac
określonych właściwą SST. Dalej analiza ww. punktu wskazuje, że Zamawiający podał
potencjalny katalog koszt
ów, które mogą wystąpić w przypadku realizacji poszczególnej
pozycji kosztorysowej, na c
o wskazuje określenie „co do zasady”. Potencjalny katalog
kosztów składowych pozycji TER potwierdza także informacja zawarta pod Tabelami
Elementów Rozliczeniowych „(m.in. KP, KZ, Zysk itp.), a także inne czynności opisane
w SST”. Z powyższego nie wynika jednak, że w przypadku każdej pozycji TER wykonawca
obowiązany był ująć wszystkie rodzaje kosztów opisane w punkcie 9.3 SST. W sytuacji gdy
wykonanie danej pozycji TER nie pociągało za sobą kosztów określonego rodzaju, to brak
było po stronie wykonawcy konieczności ich uwzględnienia. Jako przykład można podać
koszty wywozu urobku, czy utylizacji, które nie będą występował w przypadku każdej pozycji
kosztorysowej.
Z powyższego nie można również zdaniem Izby wywieść, że koszty
pośrednie oraz koszty sprzętu musiały być każdorazowo w odniesieniu do danej pozycji TER
wyodrębnione osobno w ramach kalkulacji ceny, co Odwołujący 2 wywodził z konstrukcji
punktu 9.3 SST,
w którym koszty sprzętu i koszty pośrednie zostały ujęte w osobnych
pozycjach oraz
z definicji kosztów pośrednich i bezpośrednich. Jakkolwiek Izba dostrzega
różnicę między kosztami pośrednimi oraz kosztami bezpośrednimi oraz miała na uwadze ich
rozumienie zaprezentowane przez ZABERD w toku rozprawy
, to jednak doszła do wniosku,
że postanowienia specyfikacji technicznych nie zawierały bezwzględnego wymogu
wyodrębnienia poszczególnych rodzajów kosztów składających się na daną pozycję TER.
W
skazać należy, iż uwzględnienie kosztów sprzętu czy innych wskazywanych przez
Odwołującego 2 (np. kosztów utylizacji) w kosztach pośrednich nie spowodowało, że koszty
te „zniknęły”, czy też obniżyły wycenę danej pozycji. Istotnym było ich uwzględnienie w danej
pozycji kosztorysowej, stosownie do postanowienia 17.5 IDW oraz informacji pod TER. Izba
w przyjętym przez ZABERD sposobie wyceny poszczególnych rodzajów kosztów
bezpośrednich i pośrednich nie dopatrzyła się niezgodności ze specyfikacją. Tym samym
wobec braku określenia w SWZ kategorycznego obowiązku wyodrębnienia kosztów
pośrednich i bezpośrednich w kalkulacji poszczególnych pozycji kosztorysowej stanowisko
Odwołującego 2 jakoby przyjęty przez ZABERD sposób wyceny kosztów bezpośrednich
i pośrednich nie był zgodny z SWZ nie zasługiwało na aprobatę. Jednocześnie Odwołujący
nie wykazał, aby taki sposób prezentacji kosztów dawał wykonawcy przewagę na etapie
ofertowania oraz wyjaśnień ceny ofertowej.
Ponadto wskazać należy, iż odniesienie przez ZABERD w złożonych wyjaśnieniach
ceny oferty do norm KNR wynikało z funkcjonalności użytego oprogramowania NORMA-
PRO. Jak wyjaśnił w toku rozprawy ZABERD, czego nie kwestionował Odwołujący 2,
w sytuacji gdy
wykonawca dokonuje kalkulacji własnej w ww. programie, pojawia się numer
KNR, którego usunięcie wymagałoby „ręcznej pracy” wykonawcy tzn. każdorazowego
usunięcia numeru KNR. Powyższe nie zmienia jednak tego, iż każdą pozycję kosztorysową
ZABERD opatrzył adnotacją „kalk. własna”. Jednocześnie poza sporem w okolicznościach
rozpoznawanej sprawy
było to, iż Zamawiający nie wymagał od wykonawców kalkulacji ceny
z uwzględnieniem warunków technicznych i założeń kalkulacyjnych wynikających z KNR
właściwych dla realizacji robót budowlanych, choćby z uwagi na przedmiot zamówienia
stanowiący usługi. Tym samym ustalanie właściwej proporcji między kosztami sprzętu
a kosztami robocizny w oparciu o normy KNR
, jak oczekiwałby tego Odwołujący 2, nie
znajduje uzasadnienia w okolicznościach niniejszej sprawy.
W zakresie stanowiska Odwołującego 2 jakoby ZABERD nie wyjaśnił obliczeń
co do
kosztów pośrednich w kontekście ujęcia w nich kosztów sprzętu wskazać należy, iż
ZABERD w punkcie 2. pisma z dnia 14 marca 2022 r.
podał przyczyny zróżnicowania
kosztów pośrednich powołując się między innymi na specyfikę kontraktów utrzymaniowych
oraz rozumienie punktu 17.6 IDW.
Odnośnie kwestii ujęcia w kalkulacji ZABERD kosztów emulsji asfaltowej niezbędnej
do skropienia przez skrapiarkę, materiałów do złączy oraz prawidłowej grubości betonu Izba
uznała ww. zarzuty za niewykazane. Podnieść należy, że Odwołujący 2, na którym
spoczywał ciężar dowodu nie wykazał podanej w odwołaniu ceny emulsji na poziomie ok.
1660 zł/Mg, a ponadto podana cena emulsji stanowiła wartość uśrednioną na podstawie
danych z Sekocenbudu, co nie oznacza, że wykonawca ZABERD nie może nabyć emulsji za
niższą cenę. Odwołujący 2 nie wykazał również nakładu emulsji wynikającego z WT-2 2016.
Podobnie Izba wskazuje, iż dla oceny kwestii grubości betonu niezbędne byłoby zapoznanie
się z ww. wytycznymi, które nie zostało złożone. Jednocześnie sporna między Stronami była
kwestia, czy przedmiotowe wytyczne dotyczą warstw konstrukcyjnych czy wyrównawczych.
Zdaniem Zamawiającego oraz Przystępującego przedmiotowe wytyczne dotyczą tylko
warstw konstrukcyjnych.
Jak wskazał ZABERD w piśmie procesowym z dnia 11 maja 2022 r.
wyrównanie podłoża masa bitumiczną nie ma na celu uzyskać warstwy o konkretnej
grubości, a przygotować podłoże tak, aby warstwa z betonu asfaltowego wykonywana na
tymże podłożu była zgodna z wymogami SST i sztuki budowlanej. Z kolei Odwołujący 2
twierdził, że praca objęta omawianą pozycją dotyczy wyrównania naw betonem asfaltowym
grubości do 3 cm. Jednocześnie założenie przyjęte przez Odwołującego 2 nie uwzględniało
zróżnicowania głębokości ubytku w jezdni, na co zwracał uwagę Przystępujący. Dostrzec
również trzeba, iż nazwa omawianej pozycji nie daje podstaw do przyjęcia założenia, iż
wyrównanie nawierzchni w każdym przypadku będzie dotyczyło 3 cm grubości („przy
grubości do 3 cm”).
Z kolei w zakresie
ujęcia w wycenie badań i pomiarów Izba wskazuje, iż
przedmiotowe zagadnienie winno być przedmiotem dalszych wyjaśnień. Bezspornie
realizacja pozycji 9.1 TER grupy prac nr 1 wymagała przeprowadzenia stosownych badań
jakości robót oraz pomiarów grubości warstwy, zgodnie z postanowieniami punktu 6 SST nr
D-05.03.05b.
Izba wskazuje, iż stanowisko Zamawiającego jakoby ZABERD przedmiotowe
koszty uwzględnił w udziale RMS oraz kosztów pośrednich nie wynika z wyjaśnień
Przystępującego. Powyższej kwestii nie wyjaśnił również w sposób rzeczowy ZABERD.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe okoliczności Izba doszła do przekonania, iż w zakresie
omawianych kosztów czynność ewentualnego odrzucenia oferty ZABERD winna zostać
poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, przy czym
z uwagi na to, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono od nakazania
Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na wynik
pos
tępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Poz. 2 tabeli - Grupa prac nr 2
– Pobocza i pasy rozdziału, Poz. 1.1 TER - Remont poboczy
destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego – zarzut
niezasadny
W
przedmiocie
podniesionego
zarzutu
Izba
podtrzymuje
argumentację
zaprezentowaną w poz. 1 powyżej dotyczącą kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów
pośrednich oraz proporcji między kosztami sprzętu a kosztami robocizny. Tym samym
niezasadne jest jej powielanie. Uzup
ełniająco w zakresie wątpliwości zgłoszonych przez
Odwołującego 2 dotyczących proporcji między kosztem sprzętu a wyceną robocizny oraz
wartością ww. pozycji wskazać należy, iż postanowienia specyfikacji nie przewidywały
żadnych zasad dotyczących proporcji poszczególnych rodzajów kosztów uwzględnianych
przy wycenie danej pozycji
Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Wykonawca ZABERD
w wyjaśnieniach z dnia 14 marca 2022 r. dla przedmiotowej pozycji wskazał, iż cena
jednostkowa sprzętu została ujęta w kosztach pośrednich i wynosi 0,6356zł/m2 (0,3756zł/m2
+ 0,2600zł/m2). W ocenie Izby Odwołujący 2 nie wykazał w jaki sposób zgłoszone
wątpliwości przekładają się na niezgodność oferty ZABERD z warunkami zamówienia.
Odwołujący 2 nie podał przy tym na jakim poziomie i w jaki sposób powinna kształtować się
w jego ocenie właściwa proporcja między kosztami sprzętu a kosztami robocizny ujętymi
w przedmiotowej pozycji.
Poz. 3 tabeli - Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 1.1 TER - Uzupełnienie ubytków
w korpusie drogi gruntem niewysadzinowym (pospółką, żwirem, piaskiem grubym) – zarzut
zasadny w części dotyczącej prac pomiarowych i przygotowawczych, bez wpływu na wynik
postępowania. Niezasadny w zakresie kosztów sprzętu oraz piasku średniego
W zakresie ww. zarzutu Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną w poz. 1
powyżej w przedmiocie kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich. Niezasadne
jest zatem jej powielanie. Uz
upełniająco wskazać należy, iż z wyjaśnień ZABERD z dnia 14
marca 2022 r. wynika, iż w przypadku ww. pozycji cena jednostkowa sprzętu została ujęta
w kosztach pośrednich oraz kosztach zakupu i wynosi 1,9312 zł/m2 (1,3660zł/m2 +
0,2000zł/m2 + 0,3652zł/m2), a nie jak wskazał Odwołujący 2 wyłącznie w kosztach
pośrednich.
W przedmiocie
podnoszonej przez Odwołującego 2 kwestii zaniechania
uwzględnienia przez ZABERD w kalkulacji piasku średniego wymaganego przez SST do
uzupełnienia ubytków korpusu drogi na nasypach dojazdowych do obiektów mostowych Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w toku rozprawy, iż analiza punktu
2.2.5 - Grunty wymagania SST nr D-
02.01.01 prowadzi do wniosku, że katalog gruntów
niespoistych ma charakter
zamknięty i przykładowy. Zgodnie bowiem z ww. punktem „wolno
stosować wyłącznie grunty sypkie, niewysadzinowe, spełniające wymagania jak w pkt. 2.2.1.
−
przy czym przy uzupełnianiu ubytków w nasypach dojazdowych do obiektów mostowych,
należy stosować grunty niespoiste – żwiry, pospółki, piaski średni i grube o wskaźniku
jednorodności uziarnienia Cu ≥ 5,0 i współczynniku wodoprzepuszczalności k10 powyżej 10-
5 m/s.” Z powyższego wynika, że Zamawiający w ww. punkcie SST wskazał katalog
materiałów możliwych do zastosowania przez wykonawcę, co potwierdza użyte przez
Zamawiającego określenie „wolno stosować”, po którym w dalszej części odnośnego
postanowienia sp
ecyfikacji technicznej wymieniono katalog materiałów możliwych do
zastosowania.
Tym samym uwzględnienie przez ZABERD w ramach wyceny oferty piasku
grubego
było wystarczające dla spełnienia wymogów specyfikacji.
W ocenie Izby za uzasadnione w zakresie prz
edmiotowego zarzutu należało uznać
twierdzenia Odwołującego 2 dotyczące prac pomiarowych i przygotowawczych, z tym jednak
zastrzeżeniem, iż kwestia ujęcia przez ZABERD w kalkulacji ceny ww. prac winna być
przedmiotem dalszych wyjaśnień w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
wskazuje, iż wykonawca ZABERD w złożonych wyjaśnieniach dotyczących omawianej
pozycji nie wskazał, że w kalkulacji ceny uwzględnił koszty prac pomiarowych i prac
przygotowawczych. Nie umknęło uwadze Izby, że Przystępujący w toku postępowania
odwoławczego nie odniósł się do ww. kwestii. Z kolei stanowisko zaprezentowane przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie stanowiące, iż „Zamawiający przyjął za
wiarygodne wyjaśnienia wykonawcy ZABERD, że koszty pośrednie mogą obejmować m.in.
koszty zastosowanego do wykonywania prac utrzymaniowych
sprzętu czy kosztów
przeprowadzenia prac pomiarowych i przygotowawczych
” nie znajduje potwierdzenia
w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Co więcej, w toku rozprawy
Zamawiający wyjaśnił, że powyższe wywiódł z otwartego katalogu struktury kosztów
pośrednich przyjętych przez ZABERD zgodnie z załącznikiem nr 4 do wyjaśnień z dnia 14
marca 2022 r.
W ocenie Izby podkreślić należy, iż nie jest rolą Zamawiającego
domniemywanie czy też poszukiwanie treści, które nie wynikają wprost ze złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień lub których logicznie nie da się z nich wywieść. Tymczasem
w okolicznościach niniejszej sprawy postawa Zamawiającego niejednokrotnie sprowadzała
się do uzupełnienia treści wyjaśnień złożonych przez ZABERD, przyjmowania możliwych
rozwiązań w oparciu o dotychczasową współpracę i relacje z Przystępującym oraz obrony
interesów Wykonawcy na etapie postępowania odwoławczego, przy często biernej postawie
samego Wykonawcy.
Powyższa uwaga ma charakter uniwersalny i znajduje uzasadnienie
w odniesieniu do tych pozycji, w których stanowisko Zamawiającego wykraczało poza treść
wyjaśnień złożonych przez ZABERD.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe okoliczności Izba doszła do przekonania, iż
w zakresie omawianych kosztów czynność ewentualnego odrzucenia oferty ZABERD winna
zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, przy czym
z uwagi na to,
że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono od nakazania
Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na wynik
postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Poz. 4 tabeli - Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 4.1 - 4.2 TER - Uzupełnienie skarp
korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3) i Uzupełnienie skarp korpusu
drogi narzutem kamiennym typu ciężkiego (powyżej 1 m3) – zarzut zasadny w części
dotyczącej wymiarów kamienia narzutowego, bez wpływu na wynik postępowania.
Niezas
adny w zakresie kosztów sprzętu
W zakresie ww. zarzutu Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną w poz. 1 i 2
powyżej w przedmiocie kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich oraz
proporcji między kosztami sprzętu a kosztami robocizny. Tym samym niezasadne jej jest
powielanie. Uzupełniająco wskazać należy, iż z wyjaśnień ZABERD z dnia 14 marca 2022 r.
wynika, iż w przypadku obu pozycji koszty sprzętu zostały ujęte nie tylko w kosztach
pośrednich, ale i kosztach zakupu. Dla pozycji 4.1 TER grupy prac nr 3 cena jednostkowa
sprzętu ujęta została w kosztach pośrednich oraz kosztach zakupu i wynosiła 4,7578 zł/m3
(3,9550 zł/m3 +0,2000 zł/m3 + 0,6028 zł/m3). Z kolei w przypadku poz. 4.2 TER cena
jednostkowa sprzętu ujęta została w kosztach pośrednich oraz kosztach zakupu i wynosiła
5,5937 zł/m3 (3,9550 zł/m3 +0,6147 zł/m3 + 1,024 zł/m3).
Przechodząc do kwestii ujęcia przez ZABERD w kalkulacji kamienia narzutowego
o wymiarach zgodnych z SST Izba wskazuje, iż bezspornie zgodnie z punktem 2.2 SST nr
D-
06.01.01g Zamawiający wymagał, aby kamień odznaczał się dużym ciężarem właściwym
min. 2,4 g/cm3. Z kolei jak wynika z załącznika nr 4 do wyjaśnień ZABERD z dnia 14 marca
2022 r. w obu ww. pozycjach
Przystępujący uwzględnił kamień narzutowy – 1,8 t/m3. Z kolei
w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w zakresie omawianej pozycji podał, że „wskazany
przez wykonawcę ZABERD narzut materiałowy 2,4 tony na 1 m3 obejmuje zastosowanie
kamienia o właściwej gramaturze (czyli ciężarze właściwym). Wykonanie takiej konstrukcji
bez pustych przestrzeni nie jest możliwe do wykonania. Przy układaniu kamieni nie da się go
położyć tak ściśle, aby po pomiarze uzyskać wynik 2,4 g/cm3. Odwołujący myli współczynnik
zagęszczenia, który jest wykorzystywany do przeliczenia jednostek z tony na m2, z ciężarem
właściwym samego kamienia”.
Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego dostrzec należy, iż wbrew
twierdzeniom Zamawiającego wykonawca ZABERD w wyjaśnieniach z dnia 14 marca 2022
r. wskazał kamień narzutowy – 1,8 t/m3, a nie jak podano w odpowiedzi na odwołanie 2,4
tony/m3. Dalej podnieść należy, iż z wyjaśnień ZABERD nie wynika, czy 1,8 t/m3 dotyczy
ciężaru właściwego samego kamienia. Jednocześnie Zamawiający nie wyjaśnił na jakiej
podstawie przyjął, iż Odwołujący 2 myli współczynnik zagęszczenia, który jest
wykorzystywany do przeliczenia jednostek z tony na m2 z ciężarem właściwym samego
kamienia. Z treści odwołania nie wynika, aby Odwołujący 2 dokonywał przeliczenia jednostek
z tony na m2. Do
przedmiotowego zagadnienia wykonawca ZABERD nie odniósł się w toku
postępowania odwoławczego.
W świetle powyższych okoliczności, w tym wobec stanowiska Zamawiającego
nieznajdującego oparcia w wyjaśnieniach Przystępującego oraz biernej postawy ZABERD,
który nie odniósł się do podniesionego zarzutu, w ocenie Izby, czynność ewentualnego
odrzucenia oferty ZABERD winna zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy
do złożenia wyjaśnień. Z uwagi na to, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący
odrzucen
ia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono
od nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu
na wynik postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Poz. 5 tabeli - Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 5.1 TER - Wykonanie umocnienia skarp
obrukiem (kamień na betonie) – zarzut zasadny w części dotyczącej wymiarów kamienia
narzutowego. Niezas
adny w zakresie kosztów sprzętu
W zakresie ww. zarzutu Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną w poz. 1
powyżej w przedmiocie kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich. Tym samym
niezasadne jest jej powielanie. Ponadto wskazać należy, iż z wyjaśnień ZABERD z dnia 14
mar
ca 2022 r. wynika, iż w przypadku ww. pozycji koszty sprzętu zostały ujęte nie tylko
w kosztach pośrednich, ale i kosztach zakupu.
Zdaniem Izby zarzut niezgodności oferty ZABERD z warunkami zamówienia
polegający na przyjęciu przez Wykonawcę nieprawidłowego kamienia łamanego określonego
w
SST potwierdził się. Bezspornie zgodnie z punktem 2.2 SST nr D-06.01.01g Materiały do
wykonania robót: przewidziano zastosowanie kamienia łamanego typu średniego – kamień
natural
ny, łamany o kształcie zbliżonym do bryły sześciennej o wymiarach boków nie
mniejszym od 30 cm i nie większym od 90 cm oraz kamienia łamanego typu ciężkiego -
kamień naturalny, łamany o kształcie zbliżonym do bryły sześciennej, w której najmniejszy
z boków nie powinien być mniejszy od 90 cm (…). Tymczasem z wyjaśnień ZABERD
złożonych pismem z dnia 14 marca 2022 r. wynika, że Wykonawca w ramach kalkulacji ceny
ujął kamień łamany (niesortowany) o wymiarach 25 – 100 cm. Analiza powyższego prowadzi
zatem do wniosku
, iż wykonawca ZABERD na etapie kalkulacji ceny i przygotowania oferty
przyjął kamień nieodpowiadający w części warunkom Zamawiającego dotyczącym jego
wielkości, oferując tym samym świadczenie niezgodne z wymaganiami specyfikacji.
Izba wskazuje, iż za irrelewantną na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia należy uznać argumentację Zamawiającego oraz Przystępującego, którzy
podnosili, że przyjęty przez ZABERD materiał mieści się w wymaganym w SST przedziale
wymiarów oraz że kamień o wymiarach nieodpowiednich będzie odrzucany na etapie
realizacji zamówienia, czy też że Zamawiający nie odbierze prac w przypadku zastosowania
materiału innego niż wynikający ze specyfikacji. Odróżnić bowiem należy etap badania oferty
wykonawcy pod kątem zgodności z warunkami zamówienia od etapu realizacji kontraktu. Nie
budzi wątpliwości, iż nie jest prawnie dopuszczalne dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej
oferty wykonawcy, który oferuje świadczenie sprzeczne z wymaganiami
zamówienia.
Nie zasługuje również na aprobatę stanowisko Zamawiającego wyrażone
w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym „Zamawiający zakłada, że Wykonawca
podczas układania konstrukcji umocnienia będzie dobierał kamienie o właściwych
wymiarach”. Przypomnieć należy, iż rolą zamawiającego jest rzetelna i kompleksowa analiza
wyjaśnień złożonych przez profesjonalnego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie
gospodarza postępowania, która nie może być oparta na przypuszczeniach czy
nieuzasadnionych założeniach zmierzających w istocie do obrony oferty podlegającej
odrzuceniu.
Akceptacja powyższego zapatrywania w ocenie Izby byłaby sprzeczna
z fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia wyrażonymi w art. 16
ustawy Pzp, w szczególności zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz przejrzystości.
W świetle powyższego oferta ZABERD podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym wymiarów kamienia narzutowego
określonych w punkcie 2.2 SST nr D-06.01.01g.
Poz. 6 tabeli - Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 6.1-6.3 TER - Uzupełnienie skarp
korpusu drogi żużlem, Uzupełnienie skarp korpusu drogi gruntem, Uzupełnienie skarp
korpusu drogi kruszywem łamanym – zarzut niezasadny
W przedmiocie
ww. zarzutu Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną w poz. 1
i 2 powyżej dotyczącą kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich oraz proporcji
między kosztami sprzętu a kosztami robocizny. Tym samym niezasadne jej jest powielanie.
Ponadto wskazać należy, iż z wyjaśnień ZABERD z dnia 14 marca 2022 r. wynika, iż
w przypadku ww. pozycji koszty sprzętu zostały ujęte nie tylko w kosztach pośrednich, ale
i kosztach zakupu.
Poz. 7 tabeli
– Grupa prac nr 3 – Korpus drogi, Poz. 8.1 TER, Wykonanie umocnień
koszami siatkowo
– kamiennymi - zarzut zasadny w części dotyczącej nieujęcia w kalkulacji
pospółki na podbudowę gr. 10 cm oraz geowłókniny i robocizny związanej z ich ułożeniem,
bez wpływu na wynik postępowania. Niezasadny w zakresie kosztów sprzętu
W przedmiocie ww. zarzutu Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną w poz. 1
powyżej w przedmiocie kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich. Tym samym
niezasadne jej jest powielanie.
Ponadto wskazać należy, iż z wyjaśnień ZABERD z dnia 14
marca 2022 r. wynika, iż w przypadku ww. pozycji cena jednostkowa sprzętu została ujęta
w kosztach pośrednich oraz kosztach zakupu i wynosi 26,4663 zł/m3 (16,7260 zł/m3 +
3,0970 zł/m3 /m3 + 6,6433 zł/m3).
Przechodząc natomiast do kwestii uwzględnienia w wycenie ZABERD pospółki na
podbudowę o gr. 10 cm oraz geowłókniny i robocizny związanej z ich ułożeniem Izba uznała,
że przedmiotowe zagadnienie winno być przedmiotem dalszych wyjaśnień. Po pierwsze Izba
wskazuje, iż stanowisko Zamawiającego jakoby w kalkulacji cenowej przedłożonej przez
ZABERD zostały ujęte materiały, które mogły zostać zastosowane alternatywnie czyli
pospółka lub geowłóknina nie znajduje potwierdzenia w punkcie 5.2 SST nr D-10.01.01a.
Zgodnie z ww. punktem specyfikacji technicznej
„Pierwszą czynnością jest wyprofilowanie
skarp oraz podłoża, rozścielenie i zagęszczenie podbudowy z pospółki gr. 10 cm pod
elementy konstrukcji siatkowo-
kamiennych. Na podbudowie z pospółki należy rozścielić
warstwę geowłókniny i przystąpić do układania konstrukcji siatkowych (kosze lub gabiony).”
Analiza powyższego postanowienia wprost wskazuje, iż do wykonania konstrukcji siatkowo –
kamiennych nal
eży użyć zarówno pospółki jak i geowłókniny. Po drugie, z wyjaśnień
ZABERD z dnia 14 marca 2022 r. nie wynika wprost, że Przystępujący do wyceny omawianej
pozycji przyjął zarówno pospółkę jak i geowłókninę, czy też choćby jeden z ww. materiałów,
nawet gdyb
y przyjąć możliwość ich alternatywnego zastosowania zgodnie z argumentacją
Zamawiającego. Po trzecie, przyjęcie przez Zamawiającego, iż we wskazanych przez
ZABERD
„materiałach pomocniczych” mogła zostać ujęta geowłóknina oparte zostało na
przypuszczeniach.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż kwestia uwzględnienia ww. materiałów
w wycenie poz. 8.1 TER grupy prac 3 nie została jednoznacznie wyjaśniona w toku rozprawy
przez samego Przystępującego, który stwierdził, że w materiałach pomocniczych ujął
materiały potrzebne do wykonania prac zgodnie ze zleceniem Zamawiającego.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe okoliczności Izba doszła do przekonania, iż
w zakresie omawianych kosztów czynność ewentualnego odrzucenia oferty ZABERD winna
zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, przy czym
z uwagi na to
, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono od nakazania
Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na wynik
postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Poz. 8 tabeli - Grupa prac nr 3
– Korpus drogi, Poz. 12.1 - 12.2 TER - Umocnienie skarp
palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m i Umocnienie skarp palisadą
betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m – zarzut niezasadny
W zakresie
ww. zarzutu Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną w poz. 1
powyżej w przedmiocie kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich. Tym samym
niezasadne jej jest powielanie. Ponadto wskazać należy, iż z wyjaśnień ZABERD z dnia 14
marca 2022 r. wynika, iż w przypadku ww. pozycji koszty sprzętu zostały ujęte nie tylko
w kosztach pośrednich, ale i kosztach zakupu. W zakresie poz. 12.1 TER Przystępujący
podał, że cena jednostkowa sprzętu ujęta została w kosztach pośrednich oraz kosztach
zakupu i
wynosi 6,4022 zł/mb (5,054 zł/mb + 0,3482zł/mb + 1,00zł/mb). Z kolei w przypadku
poz. 12.2 TER ZABERD wyjaśnił, że cena jednostkowa sprzętu została ujęta w kosztach
pośrednich oraz kosztach zakupu i wynosi 6,6844 zł/mb (5,409 zł/mb +
0,3754zł/mb.+0,9000zł/mb).
Poz. 9 tabeli - Grupa 4
– Odwodnienie, Poz. 7.1-7.3 TER - Oczyszczenie urządzeń
odwadniających - odpady niebezpieczne, Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady
inne niż niebezpieczne i Wywóz ścieków gospodarczych - zarzut zasadny w części
dotyczącej nieujęcia w kalkulacji wody, bez wpływu na wynik postępowania. Niezasadny
w zakresie kosztów utylizacji
W zakresie zarzutów dotyczących poz. 9 tabeli odwołania obejmujących poz. 7.1 –
7.3 TER
Izba wskazuje, iż w toku rozprawy Odwołujący 2 oświadczył, że w zakresie grupy
prac nr 4 kwestionuje poz. 7.1 i 7.2 TER.
Tym samym poza rozważaniami Izby znalazła się
poz. 7.3 TER grupy prac nr 4.
Odnośnie kwestii ujęcia kosztów utylizacji w kosztach pośrednich Izba prezentuje
analogiczną argumentację jak w przypadku ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich
omówioną w pozycji 1. Ponadto wskazać należy, iż z wyjaśnień ZABERD z dnia 14 marca
2022 r. wynika, iż w przypadku pozycji 7.1 oraz 7.2 TER cena jednostkowa utylizacji
odpadów została ujęta nie tylko w kosztach pośrednich, ale i kosztach sprzętu.
W przedmiocie kwestii ujęcia w kalkulacji ZABERD kosztów wody w pierwszej
kolejności zwrócić należy uwagę na postanowienie punktu 2.2.1 SST nr D-03.01.03f, zgodnie
z którym „Do wykonania prac związanych z przeglądem i czyszczeniem urządzeń należy
używać wody pobranej z sieci wodociągowej. Wówczas nie wymaga się przeprowadzania
dla niej żadnych badań. Użycie wody pobieranej z innych źródeł może być dopuszczone
przez Przedstawi
ciela Zamawiającego pod warunkiem przedstawienia przez Wykonawcę
wyników badania jej składu chemicznego, który powinien odpowiadać wymaganiom
określonym w normie PNEN 1008:2004.” Z powyższego wynika, iż do wykonania ww. prac
wykonawca mógł użyć wody z innego źródła niż sieć wodociągowa, pod warunkiem
przedstawienia wyników badań składu chemicznego wody, która musiała spełniać określone
normy. Tym samym przyjęte przez wykonawcę źródło, z którego będzie pozyskiwał wodę
przekładało się na ewentualne koszty wykonania dodatkowych badań wody.
Dalej wskazać należy, iż wyjaśnienia złożone przez ZABERD pismem z dnia 14
marca 2022 r. nie dają jednoznacznych podstaw do przyjęcia, iż Wykonawca w ramach poz.
7.1 oraz 7.2 grupy prac nr 4 ujął jako składnik ceny samochód specjalistyczny służący do
odseparowania odpadów od wody, jak podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.
Jak wynika bowiem z poz. 7.1 TER grupy prac nr 4 w
kalkulacji uwzględniono samochód
dostawczy specjalistyczny, a w poz. 7.2 TER samochód dostawczy.
Ponadto zwrócić należy uwagę, iż zgodnie z punktem 3.2 SST wykonawca
przystępujący do czyszczenia urządzeń powinien wykazać się możliwością korzystania z co
najmniej jednego specjalistycznego samochodu
do przewozu materiałów niebezpiecznych.
Wykonawca ZA
BERD w złożonych wyjaśnieniach dotyczących poz. 7.1 TER nie
skonkretyzował przeznaczenia pojazdu specjalistycznego. Tym samym konfrontacja
stanowiska Zamawiającego oraz ZABERD zaprezentowanego w toku rozprawy z treścią
wyjaśnień złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie daje podstaw do
jednoznacznego uznania, że Przystępujący wycenił samochód specjalistyczny służący do
odseparowania odpadów od wody. Co więcej, stanowisko Zamawiającego oparte zostało na
dotychczasow
ej współpracy z wykonawcą ZABERD, który realizuje na rzecz Zamawiającego
usługi utrzymaniowe, stosując sprzęt do odseparowania odpadów od wody. Tym samym
dokonana przez Zamawiającego analiza wyjaśnień złożonych przez ZABERD była wadliwa.
Uwzględniając powyższe, w tym w szczególności zestawienie stanowiska
Zamawiającego i Uczestnika postępowania z treścią złożonych w toku postępowania
o udzielenie wyjaśnień, w ocenie Izby, czynność ewentualnego odrzucenia oferty ZABERD
winna zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Z uwagi jednak na
okoliczność, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący odrzucenia
oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono od
nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na
wynik postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Poz. 10 tabeli - Grupa 4
– Odwodnienie, Poz. 25.1-25.5 TER - Renowacja, uszczelnienie
metodą bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm, Renowacja,
uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm,
Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61
do 80 cm, Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów -
średnica od 81 cm do 120 cm i Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji
i przepustów - średnica powyżej 121 cm – zarzut niezasadny
W przedmiocie ww. zarzutu Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną w poz. 1
powyżej dotyczącą kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich. Tym samym
niezasadne jest jej powielanie. Dodatkowo w
skazać należy, iż z wyjaśnień ZABERD z dnia
14 marca 2022 r. wynika, iż w przypadku poz. 25.1 TER cena jednostkowa sprzętu została
ujęta w kosztach bezpośrednich, w kosztach pośrednich oraz kosztach zakupu i wynosi
55,6000zł/mb (8,230zł /mb,. + 35,205zł/mb,+ 7,650 zł/mb + 4,5150 zł/mb). Z kolei w zakresie
poz. 25.2
– 25.5 TER będących przedmiotem wyjaśnień ZABERD w piśmie z dnia 17 lutego
2022 r. nie sposób wyciągnąć wniosku Odwołującego 2, iż koszty sprzętu ujęto w kosztach
pośrednich z uwagi na ogólny charakter wyjaśnień.
Poz. 11 tabeli - Grupa prac nr 7
– Urządzenia BRD, Poz. 10.1 TER - Wymiana /
zamontowanie bariery U-14b
– zarzut niezasadny
W przedmiocie niezgodności oferty ZABERD z treścią SWZ w zakresie dotyczącym
braku ujęcia w kalkulacji ceny nowych barier wskazać należy, iż Przystępujący
w wyjaśnieniach z dnia 17 lutego 2022 r. nie złożył oświadczenia co do zaoferowania barier
używanych. Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego 2, który ze złożonej przez
Przystępującego faktury z dnia 11 sierpnia 2021 r. wywodził jakoby ZABERD oferował
bariery
używane, podczas gdy SST wymagała zastosowania barier nowych jest zbyt daleko
idące. Wskazać należy, iż zasadniczym celem procedury uruchamianej przez
Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest wyjaśnienie poziomu ceny lub kosztu
oferty lub ic
h istotnych części składowych. Tym samym dowody składane przez wykonawcę
w ramach owej procedury mają na celu wykazanie, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu
, nie zaś potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu
świadczenia z wymogami SWZ. W powyższy sposób – jako dowód na okoliczność
wysokości przyjętych kosztów, należy potraktować złożoną przez ZABERD fakturę.
Ponadto zauważyć należy, iż Odwołujący 2 nie twierdził, że cena wynikająca z ww.
faktury
dotycząca barier betonowych miała charakter nierynkowy, czy też wskazywała na
oferowanie produktu używanego czy niepełnowartościowego. Odwołujący 2 przedmiotowy
zarzut
w istocie oparł na oświadczeniu wystawcy faktury P.H.P.U.T. S. Sz.,
z którego wynika, że bariery betonowe typu Jersey są nieuszkodzone a ich stan jest dobry,
nie odpierając przy tym stanowiska Przystępującego, iż określenie „nieuszkodzone” dotyczy
stanu magazynowego barier.
Analogicznie zdaniem Izby
należy ocenić stanowisko Odwołującego 2, który zarzucał,
że ZABERD nie wykazał, iż faktura obejmuje bariery spełniające wymagania SST. Jak już
wskazano powyżej rzeczony dokument miał stanowić dowód na realność przyjętych przez
ZABERD kosztów. Ponadto dostrzec trzeba, iż Odwołujący 2 nie skonkretyzował
w odwołaniu, jakich konkretnie wymagań nie spełniają przedmiotowe bariery, w tym
wynikających z normy PN-EN 1317. Dopiero w piśmie z dnia 6 maja 2022 r. Odwołujący 2
zaakcentował, że bariery ochronne winny spełniać wymagania normy PN-EN 1317 oraz
podniósł, iż złożona faktura dotyczy innego postępowania i nie spełnia ustalonych
w obecnym postępowaniu wymagań technicznych, nie wskazując przy tym po raz kolejny
jakie wymagania miał na względzie. W tym miejscu Izba wskazuje, iż jakkolwiek dostrzega,
że wezwanie skierowane do ZABERD pismem z dnia 4 lutego 2022 r. wystosowane zostało
w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, to
nie można jednak pominąć, że
sporna kwestia nie była przedmiotem szczegółowego badania Zamawiającego, a odrzucenie
oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga jednoznacznego
ustalenia w jakim zakresie oferta j
est sprzeczna z wymogami zamówienia.
Co do kwestii braku uwzględnienia przez ZABERD w kalkulacji cenowej prac nocnych
i wiążącego się z tym dodatku nocnego w przypadku zatrudnienia pracowników na umowę
o pracę Izba uznała, iż Odwołujący 2 nie odparł stanowiska Zamawiającego, że bariery
U-
14b nie są barierami energochłonnymi tylko barierami ochronnymi, przez co montaż tych
barier nie jest objęty obowiązkiem wykonywania prac w porze nocnej. Jak wynika bowiem
z punktu 5.3 SST nr D-M-00.00.00 w porze nocn
ej powinny być obowiązkowo wykonywane
takie roboty utrzymaniowe jak m.in. wymiana barier energochłonnych. Ponadto jak wskazał
Zamawiający, z czym nie polemizował Odwołujący 2, montaż tego typu barier (biorąc pod
uwagę ich lokalizację) będzie jednostkowy, wykonywany w sporadycznych sytuacjach
w miejscach niepowodujących utrudnień w ruchu, przez co prowadzenie tego typu prac
w porze dziennej jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego.
Poz. 12 tabeli - Grupa prac nr 7
– Urządzenia BRD, Poz. 13.3 TER - Wymiana /
zamontowanie segmentu podwaliny betonowej ekranu akustycznego
– zarzut niezasadny
W przedmiocie ww. zarzutu Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną w poz. 1
powyżej w zakresie kwestii ujęcia ceny sprzętu w cenie kosztów pośrednich. Tym samym
niezasadne jest jej powielanie.
Uzupełniająco wskazać należy, iż z wyjaśnień ZABERD z dnia 14 marca 2022 r.
wynika, iż do wykonania pracy związanej z pozycją Grupa prac 7: poz. 13.3 Wykonawca
przewidział używanie poniższego sprzętu: samochód dostawczy, samochód skrzyniowy,
samochód skrzyniowy z żurawiem – sprzęt służący do transportu materiału oraz sprzęt do
rozładunku i montażu, które ujęte zostały w kosztach zakupu w cenie jednostkowej
9,450zł/m2. Jednocześnie ZABERD wskazał, że transport ekipy wykonującej oraz sprzętu
ujęty zostały w kosztach pośrednich 5,4488 zł/m2. Dalej jak wynika z wyjaśnień ZABERD
w wyposażeniu samochodów brygad roboczych znajduje się drobny sprzęt niezbędny do
wykonania prac zgodnych z SST. Cena sprzętu zawarta została w kosztach dostawczego
sprzętu podstawowego wymienionego powyżej. Tym samym cena jednostkowa sprzętu ujęta
w kosztach pośrednich oraz kosztach zakupu wynosiła 14,8988zł/m2 (9,450zł/m2 +
5,4488zł/m2). Nie jest zatem tak jak twierdził Odwołujący 2, iż koszty sprzętu zostały ujęte
przez ZABERD wyłącznie w kosztach pośrednich.
Za gołosłowne Izba uznała stanowisko Odwołującego 2 dotyczące zaniechania
uwzględnienia przez ZABERD w kalkulacji cenowej kosztu dźwigu samochodowego
niezbędnego
do
zamontowania
podwaliny
betonowej,
uwzględnionego
przez
Przystępującego w analogicznej pozycji 13.1 dotyczącej grupy prac nr 7. Wbrew regule
określonej art. 534 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący 2 nie wykazał, że montaż podwaliny
betonowej wymaga użycia dźwigu samochodowego. Podkreślić również należy, że użycia
dźwigu samochodowego jako sprzętu właściwego do wykonania omawianej pozycji nie
precyzowała SST nr D-07.08.02, zgodnie z którą do wykonania elementów
dźwiękochłonnych należy stosować specjalistyczne urządzenia dostosowane do rodzaju
konstrukcji ekranu (pkt 3.2).
Izba wskazuje, iż złożony przez Odwołującego 2 dowód nr 1
uznała za stanowisko własne Wykonawcy referujące wprost do okoliczności faktycznych
s
tanowiących podstawę zarzutu odwołania dotyczących porównania sprzętu ujętego przez
ZABERD w poz. 13.1 oraz 13.3 TER grupy prac nr 7.
Poz. 13 tabeli - Grupa prac nr 8
– Estetyka, Poz. 1.1-1.5 - Mycie istniejącego oznakowania
pionowego
– znaki, Mycie istniejącego oznakowania pionowego – tablice, Mycie słupków
prowadzących, blokujących, krawędziowych typu U, Mycie elementów odblaskowych na
poręczach
i
barierach
ochronnych,
Mycie
ekranów
akustycznych,
ekranów
przeciwolśnieniowych, ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych – zarzut zasadny
w części dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac oraz prac nocnych i wiążącego się z tym
dodatku nocnego dla pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Niezasadny w zakresie
pojazdu dostawczego do transportu wody, deter
gentów i myjki ciśnieniowej
Nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego 2 dotyczące nie ujęcia przez ZABERD
w kalkulacji ceny kosztów pojazdu dostawczego do transportu wody, detergentów i myjki
ciśnieniowej. Powyższemu przeczą wyjaśnienia złożone przez Przystępującego pismem
z dnia 14 marca 2022 r., z których w zakresie poz. 1.1 – 1.5 grupy prac nr 8 wynika, że
koszty wody z detergentem, myjki niskociśnieniowej, szczotek, zmywaków, drobnego sprzętu
pomocniczego oraz samochodu dostawczego i skrzyniowego
ujęto w kosztach pośrednich.
Jednocześnie za nieuzasadnione Izba uznała stanowisko Odwołującego 2, który podnosił, że
wykonawca ZABERD prace podobnego typu w ramach innych grup prac
wycenił odmiennie.
Odwołujący 2 nie wyjaśnił na jakiej podstawie przyjął, iż prace podobnego typu winny być
wyceniane analogicznie
, jak również nie wykazał, aby takie działanie wykonawcy było
sprzeczne z przepisami ustawy Pzp.
Odnosząc się do kosztów zabezpieczenia prac oraz prac nocnych i wiążącego się
z tym doda
tku nocnego dla pracowników zatrudnionych na umowę o pracę Izba wskazuje, iż
wykonawca ZABERD jak i Zamawiający w toku rozprawy konsekwentnie i spójnie twierdzili,
że koszty zabezpieczenia prac tzw. praca postępująca zostały ujęte w grupie prac nr 11.
Zama
wiający niejednorodnie podkreślał, że oczywistym i naturalnym jest to, że wykonawcy
przy realizacji usług utrzymaniowych wykorzystują pracowników oraz sprzęt z grupy prac nr
11 do realizacji zadań objętych innymi grupami. Powyższe w ocenie Zamawiającego było
dopuszczalne w przypadku braku pilnych zleceń np. do umycia czy postawienia znaku.
Jednocześnie Zamawiający oraz ZABERD w ww. zakresie powoływali się na specyfikę
kontraktów utrzymaniowych, których celem jest optymalizacja kosztów, wyrażająca się
w okolicznościach przedmiotowej sprawy m.in. w tym, aby grupa prac nr 11 dotycząca
zarządzania kontraktem, płacona miesięcznie ryczałtem, wykorzystywana była do realizacji
bieżących zleceń. Wykorzystywanie zasobów kadrowych i sprzętowych z grupy prac nr 11
do realizacji prac z innych grup potwierdzał złożony przez Zamawiającego dowód w postaci
zestawienia wykonanych dyspozycji za marzec 2022 r.
Izba wskazuje, iż stanowisko prezentowane przez Zamawiającego oraz ZABERD
w powyższym zakresie jest sprzeczne z punktem 17.5 IDW oraz informacją zawartą pod
tabelami TER. Zgodnie z punktem 17.5 IDW
, każda cena jednostkowa zawarta w ofercie
powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce
czasu/ilości rozliczenia w formularzach. Z kolei pod formularzami TER dla poszczególnych
grup prac Zamawiający wskazał, że cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów
(m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (a w szczególności
oznakowanie robót). Jednocześnie w myśl punktu 17.6 IDW, dla każdej pozycji
wyszczególnionej w formularzach, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych
kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie
uśrednienie kosztów składowych.
Zdaniem Izby z
powyższego wprost wynika, iż każda pozycja TER powinna zostać
wyceniona w pełnym zakresie, tj. jako zawierająca wszelkie niezbędne dla jej realizacji
koszty
, o których mowa w punkcie 9.3 SST. Omawiane postanowienia specyfikacji, wbrew
stanowisku Zamawiającego i ZABERD, nie dawały możliwości przerzucania kosztów z danej
pozycji do innej
, czy też w ogóle do innej grupy prac, co też miało miejsce w okolicznościach
przedmiotowej sprawy,
lecz co najwyżej dopuszczały pewne uśrednienie kosztów
składowych. Tym samym każdy wykonawca zainteresowany przedmiotowym zamówieniem
winien uwzględnić i wycenić koszty wynikające z danej pozycji TER w zakresie niezbędnym
do jej prawidłowego wykonania stosownie do wymogów Zamawiającego, a zmiana
postanowień SWZ po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalna w świetle
podstawowych zasad udzielania zamówień. Odejścia od wiążących Zamawiającego oraz
Wykonawców postanowień specyfikacji nie usprawiedliwia specyfika kontraktów
utrzymaniowych
wyrażająca się w szczególności w tym, iż ostateczny zakres zamówienia
uzależniony jest od zleceń zamawiającego, które co do zasady obejmują kilka pozycji TER
składających się na jedną usługę utrzymaniową, jak również dotychczasowa praktyka
wynikająca z ich realizacji. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nie wskazał w toku
postępowania odwoławczego żadnego postanowienia SWZ dopuszczającego możliwość
przenoszenia poszczególnych kosztów między pozycjami danej grupy czy też ich
przeniesienia do innej grupy prac.
W ocenie Izby
nałożony przez Zamawiającego wymóg uwzględnienia w cenie za
jednostkę wszystkich składników kosztowych nie oznaczał, że świetle zapisów specyfikacji
nie było dopuszczalne proporcjonalne - w stosunku do nakładów wynikających z danej
pozycji TER -
rozdzielenie poszczególnych rodzajów kosztów opisanych w punkcie 9.3 SST
właściwych dla kilku pozycji danej grupy prac czy też w ramach pozycji z innej grupy prac np.
kosztów sprzętu niezbędnego do realizacji szeregu pozycji poszczególnych grup prac.
Przyjęcie takiego mechanizmu byłoby zgodne z wymogami specyfikacji i wykluczało
podnoszoną przez Zamawiającego oraz ZABERD okoliczność powielania w kalkulacji ceny
danego rodzaju kosztu tyle razy, ile jest cen jednostkowych podanych w ofercie.
Ponadto dostrzec
należy, iż w przypadku grupy prac nr 8 (poz. 13 tabeli odwołania)
w postanowieniach SST
podano, iż wykonanie i rozbiórka rusztowań, użycie podnośników,
środków pływających i innych urządzeń pomocniczych niezbędnych do wykonania lub
zabezpieczenia robót prowadzonych przy odbywającym się ruchu drogowym, należy do
Wykonawcy robót oraz zabezpieczenie robót prowadzonych przy odbywającym się ruchu
drogowym i pieszym na obiekcie oraz drogowym i pieszym lub kolejowym pod obiektem,
należy do Wykonawcy. Podobnie Zamawiający wskazał w punkcie 5.2 SST nr
D-10.10.01g oraz SST nr D-03.01.07b w przypadku grupy prac nr 12 (poz. 21 i 22 tabeli
odwołania), który stanowił, że przed przystąpieniem do robót należy, na podstawie wskazań
Zamawiającego ustalić m.in. sposób zabezpieczenia robót i użytkowników drogi.
Jednocześnie w punkcie 5.3 SST nr D-10.10.01g wskazano, że zabezpieczenie robót
prowadzonych przy odbywającym się ruchu drogowym i pieszym na obiekcie oraz drogowym
i pieszym lub kolejowym pod obiektem, należy do Wykonawcy. Tym samym Zamawiający
w konkretnych postanowieniach SST
dotyczących właściwych TER jednoznacznie wskazał
na konieczność uwzględnienia zabezpieczenia prac przy prowadzonym ruchu drogowym, co
przekładało się na obowiązek ich ujęcia w cenie za jednostkę danej pozycji TER.
Izba wskazuje, iż powyższe rozważania dotyczą również kwestii ujęcia kosztów
dodatku za pracę w nocy. Dla porządku podać należy, że nie było sporne między Stronami,
że w grupie prac nr 11 ZABERD ujął koszty dodatku za pracę w nocy. Ponadto Zamawiający
oraz
ZABERD spójnie wskazywali, że do realizacji prac z innych grup dopuszczalne jest
wykorzystywanie pracowników nocnych brygad pozostających w gotowości, w tym
w przypadku mycia urządzeń, o których mowa w poz. 1.1 TER grupy prac nr 8 (poz. 13 tabeli
odwołania) oraz koszenia trawy w pasach rozdziału zgodnie z poz. 10.1 TER grupy prac nr 8
(poz. 14 tabeli odwołania). Skoro zatem niesporne było to, że koszty dodatku za pracę
w nocy zostały ujęte w grupie prac nr 11, nie zaś w odpowiedniej pozycji TER grupy prac nr
8, to oferta wykonawcy ZABERD w ww. zakresie
była sprzeczna z wymogiem określonym
w punkcie 17.5 IDW oraz wskazaną wyżej informacją pod tabelą.
Konkludując Izba stwierdziła, że oferta ZABERD była sprzeczna z warunkami
zamówienia w zakresie w jakim specyfikacja w punkcie 17.5 IDW wymagała, aby każda cena
jednostkowa zawarta w ofercie obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w formularzach oraz aby cena za jednostkę
obejmowała wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności
opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót) – zgodnie z informacją formularzami
TER dla poszczególnych grup prac, a wykonawca ZABERD koszty zabezpieczenia prac
i koszty dodatku za pracę w nocy uwzględnił w ramach prac grupy nr 11, a nie w pozycjach
1.1-1.5 TER grupy prac nr 8.
Poz. 14 tabeli - Grupa prac nr 8
– Estetyka, Poz. 10.1 TER - Ręczne i mechaniczne koszenie
traw i chwastów – zarzut zasadny w części dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac oraz
prac nocnych i wiążącego się z tym dodatku nocnego dla pracowników zatrudnionych na
umowę o pracę, w zakresie kosztów wywozu skoszonej trawy i jej utylizacji – zarzut zasadny,
bez wpływu na wynik postępowania
Odnosząc się do kwestii kosztów zabezpieczenia prac oraz związanego z tym
dodatku za pracę w nocy Izba podtrzymuje argumentację dotyczącą poz. 13 tabeli
odwołania, wobec czego niezasadne jest jej powtarzanie. Uzupełniająco wskazać należy, iż
ZABERD w toku
rozprawy wprost oświadczył, że koszty zabezpieczenia ujął w grupie prac nr
11, co pozostawało w sprzeczności z postanowieniem punktu 17.5 IDW oraz informacją
zawartą pod formularzami TER dla poszczególnych grup prac.
Jednocześnie w zakresie kosztów dodatku za pracę w nocy podkreślić należy, iż
z postanowienia 5.3 SST nr D-M-00.00.00
jednoznacznie wynikało, że w porze nocnej
obowiązkowo winno być wykonywane koszenie traw w pasach rozdziału. Powyższe jest
spójne ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, który
stwierdził, że „koszenie traw w większości przypadków nie jest objęte obowiązkiem
wykonywania prac w porze nocnej. Obowiązek wykonywania prac w porze nocnej dotyczy
tylko koszenia pasów rozdziału, które stanowią niewielki procent udziału całkowitej
powierzchni przewidzianej do koszenia. Do tego rodzaju prac wykonawca ma prawo
wykorzystywać pracowników nocnych brygad, pozostających w gotowości”. Tym samym
w ramach omawianej pozycji TER winny zostać ujęte koszty dodatku za pracę w nocy, czego
ZABERD nie uwzględnił w złożonej kalkulacji.
Wobec
powyższego oferta wykonawcy ZABERD w zakresie w jakim nie obejmowała
w poz. 10.1 TER grupy prac nr 8 kosztów zabezpieczenia prac oraz dodatku za pracę
w nocy
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W zakresie
kosztów wywozu skoszonej trawy i jej utylizacji w kalkulacji ceny oferty
ZABERD
wskazać należy, że niewątpliwie zgodnie z punktem 5.2 SST nr D-09.01.03a,
realizacja usług przez wykonawcę obejmuje m.in. zebranie i wywiezienie wraz
z odpowiednim zagospodarowaniem (kompostowanie lub zutylizowanie) skoszonej trawy.
Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „koszenie trawy na większości
terenów zielonych (ponad 90%) prowadzone jest poprzez kosiarki mulczujące skoszoną
trawę (rozdrobnienie). W związku z powyższym nie powstaje obowiązek usuwania i utylizacji
skoszonej trawy. Trawę wywozi się tylko z nielicznych miejsc wyspecyfikowanych w SST
(systemy odwodnienia, drogi miejskie).” Z powyższego w ocenie Izby wynika, iż w przypadku
części prac obejmujących systemy odwodnienia czy drogi miejskie konieczne będzie
wywiezienie trawy. Ponadto
nie zostało wykazane, że usługi koszenia trawy ZABERD będzie
wykonywał przy użyciu kosiarek mulczujących. Izba wzięła również pod uwagę, że
w
ykonawca ZABERD nie odniósł się w toku rozprawy do ww. elementu kosztotwórczego,
w tym
nie wyjaśnił sposobu realizacji prac objętych poz. 10.1 TER grupy prac 8.
W świetle powyższego w ocenie Izby czynność ewentualnego odrzucenia oferty
ZABERD winna zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, przy czym zważywszy, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący
odrzucenia oferty P
rzystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono
od nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu
na wynik postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Poz. 15 tabeli - Grupa prac nr 9
– Urządzenia wspomagające, Poz. 1.1 TER, Wymiana /
zamontowanie elementów ogrodzenia drogi – siatka – zarzut zasadny
Potwierdził się zarzut dotyczący niezgodności oferty ZABERD z warunkami
zamówienia w zakresie uwzględnienia siatki o wysokości niezgodnej z SST, tj. 250 cm,
podczas gdy zgodnie z punktem 1.5.1 SST nr D-
07.06.01 wysokość siatki winna wynosić
w zależności od zlecenia Zamawiającego 2,3 m, 2,5 m lub 2,7 m.
W zakresie podniesionego zarzutu
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego
oraz Przystępującego jakoby w świetle punktu 17.6. IDW dopuszczalne było przyjęcie
w kalkulacji ceny
uśrednionej wysokości siatki do 2,5 m. Wskazać należy, iż stosownie do
punktu 17.6. IDW, dla każdej pozycji wyszczególnionej w formularzach, jeśli składają się na
nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać
skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. Trafnie zatem skonstatował
Odwołujący 2, że ww. postanowienie specyfikacji nakładało na wykonawcę obowiązek
uwzględnienia wszystkich niezbędnych kosztów w danej pozycji Tabeli Elementów
Rozliczeniowych, przy czym dopuszczaln
e było pewne uśrednienie kosztów składowych.
Powyższego w ocenie Izby nie można w żadnej mierze odnieść do wymagań technicznych
wynikających z SST w zakresie wysokości siatki. Innymi słowy, dopuszczalnego na gruncie
SWZ uśrednienia kosztów składowych danej pozycji TER nie można utożsamiać
z uśrednieniem wymogów wynikających z przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo dostrzec należy, iż z wyjaśnień wykonawcy ZABERD nie można
wywnioskować, że wysokość siatki 2,5 m stanowiła średnią i to przyjętą wyłącznie na
potrzeby kalkulacji ceny oferty. W
ykonawca ZABERD nie twierdził przy tym w toku
postępowania odwoławczego, że przedmiotem zobowiązania objął siatkę o trzech
wysokościach wynikających z SST. Podkreślić należy, że to wykonawca jako podmiot
posiadający fachową wiedzę winien dołożyć należytej staranności przy formułowaniu
wyjaśnień składanych na żądanie zamawiającego, tak aby były one pełne, spójne i rzetelne.
Uchybienia czy nieścisłości wynikające ze złożonych w toku postępowania wyjaśnień
obciążają samego wykonawcę, który winien mieć świadomość skutków prawnych własnych
działań czy zaniechań.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że oferta ZABERD podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym wysokości siatki
określonym w punkcie 1.5.1 SST nr D-07.06.01. Jednocześnie argumentacja
Przystępującego zaprezentowana w toku postępowania odwoławczego wskazuje, iż przyjęte
przez ZABERD w poz. 1.1 TER grupy prac nr
9 uśrednienie wysokości siatki do 2,5 m było
sprzeczne z postanowieniem 17.6 IDW.
Poz. 16 tabeli - Grupa prac nr 9
– Urządzenia wspomagające, Poz. 1.2 TER - Wymiana /
zamontowanie elementów ogrodzenia drogi – słupki – zarzut niezasadny
Za niezasadny Izba uznała zarzut jakoby ZABERD nie ujął w kalkulacji ceny
wymaganej SST ilości betonu dla 1 sztuki fundamentu słupka ogrodzenia drogi. Izba
wskazuje, że przedmiotowy zarzut oparty został na błędnym założeniu, że Przystępujący
będzie osadzał wszystkie słupki na fundamencie betonowym. Tymczasem jak wskazywał
Zamawiający oraz ZABERD specyfikacja techniczna dopuszczała różne metody ich
posadowienia
w zależności od rodzaju gruntu. Zgodnie z punktem 2.3.2 SST nr D-07.06.01
„Słupki metalowe ogrodzeń można wykonywać z rur okrągłych zamkniętych lub blachy
zwijanej (słupki z blachy zwijanej powinny być objęte aprobatą techniczną). Słupki z rur
powinny być wykonane ze stali i spełniać wymagania odnośnych norm. Długość słupków
uzależniona jest od wysokości ogrodzenia oraz przyjętego systemu posadowienia
(fundament betonowy na mokro, słupki wbijane). Sposób posadowienia słupków powinien
być dostosowany do rodzaju gruntu.” Z kolei Przystępujący w toku rozprawy wyjaśnił, że
przyjął do kalkulacji słupki osadzone bezpośrednio w gruncie oraz słupki na fundamencie
betonowym.
W tym miejscu z
auważyć trzeba, iż kwestia przyjętego przez ZABERD sposobu
posadowienia słupków nie była przedmiotem szczegółowych wyjaśnień Zamawiającego, tym
samym wywodzenie przez Odwołującego 2, iż ZABERD przyjął niewystarczającą ilość
betonu dla 1 sztuki fundamentu słupka ogrodzenia drogi na podstawie treści wyjaśnień
cenowych jest
niewystarczające dla przesądzenia niezgodności oferty ZABERD z warunkami
zamówienia. Wobec powyższego Izba oddaliła wniosek dowodowy nr 3 zgłoszony przez
Odwołującego 2 uznając, iż jest nieprzydatny dla rozpoznania istoty zarzutu.
Poz. 17 tabeli - Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie
kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych – zarzut
niezasadny
w zakresie długości trasy wymaganej przez SST do objazdu przez patrol.
W zakresie
niewystarczającej liczby etatów – zarzut zasadny, bez wpływu na wynik
postępowania
W zakresie ww. zarzutu Odwołujący 2 wskazał, iż prawidłowa długość trasy do
objazdu dla
patrolu w przypadku autostrady i dróg ekspresowych wynosi 912,6 km, podczas
gdy ZABERD przyjął w wyjaśnieniach ceny oferty 445,08 km. Jednocześnie w złożonych
wyjaśnieniach ZABERD wskazał, że długość objazdu dla dróg krajowych wynosi 259 km,
podczas gdy w
ocenie Odwołującego 2 długość objazdu dla tych dróg wynosi 348 km.
Izba wskazuje, iż Odwołujący 2 wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 534 ust. 1
ustawy Pzp nie wykazał długości objazdu dla dróg krajowych. Złożony przez Odwołującego 2
dow
ód nr 5 dotyczył długości objazdu dla autostrady oraz dróg ekspresowych. Powyższej
kwestii nie rozstrzygał również dowód nr 4 złożony przez Odwołującego 2. Z kolei złożony
przez ZBAERD dowód przedstawiał odcinki poszczególnych dróg krajowych objętych
objazdem wraz z kilo
metrażem o łącznej długości 250 km.
Odnośnie natomiast długości objazdów dla autostrady i dróg ekspresowych Izba
uznała, iż brak było wystarczających podstaw do przyjęcia, że wyliczenia przedstawione
przez Odwołującego 2 w dowodzie nr 5 są jedynymi prawidłowymi względem wymogów
wynikających ze specyfikacji. Nie było sporne w toku postępowania odwoławczego, iż
Zamawiający nie sporządził mapy objazdów dróg, jak również nie wskazał kilometrażu
objazdów. Tym samym w gestii każdego wykonawcy pozostawało sporządzenie własnej
mapy objazdów z uwzględnieniem wytycznych specyfikacji.
Izba wzięła również pod uwagę, że w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r. skierowanym
do Zamawiającego Odwołujący 2 wskazał, iż długość objazdu dla A4 i S7 wynosi łącznie
445,8 km
, a zatem tyle ile wynika z wyjaśnień Przystępującego. Przedmiotowe pismo z kolei
zostało załączone do wezwania Zamawiającego z dnia 4 lutego 2022 r. Wskazać należy, iż
stanowisko Odwołującego 2 było sprzeczne z prezentowanym w toku postępowania
o u
dzielenie zamówienia, co dodatkowo podważa jego wiarygodność.
Co do kwestii niewystarczającej liczby etatów przyjętej przez ZABERD na potrzeby
zapewnienia całodobowej dyspozycyjności brygad (zgodnie z wyjaśnieniami ZABERD
przewidział 64 osoby) Izba uznała, że wobec braku stanowiska Zamawiającego oraz
ZABERD
w powyższym zakresie zasadne byłoby kontynuowanie procedury wyjaśnień.
Z uwagi jednak na to, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono od nakazania
Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na wynik
postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Poz. 18 tabeli - Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie
kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych – zarzut
niezasadny
W ocenie Izby s
formułowany przez Odwołującego 2 zarzut jakoby ZABERD nie
zapewnił wymaganej SST całodobowej dyspozycyjności brygad z uwagi na ograniczenia co
do czasu pracy dla osób niepełnosprawnych wynoszących maksymalnie 8h/dobę i 40
h/tygodniu oraz 7h/dobę i 35 h/tygodniu w przypadku osób ze znacznym lub umiarkowanym
stopniem niepełnosprawności nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym niniejszej
sprawy. Jak wynika bowiem z wyjaśnień ceny oferty złożonych przez ZABERD pismem
z dnia 14 marca 2022 r. Wykonawca planuje zatrudnić pracowników z lekkim stopniem
niepełnosprawności, co oznacza że ma prawo uwzględnić czas pracy 8h/dobę
i 40h/tygodniu.
Na powyższą okoliczność wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
co nie było kwestionowane przez Odwołującego 2 w toku postępowania odwoławczego.
Poz. 19 tabeli - Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie
kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych – zarzut
zasadny, bez wpływu na wynik postępowania
W zakresie postawionego
zarzutu dotyczącego poz. 1.1 TER grupa prac nr 11 Izba
miała na uwadze bierną podstawę Przystępującego, który w żadnej mierze nie odniósł się do
stanowiska Odwołującego 2. Z kolei Zamawiający poprzestał na twierdzeniu, iż stanowisko
Odwołującego 2 oparte jest na domysłach, a wymagania dotyczące sprzętu będą
sprawdzane na bieżąco w ciągu trwania umowy. Izba wskazuje, że nie zostały jednak
zakwestionowane przez Zamawiającego wyliczenia co do średniej wieku wszystkich
pojazdów przyjętych przez ZABERD w ramach kalkulacji ceny jako obarczone błędem.
Zdaniem składu orzekającego dostrzec trzeba, że dysponowanie przez wykonawcę flotą
pojazdów o określonym wieku, w zakresie którego Zamawiający postawił konkretne
wymagania w specyfikacji (max 7 lat w momencie podpisania umowy, dodatkowo wymaga
się by średnia wieku wszystkich pojazdów patrolowych biorących udział w realizacji zlecenia
w danej części nie była większa niż 7 lat w całym okresie trwania umowy) przy
jednoczesnym braku zamierzeń inwestycyjnych we flotę pojazdów może przekładać się na
przedmiot oferowanego świadczenia czy też poziom kosztów przyjętych w kalkulacji
cenowej.
M
ając na uwadze powyższe, w tym w szczególności stanowisko Zamawiającego oraz
brak aktywności procesowej ZABERD w zakresie podniesionego zarzutu, Izba doszła do
przekonania, iż czynność ewentualnego odrzucenia oferty ZABERD winna zostać
poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, przy czym
zważywszy, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący dotyczący odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odstąpiono od nakazania
Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec braku wpływu na wynik
postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Poz. 20 tabeli - Grupa prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem, Poz. 1.1 TER - Zarządzanie
kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych – zarzut
niezasadny
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący braku ujęcia przez ZABERD w cenie
oferty poduszki TMA wymaganej SST.
Nie było sporne między Stronami postępowania
odwoławczego, iż wykonawca ZABERD w kalkulacji ceny wskazał miesięczny koszt 3 sztuk
poduszek TMA w wysokości 3 397,59 zł. Bezsporne było to, że Zamawiający nie wymagał,
by poduszka TMA była fabrycznie nowa, jak również z punktu widzenia wymagań
Gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia irrelewantny był tytuł prawny, którym
dysponował wykonawca do omawianych poduszek. Jak podkreślał Odwołujący 2 w piśmie
z dnia 27 kwietnia 2022 r. oraz 6 maja 2022 r. pr
zedmiotem zarzutu było spełnienie przez
poduszki TMA
przyjęte przez ZABERD do kalkulacji ceny wymagań technicznych SST,
a wątpliwości Odwołującego 2 oparte były na bardzo niskim koszcie podanym
w wyjaśnieniach.
W ocenie Izby
zarzutu niezgodności oferty ZABERD z warunkami zamówienia nie
potwierdza
przyjęty przez Przystępującego koszt 3 sztuk poduszek TMA w skali miesiąca.
Dla uznania
, iż w konkretnych okolicznościach faktycznych zachodzi przesłanka odrzucenia
oferty wykonawcy,
o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie jest wystarczające
stwierdzenie, że dany element składowy oferty został wyceniony na niskim poziomie.
Zadaniem
odwołującego się Wykonawcy jest wykazanie w jakim konkretnie zakresie oferta
konkurenta jest sprzeczna z merytorycznymi wymaganiami
przedmiotu zamówienia, czemu
w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Odwołujący 2 nie sprostał, poprzestając w istocie
na własnych przypuszczeniach. Wobec powyższego Izba oddaliła wniosek dowodowy nr 6
zgłoszony przez Odwołującego 2 uznając, iż nie potwierdza on, że poduszka oferowana
przez ZABERD nie spełnia wymogów SST.
Poz. 21 i 22 tabeli - Grupa prac nr 12
– Czystość na obiektach inżynierskich, Poz. 1.1, 3.1-
3.2 -
Mycie obiektu inżynierskiego, Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki,
nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza i chodniki itp.), Mycie
i czyszczenie barier i balustrad mostowych oraz Grupa prac nr 12
– Czystość na obiektach
inżynierskich, Poz. 4.2 TER - Utrzymanie drożności przepustów – zarzuty zasadne w części
dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac, w zakresie kosztów utylizacji – zarzuty zasadne,
bez wpływu na wynik postępowania. Niezasadne w zakresie dodatku za pracę w nocy
Odnosząc się do kwestii kosztów zabezpieczenia prac Izba podtrzymuje
argumentację zawartą w poz. 13 tabeli odwołania, wobec czego niezasadne jest jej
powtarzanie. D
odać należy, iż w toku rozprawy wykonawca ZABERD wprost oświadczył, że
koszty zabezpieczenia
prac, o których mowa w kwestionowanych przez Odwołującego 2
pozycjach TER grupy prac nr
12 zostały ujęte w grupie nr 11. Tymczasem jak wynika
z punktu 5.2 SST nr D-10.10.01g oraz SST nr D-03.01.07b,
przed przystąpieniem do robót
należy, na podstawie wskazań Zamawiającego ustalić m.in. sposób zabezpieczenia robót
i użytkowników drogi. Dalej zgodnie z punktem 5.3 SST nr D-10.10.01g, zabezpieczenie
robót prowadzonych przy odbywającym się ruchu drogowym i pieszym na obiekcie oraz
drogowym i pieszym lub kolejowym pod obiektem, należy do Wykonawcy.
Wobec powyższego niewątpliwie oferta ZABERD była sprzeczna z warunkami
zamówienia w zakresie w jakim specyfikacja w punkcie 17.5 IDW wymagała, aby każda cena
j
ednostkowa zawarta w ofercie obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w formularzach oraz aby cena za jednostkę
obejmowała wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności
opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót) – zgodnie z informacją formularzami
TER dla poszczególnych grup prac, a wykonawca ZABERD koszty zabezpieczenia prac
uwzględnił w ramach grupy prac nr 11.
Co do
ujęcia kosztów utylizacji w cenie oferty wskazać należy, że Zamawiający nie
przeczył, że w przypadku ww. pozycji z grupy prac nr 12 koszty utylizacji stanowiły element
składowy wyceny. Z kolei wykonawca ZABERD nie odniósł się w toku rozprawy do ww.
elementu kosztotwórczego. W świetle powyższego w ocenie Izby czynność ewentualnego
odrzucenia oferty ZABERD winna zostać poprzedzona dodatkowym wezwaniem wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, przy czym zważywszy, że Izba uwzględniła zarzut dalej idący
dotyczący odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
odstąpiono od nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury wyjaśniającej, wobec
braku wpływu na wynik postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła natomiast stanowiska Odwołującego 2 jakoby w kalkulacji
ZABERD nie przewidziano dodatku za pracę w nocy. Podniesiony zarzut nie zasługiwał na
uwzględnienie przede wszystkim z tej przyczyny, iż Odwołujący 2 nie odparł stanowiska
Zamawiającego, który wskazywał, że utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich nie
jest objęte obowiązkiem wykonywania prac w porze nocnej, ponieważ mycie większości
elementów mostowych nie powoduje utrudnień w ruchu (elementy zlokalizowane są poza
jezdnią).
Podsumowując powyższe rozważania Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD jako niezgodnej
z warunkami zamówienia potwierdził się w zakresie określonym w petitum odwołania
w punkcie II lit. b ppkt 5 w części dotyczącej wymiarów kamienia narzutowego, ppkt 13 i 14
w części dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac oraz dodatku za pracę w nocy, ppkt 15
oraz ppkt 21 i 22 w części dotyczącej kosztów zabezpieczenia prac, wobec czego nakazała
Zamawiającemu odrzuceniu oferty Przystępującego z części 1 zamówienia.
W ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD
w
części 1 zamówienia, pomimo że złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie
pozycji 1
– 22 tabeli odwołania omówionych szczegółowo powyżej nie uzasadniają podanej
w ofercie ceny.
Izba wskazuje, iż aktualna pozostaje argumentacja prawna dotycząca problematyki
ceny rażąco niskiej wskazana w ramach sprawy o sygn. akt: KIO 1019/22. Tym samym jej
powielanie jest nieuzasadnione.
Odnośnie postawionego w odwołaniu zarzutu Izba odniesie się łącznie
w zakresie poz. 1
– 22 tabeli odwołania, jako że argumenty, które legły u podstaw
rozstrzygnięcia Izby są wspólne dla wszystkich pozycji.
Na wstępie wskazać należy, iż bezspornie wobec oferty wykonawcy ZABERD nie
została spełniona żadna z przesłanek wskazanych w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Cena
zaoferowana przez ZABERD jest bowiem niższa o ok. 7,11% od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o VAT oraz ok. 12% od średniej arytmetycznej cen złożonych
ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp.
Wykonawca ZABERD
w toku postępowania o udzielenie zamówienia został wezwany
na podstawie art. 22
4 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny oraz treści oferty
w związku z wątpliwościami Zamawiającego dotyczącymi ewentualnego zaniżenia dwóch
spośród czterech szczególnie istotnych grup prac, tj. 10a Zimowe utrzymanie dróg oraz 11
Zarządzanie Kontraktem. Dodatkowo Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o złożenie
wyjaśnień w zakresie trzech spośród pozostałych grup, których wartość znacząco różniła się
od wyceny inwestors
kiej oraz ofert pozostałych wykonawców, tj. grupy prac nr 3 Korpus
drogi, grupy prac nr 8 Estetyka oraz nr
12 Czystość na obiektach inżynierskich, jak również
wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących pojedynczych cen
jednostkowych, wskazany
ch przez Odwołującego 2 w piśmie z dnia 25.01.2022 roku.
Wykonawca ZABERD w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia poziomu ceny
zawierające szczegółową kalkulację w zakresie żądanym przez Zamawiającego wraz
z licznymi dowodami, jednak w trakcie ich anal
izy Zamawiający powziął wątpliwości, co
skutkowało wezwaniem Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny i treści oferty. Wykonawca ZABERD udzielił stosownych wyjaśnień,
popartych dowodami zgodnie z wezwaniem
Zamawiającego.
Izba wskazuje,
iż z analizy kalkulacji złożonej przez ZABERD wynika, że Wykonawca
w przypadku grupy prac nr
1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10a oraz 12 ujął w niej koszty robocizny
w wysokości 22,32 zł/r-g we wszystkich pozycjach cenowych, a zatem na poziomie
nieznacznie przekraczającym wysokość wynagrodzenia minimalnego określonego
przepisami prawa,
koszty sprzętu, koszty materiałów, koszty pośrednie, koszty zakupu oraz
zysk.
Jednocześnie w przypadku grupy prac nr 11 Wykonawca przedstawił szczegółową
kalkulację zryczałtowanej miesięcznej ceny jednostkowej (załącznik 1b do pisma ZABERD
z dnia 17 lutego 2022 r.) uwzględniającą w szczególności określone ilości brygad
patrolowych, interwencyjnych i patrolowo-
interwencyjnych wraz z potencjałem kadrowym,
k
oszty paliwa dla pojazdów dokonujących patroli, koszty zespołu POK oraz dodatkowe
koszty, w tym m.in. koszty amortyzacji pojazdów patrolowych, interwencyjnych i patrolowo –
interwencyjnych, przyczepki U26 VMS, poduszki TMA, e-toll, inne. Ponadto ZABERD
prz
edstawił założenia dotyczące przyjętego wynagrodzenia personelu z godzinami nocnymi
oraz dofinansowaniem z PFRON.
Dostrzec należy, iż złożone przez ZABERD wyjaśnienia
zostały poparte dowodami w postaci ofert podwykonawczych wraz z kalkulacjami
podwykonawców oraz ofertami dostawców. Co warte podkreślenia, część ofert
podwykonawczych pochodzi
ła od podmiotów, które na zlecenie wykonawcy ZABERD
prowadziły prace na terenie Rejonu Kraków, przez co znana jest im specyfika
i uwarunkowania
świadczenia przedmiotowej usługi.
W ocenie Izby wymaga podkreślenia, że Odwołujący 2 w okolicznościach
przed
miotowej sprawy nie twierdził, iż wyjaśnienia ceny oferty złożone przez ZABERD są
ogólne, niewyczerpujące, czy też nie czyniły zadość wezwaniom Zamawiającego.
O
dwołujący 2 nie podważał także dowodów złożonych przez ZABERD celem
uwiarygodnienia
oferowanych
cen
jednostkowych,
w
szczególności
umów
p
odwykonawczych wraz z kalkulacjami oraz ofert dostawców, czy też nie argumentował, iż
złożone dowody są niewystarczające dla wykazania prawidłowości kalkulacji ceny.
Istota sformułowanego przez Odwołującego 2 zarzutu w powyższym zakresie
sprowadzała się do twierdzenia, iż wykonawca ZABERD nie wycenił pełnego przedmiotu
zamówienia tzn. elementów niezbędnych do realizacji prac określonych w poszczególnych
pozycjach TER n
p. materiałów czy sprzętów wynikających z SST oraz nie ujął w części
pozycji istotnych wymogów zamówienia jak np. konieczności realizacji prac w porze nocnej.
Jednocześnie zdaniem Odwołującego 2 złożone przez ZABERD wyjaśnienia były
nieprawidłowe z tego powodu, że część kosztów została ujęta w kosztach pośrednich bez
wyjaśnienia przyczyny takiego sposobu kalkulacji.
Jak już wskazano powyżej tytułem wstępu do rozważań w zakresie zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
okoliczności faktyczne podniesione przez
Odwołującego 2 przede wszystkim wskazywały na zasadność analizy oferty ZABERD pod
kątem zgodności z warunkami zamówienia. W ocenie Izby zgodzić należy się
z Odwołującym 2, iż po stronie wykonawcy leży obowiązek wyceny pełnego przedmiotu
zam
ówienia. Wskazać jednak należy, iż fundamentalnym celem procedury wyjaśnień
poziomu ceny jest uzyskanie potwierdzenia realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny.
Tym samym okoliczność, iż w wyjaśnieniach ceny oferty wykonawca w odniesieniu do
poszczególnej pozycji kosztorysowej nie wskazał wprost, że ujął nawet najdrobniejsze
elementy składowe właściwe dla danego rodzaju usługi nie oznacza automatycznie, że
przedmiot zamówienia został wyceniony na poziomie rażąco zaniżonym. Dostrzec należy, iż
w przypadku procedury rażąco niskiej ceny co do zasady sposób przedstawienia wyjaśnień
cenowych oraz założeń kalkulacyjnych pozostaje w gestii wykonawcy, przy czym stopień
szczegółowości wyjaśnień może być determinowany wezwaniem zamawiającego.
W ocenie Izby uchybienia stwierdzone w ofercie ZABERD w zakresie
niezgodności
z warunkami zamówienia nie przekładały się na rażąco niską cenę. Takiego wniosku nie
można wyprowadzić z uwagi na objęcie przedmiotem świadczenia kamienia czy siatki
o wymiarach niezgodnych z SST. Także przeniesienie kosztów zabezpieczenia prac oraz
związanego z tym dodatku za pracę w nocy w przypadku grupy prac nr 8 oraz 12 (bez
dodatku za pracę w nocy) do grupy prac nr 11 nie stanowi o rażącym zaniżeniu ceny oferty.
Ponadto
całokształt okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż
Odwołujący 2 nie podważył prawidłowości kalkulacji ceny oferty złożonej przez ZABERD,
popartej stosownymi dowodami. W szczególności podkreślić należy, iż Odwołujący 2
w odniesieniu do
żadnej pozycji objętej odwołaniem nie wykazał, iż skalkulowana przez
ZABERD cena jednostkowa
jest ceną nierynkową. Co więcej, Odwołujący 2 w złożonym
odwołaniu nie polemizował z wysokością poszczególnych cen kosztorysowych,
w szczególności nie wykazał jaki poziom należałoby uznać za realny. Podstawy do
stwierdzenia, że ceny jednostkowe oferowane przez ZABERD uniemożliwią należytą
realizację zamówienia bez straty dla Wykonawcy nie dały także złożone przez Odwołującego
2 dowody. Żaden ze złożonych dowodów nie wskazywał na nierealny poziom wyceny
konkretnej pozycji kosztorysowej.
W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do podważenia
złożonych przez ZABERD dowodów dotyczących cen jednostkowych oferowanych przez
wykonawców w innych analogicznych postępowaniach, które nie sięgają dalej niż roku
wstecz, oddając tym samym trendy rynkowe w zakresie kosztów wykonania zamówienia.
Wobec powy
ższego w ocenie Izby brak było podstaw do uznania, iż oferta ZABERD
winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp. Tym samym ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie
sformułowanego w żądaniach odwołania wniosku o odrzucenie oferty
ZABERD z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, na podstawie kompleksowej lektury odwołania
oraz stanowiska procesowego
Odwołującego 2 prezentowanego w toku rozprawy Izba
uznała, że nie skonkretyzowano zarzutu w powyższym zakresie.
W sprawach o sygn. akt: KIO 936/22 oraz KIO 1019/22 o
kosztach postępowania
odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz
§ 8 ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Z kolei w sprawie o sy
gn. akt: KIO 1020/22 o kosztach postępowania odwoławczego
Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 5 ww. rozporządzenia. Zważywszy na wagę uwzględnionych
zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz daleko idące konsekwencje dla przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego między Stronami, obciążając w całości tymi kosztami Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
