KIO 1185/22
KIO 1198/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu w dniu 20 maja 2022
r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie:
przez odwołujących:
1. w dniu 29 kwietnia 2022r. Databout sp. z o.o. 02-366 Warszawa ul. Bitwy Warszawskiej
1920r. nr 7 (Sygn. akt KIO 1185/22)
oraz
2. w dniu 2 maja 2022r. konsorcjum: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o. 02-203 Warszawa ul.
Bonifraterska 17 (lider) oraz 2) TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa ul. Annopol 22 (Sygn.
akt KIO 1198/22)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa

przy udziale przystępujących:
1. konsorcjum:1.
Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. 61-891
Poznań ul. Tadeusza Kościuszki 68 (lider) oraz 2.Biuro Projektów Kolejowych i Usług
Inwestycyjnych Sp. z o.o. 90-
002 Łódź ul. Tuwima 28 (w sprawie o Sygn. akt KIO
1185/22 oraz w sprawie o Sygn. akt KIO 1198/22)
2. konsorcjum: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o. 02-203 Warszawa ul. Bonifraterska 17
(lider) oraz 2) TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa ul. Annopol 22 (w sprawie o Sygn.
akt KIO 1185/22)
po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Sygn. akt KIO 1185/22
1.
Uwzględnia odwołanie nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje
unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego i nakazuje ponowne badanie oraz ocenę ofert w tym oferty odwołującego
celem wyboru najkorzystniejszej oferty
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Databout sp. z o.o. 02-366 Warszawa ul. Bitwy Warszawskiej 1920r. nr 7
tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa
na rzecz odwołującego Databout sp. z o.o. 02-366 Warszawa ul.
Bitwy Warszawskiej 1920r. nr 7
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uiszczony wpis przez
odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego

2. Sygn. akt KIO 1198/22

1.
oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego konsorcjum: 1) Multiconsult Polska
Sp. z o.o. 02-203 Warszawa ul. Bonifraterska 17 (lider) oraz 2) TPF Sp. z o.o. 03-236
Warszawa ul. Annopol 22 i :
3. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
konsorcjum: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o. 02-203 Warszawa ul. Bonifraterska 17
(lider) oraz 2) TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa ul. Annopol 22
tytułem wpisu od
odwołania

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: …….………………………………..

Członkowie: ……………………………………...

……………………………………….

Uzasadnienie

Sygn. akt KIO 1185/22 i Sygn. akt KIO 1198/22

Na podstawie złożonych odwołań i przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego
dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalono:

Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 3 stycznia
2022 r.

Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.:
„Prace na linii kolejowej 408 i 409 na odcinku Szczecin Główny – Szczecin Gumieńce –
granica państwa, etap I: linie kolejowe nr 408 i 409” – w ramach projektu „Prace
przygotowawcze dla wybranych projek
tów sieci TEN-T”.

Nr referencyjny postępowania: 9090/IREZA5/25268/06829/21/P

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
03.01.2022 r. nr 2022/S 001-001935.

Ostatecznie termin składania ofert w Postępowaniu został wyznaczony na 18 lutego 2022 r.

We wskazanym terminie zostało złożonych 7 ofert.

Zestawienie złożonych w Postępowaniu ofert (od najtańszej do najdroższej) wyglądało
następująco:

L.p.
Nazwa wykonawcy Zaoferowana cena brutto
1.
DATABOUT Sp. z o.o.
10.799.400 PLN
2.
Konsorcjum BPK Poznań 11.402.100 PLN
3.
Odwołujący 15.997.380 PLN
4.
Transprojekt Gdański Sp. z o.o.
17.466.000 PLN

5.
BBF Sp. z o.o.
17.589.000 PLN
6.
MGGP S.A. 18.056.400 PLN
7.
EGIS Poland Sp. z o.o.
32.877.900 PLN

W dniu 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu.
Wybrana została oferta Konsorcjum BPK Poznań (też dalej Konsorcjum BPK).

Punktacja przyznana ofertom podlegającym ocenie w kryteriach oceny ofert obowiązujących
w Postępowaniu wyglądała następująco:

Sygn. akt KIO 1185/22

Odwołanie

Odwołujący wniósł odwołanie na:

a) wykluczenie
odwołującego, zwanego dalej też Databout z postępowania,
b) wybór oferty Konsorcjum Biuro Projektów Komunikacyjnych Sp. z o.o. w Poznaniu

oraz
Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. z Łodzi, zwanego dalej
też Konsorcjum BPK, jako najkorzystniejszej w postępowaniu w związku z wykluczeniem
Databout.

Odwołujący zaskarżonym działaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących
przepisów:

a)
art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie Postępowania w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zasadę proporcjonalności;
b)
art. 110 ust. 2 i 3 przez przyjęcie, że wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że
podjął stosowne środki mające na celu samooczyszczenie;
c)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przez
nieprawidłowe przyjęcie, że Databout wprowadził Zamawiającego w błąd oraz, że miało to
miejsce w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub
niedbalstwa;
d)
art. 239 ust. 1 PZP przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w P
ostępowaniu;
ewentualnie
e)
art. 128 ust.
1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jak również nakazanie
Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty z dnia 22 kwietnia 2022 r. i unieważnienie
odrzucenia oferty
odwołującego Databout;
b)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oceny oferty odwołującego z
uwzględnieniem prawidłowości dokonanego samooczyszczenia oraz przedstawianych przez
Wykonawcę okoliczności związanych z sytuacją Pana P. P. przez uznanie, że Databout
spełnia warunki udziału w Postępowaniu

ewentualnie

c) wezwanie
Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128
ust 1 PZP;
oraz o:

c)
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;

d)
zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Według Odwołującego posiada on interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ
jest wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu. Unieważnienie
niezgodnych z PZP czynności Zamawiającego polegających na bezzasadnym odrzuceniu
oferty Odwołującego i w konsekwencji ocena oferty Odwołującego – skutkować będzie
wyborem jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego w Postępowaniu, umożliwiając
zawarcie z Zamawiającym umowy i uzyskanie przez Odwołującego przedmiotowego
Zamówienia.

Niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego doprowadzi do poniesienia przez
Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie.
Okoliczności te wyczerpują przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP warunkujące dopuszczalność
wniesienia odwołania.

Co do zachowania terminu do wniesienia odwołania.

Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
Odwołującego w dniu 22 kwietnia 2022 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP, termin na
wniesienie odwołania upływa 2 maja 2022 r. a więc termin na wniesienie niniejszego
odwołania został dochowany.

Uzasadnienie odwołania

Warunkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP jest łączne
spełnienie wszystkich przesłanek o których mowa w tych przepisach.
Podstawa wykluczenia, wskazana
w art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP dotyczy przypadków gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania albo rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji.
Wprowadzenie zamawiającego w błąd musi być wynikiem zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa, rozumianego jako nieostrożność graniczącą z rozmyślnym
działaniem, które podważa rzetelność i wiarygodność wykonawcy. W wyroku z 09.01.2020 r.
(S
ygn. akt sygn. akt KIO 2630/19), Izba wskazała, że „Ustawa 2004 ZamPublU nie definiuje
pojęcia „rażącego niedbalstwa”, natomiast wypełniając tę lukę orzecznictwo Sądu
Najwyższego wskazuje, że „Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za
uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób

odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo
rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego
zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje
więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika
staranności minimalnej” (por. wyrok SN z dnia 10 marca 2004 r., Sygn. akt IV CK 151/03).
Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy
wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina
umyślna zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni
występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast
zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd,
godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy
działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz
kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone
działania powinna przewidzieć ich skutki.
Reasumując, wykluczenie na podstawie tego przepisu może nastąpić tylko w sytuacji, gdy
wykonawca przedstawia informacje prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych z
punktu widzenia przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (por. wyr. KIO z 21.12.2018 r. Sygn akt.
KIO 2529/18). Podstawa wykluczenia
wskazana w art. 109 ust.1 pkt 10) PZP odnosi się do
wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane w
postępowaniu przez zamawiającego decyzje. Niedbalstwo można określić jako
przeciwieństwo staranności, niepodjęcie określonych działań czy czynności przez
lekceważenie ich znaczenia, albo wykonanie zadania w sposób niestaranny, bez dbałości o
dokładność, rzetelność czy zgodność z ewentualnymi wymaganiami (prawnymi,
technicznymi, formalnymi itp.). Lekkomyślność jest naruszeniem zasad ostrożności,
polegającą na dopuszczeniu przez wykonawcę możliwości wprowadzenia zamawiającego w
błąd przez przedstawienie informacji i jego bezpodstawnej ocenie, że to nie nastąpi.
Niedbalstwo stanowi natomiast brak należytej stronności w działaniu wykonawcy, który nie
przewiduje możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie
określonych informacji mimo, że działając z należytą starannością powinien taki skutek
przewidzieć.
Jednocześnie przesłanka ta nie będzie miała zastosowania gdy wykonawca pozostaje w
błędnym przekonaniu, że dana informacja jest prawdziwa, a błąd ten nie jest wynikiem braku
dochowania należytej staranności.
Odnosząc się do kwestii zarzutu dotyczącego nieprawdziwych informacji dotyczących
doświadczenia Pana P. P. w pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Pan P. P.

wskazany w wykazie osób skierowanych do realizacji Zamówienia nie jest pracownikiem
Databout. Pan P. P. jest eks
pertem zewnętrznym, z którym Databout planowała podjąć
współpracę z uwagi na jego wiedzę i deklarowane doświadczenie.
W związku z powyższym Databout przed wskazaniem Pana P. P. w wykazie osób do
realizacji Zamówienia składanym w niniejszym Postępowaniu dokonała - stosownie do
obowiązujących w spółce procedur opracowania ofert – weryfikacji zadeklarowanego przez
Pana P. P.
doświadczenia, żądając od niego stosownych dowodów potwierdzających jego
doświadczenie.
Dowody miały pochodzić od podmiotu trzeciego, tak aby zapewnić ich wiarygodność oraz
dochować należytej staranności pozwalającej uniknąć sytuacji, w której Zamawiający
zostałby wprowadzony w błąd na skutek nieprawdziwych informacji.
Działania takie były zgodne z wdrożoną w spółce procedurą pn. Procedura 001/PMO
przygotowania i weryfikacji oferty oraz uzyskania decyzji o jej złożeniu, która zakłada
weryfikację informacji zawartych w ofercie na podstawie stosownych dowodów
pozwalających na ocenę ich prawdziwości.
Pan
mgr inż. P. P. na żądanie Databout przestawił dwie referencje wystawione przez firmę
AECOM Polska Sp. z o.o. (dalej „AECOM”) z dnia 25.10.2019 r. odpowiednio:
Referencja nr 1: Temat: „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew – Białystok”. ODCINEK A:
SZLAK MAŁKINIA – CZYŻEW WRAZ ZE STACJĄ CZYŻEW.
Referencja nr 2: Temat: „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew – Białystok”. ODCINEK B:
SZLAK CZYŻEW – SZEPIETOWO oraz ODCINEK C: STACJA SZEPIETOWO.
W powyższych referencjach AECOM potwierdza, że Pan mgr inż. P. P. – Projektant w
zakresie
urządzeń́ sterowania ruchem kolejowym:
w terminie: od 01/03/2017 r. do 30/09/2018 r., opracował dokumentację projektową projektu
architektoniczno-budowlanego dla linii kolejowej nr 6 (E75) Czy
żew – Białystok, odcinek A:
Szlak
Małkinia – Czyżew wraz ze stacją Czyżew od km 107,260 od km 113,750 – LCS
Białystok – referencja nr 1 .
w terminie: od 01/10/2017 r. do 10/06/2018 r., opracował dokumentację projektową projektu
architektoniczno-budowlanego dla linii kolejowej nr 6 (E75) Czy
żew – Białystok, odcinek B:
Szlak Czy
żew – Szepietowo od km 113,750 do km126,000 wraz ze stacją Szepietowo od km
126,000 do 129,100 (Odcinek C).
– referencja nr 2
Dowód nr 1: referencje wystawione przez AECOM
W dalszej części referencji wskazano szczegółowo zakres wykonanych prac i firma AECOM
stwierdziła, że „Prace projektowe wykonane przez Projektanta Pana P. P. zostały wykonane
terminowo z należytą starannością i dbałością o jakość́ projektu architektoniczno-
budowlanego (…)”oraz „w trakcie powierzonych prac projektowych Pan P. P. wykazał się
fachowością oraz dużym doświadczeniem w przygotowaniu dokumentacji projektowej”.

Powyższe dokumenty wprost wskazują na wykonywanie przez Pana P. P. prac
projektowych, co Odwołujący działający z należytą starannością przyjął.
Na uwagę zasługuje w tym miejscu także treść oświadczenia AECOM przytoczona przez
samego Zamawiającego w informacji o wyborze najkorzystniej oferty z dnia 22 kwietnia 2022
roku w której Zamawiający stwierdził, że AECOM „potwierdził że Pan P. P. brał czynny udział
w opracowaniu projektu architektoniczno- budowlanego dla linii kolejowej numer 6 (E75)
Czyżew – Białystok w zakresie odcinka A, B i C, zaś funkcja projektanta sprawdzającego
została mu przypisana w dokumentacji załączonej do wniosku o udzielenie pozwolenia na
budowę celem spełnienia wymogów formalnych wynikających z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane”.
Tym samym podmiot realizujący przedmiotowe opracowania i będący stroną umów z Panem
P. P. tj. AECOM nie kwestionuje
– wbrew twierdzeniom Zamawiającego - roli Pana P. P. jako
projektanta i potwierdza, że brał czynny udział w opracowaniu projektu architektoniczno-
budowlanego, co jest spójne z referencjami wystawionymi przez ten podmiot.
W związku z pismem Zamawiającego z dnia 21.03.2022 r. wzywającym Databout do
złożenia wyjaśnień w zakresie funkcji pełnionych przez Pana P. P., który w ocenie
Zamawiającego przy realizacji wskazanych opracowań „nie był projektantem, ale
„sprawdzającym dokumentację”, niezależnie od posiadanych dowodów w postaci referencji
Databout zwrócił się do Pana P. P. o złożenie stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi Pan P.
P.
potwierdził wcześniej przekazane informacje dodatkowo przekazał Umowy zlecenia nr:
14/2017, 20/2018, 74/2018 zawarte z firmą AECOM w oparciu o które wykonywane były
powyższe obowiązki wraz z informacją, że zakres faktycznych prac obejmował prace
projektowe.
Zgodnie z przedłożonymi wraz z wyjaśnieniami Umowami, oprócz pełnienia funkcji
Projektanta
– Sprawdzającego w zakresie obowiązków była również̇ bieżąca współpraca
zarówno w zakresie projektu budowlanego jak i wykonawczego branży sterowania ruchem
kolejowym
– co wprost wynika z § 1 Umów opisującego czynności, które Pan P. P.
zobowiązał się wykonać – a co Zamawiający pomija. Ponadto w Umowach widnieją zapisy o
przeniesieniu praw autorskich do dokumentacji, co dodatkowo potwierdza twórczy charakter
prac, a nie jedynie sprawdzanie dokumentacji. Gdyby praca Pana P. P.
miała wyłącznie
charakter prac sprawdzających zapisy o przeniesieniu praw autorskich nie byłyby konieczne
z uwagi na brak przedmiotu przeniesienia tych praw (cech zindywidualizowanego utworu).
Dowód nr 2: umowy zlecenia Pana P. P.
W piśmie z dnia 23.03.2022 r. wskazaliśmy, że w niniejszym wypadku „sama nazwa
stanowiska na dokumentacji nie odzwi
erciedla dokładnego charakteru faktycznie
wykonanych prac „bowiem z pozyskanych informacji wynika, że „Pan P. brał czynny udział w
opracowywaniu rozwiązań projektowych, weryfikował rozwiązania i sam wprowadzał zmiany.

Samodzielnie opracowywał plany schematyczne urządzeń́ srk na stacjach i szlakach,
współuczestniczył w opracowywaniu planów sytuacyjnych, przebiegów tras kablowych,
lokalizowaniu
kontenerów samoczynnej blokady liniowej na szlakach i części opisowej.
Charakter prac realizowanych w ramach obydwu wskazanych w wykazie
projektów
odpowiada charakterowi
obowiązków projektanta”.
Przedmiotowe Umowy
– wbrew temu, co twierdzi Zamawiający - nie potwierdzają, że funkcja
Pana P. P.
sprawdzała się wyłącznie do roli sprawdzającego, a wyraźnie wskazują, że miały
one szerszy zakres. Zamawiający formułując taką tezę poprzestaje wyłącznie na jednym
wyrwanym z Umowy zdaniu z pominięciem dalszej części umowy, referencji oraz
oświadczeń firmy AECOM.
Zatem dokonana przez zamawiającego ocena informacji przedstawionych przez Databout
jako nieprawdziwych informacji jest wysoce wątpliwa i niezgodna ze stanem faktycznym
mającym oparcie w dokumentach.
Oznacza to, że twierdzenia Zamawiającego, że „wykonawca nie dochował należytej
staranności” oraz „oświadczył nieprawdę” pomijają zarówno treść pozyskanych już na etapie
przygotowywania wykazu referencji, jak i oświadczenia AECOM pozyskanego przez
Zamawiającego. Swoje twierdzenia Zamawiający opiera włącznie na treści jednego zdania
wyrwanego z treści całej umowy zlecenia całkowicie ignorując pozostałe dokumenty
(referencje, oświadczenie AECOM), które poddają w wątpliwość forsowanego przez
Zamawiającego stanowisko.
Zamawiający stwierdzeniem, że „ani Wykonawca ani firma AECOM Polska Sp. z o.o. nie
przedłożyli żadnych dowodów na to, że Pan P. P. brał udział w opracowaniu dokumentacji w
szerszym zakresie niż wynika to z funkcji projektanta – sprawdzającego” jawnie pomija treść
referencji, w których jest mowa zarówno o wykonywaniu prac projektowych jak i wskazany
został zakres tych prac jak również oświadczenia AECOM oraz umów.
W niniejszej sprawie kluczowa powinna być analiza całokształtu dokumentów
zgromadzonych i
na tej podstawie ustalenie zakresu obowiązków realizowanych przez daną
osobę, a nie sama nazwa stanowiska jaką przypisał mu konkretny Wykonawca w umowie
zlecenia, bowiem ta może być całkowicie myląca, a obowiązki wykonywane przez wskazaną
osobę pod inną nazwą stanowiska odpowiadają wymaganiom zamawiającego stawianym w
postępowaniu będącym przedmiotem odwołania. Tym bardziej, że przy ocenie
doświadczenia danej osoby chodzi o jego faktyczne posiadanie tj. nabycie w trakcie
zrealizowanych usług, a nie o formalną nazwę stanowisk pełnionych w trakcie realizacji tych
usług – do czego próbuje sprowadzić treść warunku Zamawiający.
Jednocześnie jednak przedmiotowej oceny nie można sprowadzić wyłącznie - jak próbuje to
uczynić Zamawiający - do jednego zdania zawartego w treści umów zlecenia „Projektant –
sprawdzający” – należało dokonać oceny całokształtu okoliczności i dokumentów i ustalić, co

faktycznie wykonywał Pan P. P. Zamawiający takiej oceny całkowicie zaniechał pomimo, że
uznanie doświadczenia Pana P. było w pełni uzasadnione z uwagi na treść referencji i
oświadczeń firmy AECOM.
Ponadto odnosząc się do kolejnej przesłanki wynikającej z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 PZP
warunkującej wykluczanie wykonawcy stwierdzić należy, iż nieprawdziwe jest stwierdzenie
Zamawiającego, że „wykonawca nie dochował należytej staranności w związku z
przedstawieniem Wykazu osób”. Jak dowiedziono wyżej Databout w toku weryfikacji
informacji przekazywanych w ofercie pozyskała referencje od podmiotu, który był wykonawcą
obu opracowań tj. AECOM, zatem dochowała należytej staranności wymaganej od
wykonawcy
, opierając swoje ustalenia na dokumentach pochodzących od podmiotu
trzeciego. Brak jest także podstaw do stwierdzenia, że taka weryfikacja odbyła się dopiero po
wezwaniu do wyjaśnień.
Powyższe potwierdza brak przeprowadzenia przez Zmawiającego rzetelnej i wszechstronnej
analizy wyjaśnień i dowodów i poprzestanie wyłącznie na celu - realizowanym w oparciu o
jedno zdanie zawarte w umowie
– którym było wykluczenie Databout. Taka teza zdaje się
potwierdzać także prowadzona przez Zamawiającego ocena procedury samooczyszczenia
przeprowadzonej przez Databout.
Niezależnie od powyższych argumentów pragniemy w tym miejscu wskazać na wnioski
płynące z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2021-04-28, KIO 773/21 w którym Izba
oceniła analogiczny stan faktyczny. Z uzasadnienia wyroku wynika, że: „(…) Przystępujący
na wezwanie Zamawiającego złożył referencje pochodzące od firmy Przedsiębiorstwo
Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z 01 lipca 2020 roku. W
treści referencji wskazano jako kierownika robót mostowych Pana D. Ł. Wykonawca złożył
także dokument - referencje pochodzące od firmy Aror sp. z o.o. sp. k., w treści których
wskazano, że Pan D. Ł. pełnił funkcję Kierownika Robót Mostowych w ramach zadania (…).
Z uwagi na okoliczność, że Wykonawca dysponował powyższymi dokumentami, trudno jest
przypisać mu lekkomyślność, niedbalstwo przy przedstawieniu informacji, że Pan D. Ł. pełnił
funkcję kierownika robót mostowych. Wykonawca (…) działał w zaufaniu do treści
dokumentów, które przedstawiały podmioty, które uczestniczyły w realizacji zamówienia i
powinny dysponować wiedzą w zakresie kadry, która brała udział w pracach. Skoro z
dokumentów tych wynikało, że Pan D. Ł. pełnił funkcję kierownika robót mostowych, to
Wykonawca miał pełne prawo uznać, że zawierają dane zgodne z rzeczywistością i jest
uprawniony do tego, aby się nimi posługiwać. Skoro nie można przypisać Przystępującemu
niedbalstwa, rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności, to nie można uznać, że spełnione
zostały wszystkie przesłanki artykułu 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych. A zatem nie zachodziła podstawa do wykluczenia Przystępującego z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych”.
Z kolei w wyroku z dnia 6 lut
ego 2019 r. Sygn. akt: KIO 131/19 w której strona była PKP PLK
a
przedmiot sporu dotyczył m/in kwestii projektanta sprawdzającego „Izba stwierdziła, że - w
okolicznościach danej sprawy - odwołujący nie wykazał, aby złożenie przez przystępującego
informacji
wprowadzających w błąd było wynikiem "rażącego niedbalstwa" (art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy Pzp) lub lekkomyślności czy niedbalstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że przystępujący mógł działać w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu,
że wskazana przez niego osoba, przy opracowaniu dokumentacji projektowych
wymienionych w
wykazie, pełniła funkcję projektanta. Dostrzeżenia wymagało, że w jednym
z dokumentów urzędowych, jakim była decyzja organu administracji, osobę wskazaną w
wykazie określono mianem projektanta. (…) W ww. decyzji organ zatwierdzając pozwolenie
na budowę nazywał kwestionowaną osobę projektantem, pomimo iż w załączniku nr 1 do tej
decyzji - projekcie budowlanym -
posłużono się sformułowaniem "sprawdzający".
Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 244 § 1 KPC, dokumenty urzędowe,
sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy publicznej i inne
organy państwowe w zakresie ich działania, stanowią dowód tego, co zostało w nich
urzędowo zaświadczone. W tej sytuacji, przystępujący miał prawo działać w zaufaniu do
dokumentu urzędowego, jakim była omawiana decyzja, która cieszyła się domniemaniem
zgodności z rzeczywistością. Zdaniem Izby wykonawca, biorąc pod uwagę profesjonalny
charakter pr
owadzonej przez siebie działalności, ubiegając się o publiczny kontrakt
obowiązany jest zweryfikować przekazywane przez siebie dane. W przypadku wypełniania
wykazu doświadczenia osób kierowanych do realizacji zamówienia nie może opierać się
wyłącznie na zapewnieniach samej osoby proponowanej na dane stanowisko, bez
sprawdzenia tych oświadczeń w innych, niezależnych źródłach. Jednakże, w analizowanej
sprawie, gdy nawet niektóre dokumenty urzędowe zawierały informacje niezgodne z
rzeczywistością, przystępującemu nie można przypisać jakiejkolwiek winy przy
przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd”.
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy – Databout nie można przypisać celowego
działania, niedbalstwa, rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności – jak wykazano
wykonawca pozyskał dowody zewnętrze, których celem była weryfikacja prawdziwości
twierdzeń zawartych w wykazie osób.
Jedynie z ostrożności Odwołujący podnosi, że nawet gdyby Zamawiający uznał, że Pan P. P.
nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu (z czym Odwołujący się nie zgadza) to
powinien wezwać wykonawcę w trybie art. 128 PZP do uzupełnienia dokumentów

podmiotowych. Nie miał bowiem podstaw do kwestionowania starannego działania po stronie
Wykonawcy.

Odnosząc się do oceny procedury samooczyszczenia przedstawionej przez Databout i jej
skuteczności Zamawiający naruszył art. 110 ust 2 i 3 PZP oraz 16 PZP przez
przeprowadzenie tej oceny z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości. Ocena została dokonana w
oderwaniu od stanu faktycznego, złożonych wyjaśnień i dowodów złożonych przez
Odwołującego.
Instytucja samooczyszczenia stanowi element procedury postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i podlega tym samym zasadom, co pozostałe instytucje służące do
weryfikacji podmiotowej wykonawców. Jest to mechanizm pozwalający uznać wykonawcę za
wiarygodnego (lub - w przypadku jej niepowodzenia -
za niewiarygodnego), chociaż
formalnie
podlegałby on wykluczeniu z postępowania.
Jakkolwie
k z art. 110 ust 3 PZP wynika, że ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów
pozostawiona jest uznaniu zamawiającego, a sama ustawa Prawo zamówień publicznych nie
zawiera żadnych instrukcji, w jaki sposób należy oceniać dane dowody, to ocena ta winna
wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia życiowego i zawodowego i
powinna zostać przeprowadzona w stosunku do poszczególnych wykonawców w sposób
analogiczny.

Zgodnie z orzecznictwem ocena dokonana przez zamawiającego nie może być dowolna, a
wi
ęc w przypadku tej procedury należy zapewnić przejrzystość oceny zamawiającego, tak
wobec samego wykonawcy, jak i pozostałych uczestników postępowania. Przyjęcie, iż to
wyłącznie od subiektywnej decyzji zamawiającego miałoby zależeć uznanie, czy wykonawca
skutecznie dokonał samooczyszczenia, nie jest możliwe do pogodzenia z zasadą
przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Tym samym
ocena dokonana przez danego zamawiającego musi być subiektywno-obiektywna, tzn.
owszem, jest je
go oceną indywidualną, ale musi zostać dokonana i uzasadniona w oparciu o
obiektywnie weryfikowalne podstawy. Tym samym konkluzją oceny zamawiającego nie może
być wyłącznie subiektywne przekonanie co do braku możliwości zaufania wykonawcy, lecz
muszą zostać wskazane obiektywne (powszechnie i racjonalnie weryfikowalne) podstawy
odnoszące się do środków zaradczych podjętych celem wykazania rzetelności danego
wykonawcy (patrz wyrok z dnia 28 maja 2021 r. Sygn. akt KIO 1007/21).

Przechodząc do samooczyszczenia przedstawionego przez Databout w pierwszej kolejności
wskazać należy, iż nieprawdziwe jest stwierdzenie, że wykonawca nie udzielił wyjaśnień
stosownie do art. 110 ust 2 pkt 1) i 2) pkt PZP.

W Załączniku nr 1 do JEDZ z wyjaśnieniami oraz informacjami o czynnościach
samooczyszczenia stosownie do art.110 ust.2 ustawy Pzp w pkt 1)
Wyjaśnienie faktów i
okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem - Databout wskazała, że „w
postępowaniu pn. „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze
Śląska na odcinku Katowice - Gliwice – opracowanie Studium Wykonalności w ramach
projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów” prowadzonym przez PKP
PLK naszym celem nie było wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a zdarzenie to
polegające na podaniu nieprawdziwej informacji dotyczącej potencjału kadrowego miało
charakter jednostkowy”. W dalszej części wskazano na wyrok stanowiący podstawę
przedmiotowego wykluczenia, w którym szczegółowo opisane są okoliczności i stan
faktyczny. „Niemniej jednak Databout respektuje wyrok z dnia 24.09.2021 KIO 2502/21”.
Tym samym szczegółowe okoliczności wprost wynikają z wyroku, którego treść jest
powszechnie dostępna i do którego odwołuje się w piśmie. Za nieuzasadnione należy uznać
oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca będzie podawał te same szczegółowe
okoliczności, które wynikają z dostępnych dokumentów. Ponadto sformułowania Databout
jednoznacznie wskazują, że nieprawdzie informacje dotyczyły potencjału kadrowego.
Odnosząc się do kwestii braku wskazania szkody, zauważyć należy, iż w niniejszym
przypadku w ogóle nie ma mowy o szkodzie, stąd uzasadnienie w tym zakresie jest
bezprzedmiotowe. Na tym tle trudno oprzeć się wrażeniu, że Zamawiający stawia znak
równości miedzy sytuacją w której samooczyszczenie jest następstwem nienależytego
wykonania umowy, a sytuacją w której wykonawca został wykluczony na skutek
wprowadzenia Zamawiającego w błąd w przetargu. W tym drugim wypadku zasadniczo nie
dochodzi do szkody bowiem nie dochodzi do zawarcia umowy
– konsekwencje swojego
działania podnosi sam Wykonawca.
Oznacza to, że procedura samooczyszczenia będzie wyglądała inaczej w sytuacji gdy jest
następstwem wprowadzania Zamawiającego w błąd w toku postępowania o udzielenie
za
mówienia, a tym samym cytowany przez zamawiającego art. 110 ust 2 pkt 1) i 2) PZP
należy interpretować w kontekście konkretnego stanu faktycznego.
Nie mniej jednak stwierdzić należy, iż Zamawiający dysponował wszelkimi informacjami
bowiem Odwołujący przekazał informację o fakcie wprowadzania w błąd przez podanie
nieprawdziwej informacji dotyczącej potencjału kadrowego, a opis stanu faktycznego i
rozstrzygniecie wprost wynika z przywołanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, który jest
powszechnie dostępny. Ocena Zamawiającego stanowi więc przejaw nie tylko nadmiernego
formalizmu ale także naruszenia zasady przejrzystości, proporcjonalności oraz
nierównanego traktowania wykonawców.
Zauważyć bowiem należy, iż samooczyszczenie złożone przez firmę BBF Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu w którym wskazano „w nawiązaniu do zapisów art. 110 ust. 2 pkt 3 w

zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy prawo zamówień publicznych uprzejmie informuję, że BBF
sp. z o.o. w trakcie postępowania na: Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad
opracowaniem projektów wykonawczych i wykonaniem robót budowlanych w ramach
projektu pn.: „Rewitalizacja i odbudowa częściowo nieczynnej linii kolejowej nr 182
Tarnowskie Góry - Zawiercie” realizowanego w ramach POIiŚ 20142020, prowadzonego
przez: PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. wprowadziliśmy w/w zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełniamy warunki udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia osoby wskazywanej na inspektora nadzoru branży SRK. Na gruncie
postępowania tego zapadł niekorzystny dla nas wyrok KIO 2422/20” – zostało uznane za
prawidłowe mimo, iż analogicznie opisują stan faktyczny. BBF (strona 2) w treści złożonego
dokumentu wskazał: „Informujemy, że okoliczności związane z nieprawidłowym
postępowaniem zostały wyczerpująco wyjaśnione w trakcie korespondencji prowadzonej z
zamawiającym, w tym na etapie postępowania odwoławczego KIO”.
Takie działania Zamawiającego naruszają wprost zasadę równego traktowania wykonawców
ale także proporcjonalności, bowiem nawet gdyby Zamawiający miał wątpliwości co do
samooczyszczenia Databout to mógł uruchomić procedurę wyjaśnień, zatem jego działania
w postaci wykluczenia były nieadekwatne do rzekomych braków zarzucanych
samooczyszczeniu Databout.
Ponadto nieuzasadnione jest stwierdze
nie Zamawiającego, że „wykonawca nie wskazuje
szczegółowych okoliczności” przeprowadzonej procedury samooczyszczenia oraz że
„wyjaśnienia Wykonawcy, nie zawierają jakichkolwiek konkretnych informacji dotyczących
przyjętych rozwiązań”.
Databout wskazało, że „Do najważniejszych działań́, które zostały wdrożone zaliczyć́ należy:
a)
Wzmocnienie obszaru ofertowania poprzez poszerzenie zakresu
obowiązków osoby
pełniącej funkcję Kierownika Działu Przetargów oraz zapewnienie stałej obsługi prawnej. (…)
b)
Opracowanie i
wdrożenie wielostopniowej weryfikacji ofert, aby wyeliminować́ ryzyko
błędów na kilku poziomach. (…)
c)
Zawarcie umowy z firmą specjalizującą się w świadczeniu usług doradczych z
zakresu
zamówień́ publicznych. (…).”.
Tym samym Odwołujący wskazał trzy główne obszary w których podjął działania zmierzające
do
uniknięcia w przyszłości sytuacji podania w ofercie nieprawdziwych informacji, a każdy z
nich został opisany i zostały załączone dowody.
Za zupełnie niezrozumiałe należy uznać zarzuty Zamawiającego odnoszące się do
Procedury 001/PMO i stanowisko, że „nie wiadomo, co konkretnie było przedmiotem
aktualizacji tego dokumentu”.
Po pierwsze wyraźnie wskazano, że nastąpiło „Opracowanie i wdrożenie wielostopniowej
weryfikacji ofert, aby wyeliminowa
ć ryzyko błędów na kilku poziomach”.

Po drugie wskazano, że „Zmodyfikowany w konsekwencji wdrożonych działań naprawczych
autorski proces wielostopniowej weryfikacji ofert oraz Wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wprowadza kilka poziomów decyzyjnych oraz dwa poziomy weryfikacji
merytorycznej i formalnoprawnej,
angażujących niezależne osoby, pozwalając na skuteczne
eliminowanie
możliwych błędów bądź́ omyłek w dokumentach przed ich złożeniem”.
Chybiony jest także zarzut o zawarciu umowy na obsługę prawną w dniu 30.09.2021r.
Odwołujący mając na względzie przebieg rozprawy przed KIO oraz ewentualne negatywne
konsekwencję tego wyroku dla prowadzonej działalności podjął stosowne działania z
odpowiednim wyprzedzeniem. Stanowisko Zamawiającego ogranicza się do generalnych
stwierdzeń formułowanych w oderwaniu od treści złożonych przez Odwołującego
dokumentów w tym dowodów. Jednak brak konkretnego wskazania, czego w rzeczywistości
oczekiwałby Zamawiający, aby wyjaśnienia uznał za wystarczające, przekonujące i budzące
zaufanie, zwłaszcza że wyjaśnienia firmy BBF Sp. z o. z siedzibą w Poznaniu uznał za
wystarcza
jące choć nawet pobieżna ich analiza prowadzi do wniosku, że zakres tych
informacji jest węższy niż informacji przedstawionych przez Odwołującego.
Na marginesie wskazujemy także naruszenie przez Zamawiającego art. 253 ust 1 pkt 2 PZP
z powodu wadliwego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Przywołane
okoliczności faktyczne są szersze niż podstawy prawne odrzucenia, co ogranicza
uprawniania wy
konawcy do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Ponadto Zamawiający nie jest uprawniony w okolicznościach niniejszej sprawy do
kumulatywnego przywołania przesłanek wykluczenia z art. 110 ust 1 pkt 8 i 10 PZP bowiem
powinien dokonać rozstrzygnięcia czy działanie wykonawcy wyczerpywało znamiona
zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności czy też niedbalstwa.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł jak na wstępie.

Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia 20 maja 2022 (w aktach
sprawy - Sygn. akt KIO 1185/22)

Wniósł o oddalenie w całości odwołania jako oczywiście bezzasadnego.

I. Zarzut prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasady z art. 16 pkt 1 Pzp
(1)
Zamawiający podnosi, że poza ogólnie sformułowanym zarzutem zawartym w pkt (3)
lit. a niniejszego pisma odwołujący nie wskazał w treści odwołania jakichkolwiek okoliczności
uzasadniających ów zarzut. Odwołujący tym samym w ogóle nie skonkretyzował na czym
polega jego zdaniem niezgodne zachowanie zamawiającego z przywołanymi podstawami
prawnymi odnoszącymi się do zasad postępowania o udzielenie zamówienia.

(2)
W ślad za Izbą w wyroku z 13 marca 2020 r., KIO 431/20, zamawiający wskazuje, że
„poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania
zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli
zatem podnoszone pr
zez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały
wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie
może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 dPzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą
pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy
faktycznej zarzutu”.

(3)
Zamawiający może domniemywać jedynie – ze względu na powiązanie przez
odwołującego ww. zarzutu z art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – że być może odwołujący
u
waża się za pokrzywdzonego w stosunku do oferty złożonej przez wykonawcę BBF. W
treści odwołania Databout wskazał, że „jednak brak konkretnego wskazania, czego w
rzeczywistości oczekiwałby Zamawiający, aby wyjaśnienia uznał za wystarczające,
przekonujące i budzące zaufanie, zwłaszcza że wyjaśnienia firmy BBF Sp. z o. z siedzibą w
Poznaniu uznał za wystarczające choć nawet pobieżna ich analiza prowadzi do wniosku, że
zakres tych informacji jest węższy niż informacji przedstawionych przez Odwołującego”.
Podob
na treść w stosunku do innego wykonawcy zawarta została na str. 10 odwołania, tj.:
„Zauważyć bowiem należy, iż samooczyszczenie złożone przez firmę BBF Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu w którym wskazano (…) – zostało uznane za prawidłowe mimo, iż
analogic
znie opisują stan faktyczny. BBF (strona 2) w treści złożonego dokumentu wskazał:
„Informujemy, że okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem zostały
wyczerpująco wyjaśnione w trakcie korespondencji prowadzonej z zamawiającym, w tym na
etapie pos
tępowania odwoławczego KIO”.

(4)
W związku z powyższym zamawiający wskazuje, że ocena rzekomo wadliwego
zachowania zamawiającego na etapie badania i oceny ofert zaprezentowana przez
odwołującego jest całkowicie nieuzasadniona. W pierwszej kolejności podnieść należy, że
zamawiający – co w sposób całkowicie nieuprawniony sugeruje odwołujący – nie wyraził
jakiegokolwiek
stanowiska, a w szczególności nie oświadczył, iż akceptuje złożone przez
BBF wyjaśnienia udzielone w trybie art. 110 ustawy Pzp.

(5)
Prze
ciwnie zamawiający wskazuje, że nie oceniał złożonych wyjaśnień ze względu na
przyjęty sposób prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postaci
zastosowania art. 139 ustawy Pzp. Nadto, stanowisko odwołującego oznacza, że nie
posiada on
wiedzy dotyczącej stosowania przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego na
etapie badania i oceny złożonych ofert. Zgodnie bowiem z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp

„zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta
zosta
ła najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”. Warto wskazać, że w
tym zakresie ustawodawca zmienił sposób oceny ofert już w nowelizacji z 2016 r., gdzie
wpr
owadzona została zasada dokonywania oceny oferty, która została najwyżej ocenia w
miejsce konieczności badania wszystkich złożonych ofert. W związku z dokonanym przez
zamawiającego rankingiem ofert – oferta wykonawcy BBF została sklasyfikowana na miejscu
o
dległym a co za tym idzie w pierwszej kolejności zamawiający przeprowadził badanie i
ocenę oferty sklasyfikowanej na miejscu pierwszym – tj, oferty złożonej przez Databout sp. z
o.o.
(6)
Mając na uwadze powyższe zarzut nierównego traktowania wykonawców przez
zamawiającego podczas oceny ofert należy uznać za bezzasadny. Natomiast, zastosowana
przez odwołującego próba przywołania rzekomo analogicznej sytuacji w zakresie oceny
oferty innego wykonawcy (BBF) jest niepoważna i świadczy o braku posiadania argumentacji
merytorycznej w zakresie obrony własnej oferty.
Zarzut wprowadzenia w błąd zamawiającego
(7)
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego „art. 226 ust.1 pkt 2
lit.a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że Databout
wprowadził Zamawiającego w błąd oraz, że miało to miejsce w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub niedbalstwa”.
(8)
Zamawiający poddaje pod ocenę Izby czy powyższy zarzut został sformułowany
z
godnie z przepisami ustawy Pzp. Z treści bowiem tak sformułowanego zarzutu nie można
wywnioskować w ogóle jego zakresu poza przywołanymi podstawami prawnymi. Odwołujący
dopiero w uzasadnieniu odwołania dokonuje próby uszczegółowienia podstaw stanowiących
t
reść zarzutu a zdaniem zamawiającego działanie takie powinno zostać uznane za
nieprawidłowe. Postępowanie odwoławcze jest bowiem postępowaniem niezwykle
sformalizowanym ze względu na fakt, że po obu stronach występując podmioty profesjonalne
prowadzące działalność gospodarczą (a więc posiadające również wykwalifikowany personel
w tym posiadający wiedzę prawniczą). W związku z tym formalizm wynikający z przepisów
ustawy nie jest jedynie wynikiem profesjonalizmu określonej osoby, ale ma swe skutki
prawne i pr
ocesowe dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. W związku z tym, nie można
zgodzić się na pominięcie obowiązkowych elementów odwołania lub też na ich określenie w
sposób całkowicie ogólny.
(9)
Odnosząc się jednak do uzasadnienia odwołania zamawiający wywnioskował, że
odwołujący nie zgadza się z decyzją o odrzuceniu jego oferty ze względu na złożenie
nieprawdziwych informacji w stosunku do doświadczenia P-a P. P. – osoby wskazanej w

wykazie osób dla wykazania warunku udziału w postępowaniu a to ze względu na
następujące okoliczności:
a.
„Pan P. P. wskazany w wykazie osób skierowanych do realizacji
Zamówienia nie jest pracownikiem Databout”;
b.
Pana P. P. jako p
rojektant, że brał czynny udział w opracowaniu projektu
architektoniczno-budowlanego;
c.
„funkcja projektanta sprawdzającego została mu przypisana w dokumentacji
załączonej do wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę celem spełnienia wymogów
formalnych w
ynikających z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane”;
d.
w Umowach
– zlecenia zawieranych przez P. P. - widnieją zapisy o przeniesieniu
praw autorskich do dokumentacji.
(10)
Zamawiający wskazuje, że nawet pobieżna analiza wyspecyfikowanych powyżej
głównych zarzutów odwołującego jest nie tyle wewnętrznie sprzeczna, nielogiczna,
niezgodna z
powszechnie obowiązującymi przepisami (ustawy Prawo budowlane), ale wręcz
całkowicie kompromitująca.
(11)
W pierwszej kolejności odwołujący uważa, że jego ofertę należy ocenić w niejako
odmiennych warunkach
– czytaj łagodniejszych – ze względu na to, że P. P. nie jest
pracownikiem Databout. Jest to całkowicie autorska wizja sposobu dokonania oceny
złożonych ofert, która niestety dla odwołującego nie znajduje oparcia w przepisach ustawy
Pzp. Okoliczność ta jest irrelewantna z punktu widzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, jak również ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd. Wynika to z
prostej zasady
– ofertę składa wykonawca, który ponosi całkowitą odpowiedzialność za
treści składającego się na ofertę (również w znaczeniu sensu largo). Tym samym
odpowiedzialność nie może zostać przeniesiona – jak to próbuje uczynić w odwołaniu
Databout
– na P. P., czy też na ówczesnego jego pracodawcę.
(12)
Zam
awiający wskazuje, że celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest bowiem nie tylko nabycie określonych dóbr dla zaspokojenia potrzeb
społecznych w sposób przejrzysty i konkurencyjny, ale także ochrona środków publicznych
przed wydatkowaniem
ich w sposób nieefektywny. Do takiego nieefektywnego wydatkowania
może dojść właśnie przez wybór wykonawcy, który nie dysponuje dostatecznie
doświadczoną kadrą mimo wcześniejszych zapewnień składanych w toku procedury o
udzielenie zamówienia. Stąd też wprowadzony jest mechanizm art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
ustawy Pzp, a jego konsekwencją jest nałożenie na wykonawców obowiązku podwyższonej
staranności przy przedstawianiu informacji zamawiającemu pod rygorem sankcji
wykluczenia. W konsekwencji to, co można uznać za standardowe postępowanie przy
kontraktowaniu cywilnoprawnym, może okazać się niewystarczające na gruncie ustawy.
Działanie w zaufaniu do kontrahenta może bowiem pozbawić niezbyt ostrożnego wykonawcę

kontraktu, jeśli okaże się, że informacje podane zamawiającemu są niezgodne z
rzeczywistością. Tym samym standardem przy składaniu ofert w zamówieniach publicznych
jest weryfikowanie danych podawanych zamawiającemu w celu uniknięcia wprowadzenia
zamawiającego w błąd.
(13)
W związku z tym, argument odwołującego zawarty w lit. a powyżej należy uznać za
bezprzedmiotowy.
(14)
Podobnie ocenić należy stanowisko odwołujący jakoby P. P. brak czynny udział w
sporządzeniu dokumentacji. Pomijając złożone – dopiero na wezwanie zamawiającego -
„dowody”, którym zamawiający podczas badania i oceny ofert nie dał absolutnie żadnej
wiary; odwołujący w swoich zarzutach zawartych w odwołaniu całkowicie zapomina o treści
warunku udziału w postępowaniu. Celem warunku nie jest ustalenie czy określona osoba
brała jakikolwiek udział w opracowaniu dokumentacji, czy była jej autorem (projektantem) – a
więc czy opracowała dokumentację. W związku z tym, już z tej przyczyny argumenty
zaprezentowane przez odwołującego świadczące o rzekomej współpracy, udziale itp. należy
uznać za chybione.
(15)
Nadto
, odwołujący pomija w całości własne oświadczenia, które zostały złożone
zamawiającemu w treści składanych dokumentów – wykazu osób. W Załączniku nr 6a do
IDW
(16)
A więc Databout złożył następujące oświadczenie:
▪
Zajmowane stanowisko (w czasie wykonywa
nia usługi) – projektant;
▪
Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzających spełnianie
warunków (poszczególnych wykonanych usług) – Pan P. w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co
najmniej 2 dokumentacje projektowe.
(17)
Powyższe informacje są oczywiście nieprawdziwe, bowiem P. P. nie pełnił funkcji
projektanta co Databout przyznało w korespondencji z zamawiającym przedstawiając
również nowy wykaz osób, w którym funkcja P. P. została zmieniona na „Projektant
sprawdzający”. Nadto, informacja jako P. P. opracował wskazane w wykazie dokumentacje
projektowe również jest nieprawdziwa – bowiem projektantem wskazanym w tych
dokumentacjach jest inna osoba (okoliczność bezsporna).
(18)
Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 23.03.2022 r. podjął próbę konwalidacji ww.
błędy polegającego na podaniu nieprawdziwych informacji poprzez modyfikację wykazu
osób.
(19)
Oznacza to, że obecne próby odwołującego sprowadzające się do przekonania Izby o
fakcie rzekomej współpracy czy też czynnego udziału P. P. co należy kwalifikować jako
wykonanie
– zdaniem odwołującego dokumentacji, a co za tym idzie przypisania autorstwa
dokumentacji projektowej P-u P.
Przystępujący. Oczywiście takie działania odwołującego nie

mogą mieć jakiegokolwiek znaczenia, bowiem czym innym jest czynność polegająca na
współpracy czy też pomocy innej osobie, a czym innym jest stworzenie dzieła jako jego
autor.
(20)
Za wręcz szokującą należy uznać argumentację odwołującego, że „funkcja
projektanta sprawdzającego została mu przypisana w dokumentacji załączonej do wniosku o
udzielenie pozwolenia na budowę celem spełnienia wymogów formalnych”.
(21)
Zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy Prawo budowlane projektant zapewnia sprawdzenie
projektu architektoniczno-
budowlanego oraz technicznego pod względem zgodności z
przepisami, w tym techniczno-
budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia
budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Natomiast,
funkcję projektanta pełni zawsze osoba, która jest autorem projektu budowlanego. Jak
słusznie zauważył M. K. „sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego jest w istocie
skontrolowaniem dzieła. W związku z tym sprawdzający, legitymując się uprawnieniami
budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności, nie może być
autorem ani współautorem projektu” .
(22)
Nadto, zgodnie z wyrokiem NSA „czym innym jest sporządzenie projektu
budowlanego w zakresie architektury i konstrukcji, a czym innym jego sprawdzenie pod
względem zgodności z przepisami”. W tym zakresie spójne stanowisko zajmuje dr A. K. z
Izby Projektowania Budowlanego, która wskazała, że „czynności sprawdzające powinna
wykonać osoba inna niż ta, która opracowywała projekt” .
(23)
Wywnioskować zatem należy, że norma prawna zawarta w przepisie art. 20 ust. 2
ustawy Prawo budowlane określa jednoznaczny sposób postępowania w zakresie
opracowania dokumentacji i jej sprawdzenia. Nadto, zarówno judykatura jak i doktryna, w
tym przedstawiciel Izby Projektowania Budowlanego prezentują spójne stanowisko w tym
zakresie.
(24)
Natomiast odwołujący – jako podmiot profesjonalny – bez jakiegokolwiek
skrępowania prezentuje swoje stanowisko, że: 1. osoba projektanta sprawdzającego została
wpisana do projektu „na niby”; 2. rzekomo kto inny jest projektantem (autorem) a osoba
wskazana w dokumentacji jako projektant to osoba fikcyjna; 3. P. P.
choć nie jest
projektantem tej dokumentacji to bra
ł udział, bowiem pomagał 4. P. P. choć jest wskazany
jako projektant sprawdzający to nie weryfikował tej dokumentacji itp.
(25)
Z takim sposobem argumentacji, jak i prezentowania swoich argumentów trudno się
zgodzić, natomiast istotne w niniejszej sprawie jest to, że argumentacja ta jest oczywiście
błędna i nie może zasługiwać na uwzględnienie.
(26)
Ostatni z elementów „argumentacji” odwołującego jest fakt wskazania w umowach
zlecenia P. P. klauzuli
dotyczącej przeniesienia praw autorskich. Zamawiający w tym
zakresie wskazuje
, że ów umowy mogą stanowić dowód jedynie tego, że została zawarta

umowa o określonej treści. A nie jak próbuje wywnioskować odwołujący, że stanowi to
dowód wykonania dzieła w postaci określonej dokumentacji projektowej (wskazanej w
wykazie osób).
Zarzut dotyczący instytucji samooczyszczenia
(27)
Kolejny zarzut odwołującego dotyczy próby zastosowania przez niego instytucji
samooczyszczenia. Treść zarzutu jest następująca: art. 110 ust. 2 i 3 poprzez przyjęcie, że
wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że podjął stosowne środki mające na celu
samooczyszczenie.
(28)
W tym miejscu zamawiający ponownie wskazuje na wadliwość skonstruowania
zarzutu poprzez zawarcie sformułowań ogólnych. Nadto przywołanie w istocie li tylko
podstawy prawnej nie wypełnia obowiązku jakiego ustawodawca nałożył na odwołującego.
(29)
Co istotne, w treści uzasadnienia wykonawca poza polemiką z decyzją
zamawiającego nie przedstawia jakichkolwiek informacji uzasadniających błędnej decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego z przyczyn, o których mowa w art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Polemika odwołującego sprowadza się jedynie do zakwestionowania stanowiska
zamawiającego, m.in.:
(30)
Powyższe fragmenty odwołania są w istocie – poza odwołaniem się dwukrotnie do
oferty BBF -
całością zaprezentowanej przez odwołującego argumentacji w zakresie
omawianego zarzutu. Dokonując analizy tak ustalonego zarzutu, jak również jej argumentacji
zamawiający w całości podtrzymuje swoje stanowisko o odrzuceniu oferty odwołującego.
(31)
Odwołujący nie sprostał wymaganiom zawartym w przepisie art. 110 ustawy Pzp i nie
wykazał przesłanek tam zawartych. Nadto, niezrozumiałym jest wyrażone w odwołaniu
oczekiwanie odwołującego jakoby zamawiający zobowiązany był do wskazania treści, które
oczekuje zamawiający w procedurze samooczyszczenia. Poniżej fragment odwołania:
(32)
W związku z powyższym, a w szczególności brakiem wskazania jakichkolwiek
konkretnych argumentów dla niniejszego zarzutu zamawiający wnosi o jego oddalenie.

W związku z powyższym, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Sygn. akt KIO 1185/22

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Krajowa Izba Odwoławcza (Izba) dokonując oceny argumentacji faktycznej i prawnej
stanowisk przedstawionych
w odwołaniu i w odpowiedzi na odwołanie, jak również złożonych
wyjaśnień i dokumentów przez strony, uczestników oraz przeprowadzając postępowanie
dowodowe na rozprawie stwierdza,
że zarzuty odwołania potwierdziły się w całości.
Odwołujący składając na poparcie stanowiska wyjaśnienia oraz dowody wykazał, że
czynność zamawiającego, o odrzuceniu jego oferty jest nieuprawniona i narusza wskazane
w
odwołaniu przepisy ustawy PZP, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a
powyższe skutkuje uwzględnieniem odwołania w całości w myśl art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy
PZP.
Tym samym Izba przyjmuje argumentację co do faktów i prawa zawartą w odwołaniu za
własną.
Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazał na następujące czynności i zaniechania
zamawiającego oraz przedstawił zarzuty i żądania jak poniżej.

Odwołujący wniósł odwołanie wskazując na czynności zamawiającego:

a) wykluczenie odwołującego Databout z postępowania,
b) wybór oferty Konsorcjum BPK jako najkorzystniejszej w postępowaniu w związku z
wykluczeniem
odwołującego Databout.

Odwołujący zaskarżonym działaniom zamawiającego zarzucił naruszenie następujących
przepisów:

a)
art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie p
ostępowania w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zasadę proporcjonalności,
b)
art. 110 ust. 2 i 3 PZP
przez przyjęcie, że wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że
p
odjął stosowne środki mające na celu samooczyszczenie,
c)
art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przez
nieprawidłowe przyjęcie, że odwołujący Databout wprowadził zamawiającego w błąd i miało
to miejsce w wyniku zamierzoneg
o działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności
lub niedbalstwa,
d)
art. 239 ust. 1 PZP przez zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego Databout jako
oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu.

Odwołujący sformułował zarzut ewentualny naruszenia przepisu ustawy:

e)
art. 128 ust 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący Databout wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości, jak również nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty z dnia 22 kwietnia 2022 r. i unieważnienie
odrzucenia oferty Databout;
b)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oceny oferty odwołującego
Databout
z
uwzgl
ędnieniem prawidłowości dokonanego samooczyszczenia oraz
przedstawianych przez Wykonawcę okoliczności związanych z sytuacją Pana P. P. przez
uznanie, że Databout spełnia warunki udziału w postępowaniu

ewentualnie

c) wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128 ust 1 PZP;
c)
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
d)
zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Zgodnie z rozstrzygnięciem odwołania, które uwzględniono, Izba nakazała zamawiającemu
uniew
ażnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje ponowne badanie oraz ocenę ofert w
tym oferty odwołującego Databout celem wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba
pozostawia do uznania zamawiającemu, decyzję co do ewentualnego wezwania
odwołującego Databout do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128
ust 1 PZP w zakresie
dysponowania osobą Koordynatora w branży mostowej. Powyższe ma
uzasadnienie
z uwagi na niejednoznaczność opisu SWZ, co przyznał sam zamawiający w
toku niniejszego postępowania odwoławczego połączonych spraw (Sygn. akt KIO 1185/22 i
Sygn. akt KIO 1198/22) co do dowodu
wykazania wymaganego doświadczenia polegającego
na opracowaniu w charakterze projektanta dokumentacji projektowej
(obejmującej projekt
budowlany
i/lub projekt wykonawczy), w oparciu o którą uzyskano ostateczną decyzję o
pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych (w
szczególności ZRID i zgłoszenie robót). Zamawiający powinien tę kwestię rozważyć także z
uwagi
na zasadę równego traktowania wykonawców, mając na uwadze, że wezwał w trybie
art.128 ust.1 PZP wykonawc
ę Konsorcjum BPK (Sygn. akt KIO 1198/22), do uzupełnienia
osoby K
oordynatora w branży mostowej (casus P-a mgr inż. P. K.), w analogicznej sytuacji
faktycznej i prawnej.
Ponadto sam odwołujący Databout w żądaniach odwołania wskazał, że
ewentualnie oczekuje od zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów

podmiotowych
to jest wykazu osób w trybie art.128 ust.1 PZP, w związku funkcją
Koordynatora w branży mostowej.

Izba przed rozstrzygnięciem odwołania, stwierdziła po stronie odwołującego posiadanie
interesu w uzyskaniu
zamówienia, ponieważ jest wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą
ofertę w postępowaniu. Unieważnienie niezgodnych z PZP czynności zamawiającego,
polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i ocena oferty odwołującego – skutkować
będzie wyborem jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, co umożliwia zawarcie umowy
na przedmiotowe z
amówienie. Odrzucenie oferty odwołującego powoduje poniesienie
szkody w postaci utraty korzyści, jaką daje uzyskanie zamówienia. Okoliczności powyższe
wyczerpują przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP warunkujące dopuszczalność wniesienia
odwołania.

Co do zachowania terminu do wniesienia odwołania oraz dalszych przesłanek do odrzucenia
odwołania.

Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
Odwołującego w dniu 22 kwietnia 2022 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP, termin na
wniesienie odwołania upływał 2 maja 2022 r., a więc termin na wniesienie niniejszego
odwołania został dochowany.
Izba nie stwierdziła dalszych przesłanek do odrzucenia odwołania, opisanych w art.528 PZP.
W związku z powyższym Izba skierowała sprawę do merytorycznego rozpoznania na
rozprawie
w myśl art. 530 PZP.

Izba o
dnosząc się do argumentacji zamawiającego, zawartej w odpowiedzi na odwołanie
(cytowanej powyżej w uzasadnieniu), nie podziela krytyki co do nieprawidłowego, czy też jak
twierdzi zamawiający nieprofesjonalnego sformułowania zarzutów odwołania. Przepis art.
516 ust.1 usta
wy PZP wymienia elementy, jakie ma zawierać odwołanie, wśród których
wymienia się: wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy (pkt 7), zwięzłe przedstawienie zarzutów (pkt
8), żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania (pkt 9), wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności (pkt 10). Izba stwierdza, że wszystkie te elementy, na których
brak w
złożonym odwołaniu, wskazuje zamawiający w jego odpowiedzi na odwołanie,
znajdują się w odwołaniu.
O
dwołujący na wstępie odwołania sformułował czynności, ewentualne zaniechania
czynności, zarzuty i żądania odwołania, jak poniżej.

Odwołujący wniósł odwołanie na: wykluczenie odwołującego z postępowania, wybór oferty
Konsorcjum BPK jako najkorzystniejszej,
w związku z wykluczeniem odwołującego i
zaskarżonym działaniom/zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie następujących
przepi
sów:
a)
art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie Postępowania w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zasadę proporcjonalności;
b)
art. 110 ust. 2 i 3 przez przyjęcie, że wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że
podjął stosowne środki mające na celu samooczyszczenie;
c)
art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przez
nieprawidłowe przyjęcie, że Databout wprowadził Zamawiającego w błąd oraz, że miało to
miejsce w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub
niedbalstwa;
d)
art. 239 ust. 1 PZP przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu;
e)
ewentualnie art. 128 ust 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów.
Kolejno
odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jak również nakazanie
za
mawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienie
odrzucenia jego oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oceny oferty
o
dwołującego co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie wezwanie
odwołującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128 ust 1 PZP,
dalej nakazania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Powyższe sformułowania odwołania wskazują na zaskarżenie czynności zamawiającego
(odrzucenie oferty o
dwołującego) bądź na zaniechanie czynności zamawiającego (brak
wezwania
do uzupełnienia dokumentów podmiotowych) oraz na zwięzłe przedstawienie
zarzutów z podaniem podstawy prawnej jak i faktycznej (wskazanie naruszonych przepisów
PZP jak i związanych z nimi czynności bądź zaniechania czynności zamawiającego
wezwania do uzupełnienia dokumentów) oraz żądania co do rozstrzygnięcia (unieważnienia
dokonanych czynności zamawiającego z pokrzywdzeniem odwołującego). Natomiast w
uzasadnieniu odwołania wskazane zostały okoliczności faktyczne i prawne oraz dowody na
poparcie tychże okoliczności i twierdzeń odwołującego.

W związku z powyższym Izba odnosząc się do argumentacji zamawiającego co do
prawidłowego sformułowania zarzutów to jest:

„Zamawiający poddaje pod ocenę Izby czy powyższy zarzut został sformułowany zgodnie z
przepisami ustawy Pzp. Z treści bowiem tak sformułowanego zarzutu nie można
wywnioskować w ogóle jego zakresu poza przywołanymi podstawami prawnymi. Odwołujący
dopiero w uzasadnieniu odwołania dokonuje próby uszczegółowienia podstaw stanowiących
treść zarzutu a zdaniem zamawiającego działanie takie powinno zostać uznane za
nieprawidłowe. Postępowanie odwoławcze jest bowiem postępowaniem niezwykle
sformalizowanym ze względu na fakt, że po obu stronach występują podmioty profesjonalne
prowadzące działalność gospodarczą (a więc posiadające również wykwalifikowany personel
w tym posiadający wiedzę prawniczą). W związku z tym formalizm wynikający z przepisów
ustawy nie jest jedynie wynikiem profesjonalizmu określonej osoby, ale ma swe skutki
prawne i procesowe dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. W związku z tym, nie można
zgodzić się na pominięcie obowiązkowych elementów odwołania lub też na ich określenie w
sposób całkowicie ogólny.”
Izba, wbrew ocenie z
amawiającego stwierdza, że wszystkie wymagane elementy odwołania
(art.
516 ust.1 PZP) znajdują się w odwołaniu, w tym w uzasadnieniu odwołania gdzie
znajdują się szczegółowo opisane „okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności”.
Tak więc bezprzedmiotowe jest przywoływanie przez zamawiającego, na poparcie swoich
twierdzeń, np. wyroku z dnia 13 marca 2020 r. o Sygn. akt KIO 431/20, zgodnie z którym
„poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania
zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli
zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały
wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania”. Przywołany wyrok potwierdza
prawidłowość wniesionego odwołania, ponieważ okoliczności faktyczne i prawne oraz
wskazane na ich poparcie nawet
dowody, zostały zawarte już w odwołaniu to jest w jego
uzasadnieniu, a nie dopiero na rozprawie, o czym mowa w cytowanym
powyżej wyroku.

Izba podsumowując krytykę zawartą w odpowiedzi na odwołanie, co do samej formuły i treści
odwołania stwierdza, że zamawiający w sposób nieuprawniony pomija całą część
uzasadnienia odwołania. Bowiem odwołujący tam szczegółowo przedstawia stanowisko co
do okoliczności faktycznych i prawnych odwołania, popierając je stosownymi dowodami, czy
też orzecznictwem a przede wszystkim obowiązującymi przepisami PZP.

Izba
również zauważa, że nie zasługuje na pozytywną ocenę wywód zamawiającego co do
gołosłownego przywołania zasad zawartych w art.16 ust.1 PZP. Bowiem jak wynika z
odwołania, przepis ten jest przywołany nie samodzielnie tylko wraz z art.110 ust.2 i ust.3
PZP do którego wymienia się fakty, na potwierdzenie naruszeń PZP.

W związku z powyższym Izba nie stwierdza, a co podnosi zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, braku wymaganych elementów odwołania, dyktowanych treścią przepisu art. 516
ust.1 PZP.

Izba przechodząc do oceny procedury samooczyszczenia odwołującego zgadza się ze
stanowiskiem z
amawiającego, że porównywanie jej do procedury samooczyszczenia firmy
BBF jest przedwczesna. Bowiem z
amawiający na aktualnym etapie postępowania, nie
ocenia
ł procedury samooczyszczenia firmy BBF, której oferta zajmuje niższą pozycję w
rankingu ofert
. W związku z czym procedura BBF nie była przedmiotem oceny
z
amawiającego, co do spełnienia warunków podmiotowych. Niemniej zamawiający, w
odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie nie odniósł się do szczegółowej argumentacji
odwołania w zakresie procedury samooczyszczenia, która obowiązuje u odwołującego. Jak
wskazywał na rozprawie odwołujący, wdrożona i stosowana w praktyce przez niego
procedura samooczyszczenia spotyka się z akceptacją innych zamawiających. Nadmienił, że
również przez zamawiającego, ale w innych jego Oddziałach Regionalnych, jako procedura
odpowiadająca wymogom ustawowym z art.110 ust.2 i ust.3 PZP. Tym samym Izba
stwierdza, że nieuprawnione jest ze strony zamawiającego, chociażby ze strony formalnej,
różne traktowanie obowiązującej procedury samooczyszczenia nie tylko u innych
zamawiających, ale przede wszystkim w innych jego Oddziałach Regionalnych.
Izba również podziela stanowisko odwołującego, co do wymogów oceny procedury
samooczyszczenia
przez
zamawiającego.
Zamawiający
odrzucając
procedurę
samooczyszczenia
odwołującego powinien wskazać odwołującemu jakich elementów w niej
brakuje,
aby uznać ją za odpowiednią, bądź jakie elementy przedstawionej procedury są
uregulowane w niewystarczający sposób, dla jej pozytywnej oceny.

Izba oceniając skuteczność zastosowanej procedury samooczyszczenia u odwołującego
Databout
stwierdza naruszenie przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu art.110 ust.2
i 3
w związku z art. 16 PZP przez zamawiającego, w szczególności w sytuacji gdy inni
zamawiający oraz inne oddziały regionalne zamawiającego uznały ją za zgodną z ustawą
PZP co do wyznaczonych przez PZP przesłanek co do jej skuteczności.
Słusznie odwołujący Databout podniósł, że instytucja samooczyszczenia stanowi element
procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i podlega tym samym
zasadom, co pozostałe instytucje służące do weryfikacji podmiotowej wykonawców. Jest to
mechanizm pozwalający uznać wykonawcę za wiarygodnego (lub - w przypadku jej
niepowodzenia -
za niewiarygodnego), chociaż formalnie podlegałby on wykluczeniu z
postępowania.

Jakkolwiek z art. 110 ust 3 PZP wynika, że ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów
pozostawiona jest uznaniu zamawiającego, a sama ustawa Prawo zamówień publicznych nie
zawiera żadnych instrukcji, w jaki sposób należy oceniać dane dowody, to ocena ta winna
wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia życiowego i zawodowego.
Tym samym ocena dokonana przez danego zam
awiającego musi być subiektywno-
obiektywna, tzn. owszem, jest jego oceną indywidualną, ale musi zostać dokonana i
uzasadniona w oparciu o obiektywnie weryfikowalne podstawy. Tym samym konkluzją oceny
zamawiającego nie może być wyłącznie subiektywne przekonanie co do braku możliwości
zaufania wykonawcy, lecz muszą zostać wskazane obiektywne (powszechnie i racjonalnie
weryfikowalne) podstawy odnoszące się do środków zaradczych podjętych celem wykazania
rzetelności danego wykonawcy (tak jak w wyroku z dnia 28 maja 2021 r. Sygn. akt KIO
1007/21).
Odwołujący Databout udzielił wyjaśnień stosownie do art. 110 ust 2 pkt 1) i 2) pkt PZP.
W Załączniku nr 1 do JEDZ z wyjaśnieniami oraz informacjami o czynnościach
samooczyszczenia stosownie do art.110 ust.2 ustawy Pz
p w pkt 1) Wyjaśnienie faktów i
okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem - Databout wskazał, że „w
postępowaniu pn. „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze
Śląska na odcinku Katowice - Gliwice – opracowanie Studium Wykonalności w ramach
projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów” prowadzonym przez PKP
PLK naszym celem nie było wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a zdarzenie to
polegające na podaniu nieprawdziwej informacji dotyczącej potencjału kadrowego miało
charakter jednostkowy”. W dalszej części wskazano na wyrok stanowiący podstawę
przedmiotowego wykluczenia, w którym szczegółowo opisane są okoliczności i stan
faktyczny. „Niemniej jednak Databout respektuje wyrok z dnia 24.09.2021 KIO 2502/21”.
Tym samym szczegółowe okoliczności wprost wynikają z wyroku, którego treść jest
powszechnie dostępna i do którego odwołuje się. Za nieuzasadnione należy uznać
oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca będzie podawał te same szczegółowe
okoliczności, które wynikają z dostępnych dokumentów. Sformułowania Databout
jednoznacznie wskazują, że nieprawdzie informacje dotyczyły potencjału kadrowego.
Odnosząc się do kwestii braku wskazania szkody, zauważyć należy, iż w niniejszym
przypadku w ogóle nie ma mowy o szkodzie, stąd uzasadnienie zamawiającego w tym
zakresie jest bezprzedmiotowe. Bowiem samooczyszczenie
odwołującego Databout nie jest
następstwem nienależytego wykonania umowy, ponieważ został wykluczony na skutek
wprowadzenia z
amawiającego w błąd w przetargu. Czyli nie doszło do szkody, ponieważ nie
nastąpiło zawarcie umowy – konsekwencje swojego działania podnosi sam odwołujący.
Oznacza to, że procedura samooczyszczenia będzie wyglądała inaczej w sytuacji gdy jest
następstwem wprowadzania zamawiającego w błąd w toku postępowania o udzielenie

zamówienia, a tym samym cytowany przez zamawiającego art. 110 ust 2 pkt 1) i 2) PZP
należy interpretować w kontekście konkretnego stanu faktycznego.
W tej sytuacji z
amawiający dysponował wszelkimi informacjami, ponieważ odwołujący
przekazał informację o fakcie wprowadzania w błąd przez podanie nieprawdziwej informacji
dotyczącej potencjału kadrowego, a opis stanu faktycznego i rozstrzygniecie wprost wynika z
przywołanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, który jest powszechnie dostępny.
Należy również zgodzić się z poglądem odwołującego Databout, że nawet gdyby
z
amawiający miał wątpliwości co do samooczyszczenia odwołującego to mógł uruchomić
procedurę
wyjaśnień
przed
wykluczeni
em
odwołującego
z
powodu
braków
samooczyszczenia.
Izba dokonując analizy procedury samooczyszczenia obowiązującej u odwołującego
Databout nie podziela stanowiska co do jej oceny przez zamawiającego. Nie zgadza się z
zamawiającym, że „wykonawca nie wskazuje szczegółowych okoliczności” przeprowadzonej
procedury samooczyszczenia oraz że „wyjaśnienia Wykonawcy, nie zawierają jakichkolwiek
konkretnych informacji dotyczących przyjętych rozwiązań”.
Databout wskazało, że „Do najważniejszych działań́, które zostały wdrożone zaliczyć́ należy:
a)
Wzmocnienie obszaru ofertowania poprzez poszerzenie zakresu obowiązków osoby
pełniącej funkcję Kierownika Działu Przetargów oraz zapewnienie stałej obsługi prawnej.
b)
Opracowanie i wdrożenie wielostopniowej weryfikacji ofert, aby wyeliminować́ ryzyko
błędów na kilku poziomach.
c)
Zawarcie umowy z firmą specjalizującą się w świadczeniu usług doradczych z
zakresu zamówień́ publicznych.”
Odwołujący wskazał trzy główne obszary w których podjął działania zmierzające do
uniknięcia w przyszłości sytuacji podania w ofercie nieprawdziwych informacji.
Po pierwsze
odwołujący Databout opracował i wdrożył wielostopniową weryfikację ofert, aby
wyeliminować ryzyko błędów na kilku poziomach.
Zmodyfikowany w konsekwencji wdrożonych działań naprawczych autorski proces
wielostopniowej weryfikacji ofert oraz w
niosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wprowadza kilka poziomów decyzyjnych oraz dwa poziomy weryfikacji merytorycznej i
formalnoprawnej, angażujących niezależne osoby, pozwalając na skuteczne eliminowanie
możliwych błędów bądź́ omyłek w dokumentach przed ich złożeniem.
Jak już wyżej Izba stwierdziła, zamawiający ograniczył się do ogólnych twierdzeń w
oderwaniu od złożonych dokumentów o braku akceptacji przyjętej procedury
samooczyszczenia. Izba podziela
pogląd odwołującego, że zamawiający powinien wskazać
czego oczekiwałby, aby wyjaśnienia uznał za wystarczające, przekonujące i budzące
zaufanie.

Na funkcjonowanie w praktyce skutecznej
procedury samooczyszczenia świadczy również
post
ępowanie w sprawie sprawdzenia wymaganego doświadczenia wymaganego na
koordynatora w branży mostowej Pana mgr inż. P. P.
Warunkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP jest łączne
spełnienie wszystkich przesłanek o których mowa w tych przepisach.
Podstawa wykluczenia, wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP dotyczy przypadków gdy
wykonawca w wyn
iku zamierzonego działania albo rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji.
Wprowadzenie zamawiającego w błąd musi być wynikiem zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa, rozumianego jako nieostrożność graniczącą z rozmyślnym
działaniem, które podważa rzetelność i wiarygodność wykonawcy.
Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy
wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina
umyślna zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni
występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast
zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd,
godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy
działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz
kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone
działania powinna przewidzieć ich skutki.
Podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust.1 pkt 10) PZP odnosi się do wykonawcy,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane w postępowaniu
przez zamawiającego decyzje. Niedbalstwo można określić jako przeciwieństwo staranności,
niepodjęcie określonych działań czy czynności przez lekceważenie ich znaczenia, albo
wykonanie zadania w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy
zgodność z ewentualnymi wymaganiami (prawnymi, technicznymi, formalnymi itp.).
Lekkomyślność jest naruszeniem zasad ostrożności, polegającą na dopuszczeniu przez
wykonawcę możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie
informacji i jego bezpodstawnej ocenie, że to nie nastąpi. Niedbalstwo stanowi natomiast
brak należytej stronności w działaniu wykonawcy, który nie przewiduje możliwości
wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie określonych informacji mimo, że
działając z należytą starannością powinien taki skutek przewidzieć.

Jednocześnie przesłanka ta nie będzie miała zastosowania gdy wykonawca pozostaje w
błędnym przekonaniu, że dana informacja jest prawdziwa, a błąd ten nie jest wynikiem braku
dochowania należytej staranności.

Taka interpretacja pojęć ma charakter powszechny i wynika z orzecznictwa sądów i Izby, w
tym przywołanych w odwołaniu.

Izba ocenia jako prawidłowe i wykonane z należytą starannością procedowanie
odwołującego Databout co do sprawdzenia wymaganego doświadczenia Pana mgr inż. P. P.
Odwołujący w złożonym odwołaniu przedstawił je następująco.
„Odnosząc się do kwestii zarzutu dotyczącego nieprawdziwych informacji dotyczących
doświadczenia Pana P. P. w pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Pan P. P.
wskazany w wykazie osób skierowanych do realizacji Zamówienia nie jest pracownikiem
Databout. Pan P. P.
jest ekspertem zewnętrznym z którym Databout planowała podjąć
współpracę z uwagi na jego wiedzę i deklarowane doświadczenie.
W związku z powyższym Databout przed wskazaniem Pana P. P. w wykazie osób do
realizacji Zamówienia składanym w niniejszym Postępowaniu dokonała - stosownie do
obowiązujących w spółce procedur opracowania ofert – weryfikacji zadeklarowanego przez
Pana P. P.
doświadczenia, żądając od niego stosownych dowodów potwierdzających jego
doświadczenie. Dowody miały pochodzić od podmiotu trzeciego, tak aby zapewnić ich
wiarygodność oraz dochować należytej staranności pozwalającej uniknąć sytuacji, w której
Zamawiający zostałby wprowadzony w błąd na skutek nieprawdziwych informacji. Działania
takie były zgodne z wdrożoną w spółce procedurą pn. PROCEDURA 001/PMO
PRZYGOTOWANIA I WERYFIKACJI OFERTY ORAZ UZYSKANIA DECYZJI O JEJ
ZŁOŻENIU, która zakłada weryfikację informacji zawartych w ofercie na podstawie
stosownych dowodów pozwalających na ocenę ich prawdziwości.
Pan P. P.
na żądanie Databout przedstawił dwie referencje wystawione przez firmę AECOM
Polska Sp. z o.o. (dalej „AECOM”) z dnia 25.10.2019 r. odpowiednio: Referencja nr 1:
Temat: „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew – Białystok”. ODCINEK A: SZLAK MAŁKINIA
– CZYŻEW WRAZ ZE STACJĄ CZYŻEW. Referencja nr 2: Temat: „Prace na linii E75 na
odcinku Czy
żew – Białystok”. ODCINEK B: SZLAK CZYŻEW – SZEPIETOWO oraz
ODCINEK C: STACJA SZEPIETOWO. W powyższych referencjach AECOM potwierdza, że
Pan mgr in
ż. P. P. – Projektant w zakresie urządzeń́ sterowania ruchem kolejowym: w
terminie: od 01/03/2017 r. do 30/09/2018 r., opracował dokumentację projektową projektu
architektoniczno-budowlanego dla linii kolejowej nr 6 (E75) Czy
żew – Białystok, odcinek A:
Szlak Małkinia – Czyżew wraz ze stacją Czyżew od km 107,260 od km 113,750 – LCS
Białystok – referencja nr 1.w terminie: od 01/10/2017 r. do 10/06/2018 r., opracował

dokumentację projektową projektu architektoniczno-budowlanego dla linii kolejowej nr 6
(E75) Czy
żew – Białystok, odcinek B: Szlak Czyżew – Szepietowo od km 113,750 do
km126,000 wraz ze stacją Szepietowo od km 126,000 do 129,100 (Odcinek C). – referencja
nr 2 Dowód nr 1: referencje wystawione przez AECOM. W dalszej części referencji
wskazano szczegółowo zakres wykonanych prac i firma AECOM stwierdziła, że „Prace
projektowe wykonane przez Projektanta Pana P. P.
zostały wykonane terminowo z należytą
starannością i dbałością o jakość́ projektu architektoniczno-budowlanego (…)”oraz „w trakcie
powierzonych prac projektowych Pan P. P.
wykazał się fachowością oraz dużym
doświadczeniem w przygotowaniu dokumentacji projektowej”. Powyższe dokumenty wprost
wskazują na wykonywanie przez Pana P. P. prac projektowych, co Odwołujący działający z
należytą starannością przyjął. Na uwagę zasługuje w tym miejscu także treść oświadczenia
AECOM przytoczona przez samego Zamawiającego w informacji o wyborze najkorzystniej
oferty z dnia 22 kwietnia 2022 roku w której Zamawiający stwierdził, że AECOM „potwierdził
że Pan P. P. brał czynny udział w opracowaniu projektu architektoniczno- budowlanego dla
linii kolejowej numer 6 (E75) Czyżew – Białystok w zakresie odcinka A, B i C, zaś funkcja
projektanta sprawdzającego została mu przypisana w dokumentacji załączonej do wniosku o
udzielenie pozwolenia na budowę celem spełnienia wymogów formalnych wynikających z
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane”.
Tym samym podmiot realizujący przedmiotowe opracowania i będący stroną umów z Panem
P. P. tj. AECOM nie kwestionuje
– wbrew twierdzeniom Zamawiającego - roli Pana P. P. jako
projektanta i potwierdza, że brał czynny udział w opracowaniu projektu architektoniczno-
budowlanego, co jest spójne z referencjami wystawionymi przez ten podmiot.
W związku z pismem Zamawiającego z dnia 21.03.2022 r. wzywającym Databout do
złożenia wyjaśnień w zakresie funkcji pełnionych przez Pana P. P., który w ocenie
Zamawiającego przy realizacji wskazanych opracowań „nie był projektantem, ale
„sprawdzającym dokumentację”, niezależnie od posiadanych dowodów w postaci referencji
Databout zwrócił się do Pana P. P. o złożenie stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi Pan P.
P.
potwierdził wcześniej przekazane informacje dodatkowo przekazał Umowy zlecenia nr:
14/2017, 20/2018, 74/2018 zawarte z firmą AECOM w oparciu o które wykonywane były
powyższe obowiązki wraz z informacją, że zakres faktycznych prac obejmował prace
projektowe. Zgodnie z przedłożonymi wraz z wyjaśnieniami Umowami, oprócz pełnienia
funkcji Projektanta
– Sprawdzającego w zakresie obowiązków była również̇ bieżąca
współpraca zarówno w zakresie projektu budowlanego jak i wykonawczego branży
sterowania ruchem kolejowym
– co wprost wynika z § 1 Umów opisującego czynności, które
Pan P. P.
zobowiązał się wykonać – a co Zamawiający pomija. Ponadto w Umowach
widnieją zapisy o przeniesieniu praw autorskich do dokumentacji, co dodatkowo potwierdza
twórczy charakter prac, a nie jedynie sprawdzanie dokumentacji. Gdyby praca Pana P. P.

miała wyłącznie charakter prac sprawdzających zapisy o przeniesieniu praw autorskich nie
byłyby konieczne z uwagi na brak przedmiotu przeniesienia tych praw (cech
zindywidualizowanego utworu).
Dowód nr 2: umowy zlecenia Pana P. P. W piśmie z dnia 23.03.2022 r. wskazaliśmy, że w
niniejszym wypadku „sama nazwa stanowiska na dokumentacji nie odzwierciedla
dokładnego charakteru faktycznie wykonanych prac „bowiem z pozyskanych informacji
wynika, że „Pan P. brał czynny udział w opracowywaniu rozwiązań projektowych,
weryfikował rozwiązania i sam wprowadzał zmiany. Samodzielnie opracowywał plany
schematyczne urządzeń́ srk na stacjach i szlakach, współuczestniczył w opracowywaniu
planów sytuacyjnych, przebiegów tras kablowych, lokalizowaniu kontenerów samoczynnej
blokady liniowej na szlakach i części opisowej. Charakter prac realizowanych w ramach
obydwu wskazanych w wykazie projektów odpowiada charakterowi obowiązków projektanta”.
Przedmiotowe Umowy
– wbrew temu, co twierdzi Zamawiający - nie potwierdzają, że funkcja
Pana P. P.
sprawdzała się wyłącznie do roli sprawdzającego, (….) Oznacza to, że
twierdzenia Zamawiającego, że „wykonawca nie dochował należytej staranności” oraz
„oświadczył nieprawdę” pomijają zarówno treść pozyskanych już na etapie przygotowywania
wykazu referencji, jak i oświadczenia AECOM pozyskanego przez Zamawiającego.(…)
Zamawiający stwierdzeniem, że „ani Wykonawca ani firma AECOM Polska Sp. z o.o. nie
przedłożyli żadnych dowodów na to, że Pan P. P. brał udział w opracowaniu dokumentacji w
szerszym zakresie niż wynika to z funkcji projektanta – sprawdzającego” jawnie pomija treść
referencji, w których jest mowa zarówno o wykonywaniu prac projektowych jak i wskazany
został zakres tych prac jak również oświadczenia AECOM oraz umów. W niniejszej sprawie
kluczowa powinna być analiza całokształtu dokumentów zgromadzonych i na tej podstawie
ustalenie zakresu obowiązków realizowanych przez daną osobę, a nie sama nazwa
stanowiska jaką przypisał mu konkretny Wykonawca w umowie zlecenia, bowiem ta może
być całkowicie myląca, a obowiązki wykonywane przez wskazaną osobę pod inną nazwą
stanowiska odpowiadają wymaganiom zamawiającego stawianym w postępowaniu będącym
przedmiotem odwołania. (…) uznanie doświadczenia Pana Parszewskiego było w pełni
uzasadnione z uwagi na treść referencji i oświadczeń firmy AECOM. (…) Jak dowiedziono
wyżej Databout w toku weryfikacji informacji przekazywanych w ofercie pozyskała referencje
od podmiotu, który był wykonawcą obu opracowań tj. AECOM, zatem dochowała należytej
staranności wymaganej od wykonawcy, opierając swoje ustalenia na dokumentach
pochodzących od podmiotu trzeciego. Brak jest także podstaw do stwierdzenia, że taka
weryfikacja odbyła się dopiero po wezwaniu do wyjaśnień.(…)Odnosząc powyższe do
niniejszej sprawy
– Databout nie można przypisać celowego działania, niedbalstwa,
rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności – jak wykazano wykonawca pozyskał dowody
zewnętrze, których celem była weryfikacja prawdziwości twierdzeń zawartych w wykazie

osób. Jedynie z ostrożności Odwołujący podnosi, że nawet gdyby Zamawiający uznał, że
Pan P. P.
nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu (z czym Odwołujący się nie zgadza)
to powinien wezwać wykonawcę w trybie art. 128 PZP do uzupełnienia dokumentów
podmiotowych. Nie miał bowiem podstaw do kwestionowania starannego działania po stronie
Wykonawcy
”.

Izba kwitując powyższe stwierdza, że odwołujący Databout dochował należytej staranności
przy sprawdzeniu doświadczenia zawodowego osoby wskazanej na stanowisko
koordynatora w branży mostowej z uwzględnieniem okoliczności, że dotyczyło to osoby,
która nie była jego pracownikiem. Odwołujący oparł się w swoich ustaleniach na umowach
wykonawcy dokumentacji projektowej Aecom z P. P., wystawionych referencjach przez
Aecom,
jak i oświadczeniach P. P., co do zakresu wykonanych prac, na podstawie których
miał podstawy do stwierdzenia, że wykonał on prace wymaganej dokumentacji projektowej.
Natomiast zamawiający nie określił w sposób jednoznaczny, na podstawie jakiego
dokumentu uzna za wiarygodne potwierdzenie wymaganego doświadczenia w projektowaniu
na stanowisko koordynatora w
branży mostowej. Tak więc czynność odrzucenia oferty
odwołującego nastąpiła z naruszeniem art.109 ust.8, jak i ust.10 PZP.
Ponadto należy zgodzić się również z poglądem odwołującego, że zamawiający nie jest
uprawniony do kumulatywnego przywołania przesłanek wykluczenia z art. 110 ust 1 pkt 8 i
1
0 PZP, ponieważ powinien ustalić czy działanie odwołującego wyczerpywało znamiona
zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności czy też niedbalstwa.
W tym stanie rzeczy Izba, na mocy art. 554 ust.1 pkt 1 PZP,
uwzględniła odwołanie w
całości, stwierdzając naruszenie przepisów wskazanych w odwołaniu, które miało istotny
wpływ na wynik postępowania, orzekając jak w sentencji wyroku (Sygn. akt KIO 1185/22).
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt
1) w zw. z § 5 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na
mocy art. 557 i art. 574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.), zaliczając w koszty postępowania
odwoławczego uiszczony wpis od odwołania przez odwołującego i zasądzając na rzecz
odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od
odwołania i kosztów pełnomocnika odwołującego.

Sygn. akt KIO 1198/22

Odwołanie

N
a podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych („PZP”) i art. 505 ust. 1
PZP w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia w składzie: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum Multiconsult”)
zaskarżył czynność podjętą w dniu 22 kwietnia 2022 r. przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. z siedzibą w Warszawie („Zamawiający”) polegającą na wyborze oferty
najko
rzystniejszej w Postępowaniu.
II.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:
a)
art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw.
z art. 110 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 PZP przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia w składzie: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi (dalej łącznie zwani „Konsorcjum BPK Poznań”) pomimo, że wykonawca ten
przedstawił Zamawiającemu informacje nieprawdziwe odnoszące się do doświadczenia
osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora w branży mostowej, a mimo to Zamawiający
umożliwił temu wykonawcy zmianę wskazanej osoby bez przeprowadzenia przez
wykonawcę procedury samooczyszczenia, podczas gdy Zamawiający jednoznacznie
stwierdził, że opis doświadczeń dla osoby pierwotnie wskazanej przez Konsorcjum BPK
Poznań nie jest zgodny z posiadanymi przez niego informacjami, a zatem wykonawca ten
podlegał wykluczeniu z Postępowania, a mimo to Zamawiający umożliwił temu wykonawcy,
bez przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, zastąpienie informacji nieprawdziwych
dla pierwotnie wskazanej osoby, informacjami prawdziwymi dla nowo wskazanego
Koordynatora w branży mostowej i dokonał wyboru oferty złożonej przez tego wykonawcę
jako najkorzystniejszej,
b)
art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konku
rencji („UZNK”) w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 17 ust. 3 PZP przez brak ujawnienia
Odwołującemu treści wyjaśnień Konsorcjum BPK Poznań z 2 oraz z 15 marca 2022 r.
przedłożonych w toku Postępowania, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał zaistnienia
podst
aw do uznania informacji zawartych w tych wyjaśnieniach jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w zakresie (i) wartości gospodarczej tych informacji, oraz (ii) podjętych
środków w celu ochrony ich poufności, co potwierdził częściowo sam Zamawiający w piśmie
z 21 marca 2022 r. przyjmując jednak, że pomimo ogólnego charakteru samego
uzasadnienia dla tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeganych informacji, załączone przez tego
wykonawcę analizy oraz dokumenty zawierają konkretne dane i informacje o charakterze
tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym Zamawiający przyjął wbrew treści samego

uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji, że nie podlegają one ujawnieniu z uwagi nie tyle
na treść uzasadnienia wykonawcy, co z uwagi na treść przedstawionych informacji, a
zobowiązany był w takiej sytuacji te wyjaśnienia ujawnić.
III.
W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty odwołujący konsorcjum Multiconsult
wniósł o:
a)
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i
jego uwzględnienie w całości,
b)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych
opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną
przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą,
c)
nakazanie Z
amawiającemu:
i.
w stosunku do zarzutu z punktu II lit. a)
– nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty Konsorcjum BPK Poznań z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) jako
złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP,
ii.
w stosunku do zarzutu z punktu II lit. b)
– nakazanie Zamawiającemu ujawnienia
treści wyjaśnień Konsorcjum BPK Poznań z 2 oraz z 15 marca 2022 r. przedłożonych w toku
Postępowania z uwagi na niewykazanie przez tego wykonawcę przesłanek do zastrzeżenia
przedkładanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
d)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
IV.
Wymagania formalne odwołania:
a)
Termin na wniesienie odwołania – termin na wniesienie odwołania został zachowany,
ponieważ Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2022 r. przekazał za pośrednictwem swojej
platformy zakupowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. W
związku zaś z faktem, że wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem
przekracza progi unijne, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP, odwołanie wnosi się w
terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej. W świetle powyższego, niniejsze odwołanie zostało wniesione w
wymaganym przepisami PZP terminie, tj. do 2 maja 2022 r.
b)
Wpis od odwołania – Odwołujący informuje, że zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 2
pkt 1 PZP wpis od niniejszego odwołania wynosi 15.000 złotych.
Dowód uiszczenia wpisu w tej wysokości został załączony do odwołania (Załącznik nr 7 do
niniejszego odwołania).

c)
Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania – Odwołujący jest uprawniony do
wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art.
505 ust.
1 PZP. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP interes Odwołującego jako
zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznaje uszczerbku.
Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że oferta Odwołującego znalazła się na
drugim miejscu w rankingu ocenionych przez Zamawiającego ofert. W związku ze
zidentyfikowaniem przez Odwołującego wadliwości w procesie badania oferty zwycięskiej (tj.
oferty złożonej przez Konsorcjum BPK Poznań), Odwołujący narażony jest na ryzyko
poniesienia szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku zaś
uwzględnienia niniejszego odwołania oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w
Postępowaniu, szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia istotnie wzrosną, ponieważ
dokonana obecnie czynność była niepełna. Dopiero zatem jej ponowienie da Odwołującemu
albo możliwość uzyskania zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie (w
przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu z punktu I lit. a) petitum) albo możliwość dalej
posuniętych działań mających na celu doprowadzenie do wyboru jego oferty w
Postępowaniu i uzyskania zamówienia (w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu z
punktu I lit. b) petitum). W świetle powyższego należy uznać, że Odwołujący jak najbardziej
posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść realną szkodę wskutek zaskarżonej
czynności Zamawiającego.

Uzasadnienie odwołania
1.
Opis zaistniałego w sprawie stanu faktycznego (wspólny dla wszystkich zarzutów
odwołania)
1.1.
Zamawiający wszczął Postępowanie w dniu 3 stycznia 2022 r.
1.2.
Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania
pn.: „Prace na linii kolejowej 408 i 409 na odcinku Szczecin Główny – Szczecin Gumieńce –
granica państwa, etap I: linie kolejowe nr 408 i 409” – w ramach projektu „Prace
przygotowawcze dla wybranych projektów sieci TEN-T”.
1.3.
Ostatecznie termin składania ofert w Postępowaniu został wyznaczony na 18 lutego
2022 r.
1.4.
We wska
zanym terminie zostało złożonych 7 ofert. Zestawienie złożonych w
Postępowaniu ofert (od najtańszej do najdroższej) wyglądało następująco:

L.p.
Nazwa wykonawcy Zaoferowana cena brutto
1.
DATABOUT Sp. z o.o.
10.799.400 PLN
2.
Konsorcj
um BPK Poznań 11.402.100 PLN

3.
Odwołujący 15.997.380 PLN
4.
Transprojekt Gdański Sp. z o.o.
17.466.000 PLN
5.
BBF Sp. z o.o.
17.589.000 PLN
6.
MGGP S.A. 18.056.400 PLN
7.
EGIS Poland Sp. z o.o.
32.877.900 PLN

1.5.
W dniu 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu. Wybrana została oferta Konsorcjum BPK Poznań.
1.6.
Punktacja przyznana ofertom po
dlegającym ocenie w kryteriach oceny ofert
obowiązujących w Postępowaniu wyglądała następująco:

DOWÓD: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu z 22 kwietnia 2022
r. (w aktach Postępowania).
1.7.
Dla lepszej czytelności prezentowanej argumentacji w sprawie, pozostałe elementy
stanu faktycznego, istotne z punktu widzenia poszczeg
ólnych zarzutów odwołania, zostaną
opisane poniżej w uzasadnieniu zarzutów.

2.
Zarzut odnoszący się do osoby Koordynatora w branży mostowej
Okoliczności dotyczące zaistniałego w sprawie stanu faktycznego

2.1.
Jednym z warunków udziału w Postępowaniu było dysponowania osobą
Koordynatora w branży mostowej. Zgodnie z treścią pkt 8.6.2 IDW Lp. 2 Tabeli wykonawca
zobowiązany był wykazać spełnienie dla takiej osoby:
-
wymogu co do uprawnień: uprawnienia budowlane do projektowania
bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej,
-
wymogu co do kwalifikacji (doświadczenia): w okresie ostatnich dziesięciu lat przed
upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co
najmniej jedną dokumentację projektową (obejmującą projekt budowlany i/lub projekt
wykonawczy) w zakresie budowy lub przebudowy mostu lub wiaduktu o rozpiętości
najdłuższego przęsła min 25 m i długości obiektu (L) min. 75 m.
W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu
na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych (w szczególności
ZRID i zgłoszenie robót).
Za jedną dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano
co najmniej jedną decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację
prac budowlanych (w szczególności ZRID i zgłoszenie robót).
2.2.
Na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa, Konsorcjum BPK Poznań
przedstawiło w dniu 15 marca 2022 r. wykaz osób, w którym wskazało na stanowisko
Koordynatora w branży mostowej Pana P. K.
2.3.
W przedstawionym przez Konsorcjum BPK Poznań wykazie osób doświadczenie
Pana P. K.
mające na celu potwierdzenie spełnienia wskazanego powyżej warunku zostało
opisane w następujący sposób:
Opracował w charakterze projektanta branży mostowej dokumentację projektową
(obejmującą projekt budowlany) w zakresie budowy mostu kolejowego w km 155,988, o
rozpiętości najdłuższego przęsła 96 m i długości 193,5 m w ramach zadania inwestycyjnego
pn.: „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew-Białystok”. Na podstawie w/w dokumentacji
projektowej uzyskano ostateczną decyzję pozwolenia na budowę (podkr. Odwołującego).
dowód: Wykaz osób Konsorcjum BPK przedłożony 15 marca 2022 r. (w aktach
p
ostępowania).
2.4.
W dniu 28 marca 2022 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum BPK Poznań do
przedstawienia wyjaśnień dotyczących wskazanego przez wykonawcę doświadczenia Pana
mgr inż. P. K.
2.5.
W treści przywołanego wezwania Zamawiający wskazał, że wedle jego informacji
projekt budowlany dla rozbiórki i budowy mostu kolejowego w km 155,988 w ramach projektu
pn.: „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew-Białystok” został opracowany przez inną osobę.
2.6.
W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Konsorcjum BPK Poznań do
wyjaśnienia, czy Pan P. K. rzeczywiście opracował w charakterze projektanta w branży

mostowej dokumentację projektową (obejmującą projekt budowlany) w zakresie budowy
m
ostu kolejowego w km 155,988 w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii E75
na odcinku Czyżew-Białystok”, na podstawie, której to dokumentacji uzyskano ostateczną
decyzję pozwolenia na budowę?
2.7.
Zamawiający poprosił też o wskazanie szczegółowego zakresu rzeczowego
zaprojektowanej przez Pana P. K. dokumentacji projektowej.
DOWÓD: Wezwanie z 28 marca 2022 r. do przedstawienia wyjaśnień (w aktach
Postępowania).
2.8.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum BPK Poznań przedstawiło w dniu
3
1 marca 2022 r. wyjaśnienia, w których wskazało, że:
P. K.
brał udział (już nie „opracował” – przyp. Odwołującego) w opracowaniu dokumentacji
projektowej dla realizacji inwestycji pn.: „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew-Białystok”.
Inwestycja została podzielona na kilka etapów inwestycyjnych, dla których wykonano i
opracowano osobną dokumentację projektową.
Pan P. K.
opracował w charakterze projektanta branży mostowej dokumentację projektową
dla odcinka pn.: „LCS Białystok F1. Szlak Łapy – p.odg.
Tur
czyn odc. A”.
Pan P. K.
wykonał dokumentację projektową w branży mostowej obejmującą projekt
budowlany i wykonawczy w zakresie budowy mostu kolejowego w km 155,988, o rozpiętości
przęsła 96 m i długości 193,5m w ramach zadania inwestycyjnego pn.: Na podstawie
dokumentacji projektowej dla wskazanego odcinka LCS Białystok F1. Szlak Łapy – p.odg.
Turczyn odc. A uzyskano ostateczną decyzję pozwolenia na budowę.
(…)
Na potwierdzenie powyższego w załączeniu przedkładamy do informacji Zamawiającego
stronę tytułową Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego LCS Białystok F1. Szlak
Łapy –p.odg. Turczyn odc. A - Część 5 – Obiekty inżynieryjne – Rozbiórka i budowa mostu
kolejowego w km 155,988, w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew-
Białystok potwierdzającą doświadczenie Pana P. K., W/w projekty stanowiły materiały
przetargowe
dostępne
na
Państwa
Platformie
Zakupowej
pod
linkiem
https://zamowienia.plksa.pl/servlet/HomeServlet?MP_module=main&MP_action
=siwz_tab&demandIdentity=276566&noticeIdentity=11559&expired=1.
dowód: Wyjaśnienia Konsorcjum BPK Poznań z 30 marca 2022 r. (w aktach postępowania).
2.9. W dniu 11 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum BPK Poznań do
uzupełnienia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie Koordynatora
w branży mostowej stwierdzając ostatecznie, że Pan P. K. brał udział w przygotowaniu
dokument
acji dla wskazanej inwestycji na określonym jej etapie, ale realizował inną

dokumentację (wersja 02 z lutego 2019 r.), która nie stanowiła podstawy do wydania decyzji
o pozwoleniu na budowę (podkr. Odwołującego).
2.10. Stanowisko Zamawiającego zostało szczegółowo opisane w treści wezwania. W
szczególności, Zamawiający wskazał, że z materiałów znajdujących się w jego posiadaniu
wynika, że pozwolenie na budowę (decyzja 21/2/2020 z 17 maja 2020 r.) uzyskano na
podstawie projektu budowlanego dla Odcinka F1. S
zlak Łapy – Białystok odc. A (155,200 –
156,800) dla Rozbiórki i budowy mostu kolejowego w km 155,988 – z grudnia 2019 r. –
wersja 05, w którym Pan P. K. nie został wskazany jako projektant.
2.11. Z kolei ostateczną wersją projektu wykonawczego, na której Pan P. K. również nie
został wskazany jako projektant, jest projekt wykonawczy dla Odcinka F1. Szlak Łapy –
Białystok odc. A (155,200 – 156,800) dla Rozbiórki i budowy mostu kolejowego w km
155,988
– wersja 06 z kwietnia 2020 r.
2.12. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że Pan P. K. brał udział w przygotowaniu
dokumentacji dla wskazanej inwestycji na określonym jej etapie, ale realizował inną
dokumentację (wersja 02 z lutego 2018 r.), która nie stanowiła podstawy do wydania decyzji
o pozwoleniu na bud
owę (podkr. Odwołującego).
2.13. W konsekwencji, Zamawiający postanowił wezwać Konsorcjum BPK Poznań do
uzupełnienia wykazu osób w zakresie Koordynatora w branży mostowej.
dowód: Wezwanie do uzupełnienia z 11 kwietnia 2022 r. (w aktach Postępowania).
2.14. W odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z 15 kwietnia 2022 r. Konsorcjum BPK
Poznań stwierdziło:
podtrzymując wyjaśnienia szczegółowo opisane w piśmie NM/58/2022 z dnia 30.03.2022 r. w
naszej ocenie Pan P. K.
spełnia warunki określone dla koordynatora w branży mostowej (pkt
8.6.2 IDW Lp. 2 Tabeli), jednak wypełniając wolę Zamawiającego określoną w w/w wezwaniu
z dnia 11.04.2022 r. w załączeniu przedkładamy uzupełniony Wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia w części dotyczącej osoby na stanowisko koordynatora w branży
mostowej (…).

2.15. Ostatecznie zatem Konsorcjum BPK Poznań choć podtrzymało swoje stanowisko w
zakresie oceny spełnienia przez Pana P. K. warunków udziału w Postępowaniu dla
Koordynat
ora w branży mostowej, przedstawiło nowy wykaz z nową osobą – Panem M. Ż.
2.16. Doświadczenie Pana M. Ż. nie budziło już żadnych wątpliwości po stronie
Zamawiającego.
DOWÓD: Pismo Konsorcjum BPK Poznań z 15 kwietnia 2022 r. (w aktach Postępowania).
2.17
. W konsekwencji, w dniu 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę złożoną w
Postępowaniu przez BPK Poznań.
Doświadczenie Pana M. Ż. nie budziło już żadnych wątpliwości po stronie Zamawiającego.

DOWÓD: Pismo Konsorcjum BPK Poznań z 15 kwietnia 2022 r. (w aktach Postępowania).

Uzasadnienie o charakterze prawnym

2.18. W świetle opisanych powyżej okoliczności faktycznych należy uznać, że w niniejszej
sprawie spełnione zostały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz z art. 109 ust. 1 pkt 10
PZP
, które obligowały Zamawiającego do wykluczenia z Postępowania Konsorcjum BPK
Poznań i odrzucenia na tej podstawie złożonej przez tego wykonawcę oferty.
2.19. Pierwszy z przywołanych przepisów prawa stanowi, że zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
2.20. Drugi ze wskazanych przepis
ów prawa stanowi, że zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
2.21.
Elementem wspólnym dla wskazanych powyżej przepisów prawa pozostaje
przekazanie
zamawiającemu niezgodnej z rzeczywistością informacji. W zaistniałym
stanie faktycznym tą informacją (prezentowaną przez Konsorcjum BPK Poznań
konsekwentnie od 15 marca 2022 r.) było stwierdzenie, że Pan P. K. przygotował
dokumentację projektową, która stanowiła podstawę do wydania decyzji o pozwoleniu na
budowę, czego wymagała SWZ.
2.22. O tym, że powyższe zdanie nie jest prawdziwe świadczy jednoznacznie treść
Wezwania do uzupełnienia z 11 kwietnia 2022 r. Tym samym, okoliczność ta została
przyznana przez Zamawiającego (zob. punkt 2.9 – 2.12 treści uzasadnienia niniejszego
odwołania).
2.23. Co ważne, Konsorcjum BPK Poznań w żaden sposób nie zakwestionowało
powyższego ustalenia Zamawiającego w drodze odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
2.24. Okoliczność ta pozostaje zatem pośrednio przyznana przez wszystkich
zaangażowanych, tj. zarówno Zamawiającego (jednoznaczne stanowisko zawarte w treści
Wezwania do uzupełnienia z 11 kwietnia 2022 r.), jak i Konsorcjum BPK Poznań (brak
podjęcia realnej polemiki z ustaleniami Zamawiającego).

2.25. Wracając do przywołanych na wstępie niniejszej części uzasadnienia odwołania
przepisów prawa warto zaznaczyć, że podejście Konsorcjum BPK Poznań wypełnia także
znamiona obydwu wskazanych przesłanek wykluczenia w zakresie strony podmiotowej
popełnionego czynu. Nie budzi bowiem żadnych wątpliwości, że wykonawca prezentujący
doświadczenia swojego personelu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
powinien powziąć wszelkie możliwe środki, aby uzyskać pewność co do prawdziwości
przekazywanych zamawiającemu informacji np. zweryfikować precyzyjnie informacje dot.
osoby wska
zywanej w wykazie osób, która nie pozostawała przecież pracownikiem żadnego
z członków Konsorcjum BPK Poznań. Co więcej, podanie zamawiającemu nieprawdziwej
informacji
– w szczególności wobec możliwości łatwej jej weryfikacji przez zamawiającego
(omawiana
inwestycja była przecież realizowana na jego rzecz) świadczy o tym, że
wykonawca wykazał się co najmniej niedbalstwem (art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP). Powyższe
potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe na kanwie poprzednio
obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych znajdujące jednak zastosowanie także
do aktualnego stanu prawnego: jeżeli wykonawca przedstawia w złożonym przez siebie
oświadczeniu informacje odnośnie osób, którymi dysponuje, pozostające w sprzeczności z
faktami, zaś zamawiający z łatwością może dotrzeć do właściwych informacji, to uznać
należy, że wykonawca wykazał się co najmniej niedbalstwem wpisującym się w hipotezę
normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
2.26. Co więcej, w dalszym toku Postępowania jednoznacznie podtrzymywał swoje
stanowisko, co wskazuje na umyślność w działaniu (art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP). Powyższe
potwierdza jednoznacznie stwierdzenie Konsorcjum BPK Poznań w piśmie z 15 kwietnia
2022 r.:
podtrzymując wyjaśnienia szczegółowo opisane w piśmie NM/58/2022 z dnia
30.03.2022 r. w naszej ocenie Pan P. K.
spełnia warunki określone dla koordynatora w
branży mostowej (pkt 8.6.2 IDW Lp. 2 Tabeli) (…).
2.27. Z kolei to, że przekazana informacja dotycząca Pana P. K. mogła mieć wpływ na wynik
Postępowania już w ogóle nie powinno budzić wątpliwości. Dotyczyła ona bowiem spełnienia
przez wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, a zatem, gdyby Zamawiający nie
zidentyfikował tej nieprawidłowości, wówczas do realizacji zamówienia dopuszczona
zostałaby osoba niespełniająca wymagań SWZ, a zamówienie realizowałby wykonawca
podlegający wykluczeniu.
2.28. Na potwierdzenie powyższego warto przywołać fragment jednego z wyroków Krajowej
Izby Odwoławczej , w którym stwierdza się, że: do informacji mogących mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia wy
konawcy, czy też odrzucenia jego oferty.

2.29.
Warto w tym miejscu zaznaczyć, że zupełnie bez znaczenia pozostaje fakt, że w tym
konkretnym przypadku Zamawiający był w stanie samodzielnie zidentyfikować
nieprawdziwość przekazanej mu informacji.
2.30. U
przedzając też ewentualną argumentację ze strony Zamawiającego, nie można
przyjąć, że w tym konkretnym przypadku Zamawiający nie mógł zostać wprowadzony w błąd
wyłącznie z uwagi na fakt, że przecież to on sam był inwestorem przy realizacji inwestycji, w
kt
órej brała udział osoba wskazana przez Konsorcjum BPK Poznań. Podkreśla to bogate
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej , w którym wskazuje się, że nawet w odniesieniu
do informacji dotyczących umów realizowanych na rzecz tego samego zamawiającego może
po
tencjalnie dojść do wprowadzenia w błąd, nie można bowiem wykluczyć błędnego
przyjęcia przez zamawiającego tych informacji za prawdziwe.
2.31. Podobnie orzekała Izba w analogicznych wyrokach w odniesieniu również do (tego
konkretnego) Zamawiającego: w ocenie Izby dla oceny czy doszło do wprowadzenia w błąd
nie ma znaczenia fakt, że w kolumnie firma wpisano PKP PLK S.A., a zatem zamawiający
miał możliwość zweryfikowania tych informacji na podstawie posiadanych przez siebie
danych. Wprawdzie taki argument z
amawiający podnosił podkreślając, że w sposób łatwy
mógł dokonać sprawdzenia, że są to dane/informacje nieprawdziwe, jednakże ocena taka
nie może znaleźć aprobaty. Jak już wcześniej Izba zwracała uwagę okoliczność, że
zamawiający zna zadania realizowane na jego rzecz, a zatem ma możliwość samodzielnego
ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych nie ma znaczenia. Nadal bowiem mamy do
czynienia z przekazaniem danych niezgodnych z rzeczywistością. Wprowadzenie
zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie może być bowiem
rozumiane w ten sposób, że zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych
mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku
udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, zamawiający nie miałby nigdy możliwości
wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego wyżej przepisu.
2.32. W świetle powyższego, w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym w sposób
niebudzący wątpliwości doszło do zaistnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art.
109 ust. 1 pkt 10 PZP.
2.33. Nieprawidłowości w stosowaniu przepisów PZP zostały jednak popełnione także na
dalszym etapie Postępowania.
2.34. Nie dość, że Zamawiający nie zastosował wobec Konsorcjum BPK Poznań
wskazanych powyżej podstaw do wykluczenia, to dodatkowo zezwolił temu wykonawcy na
uzupełnienie (poprawienie) informacji nieprawdziwych złożonych w toku Postępowania. Taki
właśnie skutek miało przecież uzupełnienie przez Konsorcjum BPK Poznań wykazu osób
poprzez wskazanie nowego Koo
rdynatora w branży mostowej.
2.35.
Takie podejście Zamawiającego budzi uzasadnione wątpliwości z dwóch powodów.

2.36. Po pierwsze, praktyka Zamawiającego w tym przypadku w większości prowadzonych
postępowań wskazuje, że w analogicznych sytuacjach dochodzi do wykluczenia wykonawcy
przedstawiającego informacje nieprawdziwe, ewentualnie do zakomunikowania mu takiej
intencji poprzez umożliwienie mu przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.
2.37. W tym kontekście jedynie na marginesie warto przywołać przykład z tego samego
Postępowania, w którym w analogicznej sytuacji (negatywna ocena Zamawiającego wobec
informacji dotyczących doświadczenia jednej z osób przedstawionych przez wykonawcę)
Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu DATABOUT Sp. z o.o. z Postępowanie, bez
wzywania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 PZP.
2.38. Po drugie, warto podkreślić, że właśnie jedyny dopuszczalny przypadek, w którym
pośrednio mogłoby w zaistniałej sytuacji dojść do zastąpienia informacji nieprawdziwej
(wskazanej w pierwotnym wykazie osób Konsorcjum BPK Poznań) informacją prawdziwą
(wskazanej w uzupełnionym wykazie osób) wiązałby się z procedurą samooczyszczenia
opisaną w art. 110 ust. 2 PZP. Procedura taka nie została jednak nigdy w Postępowaniu
zainicjowana przez Konsorcjum BPK Poznań, pomimo że wykonawca miał ku temu
sposobność aż dwukrotnie: najpierw z chwilą, gdy Zamawiający wezwał go do wyjaśnień w
dniu 28 marca 2022 r., a następnie w dniu 11 kwietnia 2022 r., gdy Zamawiający wezwał
wykonawcę do uzupełnienia wykazu osób.
2.39. Z uwagi na powyższe należy przyjąć, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym
Konsorcjum BPK Poznań bezpowrotnie utraciło już możliwość skorzystania z dobrodziejstwa
art. 110 ust. 2 PZP w Postępowaniu. Wniosek taki wynika z tego, że wykonawca nie
przeprowadził procedury samooczyszczenia przy pierwszej możliwej ku temu okazji, a nawet
kolejnej, którą bezprawnie stworzył mu Zamawiający. Wykonawca jednak z takiej
(podwójnej) możliwości nie skorzystał, co obecnie czyni możliwość przeprowadzenia
procedury samooczyszczenia niemożliwym.
2.40. Co więcej, możliwość skorzystania z procedury samooczyszczenia w stosunku do
Konsorcjum BPK Poznań jest także dlatego wyłączona, ponieważ warunkiem koniecznym
dla m
ożliwości skorzystania z niej w zaistniałych okolicznościach było przyznanie się przez
wykonawcę do popełnionego czynu.
2.41. Powyższe potwierdził także Sąd Okręgowy w Warszawie: tylko bowiem w wypadku
uznania wykonawcy za podlegającego wykluczeniu w oparciu o przesłanki wskazane w
treści art. 24 ust. 8 ustawy Pzp istnieje możliwość tzw. samooczyszczenia. Powyższe wynika
nie tylko z literalnej treści art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, który stanowi, że z tej instytucji może
skorzystać tylko wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni
celowościowej tego przepisu.
2.42. Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego należy zauważyć, że
Konsorcjum BPK Poznań do samego końca konsekwentnie twierdziło (i nadal przecież

twierdzi), że przekazane informacje odnoszące się do doświadczenia Pana P. K. były
prawdziwe (zob. punkt 2.26 treści uzasadnienia niniejszego odwołania) i że nie zachodzi (w
konsekwencji) przesłanka wykluczenia.
2.43.
Z powodów podanych powyżej nie było (ani nie jest) dopuszczalne zastąpienie
informacji nieprawdziwych przedstawionych w toku Postępowania przez Konsorcjum BPK
informacjami prawdziwymi przy wykorzystaniu procedury samooczyszczenia.
2.44. Tym bardziej nie jest natomiast dopuszczalne, aby działając na podstawie art. 128 ust.
1 PZP dokonać poprawienia informacji nieprawdziwych, które powinny skutkować
wykluczeniem wykonawcy.
2.45. Powyższy pogląd jest od wielu lat ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Zgodnie z nim, złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza
możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu w trybie art.128 ust. 1 PZP (uprzednio: art. 26 ust. 3 PZP).
2.46. Dla przykładu warto przywołać w tym miejscu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20
marca 2017 r., S
gn. KIO 382/17, zgodnie z którym: przepisy ustawy Pzp nie przewidują
możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuują obowiązku zamawiającego do
wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji
niewadliwych lub poprawienia informacji złożonych na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie pozostawia wątpliwości redakcja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż norma
ta stanowi, że w przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego mające wpływ na wynik, zamawiający ma bezwzględny obowiązek
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednolita jest
również w tym zakresie linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, która w swoich
wyrokach podkreśla, że możliwość uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w tym
trybie w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji jest wyłączona.
2.47.
Podsumowując, Zamawiający:
-
zaniechał wykluczenia Konsorcjum BPK Poznań z Postępowania, pomimo że w
stosunku do tego wykonawcy zaistniały przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP
oraz z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP,
-
umożliwił prawnie nieskuteczną korektę informacji nieprawdziwych,
-
wybrał ofertę wykonawcę, który podlegał wykluczeniu, a który nie skorzystał z
procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 PZP.
2.48.
Tym samym, omawiany zarzut odwołania zasługuje na uwzględnienie.

3.
zarzut odnoszący się do tajemnicy przedsiębiorstwa – wyjaśnień co do zaoferowanej ceny
przez Konsorcjum BPK Poznań

Okoliczności dotyczące zaistniałego w sprawie stanu faktycznego
3.1.
W dniu 22 lutego 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 PZP
wezwał Konsorcjum BPK Poznań do przedstawienia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących
wyliczenia ceny oferty i jej części składowych.
3.2.
W treści tego wezwania Zamawiający w szczególności wypunktował okoliczności,
które budziły jego szczególne zainteresowanie.
DOWÓD:
Wezwanie z 22 lutego 2022 r. do przedstawienia wyjaśnień oraz dowodów
dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej przez Konsorcjum BPK Poznań (w aktach
Postępowania).
3.3.
W dniu 2 marca 2022 r. Konsorcjum BPK Poznań przedstawiło swoje wyjaśnienia,
jednakże zostały one w całości zastrzeżone jako zawierające wyłącznie informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
3.4.
Odwołującemu udostępnione zostało jedynie uzasadnienie dla utajnienia tych
wyjaśnień, co było możliwe dzięki odtajnieniu tej części wyjaśnień przez Zamawiającego w
dniu 21 marca 2022 r.
3.5.
Z informacji pozyskanych przez Odwołującego (vide: pismo Zamawiającego z 28
kwietnia 2022 r.) wynika natomias
t, że przedłożone wyjaśnienia liczyły 7 stron
(w tym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) wraz z 43 załącznikami
liczącymi ponad 120 stron.

DOWÓD:
Część jawna wyjaśnień Konsorcjum BPK Poznań z 2 marca 2022 r.
zawierająca uzasadnienie dla
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (w aktach
Postępowania).
Pismo Zamawiającego z 21 marca 2022 r. o odtajnieniu uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa do wyjaśnień Konsorcjum BPK Poznań (w aktach Postępowania).
Pismo Zamawiającego z 28 kwietnia 2022 r. (Załącznik nr 8 do niniejszego odwołania).
3.6.
Następnie w dniu 10 marca 2022 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum BPK Poznań
do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty tego wykonawcy i jej
części składowych. Treść tego wezwania została w dużej mierze przez Zamawiającego
utajniona.
DOWÓD: Część jawna wezwania z 10 marca 2022 r. do przedstawienia dalszych wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej przez Konsorcjum BPK Poznań (w aktach
Postępowania).
3.7.
W dn
iu 15 marca 2022 r. Konsorcjum BPK Poznań przedstawiło swoje wyjaśnienia,
jednak podobnie jak w przypadku wyjaśnień z 2 marca 2022 r., także te wyjaśnienia zostały
w całości zastrzeżone jako zawierające wyłącznie informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.

3.8.
Ponownie zatem Odwołującemu udostępnione zostało jedynie (to samo co w
przypadku wyjaśnień z 2 marca 2022 r.) uzasadnienie dla utajnienia składanych wyjaśnień,
co było możliwe dzięki odtajnieniu tej części wyjaśnień przez Zamawiającego w dniu 21
marca 2022 r.
3.9.
Z informacji pozyskanych przez Odwołującego (vide: pismo Zamawiającego z 28
kwietnia 2022 r.) wynika natomiast, że przedłożone wyjaśnienia liczyły 7 stron (w tym
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) wraz z 1 załącznikiem.
DOWÓD:
Część jawna wyjaśnień Konsorcjum BPK Poznań z 15 marca 2022 r.
zawierająca uzasadnienie dla
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (w aktach
Postępowania).
Pismo Zamawiającego z 21 marca 2022 r. o odtajnieniu uzasadnienia tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa do wyjaśnień Konsorcjum BPK Poznań (w aktach Postępowania).

Pismo Zamawiającego z 28 kwietnia 2022 r. (Załącznik nr 8 do niniejszego odwołania).

Uzasadnienie o charakterze prawnym

3.10.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum BPK Poznań w żaden sposób nie wykazało,
dlaczego całe przedłożone Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej w
Postępowaniu ceny nie mogą zostać ujawnione.
3.11.
Dla skuteczności zastrzeżenia danej informacji (a nie całych wyjaśnień jak uczyniło to
Konsorcjum B
PK Poznań) niezbędne jest bowiem wykazanie trzech przesłanek
wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK, tj.:
-
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,
-
braku ujawnienia tych informacji do wiadomości publicznej,
-
podjęcia działań mających na celu zachowanie poufności zastrzeganych informacji.
3.12.
Co ważne, dla skutecznego zastrzeżenia danej informacji jako stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa niezbędne jest wykazanie wszystkich trzech wskazanych powyżej
przesłanek łącznie. Tym samym, brak wykazania którejkolwiek z nich powinien skutkować
ujawnieniem bezprawnie zastrzeżonych informacji.
3.13.
W świetle powyższego, nie jest właściwym traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia
określonych informacji jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom
konkurencyjnym (tutaj: Odwołującemu) oceny ofert i dokumentów składanych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tego rodzaju sytuacje nie powinny być
przez wykonawców nadużywane, a powinny być ograniczone do wypadków zaistnienia
rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku
możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego -

powi
nny być badane z wyjątkową starannością (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z 14 czerwca 2018 r., sygn. KIO 1058/18).
3.14.
W kontekście przedmiotowego zarzutu odwołania należy podkreślić, że rolą
Zamawiającego było w tym przypadku ustalenie czy Konsorcjum BPK Poznań sprostało
obowiązkom wskazanym powyżej i wykazało w ramach przedstawionego uzasadnienia, że
całe przedstawione wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
3.15.
Należy zwrócić uwagę, że nałożony na wykonawcę (tutaj: Konsorcjum BPK Poznań)
przez Ustawodawcę obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek dla tajemnicy
przedsiębiorstwa, oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za wykazanie nie może zostać uznane
ogólne uzasadnienie bez jakiegokolwiek związku z zastrzeganymi informacjami.
3.16.
W tym sensie, przedstawione przez Konsorcjum BPK Poznań uzasadnienie
(pozostające bez jakiegokolwiek związku z Postępowaniem) ma na tyle ogólny charakter, że
z powod
zeniem mogłoby zostać zastosowane do dowolnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z dowolnym przedmiotem.
3.17.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum BPK Poznań nie wykazało ani wartości
gospodarczych zastrzeżonych informacji (czyli tego w jaki sposób wiedza pozyskana przez
innych wykonawców wskutek udostępnienia im omawianych wyjaśnień pozwoliłaby im
zaoszczędzić jakiekolwiek wydatki, czas lub zwiększyć zyski z prowadzonej działalności
gospodarczej), ani podjęcia jakichkolwiek konkretnych działań mających na celu zachowanie
poufności zastrzeganych informacji. Powyższe wynika jednoznacznie z treści ujawnionego
uzasadnienia dla objęcia całych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa.
3.18.
Dla lepszej czytelności dwie wskazane powyżej okoliczności zostaną omówione
odrębnie w odniesieniu do konkretnych zapisów uzasadnienia Konsorcjum BPK Poznań w
kolejnych podpunktach niniejszego uzasadnienia.
Brak wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji
3.19. Przechodząc do uzasadnienia dla braku wykazania wartości gospodarczej
zastrzeżonych przez Konsorcjum BPK Poznań informacji należy zwrócić uwagę, że mają one
charakter bardzo ogólnych (czasami wręcz abstrakcyjnych) twierdzeń, nieodnoszących się w
żaden sposób do istoty przedkładanych wyjaśnień.
3.20.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn.
akt: KIO 1058/18: wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji może wyrażać się w
sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i
p
rawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego
rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość),
posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych
(wy
cenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu

wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach
księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna).
3.21. Przejawem tej
wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką
wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu
gronu podmiotów. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca
skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta
ma zatem wymiar obiektywny.
3.22. Co istotne, Konsorcjum BPK Poznań nawet nie uprawdopodobniło w jakikolwiek
sposób ani wartości gospodarczej rozumianej w sposób pozytywny, ani też nie wykazało
jakiejkolwiek szkody, którą mogłoby ponieść wskutek ujawnienia zastrzeżonych informacji.
3.23. Jedyne stwierdzenia odnoszące się do omawianej kwestii zawarte w treści
uzasadnienia są następujące:
-
Opisany sposób kalkulacji oferty jak i poszczególne dane cenotwórcze oraz oferty
handlowe stanowią istotną wartość gospodarczą Wykonawcy.
-
Arkusz wyceny kontraktów do przetargu zawiera dane dotyczące m. in.
wynagrodzeń osób wchodzących w skład danej branży zatrudnionych w konsorcjum oraz
liczby o
sób przewidzianych do realizacji w/w zamówienia, które są wartością gospodarczą
Wykonawcy.
-
Zapoznanie się z przedstawionymi wyjaśnieniami stwarza możliwości powzięcia przez
podmioty konkurencyjne informacji dotyczących strategii budowania ceny oferty jak i
składników cenotwórczych, firm współpracujących z konsorcjum, kształtowania ich cen dla
konsorcjum które stanowią „know-how” Wykonawcy i posiadają wartość handlową,
gospodarczą i organizacyjną.
3.24.
W tym miejscu warto zaznaczyć, że Konsorcjum BPK Poznań nawet nie podjęło
próby wykazania jak ujawnienie tego typu informacji (jeżeli w ogóle takie znajdują się w treści
wyjaśnień) skutkowałoby jakąkolwiek korzyścią po stronie wykonawców konkurencyjnych.
3.25.
Ponadto, Konsorcjum BPK Poznań nie wykazało tym bardziej w jakikolwiek sposób
jak ujawnienie zastrzeżonych informacji godziłoby w interes tego wykonawcy. Sformułowania
przywołane powyżej pozostają wyłącznie pustymi stwierdzeniami, niezawierającymi
jakiejkolwiek wartości merytorycznej.
3.26. Wykaz
anie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji miało charakter ogólny,

bez
jakiegokolwiek powiązania z konkretnymi informacjami przekazywanymi w
toku Postępowania.
3.27.
W świetle powyższego, należy uznać, że Konsorcjum BPK Poznań nie wykazało
w
artości gospodarczej dla wszystkich informacji stanowiących wyjaśnienia tego wykonawcy
złożone w toku Postępowania i już tylko z tego powodu powinny one być ujawnione
Odwołującemu.

Brak wykazania działań mających na celu zachowanie poufności zastrzeganych informacji

3.28.
Przechodząc do uzasadnienia dla braku wykazania działań mających na celu
zachowanie poufności zastrzeganych informacji należy zwrócić uwagę, że podobnie jak przy
wykazywaniu wartości zastrzeganych informacji Konsorcjum BPK Poznań buduje swoją
argumentację w sposób abstrakcyjny i w oderwaniu od informacji przekazywanych
Zamawiającemu.
3.29.
Wykazane przez wykonawcę środki techniczne w zakresie kontroli dostępu, ruchu w
sieci, bezpieczeństwa komputerów, bezpieczeństwa aplikacji, dostępu do Internetu nie
stanowią w obecnych czasach jakichkolwiek wysublimowanych środków (np. wyjaśnienia
przechow
ywane są na komputerach zabezpieczonych hasłami), w szczególności mających
na celu ochronę tych konkretnych informacji, o które prosił Zamawiający. Doprowadzając
tego typu twierdzenia do absurdu można by bronić tezy, że każdy dokument, który powstaje
na ko
mputerze w całości stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, bo przecież za każdym razem
niezbędne jest zalogowanie się do niego, co obecnie stanowi standard na rynku.
3.30.
Co więcej, poza samym zestawieniem podjętych środków, Konsorcjum BPK Poznań
nie przeds
tawiło jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że omawiane środki (choć
niemające żadnego znaczenia z punktu widzenia przedstawianych wyjaśnień dla
Zamawiającego, np. ograniczenie dostępu do Internetu dla niektórych pracowników) są w
rzeczywistości stosowane. Nie wiadomo też, którego z członków konsorcjum dotyczy owo
zestawienie.
3.31.
W tym sensie, w żaden sposób nie wykazano związku przedstawionego wykazu
podjętych środków (a w zasadzie opisu powszechnie stosowanych środków bezpieczeństwa
IT) z ochroną tych konkretnych, zastrzeżonych w Postępowaniu informacji.
3.32.
W świetle powyższego, należy uznać, że Konsorcjum BPK Poznań nie wykazało, a w
szczególności nie udowodniło, podjęcia działań mających na celu zachowanie poufności
zastrzeganych informacji
stanowiących wyjaśnienia tego wykonawcy złożone w toku
Postępowania i już tylko z tego powodu powinny one być ujawnione Odwołującemu.
3.33.
W tym sensie wykonawca ten jedynie przedstawił bardzo ogólny i mało konkretny
opis funkcjonowania systemów IT nie do końca wiadomo którego z podmiotów wchodzących
w skład Konsorcjum BPK Poznań dotyczący, a dodatkowo w żaden sposób nie wykazał
związku tych rzekomych działań z zastrzeganymi informacjami.

Ocena uzasadnienia tajemnicy dokonana przez Zamawiającego

3.
34. Ogólny charakter przedstawionego przez Konsorcjum BPK Poznań uzasadnienia dla
tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawianych wyjaśnień pośrednio potwierdził sam
Zamawiający w piśmie z 21 marca 2022 r. o odtajnieniu. Wskazał on bowiem, że: opisane w
uzasadn
ieniu środki przedsięwzięte w celu zachowania tajemnicy (a także samo
uzasadnienie tajemnicy) mają charakter ogólny – i dopiero załączone do złożonych (…)
wyjaśnień ceny szczegółowe analizy oraz dokumenty zawierają konkretne dane i informacje
o charakterze
tajemnicy przedsiębiorstwa.
DOWÓD: Pismo Zamawiającego z 21 marca 2022 r. o odtajnieniu uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa do wyjaśnień Konsorcjum BPK Poznań (w aktach Postępowania).
3.35. W tym sensie, tajemnica przedsiębiorstwa omawianych dokumentów ma wyłącznie
charakter subiektywny, a brak przedstawienia w tym zakresie rzetelnego uzasadnienia i
dowodów podważa skuteczność działania Konsorcjum BPK Poznań w tym zakresie.
3.36. Zamawiający z kolei zaakceptował ostatecznie stanowisko Konsorcjum BPK Poznań i
nie ujawnił żadnego fragmentu przedstawionych przez tego wykonawcę wyjaśnień
pozostałym podmiotom biorącym udział w Postępowaniu, pomimo że sam zidentyfikował
wadliwości przedstawionego uzasadnienia (zob. punkt 3.34 powyżej).
3.37. O ile bow
iem Zamawiający (z czym Odwołujący się nie zgadza) mógł doszukiwać się
pewnych argumentów na potwierdzenie wartości zastrzeganych informacji w treści samych
wyjaśnień, tak w przypadku opisu działań mających na celu ochronę poufności tych
informacji działanie takie jest niezasadne. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu: analiza
treści zastrzeżonej informacji nie udzieli bowiem odpowiedzi na pytanie, czy uprawniony do
korzystania z niej, bądź rozporządzania nią, podejmuje działania mające chronić informację
przed dostępem osób niepowołanych .
3.38. W związku z powyższym, działanie Zamawiającego, który sam z siebie podejmuje
działania na rzecz danego wykonawcy (w związku z zaniechaniem ich podjęcia przez tego
wykonawcę) stanowi o naruszeniu zasady obiektywizmu i równego traktowania wykonawców
(art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 17 ust. 3 PZP). Zamawiający powinien w takiej sytuacji odtajnić
(przynajmniej w niezbędnej części) wyjaśnienia Konsorcjum BPK, a nie „na siłę” doszukiwać
się argumentów za zastrzeżeniem tych wyjaśnień w ich treści. Doprowadzając sposób

podejścia Zamawiającego do skrajności, wykonawca w ogóle mógłby nie przedstawiać
uzasadnienia dla utajnienia wyjaśnień, ponieważ mógłby liczyć na to, że Zamawiający sam
wnikliwie zapozna się z treścią składanych wyjaśnień i na ich podstawie uzna, że może
rzeczywiście ma do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa.

Zastrzeżenie całych dokumentów jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
podsumowanie

3.39. Niezależnie od sygnalizowanego powyżej sprzyjającego podejścia Zamawiającego dla
Konsorcjum BPK Poznań, warto zwrócić uwagę na jeszcze jeden argument potwierdzający
naruszenie przepisów PZP w tym zakresie.
3.40. Warto bowiem podkreślić, że ogólne zastrzeżenie całych wyjaśnień Konsorcjum BPK
Po
znań jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogłyby
(nawet potencjalnie) znaleźć się pojedyncze informacje (np. konkretne kalkulacje), które
zdaniem tego wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK było
n
ieprawidłowe. Utajnieniu mogą podlegać bowiem jedynie konkretne informacje – słowa czy
wyrażenia, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym
mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. (obecnie: art. 18 ust. 3
PZP
– przyp. Odwołującego), na co wprost zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 5 grudnia 2018 r., sygn. KIO 2395/18.
3.41. Nic zatem nie stało na przeszkodzie, aby z całych wyjaśnień Konsorcjum BPK Poznań
wyodrębnić takie informacje, które w ocenie tego wykonawcy (i Zamawiającego) podlegają
utajnieniu (chociaż bazując na treści uzasadnienia należy wątpić w to, czy w ogóle takie
informacje znalazły się w treści wyjaśnień) i takie, które z takiej ochrony nie korzystają.
3.42. Podsumo
wując, w ocenie Odwołującego, uzasadnienie Konsorcjum BPK Poznań dla
zastrzeżenia całej treści wyjaśnień jest nieskuteczne, a brak ujawnienia tych informacji przez
Zamawiającego pozostaje bezprawny.
3.43. Jednocześnie, z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazuje, że na obecnym
etapie (wskutek zaniechania Zamawiającego) nie jest w stanie formułować dalej posuniętych
zarzutów wobec Konsorcjum BPK Poznań, ponieważ
nie miał możliwości zapoznania się z okolicznościami zawartymi w niezasadnie utajnionych
wyjaśnieniach tego wykonawcy.

4.Podsumowanie
4.1.
W świetle powyższego, wskazane w treści niniejszego odwołania zarzuty są zasadne
i zasługują na uwzględnienie.
4.2.
Odwołujący wnosi jak na wstępie, z uwzględnieniem całokształtu przedstawionej
powyżej argumentacji, o uwzględnienie odwołania.

Zamawiaj
ący udzielił odpowiedzi na odwołanie – pismo z 20 maja 2022r. – w aktach
sprawy.

Zamawiający składając odpowiedź na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.

I. Zarzut podania nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum BPK (zarzut nr II lit. a
odwołania)
(1)
Zarzut sformułowany przez odwołującego w pkt (3) lit. a niniejszego pisma podlega
oddaleniu ze względu na dokonanie jego oceny merytorycznej. Uznać bowiem należy, że w
całości jest niezasadny, a odwołujący przedstawia argumentację dotyczącą informacji, które
nie zostały przedstawione przez BPK w wykazie osób, jak również jego ocena opiera się na
założeniach i domniemaniach, które nie mają potwierdzenia w faktach.
(2)
Odwołujący w konkluzji swojego stanowiska wskazał, że:
Elementem wspólnym dla wskazanych powyżej przepisów prawa pozostaje przekazanie
zamawiającemu niezgodnej z rzeczywistością informacji. W zaistniałym stanie faktycznym tą
informacją (prezentowaną przez Konsorcjum BPK Poznań konsekwentnie od 15 marca 2022
r.) było stwierdzenie, że Pan P. K. przygotował dokumentację projektową, która stanowiła
podstawę do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, czego wymagała SWZ.
(3)
Zamawiający wskazuje, że podane przez Konsorcjum BPK w wykazie osób
informacje dotyczące doświadczenia P. P. K. są prawdziwe. Jednocześnie, zamawiający w
wyniku dokonania interpretacji warunków udziału w postępowaniu uznał, że Konsorcjum BPK
nie wykazało ich spełniania i w związku z tą oceną dokonał wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów.
(4)
Oznacza to, że przedmiotem oceny zaistnienia ww. przesłanek wykluczenia nie mogą
być poglądy czy ocena wyrażana przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, np. wykonawca uważa, że jego zdaniem określona informacja (np. powyższa
dokumentacja sporządzona przez P. K.) spełnia warunek udziału. Zamawiający bowiem
dokonuje oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu na podstawie informacji
dotyczących faktów, które podaje wykonawca, a nie na podstawie oceny faktów
zaprezentowanej przez wykonawcę. Gdyby uznać inaczej wówczas czynność badania i
oceny ofert w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie miałaby sensu.
(5)
W związku z powyższym skoro powyższe informacje są z całą pewnością prawdziwe
– co potwierdzają również stosowne dokumenty znajdujące się w posiadaniu zamawiającego
to tym samym zarzut odwołującego należy uznać za niezasadny.
(6)
Podkreślić należy, że zgodnie z treścią SWZ jednym z warunków udziału w
postępowaniu było wymaganie zawarte w pkt 8.6.2 ppkt 2 IDW TOM I w zakresie
Koordynatora w branży mostowej, tj.:
W okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w
charakterze projektanta w danej branży co najmniej jedną [1] dokumentację projektową

(obejmującą projekt budowlany i/lub projekt wykonawczy) w zakresie budowy lub
przebudowy mostu lub wiaduktu o rozpiętości najdłuższego przęsła min 25 m i długości
obiektu (L) min. 75 m.
W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu
na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych (w szczególności
ZRID i zgłoszenie robót).
Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której
pozyska
no co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję
umożliwiającą realizację prac budowlanych (w szczególności ZRID i zgłoszenie robót).
(7)
Z uzyskanych wyjaśnień Konsorcjum BPK (które zamawiający potwierdza w związku
z
dokonaną przez niego weryfikacją posiadanych dokumentów) wskazana w wykazie osób
inwestycja została podzielona na kilka etapów inwestycyjnych, dla których wykonano i
opracowano osobną dokumentację projektową.
(8)
Pan P. K.
opracował w charakterze projektanta branży mostowej dokumentację
projektową dla odcinka pn.: „LCS Białystok F1. Szlak Łapy – p.odg. Turczyn odc. A”. Pan P.
K.
wykonał dokumentację projektową w branży mostowej obejmującą projekt budowlany i
wykonawczy w zakresie budowy mostu kolejowego w km 155,988, o
rozpiętości przęsła 96m
i długości 193,5m w ramach ww. zadania inwestycyjnego. Nadto, w ostatecznym
rozrachunku na podstawie dokumentacji projektowej dla wskazanego odcinka LCS Białystok
F1. Szlak Łapy – p.odg. Turczyn odc. A uzyskano ostateczną decyzję pozwolenia na
budowę.
(9)
Na podstawie zgromadzonego materiału przez zamawiającego oraz uzyskanych
wyjaśnień przez wykonawcę uznać należy, że Pan Kwacz niewątpliwie zrealizował określony
zakres prac dotyczący przedstawionej inwestycji w zakresie rozbiórki i budowy mostu
kolejowego w km 155,988. W trakcie wykonywania prac nastąpiła zmiana projektanta i
finalnie dokumentacja sygnowana nazwiskiem nowej osoby uzyskała pozwolenie na budowę.
Tym samym obie osoby realizowały określony zakres prac każda w określonej części, ale co
istotne następującej po sobie. Taki sposób pracy wynika z przyjętego przez wykonawcę
oznaczenia, tj. wersja 02 i wersja 05.
(10)
Powyższe oznacza, że wykonawca BPK, który realizował na rzecz zamawiającego
PKP PLK SA umowę w zakresie opracowania określonej dokumentacji projektowej
wykonywał ją w pierwszej fazie przy pomocy określonej osoby, tj. P. P. K. Następnie w
wyniku określonych zdarzeń (np. rozwiązanie umowy o współpracę z P. K.) prace nad tą
samą dokumentację kontynuowane były przez kolejnego projektanta BPK. Co istotne kolejny
projektant nie stworzył odrębnego dzieła (nie rozpoczął swoich prac od podstaw i nie
rozpoczął od nowa prac projektowych), przeciwnie kontynuował swojej czynności na
dokumentacji pierwszego projektanta (P. K.).

(11)
Zamawiający podkreśla, że w istocie całość prac w zakresie wykonania dokumentacji
projektowej
w branży mostowej obejmującą projekt budowlany i wykonawczy w zakresie
budowy mostu kolejowego w km 155,988, o rozpiętości przęsła 96m i długości 193,5m w
ramach ww. zadania inwestycyjnego została zrealizowana przez P. K. Zespół
Zamawiającego dokonał oceny zakresu dokumentacji w wersji 02 (opracowanej przez P. K.)
oraz w wersji 05 i różnica dotyczy wprowadzenia przez kolejnego projektanta zmian
nieistotnych oraz kilku zmian merytorycznych.
(12)
Powyższe oznacza, że słusznie wykonawca BPK mógł przyjąć, że skoro obie osoby
wykonały jedno wspólne dzieło – dokumentację projektową, na podstawie której następnie
uzyskano pozwolenie na budowę to okoliczność ta może potwierdzać spełnianie warunku
udziału w postępowaniu.
(13)
Jednocześnie, wskazać należy, że warunek udziału w postępowaniu nie precyzuje,
że za projektanta uważa się osobę wskazaną z imienia i nazwiska w dokumentacji
stanowiącej podstawę uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Taką interpretację
(bardzo rygorystyczną) przyjął zamawiający podczas dokonywania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu i w związku z tym, podjął decyzję o wezwaniu wykonawcy
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
(14)
Oznacza to, że informacje wskazane przez BPK w wykazie osób (a dotyczące
doświadczenia P. K.) stanowią fakty, a więc wydarzenia które miały miejsce w rzeczywistości
(faktyczne opracowanie dokumentacji projektowej dla rozbiórki i budowy mostu kolejowego w
km 155,988). Natomiast ocena prezentowana przez Odwołującego skupiająca się na
przyjęciu założenia, że powyższa dokumentacja projektowa, na podstawie której uzyskano
pozwolenie na budowę została w całości opracowana przez inną osobę, a co za tym idzie
bez udziału P. K..
II. Zagadnienia natury prawnej
– wprowadzenie w błąd
(15)
Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczy wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podm
iotowych środków dowodowych.
(16)
Z kolej art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp dotyczy wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
(17)
Powyższe przepisy obejmują cztery różne stany faktyczne: zamierzone działanie,
rażące niedbalstwo, lekkomyślność oraz niedbalstwo.

(18)
Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczy zamierzonego działania oraz rażącego niedbalstwa
wykonawcy.
(19)
Zamierzone działanie (czyli działanie umyślne) wykonawcy oznacza „sytuację, w
której można mu przypisać świadomy zamiar nieprzestrzegania przepisów Prawa zamówień
publicznych w celu uzyskania zamówienia. Działanie takie jest ukierunkowane na celowe
wprowadzenie zamawiającego w błąd i polega na przedstawieniu informacji odbiegających
od rzeczywistego stanu faktycznego” .
(20)
Rażące niedbalstwo „zachodzi natomiast, gdy oczywiste jest, że wykonawca
powinien przewidzieć konsekwencje umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego
podczas przedstawienia informacji, które były wymagane do weryfikacji braku podstaw
wykluczenia lub do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ustalając
zaistnienie rażącego niedbalstwa, należy ocenić możliwość przewidzenia przez wykonawcę
skutków jego działania, uwzględniając doświadczenie wykonawcy i racjonalność podjętych
decyzji, ogólny poziom intelektualny. W związku z tym chodzi o możliwość przewidywania
skutków, jakich można oczekiwać i jakie są wymagane od przeciętnego wykonawcy w
sprawach niewymagających dodatkowej wiedzy fachowej lub specjalizacji”
(21)
Jednocześnie, „wymaga wskazania, że treść tego przepisu dotyczy bardzo
poważnych deliktów związanych ze składaniem Zamawiającemu nieprawdziwych informacji”.
Wynika to z tego, że „podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (obecnie
art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp) może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza
wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w
zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy
wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy,
gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta
podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy
charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać
winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna
przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak
oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem” .
(22)
Natomiast, przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp dotyczy lekkomyślności oraz niedbałości
wykonawcy. Podstawa w
ykluczenia określona w tym przepisie „może być zastosowana
wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie
postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do
czynienia wtedy, gdy podejm
ująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań,
chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy
dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich
uniknie”.

(23)
Innymi słowy, „przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego,
że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie zdaje
sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez niego zobowiązania”.
(24)
Także zatem w przypadku analizowanego przepisu, decydujące znaczenie ma
postawa wykonawcy
– „przekonanie wykonawcy, choćby subiektywne, że oferowane przez
niego urządzenie spełnia wymogi zamawiającego, nie może być uznawane za
przed
stawienie informacji wprowadzających w błąd - tym bardziej w sytuacji, kiedy spełnienie
danych wymagań jest sporne”.
(25)
Możliwość zastosowania tego przepisu nie ma zatem charakteru automatycznego
„Zamawiający, stosując przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (obecnie art. 109 ust. 1 pkt
10), musi mieć pewność i musi wykazać, że wykonawca w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd - Wyrok KIO z
19.12.2019 r. sygn. akt KIO 2510/19, LEX nr LEX nr 2809363.
(26)
Wskazać należy, że oba powyższe przepisy, stanowiące podstawę wykluczenia mają
charakter ekstraordynaryjny i ich zastosowanie stanowi wyjątek, a nie zasadę.
(27)
Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp „stanowi sankcję dla nieuczciwych bądź
niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania
należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem
wykluczenia z postępowania”.
(28)
Celem prawidłowego prowadzenia postępowania jest wybór najkorzystniejszej oferty
– łącznie z uzupełnianiem i wyjaśnianiem dokumentów i oświadczeń wykonawcy (art. 126
Pzp) a nawet poprawianiem omyłek w treści oferty (art. 223 i 224 Pzp) – w tym także omyłek
skutkujących niezgodnością treści oferty z treścią swz.

(29)
Tym samym
– samo ewentualne niewykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy, ponieważ
zama
wiający zobowiązany jest do zastosowania instytucji uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń, zgodnie z art. 126 Pzp.
(30)
Przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp nie dotyczą
wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale
wykonawców nieuczciwych, którzy podejmują działania niezgodne z prawem w celu
wymuszenia uzyskania zamówienia, bądź na takie wymuszenie się godzą.
(31)
Podkreślić zatem należy, że „zarzut podania nieprawdziwych informacji
wprowadza
jących zamawiającego w błąd należy odnosić do konkretnej sytuacji w
postępowaniu, a nie tylko do przyjęcia założenia, że informacje, które nie znalazły

potwierdzenia w wyniku badania i oceny oferty stanowią już nieprawdziwe informacje. Gdyby
było tak, to ustawodawca nie rozdzielałby podstawy do wkluczenia wykonawcy z powodu
niewykazania spełniania warunków udziału (art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp) od podstawy za
złożenie nieprawdziwych informacji (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp)” .
(32)
Tym samym, „ratio legis tych uregulowań jest eliminacja z postępowań takich
wykonawców, których działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a
także wykonawców, którzy wprowadzają zamawiającego w błąd na skutek swojego
lekkomyślnego lub niedbałego zachowania […] Mając zaś na względzie, iż art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 ustawy Pzp (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp) to przepisy o charakterze
sankcyjnym, których konsekwencją jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie jest
dopuszczalna ich wykładnia rozszerzająca, a ich stosowanie winno mieć miejsce wyłącznie
w sytuacjach, w których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny na
istniejące po stronie wykonawcy zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo (pkt 16) albo
na lekkomyślność lub niedbalstwo (pkt 17), którego skutkiem było wprowadzenie
zamawiającego w błąd […] ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp),
spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny,
domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania” .
(33)
Zamawiający wskazuje jednakże, że w niniejszej sprawie żadna z przesłanek
określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp nie miała miejsca – w szczególności, nie
nastąpiło ani wprowadzenie Zamawiającego w błąd, ani przedstawienie informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd, a Konsorcjum BPK postępowało z zachowaniem
należytej staranności, w związku z czym absolutnie nie można mu zarzucić zamierzonego
działania, rażącego niedbalstwa, ani też lekkomyślności lub niedbalstwa.

3.
Tajemnica przedsiębiorstwa
(34)
Odwołujący w drugim zarzucie sformułował zarzut zaniechania odtajnienia treści
wyjaśnień Konsorcjum BPK z 2 oraz z 15 marca 2022 r. przedłożonych w toku
postępowania. Jego zdaniem Konsorcjum BPK nie wykazało przesłanek dla skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
(35)
Z
takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim konsorcjum BPK
podało powody dla których dokonało stosownego zastrzeżenia.
Wykonawca wskazał: „Z uwagi na fakt, iż w celu złożenia w/w wyjaśnień, przedstawiliśmy
dane, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, prosimy o zastrzeżenie treści wyjaśnień udzielonych w związku z
przedmiotowym
postępowaniem
przetargowym
do
wiadomości
Zamawiającego.

Przedstawione w przedmiotowym piśmie dane mają charakter techniczny, technologiczny i
organizacyjny przedsiębiorstwa, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. W
przedmiotowym piśmie jak i w załącznikach do niego Wykonawca zawarł szczegółową
kalkulację ceny złożonej oferty, która obejmuje wszystkie elementy wymagane przez
Zamawiającego określone w specyfikacji warunków zamówienia oraz wymaganiach
wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów, regulacji i norm oraz uwzględnia
poziom marżowości oraz zakładany poziom ryzyk. Opisany sposób kalkulacji oferty jak i
poszczególne dane cenotwórcze oraz oferty handlowe stanowią istotną wartość
gospodarczą Wykonawcy. Przedstawione w załącznikach oferty podwykonawców, są to
oferty kontrahentów współpracujących z Wykonawcą przy okazji innych tematów i są
wycenami indywidualnymi zastrzeżonymi wyłącznie dla konsorcjum. Stanowią one istotne
dane handlowe i organizacyjne przedsiębiorstwa. Załączony Arkusz wyceny kontraktów do
przetargu zawiera dane dotyczące m.in. wynagrodzeń osób wchodzących w skład danej
branży zatrudnionych w konsorcjum, oraz liczby osób przewidzianych do realizacji w/w
zamówienia, które są wartością gospodarczą Wykonawcy. Tego typu informacje nie są
poda
wane do wiadomości publicznej, a żaden przedsiębiorca (konkurent) nie może
dowiedzieć się o nich zwykłą drogą. Stanowią one również dane pracownicze, które zgodnie
z przepisami powszechnie obowiązującymi są niejawne, a co do których Wykonawca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności zgodnie z treścią ustawy z dnia
10.05.2018 roku o Ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1000). Informacje
dotyczące ilości osób w poszczególnych branżach które będą zaangażowane w projekt czy
też koszty jakie spółka ponosi w ramach swojej działalności są informacjami o charakterze
handlowym i organizacyjnym oraz mającą istotne znaczenie gospodarcze dla Wykonawcy.
Zapoznanie się przedstawionymi wyjaśnieniami stwarza możliwości powzięcia przez
podmioty
konkurencyjne informacji dotyczących strategii budowania ceny oferty jak i
składników cenotwórczych, firm współpracujących z konsorcjum, kształtowania ich cen dla
konsorcjum które stanowią „know-how” Wykonawcy i posiadają wartość handlową,
gospodarczą i organizacyjną. Nie ulega zatem wątpliwości, że przedstawione wyjaśnienia
spełniają wszelkie przesłanki aby uznać je za informację „poufną” zgodnie z art. 18 ust. 3
ustawy Pzp. Przedstawione przy niniejszym piśmie dane nie są i nie będą dostępne do
wiadomości publicznej, a żaden przedsiębiorca (konkurent) nie może dowiedzieć się o nich
zwykłą i dozwoloną drogą, ponieważ zostały one sporządzone na potrzeby wyjaśnienia ceny
dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie zostały i nie
zost
aną podane, ani do publicznej, ani do branżowej (prasa fachowa) wiadomości.
Wykonawca podjął wszelkie działania, aby spełniały one przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na etapie tworzenia wyjaśnień, ich treść znana były wyłącznie wąskiej

grupie osób, zatrudnionych w dziale ofertowania, a osoby te zostały zobowiązane do
zachowaniu poufności. Nadto informacje dotyczące złożonych wyjaśnień są przechowywane
na komputerach zabezpieczonych hasłami. Oświadczamy, że wobec informacji zawartych w
ww. zastrzeżonych dokumentach podjęto działania niezbędne w celu zachowania ich
poufności. Zastrzeżone informacje nie mogą dotrzeć do wiadomości osób trzecich w
normalnym toku zdarzeń. Podjęte zostały bowiem odpowiednie działania organizacyjne i
porządkowe w celu utrzymania ww. informacji w tajemnicy. Pracownicy Wykonawcy
przygotowujący ofertę w przedmiotowym postępowaniu zostali poinformowani o ich poufnym
charakterze.
(36)
Ponadto, wykonawca BPK przedstawił wyjaśnienia w zakresie podjętych przez siebie
czynności w celu zachowania poufności ww. informacji. Wykonawca wskazał: „Konsorcjum
podjęło daleko idące starania mające na celu zachowanie zastrzeżonych informacji w
tajemnicy, albowiem ograniczyła liczbę osób znających treść zastrzeżonych dokumentów do
niezbędnego minimum, a osoby znające treść tych dokumentów zostały między innymi
związane stosownymi umowami o zachowaniu poufności. Ponadto w każdej spółce
wchodzącej w skład konsorcjum są wdrożone procedury mające na celu ochronę tajemnicy
przedsiębiorstwa. BPK Poznań jako Lider Konsorcjum oraz Partner Konsorcjum spółka Biuro
Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. podejmując działania zmierzające do
zachowania
poufności
zastrzeganych
dokumentów
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa, zapewniła wskazane poniżej środki techniczne oraz organizacyjne:
KONTROLA DOSTĘPU 1. system kontroli dostępów do pomieszczeń (ograniczanie dostępu,
ścieżka przejść, historia czytnika), 2. system monitoringu (telewizja przemysłowa), 3. system
alarmowy 4. wszyscy użytkownicy komputerów pracują w środowisku domenowym Windows,
5. pełna identyfikacja i rozliczalność (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na podstawie
bezpiecznego hasła, historia logowań), 6. kontrola zainstalowanego oprogramowania,
RUCH W SIECI 1. zapory sieciowe, firewalle (filtrowanie ruchu), 2. system antywirusowy 3.
Serwer proxy (filtrowanie i monitorowanie ruchu), 4. transmisja do wewnętrznych systemów
jest szyfrowana (hasła są szyfrowane), 5. wdrożona zasada wiedzy niezbędnej – do
zasobów mają dostęp tylko osoby które potrzebują ich wykonywania obowiązków
służbowych.
BEZPIECZEŃSTWO KOMPUTERÓW Wszystkie serwery spółki są umieszczone w
bezpiecznych pomieszczeniach.
BEZPIECZEŃSTWO APLIKACJI Uprawnienia użytkowników dobrane są na podstawie
stanowiska użytkownika (dyrektorzy, kierownicy działów – dostęp administracyjny,
pracownicy merytoryczni
– uprawnienia ograniczone). Wszystkie komputery są objęte
ochroną antywirusową.

DOSTĘP DO INTERNETU Tylko wyznaczeni pracownicy mają pełny dostęp do Internetu –
wydzielenie
dostępu jest realizowane poprzez zaporę sieciową. Pracownicy nie mogą za
pośrednictwem Internetu naruszać lokalnych i międzynarodowych praw udostępniając lub
pobierając naruszające te prawa treści. Każdy z pracowników odpowiada indywidualnie za
czynności wykonywane w Internecie za pośrednictwem jego konta (loginu i hasła)”.
(37)
Wymienione powyżej dokumenty stanowią wykazanie, że BPK podejmuje, przy
zachowaniu należytej staranności, działania mające na celu utrzymanie w poufności
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego, co jest bezpodstawnie
kwestionowane w treści odwołania.
(38)
W konsekwencji nie sposób twierdzić, że – jak chce tego Odwołujący – nie
przedstawiono Zamawiającemu wystarczającego uzasadnienia, które mogłoby stanowić
podstawę do uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, wyjaśnienia
zostały ograniczone do wyłącznie ogólnikowych twierdzeń, czy wreszcie, że wątpliwym jest
skuteczne wykazanie, aby podejmowane były jakiekolwiek czynności mające zapewnić
bezpieczeństwo informacjom objętym wyjaśnieniami.
(39)
W odniesieniu do przytoczonych powyżej tez stawianych przez Odwołującego należy
w
pierwszeństwie zauważyć, że zgodnie z internetowym słownikiem języka polskiego
mianem wykazania określa się uzewnętrznienie czegoś, ujawnienie istnienia czegoś,
przedstawienie czegoś w sposób przekonujący, z kolei wykazać się oznacza udowodnić, że
ma się określone kwalifikacje, umiejętności, cechy, czy okazać dokumenty potwierdzające
coś
(internetowy
słownik
języka
polskiego
dostępny
pod
adresem
https://sjp.pwn.pl/slowniki/). Zdaniem zamawiającego – wbrew językowej intencji – pojęcia
wykazania nie należy utożsamiać z pojęciem udowodnienia, gdyby bowiem tak było, to
racjonalny ustawodawca ujednoliciłby zastosowaną w przepisach ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp”, siatkę pojęć, podczas gdy
zawarte w tym akcie normatywnym posługują się każdym z tych pojęć niezależnie od siebie.
Przykładem może być przepis art. 85 ust. 2 Pzp, nakładający na zamawiającego obowiązek
zapewnienia wykonawcy, przed jego ewentualnym wykluczeniem z postępowania,
możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
(40)
W konsekwencji,
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej na gruncie przepisu art.
8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej
„dPzp”, prezentowany był aktualny także obecnie, tj. w świetle art. 18 ust. 3 Pzp, pogląd,
zgodnie z k
tórym wykazanie z art. 8 ust. 3 dPzp może przybrać postać oświadczenia
wykonawcy o spełnianiu przez zastrzegane informacje przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, bez konieczności popierania go dowodami sensu stricto. Tytułem
przykładu można wskazać na wyrok Izby z 7 kwietnia 2015 r., KIO 568/15, w którym

stwierdzono m.in., że Czasem wystarczy odwołanie się do pewnych zdarzeń i związanych z
nimi okoliczności, np. odwołanie się do faktu zawarcia konkretnej umowy w oznaczonej dacie
z danym podmiotem i odniesie
nie się do niektórych postanowień takiej umowy. Podobne
wnioski można wysnuć również z uzasadnienia wyroku Izby z 12 czerwca 2017 r., KIO
1015/17, w którym skład orzekający stwierdził, że Zamawiający słusznie przyjął, że użyte w
treści przepisu art. 8 ust. 3 Pzp pojęcie wykazał należy rozumieć, jako rzeczowo uzasadnił.
Przy tym nie budzi wątpliwości fakt, że oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za
pomocą którego można wykazać określone okoliczności, jeśli zawiera rzetelną, logiczną i
rzeczową argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji.
Niewątpliwie oświadczenie wykonawcy stanowi jeden z podstawowych środków
dowodowych, wykorzystywanych w procedurze postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
(41)
Za możliwością dowodzenia przesłanek z art. 11 ust. 2 Znk (tj. ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji) w opisany powyżej sposób opowiedziano się również w wyroku z 22
listopada 2016 r., KIO 2121/16, wyjaśniając, że Ustawodawca pozostawił wykonawcom
swobodę co do wyboru środka dowodowego. Adekwatność sposobu dowodzenia zależy od
okoliczności danej sprawy, a w szczególności faktów, które podlegają wykazaniu. Nie można
również wykluczyć, że w niektórych sytuacjach wystarczające będzie złożenie wyjaśnień
własnych wykonawcy.
(42)
Przenosząc powyższe zapatrywania na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób nie
zauważyć, że wykonawca BPK przedstawił i przekonująco uzasadnił powody, dla których
chroni informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w Postępowaniu, natomiast odwołujący
poza sformułowaniem ogólnych twierdzeń nie prezentuje konkretnych zarzutów w tym
zakresie.
(43)
Zamawiający sygnalizuje w tym miejscu, że przedstawienie ogólnego uzasadnienia
zarzutów odwołania powoduje, że ewentualne uzupełnienie prezentowanego w nim
stanowiska będzie musiało zostać uznane za nieuprawnione precyzowanie zarzutów
odwołania, a zatem objęte zakazem orzekania wynikającym z przepisu art. 555 Pzp.
(44)
Trzeba mieć bowiem na względzie, że zarzut składa się nie tylko z podstawy prawnej
(wska
zania naruszonego, zdaniem wykonawcy wnoszącego odwołanie, przepisu prawa), ale
również podstawy faktycznej, przez co należy rozumieć przytoczenie konkretnych
okoliczności stanu faktycznego, które, zdaniem odwołującego, świadczą o naruszeniu
wskazanego w ramach podstawy prawnej zarzutu przepisu prawa.
(45)
W ślad za Izbą w wyroku z 13 marca 2020 r., KIO 431/20, zamawiający wskazuje, że
„poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania
zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli
zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały

wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie
może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 dPzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą
pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy
faktycznej zarzutu”.

W związku z powyższym zamawiający, wnosi o oddalenie odwołania w całości.

Sygn. akt KIO 1198/22

Krajowa Izba
Odwoławcza (Izba) ustaliła i zważyła

Odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej zarzucając
naruszenie:
Zarzut nr 1. art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP
w zw. z art. 110 ust. 2 PZP oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP
, a także zw. z art. 16
PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia w składzie: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi (dalej łącznie zwani „Konsorcjum BPK Poznań” lub „Konsorcjum BPK”)
pomimo, że wykonawca ten przedstawił zamawiającemu informacje nieprawdziwe
odnoszące się do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora w branży
mostowej, a mimo to z
amawiający umożliwił temu wykonawcy zmianę wskazanej osoby bez
przeprowadzenia przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, podczas gdy
z
amawiający jednoznacznie stwierdził, że opis doświadczeń dla osoby pierwotnie wskazanej
przez Konsorcjum BPK Poznań nie jest zgodny z posiadanymi przez niego informacjami, a
zatem wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a mimo to zamawiający
umożliwił temu wykonawcy, bez przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, zastąpienie
informacji nieprawdziwych dla pierwotnie wskazanej osoby, informacjami prawdziwymi dla
nowo wskazanego Koordynatora w branży mostowej i dokonał wyboru oferty złożonej przez
tego wykonawcę jako najkorzystniejszej,

Zarzut nr 2. art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji („UZNK”) w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 17 ust. 3 PZP przez brak ujawnienia
o
dwołującemu treści wyjaśnień Konsorcjum BPK Poznań z 2 marca 2022 r. oraz z 15 marca
2022 r. przedłożonych w toku postępowania, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał
zaistnienia podst
aw do uznania informacji zawartych w tych wyjaśnieniach jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie (i) wartości gospodarczej tych
informacji, oraz (ii) podjętych środków w celu ochrony ich poufności, co potwierdził
częściowo sam zamawiający w piśmie z 21 marca 2022 r. przyjmując jednak, że pomimo
ogólnego charakteru samego uzasadnienia dla tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeganych
informacji, załączone przez tego wykonawcę analizy oraz dokumenty zawierają konkretne
dane i informacje o charakterz
e tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym zamawiający
przyjął wbrew treści samego uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji, że nie podlegają one
ujawnieniu z uwagi nie tyle na treść uzasadnienia wykonawcy, co z uwagi na treść
przedstawionych informac
ji, a zobowiązany był w takiej sytuacji te wyjaśnienia ujawnić.

W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty odwołujący konsorcjum Multiconsult wniósł o:

a)
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i
jego uwzględnienie w całości,
b)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz tych
opisanych szczegółowo w treści odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione
na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą,
c)
nakazanie Zamawiającemu:
i.
w stosunku do zarzutu z punktu 1.
– nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty
Konsorcjum BPK Poznań z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) jako
złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP,
ii.
w stosunku do zarzutu z punktu 2.
– nakazanie zamawiającemu ujawnienia treści
wyjaśnień Konsorcjum BPK Poznań z 2 marca 2022 r. oraz z 15 marca 2022 r.
przedłożonych w toku postępowania z uwagi na niewykazanie przez tego wykonawcę
przesłanek do zastrzeżenia przedkładanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
d)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
faktur
ą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.

Co do wymagań formalnych odwołania:

a)
Termin na wniesienie odwołania – termin na wniesienie odwołania został zachowany,
ponieważ zamawiający w dniu 22 kwietnia 2022 r. przekazał za pośrednictwem swojej
platformy zakupowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W
związku zaś z faktem, że wartość przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem
przekracza progi unijne, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP, odwołanie wnosi się w
t
erminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej. W świetle powyższego, niniejsze odwołanie zostało wniesione w
wymaganym przepisami PZP terminie, tj. do 2 maja 2022 r.

b)
Wpis od odwołania – Odwołujący informuje, że zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 2 pkt 1
PZP wpis od niniejszego odwołania wynosi 15.000 złotych.
Dowód uiszczenia wpisu w tej wysokości został załączony do odwołania (Załącznik nr 7 do
odwołania).

Izba, w związku z wniesionym odwołaniem, potwierdza brak przesłanek z art. 528 PZP
stanowiących o odrzuceniu odwołania

c) Interes o
dwołującego we wniesieniu odwołania – odwołujący jest uprawniony do
wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art.
505 ust. 1 PZP. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jak podnosi w
odwołaniu, w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów PZP
interes o
dwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
doznaje uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że oferta odwołującego
znalazła się na drugim miejscu w rankingu ocenionych przez zamawiającego ofert. W
związku ze zidentyfikowaniem przez odwołującego wadliwości w procesie badania oferty
zwycięskiej (tj. oferty złożonej przez Konsorcjum BPK Poznań), odwołujący narażony jest na
ryzyko poniesienia s
zkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W
przypadku zaś uwzględnienia niniejszego odwołania oraz powtórzenia czynności badania i
oceny ofert w p
ostępowaniu, szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia istotnie
wzrosną, ponieważ wystąpi albo możliwość uzyskania zamówienia, dla którego prowadzone
jest p
ostępowanie (w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu z punktu 1. petitum) albo
możliwość dalej posuniętych działań mających na celu doprowadzenie do wyboru jego oferty
w p
ostępowaniu i uzyskania zamówienia (w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu z
punktu 2.
petitum). W świetle powyższego należy uznać, że odwołujący jak najbardziej
posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść realną szkodę wskutek zaskarżonej
czynności zamawiającego.

Izba potwierdza prawidłowość wykazania przez odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia, a przez to prawa do wniesienia odwołania i jego merytorycznego rozpoznania w
myśl art.530 PZP na rozprawie.

Izba
w
toku
przeprowadzonego
postępowania
odwoławczego,
w
tym
przeprowadzonych dowodów z dokumentacji zamawiającego oraz przedstawionych w
pismach procesowych i na rozprawie,
oddaliła odwołanie podzielając stanowiska co
do faktów i prawa przez zamawiającego i przystępującego po jego stronie Konsorcjum
BPK Poznań.

Zarzut nr 1.
Odwołania - podania nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum BPK
Poznań

Izba podziela argumentację zamawiającego co do faktów i prawa, prezentowaną w
odpowiedzi na odwołanie i uznaje ją za własną, przywołując poniżej.
Zarzut sformułowany przez odwołującego podlega oddaleniu ze względu na dokonanie jego
oceny merytorycznej. Uznać bowiem należy, że w całości jest niezasadny.
Odwołujący w konkluzji swojego stanowiska wskazał, że:
Elementem wspólnym dla wskazanych powyżej przepisów prawa pozostaje przekazanie
zamawiającemu niezgodnej z rzeczywistością informacji. W zaistniałym stanie faktycznym tą
informacją (prezentowaną przez Konsorcjum BPK Poznań konsekwentnie od 15 marca 2022
r.) było stwierdzenie, że Pan P. K. przygotował dokumentację projektową, która stanowiła
podstawę do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, czego wymagała SWZ.
Zamawiający ocenił, że podane przez Konsorcjum BPK w wykazie osób informacje
dotyczące doświadczenia P. P. K. są prawdziwe. Jednocześnie, zamawiający w wyniku
dokonania interp
retacji warunków udziału w postępowaniu uznał, że Konsorcjum BPK nie
wykazało ich spełniania i w związku z tą oceną dokonał wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów.
Co do zasady w
ykonawca uważa, że jego zdaniem określona informacja (np. powyższa
do
kumentacja sporządzona przez P. K.) spełnia warunek udziału. Natomiast to zamawiający
dokonuje oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu na podstawie informacji
dotyczących faktów, które podaje wykonawca. W przeciwnym wypadku czynność badania i
oceny
ofert w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie miałaby znaczenia i
sensu.

Zamawiający zasadnie stwierdził, że informacje wykonawcy wybranego są prawdziwe, a to
potwierdz
iły dokumenty znajdujące się również w posiadaniu zamawiającego, dlatego
zamawiający uznał zarzut odwołującego co do nieprawdziwych informacji za nieuprawniony.
Z
godnie z treścią SWZ jednym z warunków udziału w postępowaniu było wymaganie
zawarte w pkt 8.6.2 ppkt 2 IDW TOM I w zakresie Koordynatora w branży mostowej, tj.:
W okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w
cha
rakterze projektanta w danej branży co najmniej jedną [1] dokumentację projektową
(obejmującą projekt budowlany i/lub projekt wykonawczy) w zakresie budowy lub
przebudowy mostu lub wiaduktu o rozpiętości najdłuższego przęsła min 25 m i długości
obiektu (L) min. 75 m.
W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu
na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych (w szczególności
ZRID i zgłoszenie robót).
Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której
pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję
umożliwiającą realizację prac budowlanych (w szczególności ZRID i zgłoszenie robót).
Z uzyskanych wyjaśnień Konsorcjum BPK (które zamawiający potwierdził w związku z
dokonaną przez niego weryfikacją posiadanych dokumentów) wskazana w wykazie osób
inwestycja została podzielona na kilka etapów inwestycyjnych, dla których wykonano i
opracowano osobną dokumentację projektową.
Pan P. K.
opracował w charakterze projektanta branży mostowej dokumentację projektową
dla odcinka pn.: „LCS Białystok F1. Szlak Łapy – p.odg. Turczyn odc. A”. Pan P. K. wykonał
dokumentację projektową w branży mostowej obejmującą projekt budowlany i wykonawczy
w zakresie bud
owy mostu kolejowego w km 155,988, o rozpiętości przęsła 96m i długości
193,5m w ramach ww. zadania inwestycyjnego. Nadto, w ostatecznym rozrachunku na
podstawie dokumentacji projektowej dla wskazanego odcinka LCS Białystok F1. Szlak Łapy
– p.odg. Turczyn odc. A uzyskano ostateczną decyzję pozwolenia na budowę.
Na podstawie uzyskanego
materiału przez zamawiającego oraz wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę wybranego Pan P. K. zrealizował określony zakres prac dotyczący
przedstawionej inwestycji w zakresie ro
zbiórki i budowy mostu kolejowego w km 155,988. W
trakcie wykonywania prac nastąpiła zmiana projektanta i finalnie dokumentacja sygnowana
nazwiskiem nowej osoby uzyskała pozwolenie na budowę. Tym samym obie osoby
realizowały określony zakres prac każda w określonej części, ale co istotne następującej po
sobie. Taki sposób pracy wynika z przyjętego przez wykonawcę oznaczenia, tj. wersja 02 i
wersja 05 dokumentacji projektowej.
Powyższe oznacza, że wykonawca BPK, który realizował na rzecz zamawiającego PKP PLK
SA umowę w zakresie opracowania określonej dokumentacji projektowej wykonywał ją w

pierwszej fazie przy pomocy określonej osoby, P. P. K. Następnie w wyniku określonych
zda
rzeń (np. rozwiązanie umowy o współpracę z P-em. P. Kwaczem) prace nad tą samą
dokumentacj
ą kontynuowane były przez kolejnego projektanta BPK. Co istotne kolejny
projektant nie stworzył odrębnego dzieła (nie rozpoczął swoich prac od podstaw i nie
rozpoczął od nowa prac projektowych), przeciwnie kontynuował swoje czynności na
dokumentacji pierwszego projektanta (P-a P. K.).
Zamawiający na podstawie badania dokumentów ustalił, że w istocie całość prac w zakresie
wykonania dokumentacji projektowej w branży mostowej obejmującą projekt budowlany i
wykonawczy w zakresie budowy mostu kolejowego w km 155,988, o rozpiętości przęsła 96m
i długości 193,5m w ramach ww. zadania inwestycyjnego została zrealizowana przez P-a P.
K.
Zespół Zamawiającego dokonał oceny zakresu dokumentacji w wersji 02 (opracowanej
przez P-a P. K.
) oraz w wersji 05 i różnica dotyczy wprowadzenia przez kolejnego
projektanta zmian nieistotnych oraz kilku zmian merytorycznych
(dowód na rozprawie –
pisemne
Oświadczenie E. J. – w sprawie wykonanego przez Zespół Zamawiającego
zestawienia
różnic pomiędzy wersją v.2.0 i v.5.0 Projektu Budowlanego w opracowaniu,
którego brał udział Pan P. K.).
Powyższe oznacza, że słusznie wykonawca BPK mógł przyjąć, że skoro obie osoby
wykonały jedno wspólne dzieło – dokumentację projektową, na podstawie której następnie
uzyskano pozwolenie na budowę to okoliczność ta może potwierdzać spełnianie warunku
udziału w postępowaniu.
Jednocześnie słusznie zamawiający w swoim stanowisku wskazał, że warunek udziału w
postępowaniu nie precyzuje, że za projektanta uważa się osobę wskazaną z imienia i
nazwiska w dokumentacji stanowiącej podstawę uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę.
Taką interpretację (bardzo rygorystyczną) przyjął zamawiający i na nią powoływał się
odwołujący, podczas dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu i w
związku z tym, podjął decyzję o wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych.
Oznacza to, że informacje wskazane przez BPK w wykazie osób (a dotyczące
doświadczenia P-a P. K.) stanowią fakty, a więc wydarzenia które miały miejsce w
rzeczywistości (faktyczne opracowanie dokumentacji projektowej dla rozbiórki i budowy
mostu kolejowego w km 155,988).
Zagadnienia natury prawnej
– wprowadzenie w błąd
Artykuł 109 ust. 1 pkt 8 PZP dotyczy wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Z kolej art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP dotyczy wykonawcy, k
tóry w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Powyższe przepisy obejmują cztery różne stany faktyczne: zamierzone działanie, rażące
niedbalstwo, lekkomyślność oraz niedbalstwo.
Artykuł 109 ust. 1 pkt 8 PZP dotyczy zamierzonego działania oraz rażącego niedbalstwa
wykonawcy.
Zamierzone działanie (czyli działanie umyślne) wykonawcy oznacza „sytuację, w której
można mu przypisać świadomy zamiar nieprzestrzegania przepisów Prawa zamówień
publicznych w celu uzyskania zamówienia. Działanie takie jest ukierunkowane na celowe
wprowadzenie zamawiającego w błąd i polega na przedstawieniu informacji odbiegających
od rzeczywistego stanu faktycznego” .
Rażące niedbalstwo „zachodzi natomiast, gdy oczywiste jest, że wykonawca powinien
przewidzieć konsekwencje umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego podczas
przedstawienia informacji, które były wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia
lub do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ustalając zaistnienie rażącego
niedbalstwa, należy ocenić możliwość przewidzenia przez wykonawcę skutków jego
działania, uwzględniając doświadczenie wykonawcy i racjonalność podjętych decyzji, ogólny
poziom intelektualny. W związku z tym chodzi o możliwość przewidywania skutków, jakich
można oczekiwać i jakie są wymagane od przeciętnego wykonawcy w sprawach
niewymagających dodatkowej wiedzy fachowej lub specjalizacji”
J
ednocześnie, „wymaga wskazania, że treść tego przepisu dotyczy bardzo poważnych
deliktów związanych ze składaniem Zamawiającemu nieprawdziwych informacji”. Wynika to
z tego, że „podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (obecnie art. 109 ust.
1 pkt 8 Pzp) może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić
zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze
bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca
chce wpr
owadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce,
ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa
wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje
rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy
nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć
ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż
gr
aniczy z celowym działaniem”.

Natomiast, przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp dotyczy lekkomyślności oraz niedbałości
wykonawcy. Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie „może być zastosowana
wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie
postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do
czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań,
chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy
dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich
uniknie”.
Innymi słowy, „przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że
określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez niego zobowiązania”.
Także zatem w przypadku analizowanego przepisu, decydujące znaczenie ma postawa
wykonawcy
– „przekonanie wykonawcy, choćby subiektywne, że oferowane przez niego
urządzenie spełnia wymogi zamawiającego, nie może być uznawane za przedstawienie
informacji wprowadzających w błąd - tym bardziej w sytuacji, kiedy spełnienie danych
wymagań jest sporne”.
Możliwość zastosowania tego przepisu nie ma zatem charakteru automatycznego
„Zamawiający, stosując przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (obecnie art. 109 ust. 1 pkt
10)
, musi mieć pewność i musi wykazać, że wykonawca w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd - Wyrok KIO z
19.12.2019 r. sygn. akt KIO 2510/19, LEX nr LEX nr 2809363.
Wskazać należy, że oba powyższe przepisy, stanowiące podstawę wykluczenia mają
charakter ekstraordynaryjny i ich zastosowanie stanowi wyjątek, a nie zasadę.
Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp „stanowi sankcję dla nieuczciwych bądź
niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania
należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem
wykluczenia z postępowania”.
Celem prawidłowego prowadzenia postępowania jest wybór najkorzystniejszej oferty –
łącznie z uzupełnianiem i wyjaśnianiem dokumentów i oświadczeń wykonawcy (art. 126 Pzp)
a nawet poprawianiem omyłek w treści oferty (art. 223 i 224 Pzp) – w tym także omyłek
skutkujących niezgodnością treści oferty z treścią swz.
Tym samym
– samo ewentualne niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy, ponieważ zamawiający
zobowiązany jest do zastosowania instytucji uzupełnienia dokumentów i oświadczeń,
zgodnie z art. 126 Pzp.

Przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp nie dotyczą wykonawców,
którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale wykonawców
nieuczciwych, którzy podejmują działania niezgodne z prawem w celu wymuszenia
uzyskania zamówienia, bądź na takie wymuszenie się godzą.
Podkreślić zatem należy, że „zarzut podania nieprawdziwych informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd należy odnosić do konkretnej sytuacji w postępowaniu, a nie tylko do
przyjęcia założenia, że informacje, które nie znalazły potwierdzenia w wyniku badania i
oceny oferty stanowią już nieprawdziwe informacje. Gdyby było tak, to ustawodawca nie
rozdzielałby podstawy do wkluczenia wykonawcy z powodu niewykazania spełniania
warunków udziału (art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp) od podstawy za złożenie nieprawdziwych
informacji (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp)” .
Tym samym, „ratio legis tych uregulowań jest eliminacja z postępowań takich wykonawców,
których działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także
wykonawców, którzy wprowadzają zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego
lub niedbałego zachowania […] Mając zaś na względzie, iż art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp) to przepisy o charakterze sankcyjnym, których
konsekwencją jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie jest dopuszczalna ich
wykładnia rozszerzająca, a ich stosowanie winno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach, w
których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny na istniejące po
stronie wykonawcy zamierz
one działanie lub rażące niedbalstwo (pkt 16) albo na
lekkomyślność lub niedbalstwo (pkt 17), którego skutkiem było wprowadzenie
zamawiającego w błąd […] ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp),
spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny,
domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania” .
Izba tym samym podziela
stanowisko zamawiającego, że w niniejszej sprawie żadna z
przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP nie miała miejsca – w szczególności,
nie nastąpiło ani wprowadzenie zamawiającego w błąd, ani przedstawienie informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd, a Konsorcjum BPK postępowało z zachowaniem
należytej staranności.
W
związku z czym absolutnie nie można zarzucić zamierzonego działania, rażącego
niedbalstwa, ani też lekkomyślności lub niedbalstwa, zwłaszcza w sytuacji, gdy
dokumentacja projektowa sporządzana była na rzecz zamawiającego, po stronie którego
leży również zachowanie należytej staranności.
Ponadto zasługuje na uwzględnienie argumentacja przystępującego konsorcjum BPK
Poznań co do odparcia zarzutu naruszenia art.110 ust.2 PZP przez zamawiającego i tak:

„Zamawiający zweryfikował informacje przekazane przez Przystępującego i na podstawie
własnych danych ustalił, że Pan P. K. brał udział w opracowywaniu dokumentacji na
określonym jej etapie ale realizował dokumentację, która nie stanowiła załącznika do
wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę zatem nie można twierdzić, że
Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, ponieważ decyzję o wezwaniu
Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 128 ust 1 ustawy PZP,
Zamawiający podjął na podstawie posiadanych przez siebie informacji (danych), po
skonfrontowaniu ich z wyjaśnieniami Przystępującego.
Przystępujący, w dniu 15.04.2022 roku uzupełnił wykaz osób wskazując Pana M. Ż., do
którego doświadczenia Zamawiający nie miał żadnych uwag, tym samym Przystępujący
wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, a ponieważ jedynym kryterium wyboru
była cena, a oferta wykonawcy który zaproponował najniższą cenę została odrzucona,
Zamawiający w dniu 22.04.2022 roku dokonał wyboru oferty złożonej przez Przystępującego
jako najkorzystniejszej.
Nie sposób się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż Przystępujący w świetle
powyższego winien dokonać zgodnie z art. 110 ust 2 ustawy PZP, procedury
samooczyszczenia, aby uniknąć wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt
8 i 10 ustawy PZP. W tym miejscu należy podkreślić, iż w art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 ustawy
PZ
P, mowa jest o informacjach wprowadzających Zamawiającego w błąd, a nie jak twierdzi
Odwołujący informacjach „nieprawdziwych”, a jak wykazano powyżej Zamawiający nie został
wprowadzony przez Przystępującego w błąd, ani nie poniósł żadnej szkody, którą
Przy
stępujący musiałby naprawić. Nadto, Przystępujący pozostaje w przekonaniu, że Pan P.
K.
spełnia wymagania określone przez Zamawiającego dla koordynatora branży mostowej z
uwagi na fakt, iż jest autorem projektu wykonawczego, przekonanie to jest uzasadnione
treścią pkt 8.6.2 IDW Lp. 2 Tabeli, o czym była mowa powyżej (wyrok KIO z 5 lipca 2019 r.,
KIO 1151/19, wyrok KIO z 4 marca 2019 r., KIO 285/19). Skoro nie doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, a czynnościom Przystępującego nie można przypisać umyślnego
działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa czy lekkomyślności w przedstawianiu
informacji, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega
wykluczeniu to w konsekwencji nie było i nadal nie ma podstaw do wdrożenia przez
Przyst
ępującego procedury samooczyszczenia, albowiem nie ziściła się żadna z przesłanek
wskazanych w art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP.
Istotne jest, iż Zamawiający w wezwaniach z dnia 28.03.2022 roku oraz z dnia 11.04.2022
roku nie uprzedził Przystępującego, iż rozważa jego wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 8 i/lub 10. W ocenie Przystępującego Zamawiający słusznie i skutecznie wdrożył
procedurę naprawczą z art. 128 ust 1 ustawy PZP (wyrok KIO z dnia 18 lutego 2022 r. w
sprawie KIO 211/22).

Niezal
eżnie od powyższych rozważań wskazać również należy, że jeśli Odwołujący stoi na
stanowisku, że Przystępujący umyślnie wprowadził Zamawiającego w błąd przekazując
nieprawdziwe informacje, skutkiem czego oferta Przystępującego została wybrana jako
najkorzys
tniejsza bez przeprowadzenia procedury samooczyszczenia to powinien był te
twierdzenia udowodnić.
W ocenie Przystępującego Odwołujący nie wykazał zasadności żadnego z powyżej
przytoczonych twierdzeń, a odwołanie abstrahuje od rozkładu ciężaru dowodu. Nie można
bowiem zapominać, że na gruncie art. 534 ust. 1 PZP Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne”.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdza, że odwołujący nie udowodnił naruszenia przepisów
ustawy PZP objętych zarzutem nr 1 odwołania.

Zarzut nr 2
. Odwołania. Tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba podziela argumentację zamawiającego co do faktów i prawa, prezentowaną w
odpowiedzi na odwołanie i uznaje ją za własną, przywołując poniżej.

Odwołujący w drugim zarzucie sformułował zarzut zaniechania odtajnienia treści wyjaśnień
Konsorcjum BPK z 2 marca 2022 r
oraz z 15 marca 2022 r. przedłożonych w toku
postępowania. Jego zdaniem Konsorcjum BPK nie wykazało przesłanek dla skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
K
onsorcjum BPK podało powody dla których dokonało zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w związku z wyjaśnieniami w sprawie ustalenia ceny.
Wykonawca wskazał: „Z uwagi na fakt, iż w celu złożenia w/w wyjaśnień, przedstawiliśmy
dane, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej k
onkurencji, prosimy o zastrzeżenie treści wyjaśnień udzielonych w związku z
przedmiotowym
postępowaniem
przetargowym
do
wiadomości
Zamawiającego.
Przedstawione w przedmiotowym piśmie dane mają charakter techniczny, technologiczny i
organizacyjny przedsiębiorstwa, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. W
przedmiotowym piśmie jak i w załącznikach do niego Wykonawca zawarł szczegółową
kalkulację ceny złożonej oferty, która obejmuje wszystkie elementy wymagane przez
Zamawiającego określone w specyfikacji warunków zamówienia oraz wymaganiach
wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów, regulacji i norm oraz uwzględnia
poziom marżowości oraz zakładany poziom ryzyk. Opisany sposób kalkulacji oferty jak i
poszczególne dane cenotwórcze oraz oferty handlowe stanowią istotną wartość

gospodarczą Wykonawcy. Przedstawione w załącznikach oferty podwykonawców, są to
oferty kontrahentów współpracujących z Wykonawcą przy okazji innych tematów i są
wycenami indywidualnymi zastrzeżonymi wyłącznie dla konsorcjum. Stanowią one istotne
dane handlowe i organizacyjne przedsiębiorstwa. Załączony Arkusz wyceny kontraktów do
przetargu zawiera dane dotyczące m.in. wynagrodzeń osób wchodzących w skład danej
branży zatrudnionych w konsorcjum, oraz liczby osób przewidzianych do realizacji w/w
zamówienia, które są wartością gospodarczą Wykonawcy. Tego typu informacje nie są
podawane do wiadomości publicznej, a żaden przedsiębiorca (konkurent) nie może
dowiedzieć się o nich zwykłą drogą. Stanowią one również dane pracownicze, które zgodnie
z przepisami powszechnie obowiązującymi są niejawne, a co do których Wykonawca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności zgodnie z treścią ustawy z dnia
10.05.2018 roku o Ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1000). Informacje
dotyczące ilości osób w poszczególnych branżach które będą zaangażowane w projekt czy
też koszty jakie spółka ponosi w ramach swojej działalności są informacjami o charakterze
handlowym i organizacyjnym oraz mającą istotne znaczenie gospodarcze dla Wykonawcy.
Zapoznanie się przedstawionymi wyjaśnieniami stwarza możliwości powzięcia przez
podmioty konkurencyjne informacji dotyczących strategii budowania ceny oferty jak i
składników cenotwórczych, firm współpracujących z konsorcjum, kształtowania ich cen dla
konsorcjum które stanowią „know-how” Wykonawcy i posiadają wartość handlową,
gospodarczą i organizacyjną. Nie ulega zatem wątpliwości, że przedstawione wyjaśnienia
spełniają wszelkie przesłanki aby uznać je za informację „poufną” zgodnie z art. 18 ust. 3
ustawy Pzp. Przedstawione przy niniejszym piśmie dane nie są i nie będą dostępne do
wiadomości publicznej, a żaden przedsiębiorca (konkurent) nie może dowiedzieć się o nich
zwykłą i dozwoloną drogą, ponieważ zostały one sporządzone na potrzeby wyjaśnienia ceny
dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie zostały i nie
zostaną podane, ani do publicznej, ani do branżowej (prasa fachowa) wiadomości.
Wykonawca podjął wszelkie działania, aby spełniały one przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na etapie tworzenia wyjaśnień, ich treść znana były wyłącznie wąskiej
grupie osób, zatrudnionych w dziale ofertowania, a osoby te zostały zobowiązane do
zachowaniu poufności. Nadto informacje dotyczące złożonych wyjaśnień są przechowywane
na komputerach zabezpieczonych hasłami. Oświadczamy, że wobec informacji zawartych w
ww. zastrzeżonych dokumentach podjęto działania niezbędne w celu zachowania ich
p
oufności. Zastrzeżone informacje nie mogą dotrzeć do wiadomości osób trzecich w
normalnym toku zdarzeń. Podjęte zostały bowiem odpowiednie działania organizacyjne i
porządkowe w celu utrzymania ww. informacji w tajemnicy. Pracownicy Wykonawcy
przygotowujący ofertę w przedmiotowym postępowaniu zostali poinformowani o ich poufnym
charakterze
”.

Tak więc wykonawca konsorcjum BPK oprócz wyjaśnienia charakteru informacji, które są
związane z ustaleniem ceny (jak powyżej), przedstawił wyjaśnienia w zakresie podjętych
przez siebie czynności w celu zachowania poufności ww. informacji. Wykonawca wskazał:
„Konsorcjum podjęło daleko idące starania mające na celu zachowanie zastrzeżonych
informacji w tajemnicy, albowiem ograniczyła liczbę osób znających treść zastrzeżonych
dokumentów do niezbędnego minimum, a osoby znające treść tych dokumentów zostały
między innymi związane stosownymi umowami o zachowaniu poufności. Ponadto w każdej
spółce wchodzącej w skład konsorcjum są wdrożone procedury mające na celu ochronę
tajemn
icy przedsiębiorstwa (Oświadczenia o zachowaniu poufności informacji złożone przez
członków Konsorcjum – załączone jako dowód przy piśmie przystępującego po stronie
zamawiającego z dnia 19 maja 2022r.). BPK Poznań jako Lider Konsorcjum oraz Partner
Konsorc
jum spółka Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o.
podejmując działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeganych dokumentów
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zapewniła wskazane poniżej środki techniczne
oraz organizacyjne:
KONTROLA DOSTĘPU 1. system kontroli dostępów do pomieszczeń (ograniczanie dostępu,
ścieżka przejść, historia czytnika), 2. system monitoringu (telewizja przemysłowa), 3. system
alarmowy 4. wszyscy użytkownicy komputerów pracują w środowisku domenowym Windows,
5. pełna identyfikacja i rozliczalność (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na podstawie
bezpiecznego hasła, historia logowań), 6. kontrola zainstalowanego oprogramowania,
RUCH W SIECI 1. zapory sieciowe, firewalle (filtrowanie ruchu), 2. system antywirusowy 3.
Serwer proxy (filtrowanie i monitorowanie ruchu), 4. transmisja do wewnętrznych systemów
jest szyfrowana (hasła są szyfrowane), 5. wdrożona zasada wiedzy niezbędnej – do
zasobów mają dostęp tylko osoby które potrzebują ich wykonywania obowiązków
służbowych.
BEZPIECZEŃSTWO KOMPUTERÓW Wszystkie serwery spółki są umieszczone w
bezpiecznych pomieszczeniach.
BEZPIECZEŃSTWO APLIKACJI Uprawnienia użytkowników dobrane są na podstawie
stanowiska użytkownika (dyrektorzy, kierownicy działów – dostęp administracyjny,
pracownicy merytoryczni
– uprawnienia ograniczone). Wszystkie komputery są objęte
ochroną antywirusową.
DOSTĘP DO INTERNETU Tylko wyznaczeni pracownicy mają pełny dostęp do Internetu –
wydzielenie dostępu jest realizowane poprzez zaporę sieciową. Pracownicy nie mogą za
pośrednictwem Internetu naruszać lokalnych i międzynarodowych praw udostępniając lub
pobierając naruszające te prawa treści. Każdy z pracowników odpowiada indywidualnie za
czynności wykonywane w Internecie za pośrednictwem jego konta (loginu i hasła)”.

Powyższe dokumenty stanowią wykazanie, że Konsorcjum BPK podejmuje, działania mające
na celu utrzymanie w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Przystępującego.
W konsekwencji przedstawiono z
amawiającemu uzasadnienie, które może stanowić
podstawę do uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, wyjaśnienia
zostały ograniczone do wyłącznie ogólnikowych twierdzeń, czy wreszcie, że wątpliwym jest
skut
eczne wykazanie, aby podejmowane były jakiekolwiek czynności mające zapewnić
bezpieczeństwo informacjom objętym wyjaśnieniami.
W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej na gruncie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „dPzp”, prezentowany był
aktualny także obecnie, tj. w świetle art. 18 ust. 3 Pzp, pogląd, zgodnie z którym wykazanie z
art. 8 ust. 3 dPzp może przybrać postać oświadczenia wykonawcy o spełnianiu przez
zastrzegane informacje przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, bez konieczności popierania
go dowodami sensu stricto. Tytułem przykładu można wskazać na wyrok Izby z 7 kwietnia
2015 r., KIO 568/15, w którym stwierdzono m.in., że Czasem wystarczy odwołanie się do
pewnych zdarzeń i związanych z nimi okoliczności, np. odwołanie się do faktu zawarcia
konkretnej umowy w oznaczonej dacie z danym podmiotem i odniesienie się do niektórych
postanowień takiej umowy. Podobne wnioski można wysnuć również z uzasadnienia wyroku
Izby z 12 czerwca 2017
r., KIO 1015/17, w którym skład orzekający stwierdził, że
Zamawiający słusznie przyjął, że użyte w treści przepisu art. 8 ust. 3 Pzp pojęcie wykazał
należy rozumieć, jako rzeczowo uzasadnił. Przy tym nie budzi wątpliwości fakt, że
oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za pomocą którego można wykazać
określone okoliczności, jeśli zawiera rzetelną, logiczną i rzeczową argumentację, z
powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji. Niewątpliwie oświadczenie
wykonawcy stanowi jeden z podstawo
wych środków dowodowych, wykorzystywanych w
procedurze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Za możliwością dowodzenia przesłanek z art. 11 ust. 2 Znk (tj. ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji) w opisany powyżej sposób opowiedziano się również w wyroku z 22
listopada 2016 r., KIO 2121/16, wyjaśniając, że Ustawodawca pozostawił wykonawcom
swobodę co do wyboru środka dowodowego. Adekwatność sposobu dowodzenia zależy od
okoliczności danej sprawy, a w szczególności faktów, które podlegają wykazaniu. Nie można
również wykluczyć, że w niektórych sytuacjach wystarczające będzie złożenie wyjaśnień
własnych wykonawcy.
Przenosząc powyższe zapatrywania na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób nie
zauważyć, że wykonawca Konsorcjum BPK przedstawił i przekonująco uzasadnił powody,
dla których chroni informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w Postępowaniu, natomiast

odwołujący poza sformułowaniem ogólnych twierdzeń nie prezentuje konkretnych zarzutów
w tym zakresie.
Na uwagę również zasługuje stanowisko przystępującego konsorcjum BPK Poznań:
„Zarzut Odwołującego jest w całości niezasadny. Konsorcjum BPK wykazało dlaczego
przedłożone Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej w Postępowaniu ceny nie
mogą zostać ujawnione, zaś wyjaśnienia tego podmiotu zostały zasadnie uznane przez
Zamawiającego za wystarczające i uzasadnione w okolicznościach sprawy.(…)
Zarzut braku wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji
Wbrew stanowisku Odwołującego Konsorcjum BPK wykazało wartość gospodarczą
zastrzeżonych informacji. Nie jest również uprawnione twierdzenie Odwołującego, że
uzasadnienie przedstawione przez Konsorcjum miało ogólny charakter i pozostawało bez
jakiegokolwiek związku z Postępowaniem. Konsorcjum BPK w złożonych wyjaśnieniach oraz
załącznikach do wyjaśnień zawarło szczegółową kalkulację ceny złożonej oferty (w tym
poszczególne dane cenotwórcze), która uwzględniała również poziom marżowości oraz
zakładany poziom ryzyk. Do wyjaśnień dołączono oferty handlowe podwykonawców
(współpracujących kontrahentów), które to oferty, z uwagi na współpracę podmiotów, były
wycenami indywidualnymi zastrzeżonymi wyłącznie dla Konsorcjum BPK. Posiadały one
znaczną wartość gospodarczą dla Konsorcjum BPK.
Zasadność twierdzeń Wykonawcy potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w
tym wyrok KIO z dnia 14.05.2013 roku KIO 908/13 zgodnie z którym: „wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę mogą być uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż
zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez
wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną
rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez
ich utajnienie przed innymi podmiotami,
również tymi uczestniczącymi w przetargu . Krajowa
Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że informacje te powstają na potrzeby konkretnego
postępowania o zamówienie publiczne więc mają wartość gospodarczą. Sposób budowania
strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania
informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających
wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny,
która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.(…)
Szczegółowe kalkulacje kosztów i przyjęte przez wykonawców metodologię wyliczenia ceny
stanowiąca w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku i uznawane są za
tajemnicę przedsiębiorstwa, co potwierdza szerokie orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej . W wyroku KIO z dnia 8 czerwca 2018 roku KIO 1618/18 wprost wskazano, że
zarówno sposób kalkulacji ceny, jak i poszczególne czynniki cenotwórcze ujawnione przez
wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną

rażąco niska, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (...) wyliczenia, konkretne stawki
oraz nazwy dostawców mogły być przedmiotem ochrony.(…) Jednocześnie za całkowicie
bezpodstawny uznać trzeba zarzut Odwołującego, że wykazanie wartości gospodarczej
miało charakter ogólny. Wykonawca przedstawiając wyjaśnienia, wiążąc je z załączonymi
dokumentami w sposób szczegółowy wykazał pierwszą z przesłanek wynikających z art. 11
ust. 2 uznk. Jak wskazał sam zamawiający w piśmie z dnia 21 marca 2022 roku —
załączone do wyjaśnień ceny szczegółowe analizy oraz dokumenty zawierają konkretne
dane i informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. I właśnie te dane i informacje
zostały zasadnie zaakceptowane do utajnienia przez zamawiającego.
Przedstawione przez p
rzystępującego wyjaśnienia stanowią jego know-how, wobec czego są
informacjami o charakterze organizacyjnym przedsiębiorstwa i posiadają dla Konsorcjum
ogromną wartość gospodarczą.
Zarzut braku wykazania działań mających na celu zachowanie poufności zastrzeganych
informacji.
Odwołujący zarzuca Konsorcjum brak wykazania działań mających na celu zachowanie
poufności zastrzeganych informacji, zaś argumenty przedstawione w wyjaśnieniach uznaje
za abstrakcyjne. Z powyższym zarzutem nie można się zgodzić. Wykonawca w sposób
szczegółowy przedstawił działania, które podejmuje a które są niezbędne w celu zachowania
poufności. Wykonawca wskazał, że:
pracownicy pr
zygotowujący ofertę czy wyjaśnienia oraz załączniki zostali zobowiązani do
zachowania poufności;
(ii)
ograniczono liczbę osób znających treść zastrzeżonych dokumentów do niezbędnego
minimum;
(iii)
w spółkach wdrożono procedury mające na celu ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dodatkowo Wykonawca wskazał konkretne środki techniczne i organizacyjne podejmowane
w celu zachowania poufności zastrzeganych danych.
Pomimo tego w ocenie o
dwołującego informacje zawarte w tym zakresie w wyjaśnieniach są
niewystarczaj
ące. W tym kontekście przywołać należy stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej w wyroku z dnia 27 stycznia 2022 roku KIO 22/22, zgodnie z którym:
Obowiązek „wykazania”, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
polega przede wszystkim na prz
edstawieniu przez wykonawcę konkretnych okoliczności
potwierdzających spełnienie wszystkich przesłanek wymaganych do uznania danych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązek „wykazania” obejmuje przedstawienie,
stwierdzenie, pokazanie, dowiedzeni
e okoliczności, na potwierdzenie zaistnienia (spełniania)
przesłanek, określonych w art. 11 ust. 2 ww. ustawy. Powyższe nie jest tożsame jednak z
obowiązkiem „udokumentowania” każdego stwierdzenia lub oświadczenia wykonawcy

zawartego w takim uzasadnieniu . Tym samym zarzut o
dwołującego uznać należy za
niezasadny.
W ocenie Przystępującego przedstawione przez niego uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień
dotyczących kalkulacji ceny oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, miało charakter
rzeczowy i wiarygodny. Pr
zystępujący przedstawił obszerne uzasadnienie, odnoszące się do
przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk, a także opisał w uzasadnieniu procedury i
środki stosowane w celu zachowania wybranych informacji w poufności, wskazując m.in. na
stosowanie kont
roli dostępu, szyfrowanie poczty czy stosowanie zapory sieciowej z zaporami
firewall.
W związku z zarzutem Odwołującego Przystępujący załącza wzór zobowiązania do
zachowania poufności stosowanego u członków konsorcjum — powyższy dowód wykazuje
jednoznaczni
e, że ww. procedury faktycznie są przez Konsorcjum BPK stosowane.
W ocenie Przystępującego, nie można zgodzić się z Odwołującym, że w ramach „wykazania”
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca jest
zobowiązany m.in. przedłożyć zamawiającemu całą dokumentację potwierdzającą wdrożenie
w przedsiębiorstwie systemu zabezpieczenia informacji. Wzór zobowiązania do zachowania
poufności przedłożony przez przystępującego jest dowodem potwierdzającym, że taki
system w przedsiębiorstwie obowiązuje (dowód: wzór oświadczenia o zobowiązaniu do
zachowania poufności każdego z członków Konsorcjum BPK -załączony do pisma z dnia 19
maja 2022r.
(…) Informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Chociaż odwołujący nie formułuje zarzutu w zakresie tej przesłanki określonej w art. 11 ust 2
UZNK
to Konsorcjum BPK podkreśla, że wykazane zostało w sposób należyty, że informacje
co do których Konsorcjum wnosi o ich nieujawnianie nie zostały i nie zostaną upublicznione
przez w
ykonawcę, w szczególności nie zostały zamieszczone na stronie internetowej
żadnego z członków Konsorcjum BPK, prasie fachowej czy w jakimkolwiek innym miejscu.
(…)
Tym samym spełnione ostały wszystkie trzy przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK.
Ocena uzasadnienie tajemnicy dokonana przez zamawiającego.
Odwołujący z treści uzasadnienia pisma zamawiającego próbuje wyciągnąć zupełnie inne
wnioski niż w rzeczywistości z tego pisma wynikają. Niezasadne jest twierdzenie
o
dwołującego, że ogólny charakter przedstawionego przez Konsorcjum BPK uzasadnienia
dla tajemnicy przedsiębiorstwa, pośrednio potwierdził sam zamawiający, w piśmie z dnia 21
marca 2022 roku. Wprawdzie z
amawiający stwierdził, że opisane w uzasadnieniu środki w
celu zachowania poufności mają charakter ogólny to jednak nie można tego rozpatrywać w
oderwaniu od wyjaśnień i załączników dołączonych do wyjaśnień, które jak podkreślił
z
amawiający zawierają konkretne dane i informacje. Tym samym nie można zgodzić się z

twierdzeniem o
dwołującego, że wadliwość uzasadnienia zidentyfikował sam zamawiający.
Bowiem są to oddzielne akty staranności zamawiającego (art.11 ust.2 UZNK), które
podważył odwołujący, to jest czy są to dobra chronione tajemnicą przedsiębiorstwa oraz czy
są zabezpieczone przed dostępem osób niepowołanych.
Ciężar rozkładu obciążenia dowodowego (Onus probandi)
Abstrahując od powyższych rozważań wskazać również należy, że jeśli odwołujący stał na
stanowisku, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę wybranego nie mają wartości
handlowej oraz w
ykonawca nie podjął działań w celu zachowania poufności zastrzeganych
informacji to powinien był to twierdzenie udowodnić, w myśl art.6 k.c. w związku z art. 8 ust.1
PZP.
Zdaniem wykonawcy Konsorcjum BPK, o
dwołujący nie wykazał zasadności żadnego z
powyżej przytoczonych twierdzeń, a odwołanie abstrahuje od rozkładu ciężaru dowodu. Jak
wspomniano już powyżej na gruncie art. 534 ust. 1 PZP .
Tym samym
odwołujący nie udowodnił również naruszenia przepisów ustawy PZP objętych
zarzutem nr 2 odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba, na mocy art. 554 ust.1 pkt 1 PZP, oddaliła odwołanie w całości,
nie stwierdzając naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, które miało lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, orzekając jak w sentencji wyroku (Sygn. akt KIO
1198/22).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129 wraz
z późn. zm.) stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 8 ust.2 zdanie pierwsze, nie
zasądzając kosztów o których mowa w § 5 pkt 2 (z uwagi na brak wniosku kosztowego i
rachunku
zamawiającego) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania,
uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 złotych.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący ………………………………….

Członkowie ………………………………….

………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 1185/22 KIO 1198/22