rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1191/22
KIO 1191/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Anna Osiecka, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Anna Osiecka, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Piotr Cegłowski
po
rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego
w dniu 25 maja
2022 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Sweco Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,
w
imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Szczecinie
przy udziale wykonawc
ów, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
-
Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku oraz
-
VOESSING POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy
rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego
w dniu 25 maja
2022 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Sweco Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,
w
imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Szczecinie
przy udziale wykonawc
ów, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
-
Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku oraz
-
VOESSING POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Sweco Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
wykonawcy
Sweco
Polska
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Szczecinie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 1191/22
U z a s a d n i e n i e
I.
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu
którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej:
Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi S6 – Zachodnia
Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części.
W dniu 29 kwietnia
2022 r. w tymże postępowaniu, przez Sweco Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu (dalej: Odwołujący) zostało wniesione
odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2
ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz.
1913 z późn. zm., dalej jako: „uznk.”) w zw. z art. 16 pkt 1-3 Prawa zamówień publicznych,
poprzez niewłaściwą ocenę przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy i błędne
przyjęcie przez Zamawiającego, że:
1.1. objęcie przez Odwołującego zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
zawartych w niżej wymienionych trzech plikach:
1.2. Odwołujący zastrzegł informacje zawarte w trzech plikach (o nazwach: „ZAŁĄCZNIK NR
1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig”, „ZAŁĄCZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY
WYCENY-
sig” i „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig”), jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w sposób niewłaściwy, bowiem uzasadnienia dla dokonanych zastrzeżeń
są jedynie zbiorami ogólnych twierdzeń Odwołującego, bez argumentacji faktycznej oraz bez
wykazania i udowodnienia zasadności dokonywanego zastrzeżenia, jak również bez
łącznego spełnienia przesłanek opisanych w art. 11 ust. 2 uznk (w szczególności poprzez
rzekome niewykazanie wartości gospodarczej dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa), nie jest skuteczne, ponieważ informacje w nich zawarte nie spełniają
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk,
oraz
że:
pomimo tego, że informacje te spełniają wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów uznk i Pzp, a Sweco prawidłowo i terminowo
(wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji) zastrzegło, że informacje te nie mogą być
udostępniane oraz prawidłowo i skutecznie wykazało, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, chronioną prawem przed udostępnieniem podmiotom trzecim;
2. Art. 74 ust. 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1-3 Prawa zamówień
publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie w/w przepisu przez Zamawiającego
polegające na przyjęciu, że wyjaśnienia i dowody złożone przez Odwołującego w odpowiedzi
na we
zwanie w celu zbadania, czy cena jego oferty zawiera rażąco niską cenę, należy
traktować jako ofertę i stosować dla nich zasady udostępniania jak dla oferty (opisane w
treści art. 74 ust. 2 pkt 1) Prawa zamówień publicznych), podczas gdy wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny i wszystkie dowody dołączane do tych wyjaśnień są załącznikami do protokołu
Postępowania niemieszczącymi się w dyspozycji art. 74 ust. 2 pkt 1) Prawa zamówień
publicznych, a w konsekwencji podlegają one ewentualnemu udostępnieniu (przy czym
w
yłącznie w zakresie, w jakim nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa) najwcześniej po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej albo unieważnieniu Postępowania,
a w konsekwencji postawienia zarzutów jak pkt 1 ppkt 1.1 oraz 1.2, jak również pkt 2
powy
żej zarzucam Zamawiającemu naruszenie:
3. Art. 16 pkt 1), pkt 2) oraz pkt 3) w związku z art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
poprzez prowadzenie Postępowania z zaniechaniem stosowania zasad uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, w szczególności
poprzez dokonanie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla
niejawnych części wyjaśnień rażąco niskiej ceny (oraz dowodów dołączonych do tych
wyjaśnień) przedłożonych przez Sweco w dniu 14 marca 2022 r. na podstawie uzasadnienia
zastrzeżenia informacji znajdującego się w ofercie Sweco złożonej w dniu 4 lutego 2022 r.
odnoszącego się do odmiennego niż badany zakresu i rodzaju informacji, podczas gdy
uzasadnienie zastrzeżenia wraz z dowodami dotyczące niejawnych załączników do
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny przedłożonych przez Sweco, Sweco przedstawiło
w części jawnej przedkładanych w dniu 14 marca 2022 r. wyjaśnień, wraz z przekazaniem
zastrzeganych dokumentów.
W konsekwencji tak p
odniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia częściowego wadliwej Decyzji z 22 kwietnia
poprzez unieważnienie czynności objętej w/w zawiadomieniem o uznaniu za bezskuteczne
zastrzeżenie informacji zawartych w 3-ch niżej wymienionych plikach złożonych przez Sweco
w toku Postępowania jako wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i oznaczonych jako „TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA”, tj.:
-
/ „ZAŁACZNIK NR 1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig”
-
/ „ZAŁACZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY WYCENY-sig”
-
/ „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig”,
3) nakazanie Zamawiającemu uznania, iż w/w trzy dokumenty/pliki zostały prawidłowo
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, co oznacza, że nie będą one ujawniane
i
udostępniane jako załączniki do protokołu Postępowania innym uczestnikom Postępowania
i/lub osobom trzecim,
4) nakazanie Zamawiającemu uznania, że wszystkie jawne bądź prawidłowo odtajnione
dokumenty/pliki oraz informacje stanowiące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedłożone
przez Sweco stanowią załączniki do protokołu Postępowania, co oznacza, że mogą one co
do zasady podlegać ewentualnemu udostępnianiu innym uczestnikom Postępowania i/lub
osobom trzecim dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej albo po uniewa
żnieniu
Postępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazywał, że „pozyskał i zbudował
(w
ciągu kilku ostatnich lat) dla celów zoptymalizowania procesu przygotowania i wyceny
przedkładanych przez siebie ofert, dla zwiększenia konkurencyjności swoich ofert oraz na
potrzeby przyszłych realizacji, własny – autorski wieloelementowy system zawierający
metodologię wyceny/kalkulacji swoich cen ofertowych na wykonanie wszelkiego rodzaju
usług projektowych, konsultingowych i inżynierskich. System ten opiera się na historycznych
danych ze wszystkich projektów/usług już przez Sweco zrealizowanych oraz na danych
pochodzących z postępowań przetargowych, gdzie Sweco złożyło swoje oferty. System ten
obejmuje elementy oprogramowania (IT), obszerne bazy danych z konkretnymi opcjami i
algorytmami analitycznymi oraz modelami obliczeniowymi, elementy organizacyjne dot.
modelowania ceny i analizy ryzyk (m.in. prezentowane Zamawiającemu na grafach,
schematach, etc.), weryfikowanie zakresów przyznawanych kompetencji i odpowiedzialności
poszczególnych członków zespołu realizacyjnego, wnioski i działania wynikające z np.
braków wiedzy w poszczególnych obszarach działania, a w związku z tym propozycje
przyszłych szkoleń dla personelu, itp.”.
Dodatkowo, na rozprawie, odno
śnie kalkulacji szczegółowej wskazywał, że jest ona
skonstruowana odmiennie od obowiązkowej kalkulacji, której wzór Zamawiający sporządził.
Odnosi się do trzydziestu jeden szczegółowych pytań z wezwania do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. Według niego jest to informacja gospodarcza, a możliwość specyficznego ujęcia
w
trzydziestu jeden punktach umożliwił Odwołującemu wdrożony przez niego autorski
system, który pozwala na efektywne wyliczenia. Jego zdaniem, jeżeli Zamawiający odtajniłby
informacje zgodnie z zap
owiedzią, to konkurenci nakładając na siebie informacje z trzech
dokumentów objętych odwołaniem, metodą odwrotnej inżynierii mogliby dojść do odkrycia
sposobu, w jaki Odwołujący dokonuje kalkulacji ceny. Twierdził, że jest to sposób tylko jemu
znany i jego
ujawnienie prowadziłoby do takich strat gospodarczych po stronie
Odwołującego, że cenniejsze dla niego byłoby zrezygnowanie z tego postępowania.
Wskazywał, że w grafie ujęto ilustracyjnie, w jaki sposób Odwołujący dochodzi do ceny
podanej w ofercie. Ujawn
ienie takiego algorytmu byłoby równoznaczne z ujawnieniem know-
how Odwołującego. Co do części tajnej wyjaśnień rażąco niskiej ceny podnosił, że
prezentuje tam konkretne wartości procentowe i kwotowe oraz opis systemu i jego założeń,
które wykorzystał. Podkreślał, że jego unikalna metoda kalkulacji i autorski system pozwoliły
mu w ostatnim czasie wygrać trzydzieści dwa postępowania w zakresie designu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Zamawiający odmiennie niż Wykonawca oceniał charakter wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
uznając je za część oferty. Wyjaśnienia te jedynie doprecyzowują ofertę w zakresie ceny.
Brak jest zatem, zdaniem Zamawiającego, racjonalnych podstaw, aby traktować je
rozłącznie od oferty i ujawniać dopiero po wyborze oferty.
W odniesieniu do dokumentu ZAŁĄCZNIK NR 1_TABELA_KALKULACJA
SZCZEGÓŁOWA-sig Zamawiający podnosił, że przygotowanie cen jednostkowych dla
warunków danego postępowania jest zjawiskiem naturalnym i samo w sobie nie uzasadnia
o
bjęcia informacji na temat cen jednostkowych ochroną wynikającą z tajemnicy
przedsiębiorstwa. Co więcej w uzasadnieniu dotyczącym powodów zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawca wprost wskazał, iż zastrzega wartość liczbową zysku w PLN
jako tajem
nicę przedsiębiorstwa, jednak brak jest takiego wskazania co do kalkulacji
cenowej.
Niemniej, w ocenie Zamawiającego, nawet gdyby uznać, iż doszło do zastrzeżenia
tego dokumentu, to w ocenie Zamawiającego nie spełnia on definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, albowiem cena w niniejszym postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy
na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić,
że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena
ta dotyc
zy bowiem tylko tego postępowania.
W odniesieniu do ZAŁĄCZNIKA NR 2_GRAF PROCEDURY WYCENY-sig
Zamawiający podnosi, że Wykonawca nie wykazał, aby odtajnienie tego załącznika
wskazywało na naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy. Wartość gospodarcza
danej informacji nie może sprowadzać się do samego subiektywnego przekonania
przedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji. Odwołujący w Odwołaniu nie
wykazał, które konkretnie elementy zastrzeżonych informacji oraz w jaki sposób ich
pozyskanie pozwoliłby innym wykonawcom uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki
realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. W uzasadnieniu nie wykazano
istnienia związku przyczynowo – skutkowego między ujawnieniem zastrzeżonych
dokumentów i informacji a szkodą, jaką może ponieść Wykonawca, ograniczając się w tym
zakresie do ogólnego wskazania, że „udostępnienie tych informacji podmiotom
konkurencyjnym w sposób oczywisty godziłoby w interes oraz dobra osobiste samego
Wykonawcy, (…) ujawnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę danych skutkować może
zachwianiem konkurencji rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych
Wykonawcy”.
Jeżeli zaś chodzi o załącznik WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig to
Zamawiający wyjaśniał, że częściowo uznał, iż Wykonawca wykazał, że opisywane przez
niego metody połączenia funkcjonalności poszczególnych systemów informatycznych mogą
być uznane za autorskie rozwiązanie Wykonawcy i z tego powodu pozostawił utajniony cały
fragment odnoszący się do metod łączenia poszczególnych programów, które dostępne są
na rynku. Brak jest przy tym, jego zdaniem, podstaw do u
tajniania nazw tych programów, czy
opisów ich funkcjonalności oferowanych przez producentów tych systemów. Fakt korzystania
z
powszechnie dostępnych na rynku programów nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa,
sam opis funkcjonalności programów nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa bo jest
to fakt znany powszechnie, sam fakt wynegocjowania niższych stawek stanowi część
wyjaśnień RNC, które musza być weryfikowalne przez innych wykonawców, fakt korzystania
przez przedsiębiorców z aplikacji MS Teams nie jest niczym niezwykłym w dzisiejszych
realiach. Nadto miejsce wykonywania czynności nie stanowi know-how Wykonawcy –
informacja taka nie posiada wartości gospodarczej.
Jako podlegające odtajnieniu Zamawiający uznał również takiego fragmenty, które
nie ujaw
niają żadnej konkretnej informacji dotyczącej Wykonawcy lub opisują błędy
popełniane przez innych Oferentów (w ocenie Wykonawcy), gdyż siłą rzeczy, jego zdaniem,
nie mogą one stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy. Wykonawca w wielu
miejscach posługuje się zwrotami nieostrymi, które nie zdradzają żadnej konkretnej
informacji nie wskazując w jakim zakresie ujawnienie informacji miałoby narazić go na
szkodę. Zamawiający stoi na stanowisku, że opisywana procedura również nie
charakteryzuje się żadną innowacyjnością, nie wykazano wartości gospodarczej tych
informacji.
Nadto, stawiana przez Odwołującego teza o istnieniu praktyki przejmowania
personelu przez konkurencję i związanym z tym ryzyku nie została, zdaniem Zamawiającego
w żaden sposób udowodniona. Jeżeli jako podstawy do zastrzeżenia informacji dotyczących
personelu, którym dysponuje, jako tajemnicy przedsiębiorstwa wywodzono z ryzyka
podkupienia tego personelu, to należałoby wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje -
wyjaśnić czy w ogóle Wykonawca zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób w jego firmie
to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z ofertą i na wezwanie
Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny, wyjątkowo
specjalistyczny,
usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka
pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z
doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego i punktowanym dodatkowo w ramach
kryterium oceny ofert (por.m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 863/17).
Powyższemu obowiązkowi Wykonawca nie sprostał. Praktyki takiej, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego i Przystępującego, nie potwierdza to, że sam Odwołujący utajniając własny
wykaz osób również powołał się na zjawisko podkupowania personelu. Okoliczność, iż
konkurencyjni wobec siebie wykonawcy podejmują próby zastrzeżenia poufności wykazów
osób składanych na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub
oceny ofert w kryteriach związanych z doświadczeniem personelu, w żaden sposób nie
przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Co więcej, zauważał Zamawiający, jak wskazuje doświadczenie życiowe,
niejednokrotnie takie działania zmierzają jedynie do utrudnienia konkurencyjnym
wykonawcom możliwości zweryfikowania prawidłowości złożonych oświadczeń i
dokumentów i ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego zostały skutecznie zgłoszone przystąpienia po
stronie Zamawiającego przez wykonawców:
-
Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku oraz
-
VOESSING POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy.
II.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie
kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy, w tym trzech plików o nazwach: „ZAŁĄCZNIK NR
1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig”, „ZAŁĄCZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY
WYCENY-
sig” i „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig”), stanowiących część złożonych
przez Odwołującego w dniu 14 marca 2022 r. wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Zasadniczym zarzutem odwołania był zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, poprzez nieuprawnioną, zdaniem Odwołującego, ocenę przez
Zamawiającego dokumentów złożonych przez Odwołującego w ramach wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący mianowicie złożył w dniu 14 marca 2022 r. wyjaśnienia, w których część
informacji zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający w piśmie z dnia 28
kwietnia 2022 r. poinformował o podjęciu decyzji o odtajnieniu części informacji, co do
których uznał, że nie zawierają one tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący po zapoznaniu się z decyzją Zamawiającego, „mając na uwadze
zabezpieczenie interesów Sweco oraz dobro prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania, przeanalizował ponownie całą treść wyjaśnień oraz wszystkich załączników”
uznał decyzję Zamawiający za prawidłową w odniesieniu do niektórych dokumentów
i
stwierdził, że odtajnienie informacji tam zawartych nie spowoduje powstania po jego stronie
szkody.
Odnośnie
trzech
dokumentów
o
nazwach
„ZAŁĄCZNIK
NR
1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig”, „ZAŁĄCZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY
WYCENY-
sig” i „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig” Odwołujący nadal utrzymywał, że
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, dlatego wniósł odwołanie, kwestionując
prawidłowość decyzji Zamawiającego o odtajnieniu tychże dokumentów.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący w tymże postępowaniu złożył informacje, co do których zastrzegł, że nie
mogą być udostępniane, a w piśmie przewodnim z dnia 14 marca 2022 r. analizował pojęcie
tajemnicy
przedsiębiorstwa i omawiał charakter zastrzeżonych informacji. Jednak wymóg
wynikający z przywołanego wyżej przepisu nie jest jedynie wymogiem formalnym –
wykonawca powinien wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Uzasadnienie
zmierzające do wykazania, że zastrzeżone dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa
podlega analizie w toku postępowania przez Zamawiającego ‒ Zamawiający po
przeanalizowaniu złożonych dokumentów (mających zawierać tajemnicę przedsiębiorstwa
oraz uzasadnienie zachowania określonych informacji w poufności) doszedł do wniosku, że
nie zawierają one tajemnicy przedsiębiorstwa i podjął decyzję o ich odtajnieniu. Przy czym
Izba nie dopatrzyła się jakichkolwiek mających wpływ na wynik postępowania
nieprawidłowości w czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego. Odwołujący
w
odwołaniu twierdził, że Zamawiający nie powoływał się na to uzasadnienie, na które
powinien. Natomiast jakiekolwiek uzasadnienie
Odwołujący miał na myśli, sam uznawał je
za pozbawione znaczenia merytorycznego, skoro w ogóle nie odwoływał się do niego
w
odwołaniu, w ramach argumentacji podniesionych zarzutów.
Izba, po zapoznaniu się z treścią złożonych przez Odwołującego dokumentów,
w
całości podzieliła stanowisko Zamawiającego. I tak, omawiając poszczególne dokumenty,
Izba stwierdziła, co następuje.
Dokument, zawarty w pliku o nazwie „ZAŁĄCZNIK NR 1_TABELA_KALKULACJA
SZCZEGÓŁOWA-sig” prezentuje, w formie tabeli, odpowiedź na trzydzieści jeden pytań
Zamawiającego, zadanych w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 28 lutego
2022 r. W pierwszej kolumnie tabeli znajduje się informacja, że „oferent potwierdza, że w
cenie ujęto (…)” i cytuje każdy z trzydziestu jeden punktów z wezwania (m.in. zebranie
materiałów archiwalnych, wykonanie aktualizacji, pomiarów, opisów itd.). W drugiej kolumnie
podano pozycję, w której ujęto ten koszt. Z kolei trzecia kolumna jest podzielona na dalsze
cztery kolumny, w których podano: stanowisko (wymieniono projektanta Sweco Belgia,
kierownika projektu, projektantów branżowych i asystentów), stawki roboczogodzin dla tych
osób, ilość godzin i wartość. W kolumnie piątej podano koszty ogólne i pośrednie, a w
szóstej – rezerwę na koszty nieprzewidziane dla każdego z trzydziestu jeden punktów. Pod
tabelą w dokumencie, w kolejnej tabeli, podano zbiorcze zestawienie kosztów, gdzie
wskazano wartość prac projektowych (intelektualnych), koszty ogólne i pośrednie, rezerwę,
inne koszty niezbędne do wykonania projektu, zysk i sumę wszystkich wymienionych
składników.
Oceniając powyżej opisany dokument, Izba nie dostrzegła w nim żadnych cech
prowadzących do wniosku, że zawiera informacje, zasługujące na ochronę jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wykonawca oświadcza w nim, że ujął w cenie wszystkie trzydzieści jeden
elementy, wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 28 lutego 2022 r. Samo
„rozbicie” ceny ofertowej na poszczególne składniki nie stanowi tajemnicy ofertowej.
Z kolei dokument, zawarty w pliku o nazwie
„ZAŁĄCZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY
WYCENY-
sig” jest przedstawieniem, w formie schematu blokowego, szeregu czynności
(algorytmu), które podejmuje wykonawca, a które to prowadzą do ustalenia ceny ofertowej,
poczynając od „pobierania i analizy danych (…)”, po „analizę Dyrektora Finansowego (…)”.
W ocenie składu orzekającego tak opisany sposób postępowania nie jest niezwykły,
unikalny, i właściwy jedynie dla Odwołującego. Każda decyzja, prowadząca do złożenia
jakiejkolwiek oferty cenowej, jest poprzedzona analizą danych. Trudno zatem
w
przedmiotowym dokumencie dopatrzeć się jakichkolwiek informacji, które nie powinny być
ujawnione.
Ostatni dokument, zawarty w pliku o nazwie „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-
sig” ma trzydzieści sześć stron. Wykonawca analizuje w nim zasadność wezwania go do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, oświadcza, że w cenie przewidział wszystkie koszty,
wskazuje, że opierał się na wieloletnim doświadczeniu, wymienia zrealizowane projekty itd.
Ponadto Odwołujący podaje, że jego kalkulacje opierają się na konkretnych wyliczeniach,
natomiast kalkulacje innych wykonawców „opierają się na bezrefleksyjnym zastosowaniu
ryczałtowych stawek całomiesięcznych” i wskazuje, że powyższe stanowi jego know-how.
Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu tego dokumentu, jednak przy zachowaniu
w
poufności niektórych konkretnych informacji (procent i wartość zysku itp.). Odwołujący
zasadniczo zgodził się z Zamawiającym co do możliwości odtajnienia, jednak zaproponował
szersze, niż Zamawiający, utajnienie informacji, przykładowo na str. 9 dokumentu, oczekiwał
zachowania w poufności stwierdzenia, że potrafi „dokładnie i rzetelnie określić na każdym
projekcie ilość pracy (…)” oraz ujął „wszystkie koszty, jakie będą musiały być poniesione
(…)”.
Po analizie treści przedmiotowego dokumentu oraz zakresów utajnienia/odtajnienia
proponowanych przez strony, Skład orzekający uznał, że decyzja Zamawiającego o zakresie
odtajnienia przedmiotowego dokumentu była zasadna. Jak we wcześniej omówionych
dokumentach, trudno dopatrzeć się w nim informacji zasługujących na ochronę. Dodatkowo
sam Odwołujący postępuje w sposób, który każe wątpić, czy nawet sam Odwołujący jest
przekonany, że przekazał informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ
sam, w trakcie postępowania, podejmuje kolejne decyzje o stopniowym ich ujawnianiu.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że Zamawiający postąpił prawidłowo, podejmując
w
piśmie z dnia 28 kwietnia 2022 r. decyzję o odtajnieniu dokumentów, złożonych przez
Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na całkowitą aprobatę zasługuje
uzasadnienie decyzji Zamawiającego ‒ Zamawiający wskazuje, że z podanego przez
Odwołującego uzasadnienia konieczności zachowania informacji w poufności, nie wynika,
które konkretne fragmenty zastrzeżonych przez Odwołującego dokumentów stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa; brak jest w uzasadnieniu odniesienia się do poszczególnych
dokumentów (plików) wraz z wyjaśnieniem, jakie elementy ich treści uznał Odwołujący za
tajne i dlaczego.
Trafnie Zamawiający również przywoływał poglądy doktryny i orzecznictwa (które Izba
całkowicie podziela), wskazując, iż „utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości,
a
wyłącznie kluczowe elementy. Podkreślić należy, że zastrzeganie informacji jest wyjątkiem
od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet
jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane. Zdaniem składu
orzekającego bezpodstawne utrudnienie powszechnego dostępu do informacji w
prowadzonym postępowaniu nie pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i
równości traktowania wykonawców, a tym samym narusza art. 8 ust 3 oraz art. 11 pkt 4
u.z.n.k. Krajowa Izba Odwoławcza uznaje, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa
podlegają informacje nie ze względu na ich rodzaj, lecz tylko ze względu na zawartą w nich
treść i tylko w zakresie z którego ta treść bezpośrednio wynika. (Wyrok z dnia 20 lutego 2018
r., KIO 228/18). Jak wskazano w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października
2016 r., sygn. akt: KIO 1873/16: Nie jest zasadne i dopuszczalne obejmowanie
zastrzeżeniem całego dokumentu w sytuacji, kiedy tylko pewna jego treść odpowiada
wymaganiom ustawowym. Z treści przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) jednoznacznie
wynika, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. (…) możliwe
jest zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa tylko informacji stanowiących tajemnice, a nie
dokumentu, w kt
órym takie informacje mogą być częściowo zawarte. A contrario, jeśli w
dokumencie zastrzeżono informacje, które przymiotu tajemnicy nie spełniają w myśl przepisu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.
U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), taki dokument jako całość nie może być
zasadnie zastrzeżony. Oznacza to, że wykonawcy powinni dokonać utajnienia w zakresie
tych elementów, które będą stanowiły dla nich wartość gospodarczą, a elementy te powinny
zawierać informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa. Jeśli w
wyjaśnieniach tylko pewna część zasługuje na objecie go tajemnicą przedsiębiorstwa, to ten
fakt nie rozciąga tego uprawnienia na cały dokument.” (pkt 12 pisma Zamawiającego z 22
kwietnia 2022 r.).
W
konsekwencji
trzy
dokumenty
o
nazwach:
„ZAŁĄCZNIK
NR
1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig”, „ZAŁĄCZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY
WYCENY-
sig” i „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig”), Zamawiający prawidłowo uznał
za niepodlegające ochronie. Odwołujący w ocenie Izby nie sprostał wymogowi z art. 18 ust. 3
Prawa zamówień publicznych (dla skutecznego zachowania określonych informacji
w
poufności konieczne jest zarówno zastrzeżenie informacji jako niepodlegających
udostępnieniu, jak i wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa). Dlatego Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych.
Na marginesie, trzeba zauważyć, że Odwołujący w odwołaniu przywoływał
orzeczenia Izby, w których, według Odwołującego, „Krajowa Izba Odwoławcza uznała za
prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i taki status tych informacji został
utrzymany”. Izba w niniejszym składzie uznała, że inne orzeczenia Izby odnośnie
dokumentów złożonych przez Odwołującego w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia są irrelewantne dla przedmiotowego postępowania odwoławczego. Izba,
rozstrzygając zarzuty odwołania, każdorazowo dokonuje oceny dokumentów w danym
postępowaniu. Dodatkowo trzeba zauważyć, że nawet jeżeli wcześniej dana informacja była
zasadnie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, to mogła przestać nią być, chociażby
dlatego, że została ujawniona.
Odwołujący zarzucał również Zamawiającemu naruszenie art. 74 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1-3 Prawa zamówień publicznych poprzez
niewłaściwe zastosowanie w/w przepisu przez Zamawiającego polegające na przyjęciu, że
wyjaśnienia i dowody złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w celu
zbadania, czy cena jego oferty zaw
iera rażąco niską cenę, należy traktować jako ofertę
i
stosować dla nich zasady udostępniania jak dla oferty (opisane w treści art. 74 ust. 2 pkt 1
Prawa zamówień publicznych), podczas gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i wszystkie
dowody dołączane do tych wyjaśnień są załącznikami do protokołu postępowania
niemieszczącymi się w dyspozycji art. 74 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych,
a w
konsekwencji podlegają one ewentualnemu udostępnieniu (przy czym wyłącznie
w
zakresie, w jakim nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa) najwcześniej po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej albo unieważnieniu postępowania.
W odniesieniu do tak sformułowanego zarzutu, Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z art. 74 ust 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, załączniki do protokołu
postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się
niezwłocznie po otwarciu ofert (…).
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie powinny być traktowane
jak oferta, tylko jak innego rodzaju dokumenty, które są udostępniane dopiero po wyborze
oferty najkorzystniejszej (albo unieważnieniu postępowania), jako załączniki do protokołu
postępowania.
Izba nie zgodziła się z takim stanowiskiem. Skład orzekający stwierdził, że
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim. Oferta w
znaczeniu wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa
istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 kodeksu cywilnego), w zamówieniach
publicznych przyjmuje się, że jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego
cenie, zawarte w formularzu ofertowym. Jednak w za
mówieniach publicznych przyjęto
koncepcję oferty sensu largo ‒ „to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez
wykonawcę” (tak m. in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 listopada 2022 r.,
sygn. akt 2344/18). W
konsekwencji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien
ujawnić wykonawcom w takim trybie, jak ofertę, a nie – jak chce Odwołujący – jak inne
załączniki do protokołu postępowania. Jest to pogląd obecnie ugruntowany, zarówno w
orzecznictwie, jak i
piśmiennictwie (tak też Agnieszka Matusiak w komentarzu do art. 74
Prawa zamówień publicznych [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena
Jaworska, wyd. 3, 2022 r., Legalis).
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, oddalając odwołanie w
całości.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
………………….……
………………….……
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Sweco Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
wykonawcy
Sweco
Polska
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Szczecinie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 1191/22
U z a s a d n i e n i e
I.
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu
którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej:
Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi S6 – Zachodnia
Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części.
W dniu 29 kwietnia
2022 r. w tymże postępowaniu, przez Sweco Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu (dalej: Odwołujący) zostało wniesione
odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2
ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz.
1913 z późn. zm., dalej jako: „uznk.”) w zw. z art. 16 pkt 1-3 Prawa zamówień publicznych,
poprzez niewłaściwą ocenę przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy i błędne
przyjęcie przez Zamawiającego, że:
1.1. objęcie przez Odwołującego zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
zawartych w niżej wymienionych trzech plikach:
1.2. Odwołujący zastrzegł informacje zawarte w trzech plikach (o nazwach: „ZAŁĄCZNIK NR
1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig”, „ZAŁĄCZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY
WYCENY-
sig” i „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig”), jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w sposób niewłaściwy, bowiem uzasadnienia dla dokonanych zastrzeżeń
są jedynie zbiorami ogólnych twierdzeń Odwołującego, bez argumentacji faktycznej oraz bez
wykazania i udowodnienia zasadności dokonywanego zastrzeżenia, jak również bez
łącznego spełnienia przesłanek opisanych w art. 11 ust. 2 uznk (w szczególności poprzez
rzekome niewykazanie wartości gospodarczej dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa), nie jest skuteczne, ponieważ informacje w nich zawarte nie spełniają
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk,
oraz
że:
pomimo tego, że informacje te spełniają wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów uznk i Pzp, a Sweco prawidłowo i terminowo
(wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji) zastrzegło, że informacje te nie mogą być
udostępniane oraz prawidłowo i skutecznie wykazało, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, chronioną prawem przed udostępnieniem podmiotom trzecim;
2. Art. 74 ust. 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1-3 Prawa zamówień
publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie w/w przepisu przez Zamawiającego
polegające na przyjęciu, że wyjaśnienia i dowody złożone przez Odwołującego w odpowiedzi
na we
zwanie w celu zbadania, czy cena jego oferty zawiera rażąco niską cenę, należy
traktować jako ofertę i stosować dla nich zasady udostępniania jak dla oferty (opisane w
treści art. 74 ust. 2 pkt 1) Prawa zamówień publicznych), podczas gdy wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny i wszystkie dowody dołączane do tych wyjaśnień są załącznikami do protokołu
Postępowania niemieszczącymi się w dyspozycji art. 74 ust. 2 pkt 1) Prawa zamówień
publicznych, a w konsekwencji podlegają one ewentualnemu udostępnieniu (przy czym
w
yłącznie w zakresie, w jakim nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa) najwcześniej po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej albo unieważnieniu Postępowania,
a w konsekwencji postawienia zarzutów jak pkt 1 ppkt 1.1 oraz 1.2, jak również pkt 2
powy
żej zarzucam Zamawiającemu naruszenie:
3. Art. 16 pkt 1), pkt 2) oraz pkt 3) w związku z art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
poprzez prowadzenie Postępowania z zaniechaniem stosowania zasad uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, w szczególności
poprzez dokonanie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla
niejawnych części wyjaśnień rażąco niskiej ceny (oraz dowodów dołączonych do tych
wyjaśnień) przedłożonych przez Sweco w dniu 14 marca 2022 r. na podstawie uzasadnienia
zastrzeżenia informacji znajdującego się w ofercie Sweco złożonej w dniu 4 lutego 2022 r.
odnoszącego się do odmiennego niż badany zakresu i rodzaju informacji, podczas gdy
uzasadnienie zastrzeżenia wraz z dowodami dotyczące niejawnych załączników do
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny przedłożonych przez Sweco, Sweco przedstawiło
w części jawnej przedkładanych w dniu 14 marca 2022 r. wyjaśnień, wraz z przekazaniem
zastrzeganych dokumentów.
W konsekwencji tak p
odniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia częściowego wadliwej Decyzji z 22 kwietnia
poprzez unieważnienie czynności objętej w/w zawiadomieniem o uznaniu za bezskuteczne
zastrzeżenie informacji zawartych w 3-ch niżej wymienionych plikach złożonych przez Sweco
w toku Postępowania jako wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i oznaczonych jako „TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA”, tj.:
-
/ „ZAŁACZNIK NR 1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig”
-
/ „ZAŁACZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY WYCENY-sig”
-
/ „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig”,
3) nakazanie Zamawiającemu uznania, iż w/w trzy dokumenty/pliki zostały prawidłowo
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, co oznacza, że nie będą one ujawniane
i
udostępniane jako załączniki do protokołu Postępowania innym uczestnikom Postępowania
i/lub osobom trzecim,
4) nakazanie Zamawiającemu uznania, że wszystkie jawne bądź prawidłowo odtajnione
dokumenty/pliki oraz informacje stanowiące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedłożone
przez Sweco stanowią załączniki do protokołu Postępowania, co oznacza, że mogą one co
do zasady podlegać ewentualnemu udostępnianiu innym uczestnikom Postępowania i/lub
osobom trzecim dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej albo po uniewa
żnieniu
Postępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazywał, że „pozyskał i zbudował
(w
ciągu kilku ostatnich lat) dla celów zoptymalizowania procesu przygotowania i wyceny
przedkładanych przez siebie ofert, dla zwiększenia konkurencyjności swoich ofert oraz na
potrzeby przyszłych realizacji, własny – autorski wieloelementowy system zawierający
metodologię wyceny/kalkulacji swoich cen ofertowych na wykonanie wszelkiego rodzaju
usług projektowych, konsultingowych i inżynierskich. System ten opiera się na historycznych
danych ze wszystkich projektów/usług już przez Sweco zrealizowanych oraz na danych
pochodzących z postępowań przetargowych, gdzie Sweco złożyło swoje oferty. System ten
obejmuje elementy oprogramowania (IT), obszerne bazy danych z konkretnymi opcjami i
algorytmami analitycznymi oraz modelami obliczeniowymi, elementy organizacyjne dot.
modelowania ceny i analizy ryzyk (m.in. prezentowane Zamawiającemu na grafach,
schematach, etc.), weryfikowanie zakresów przyznawanych kompetencji i odpowiedzialności
poszczególnych członków zespołu realizacyjnego, wnioski i działania wynikające z np.
braków wiedzy w poszczególnych obszarach działania, a w związku z tym propozycje
przyszłych szkoleń dla personelu, itp.”.
Dodatkowo, na rozprawie, odno
śnie kalkulacji szczegółowej wskazywał, że jest ona
skonstruowana odmiennie od obowiązkowej kalkulacji, której wzór Zamawiający sporządził.
Odnosi się do trzydziestu jeden szczegółowych pytań z wezwania do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. Według niego jest to informacja gospodarcza, a możliwość specyficznego ujęcia
w
trzydziestu jeden punktach umożliwił Odwołującemu wdrożony przez niego autorski
system, który pozwala na efektywne wyliczenia. Jego zdaniem, jeżeli Zamawiający odtajniłby
informacje zgodnie z zap
owiedzią, to konkurenci nakładając na siebie informacje z trzech
dokumentów objętych odwołaniem, metodą odwrotnej inżynierii mogliby dojść do odkrycia
sposobu, w jaki Odwołujący dokonuje kalkulacji ceny. Twierdził, że jest to sposób tylko jemu
znany i jego
ujawnienie prowadziłoby do takich strat gospodarczych po stronie
Odwołującego, że cenniejsze dla niego byłoby zrezygnowanie z tego postępowania.
Wskazywał, że w grafie ujęto ilustracyjnie, w jaki sposób Odwołujący dochodzi do ceny
podanej w ofercie. Ujawn
ienie takiego algorytmu byłoby równoznaczne z ujawnieniem know-
how Odwołującego. Co do części tajnej wyjaśnień rażąco niskiej ceny podnosił, że
prezentuje tam konkretne wartości procentowe i kwotowe oraz opis systemu i jego założeń,
które wykorzystał. Podkreślał, że jego unikalna metoda kalkulacji i autorski system pozwoliły
mu w ostatnim czasie wygrać trzydzieści dwa postępowania w zakresie designu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Zamawiający odmiennie niż Wykonawca oceniał charakter wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
uznając je za część oferty. Wyjaśnienia te jedynie doprecyzowują ofertę w zakresie ceny.
Brak jest zatem, zdaniem Zamawiającego, racjonalnych podstaw, aby traktować je
rozłącznie od oferty i ujawniać dopiero po wyborze oferty.
W odniesieniu do dokumentu ZAŁĄCZNIK NR 1_TABELA_KALKULACJA
SZCZEGÓŁOWA-sig Zamawiający podnosił, że przygotowanie cen jednostkowych dla
warunków danego postępowania jest zjawiskiem naturalnym i samo w sobie nie uzasadnia
o
bjęcia informacji na temat cen jednostkowych ochroną wynikającą z tajemnicy
przedsiębiorstwa. Co więcej w uzasadnieniu dotyczącym powodów zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawca wprost wskazał, iż zastrzega wartość liczbową zysku w PLN
jako tajem
nicę przedsiębiorstwa, jednak brak jest takiego wskazania co do kalkulacji
cenowej.
Niemniej, w ocenie Zamawiającego, nawet gdyby uznać, iż doszło do zastrzeżenia
tego dokumentu, to w ocenie Zamawiającego nie spełnia on definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, albowiem cena w niniejszym postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy
na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić,
że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena
ta dotyc
zy bowiem tylko tego postępowania.
W odniesieniu do ZAŁĄCZNIKA NR 2_GRAF PROCEDURY WYCENY-sig
Zamawiający podnosi, że Wykonawca nie wykazał, aby odtajnienie tego załącznika
wskazywało na naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy. Wartość gospodarcza
danej informacji nie może sprowadzać się do samego subiektywnego przekonania
przedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji. Odwołujący w Odwołaniu nie
wykazał, które konkretnie elementy zastrzeżonych informacji oraz w jaki sposób ich
pozyskanie pozwoliłby innym wykonawcom uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki
realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. W uzasadnieniu nie wykazano
istnienia związku przyczynowo – skutkowego między ujawnieniem zastrzeżonych
dokumentów i informacji a szkodą, jaką może ponieść Wykonawca, ograniczając się w tym
zakresie do ogólnego wskazania, że „udostępnienie tych informacji podmiotom
konkurencyjnym w sposób oczywisty godziłoby w interes oraz dobra osobiste samego
Wykonawcy, (…) ujawnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę danych skutkować może
zachwianiem konkurencji rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych
Wykonawcy”.
Jeżeli zaś chodzi o załącznik WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig to
Zamawiający wyjaśniał, że częściowo uznał, iż Wykonawca wykazał, że opisywane przez
niego metody połączenia funkcjonalności poszczególnych systemów informatycznych mogą
być uznane za autorskie rozwiązanie Wykonawcy i z tego powodu pozostawił utajniony cały
fragment odnoszący się do metod łączenia poszczególnych programów, które dostępne są
na rynku. Brak jest przy tym, jego zdaniem, podstaw do u
tajniania nazw tych programów, czy
opisów ich funkcjonalności oferowanych przez producentów tych systemów. Fakt korzystania
z
powszechnie dostępnych na rynku programów nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa,
sam opis funkcjonalności programów nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa bo jest
to fakt znany powszechnie, sam fakt wynegocjowania niższych stawek stanowi część
wyjaśnień RNC, które musza być weryfikowalne przez innych wykonawców, fakt korzystania
przez przedsiębiorców z aplikacji MS Teams nie jest niczym niezwykłym w dzisiejszych
realiach. Nadto miejsce wykonywania czynności nie stanowi know-how Wykonawcy –
informacja taka nie posiada wartości gospodarczej.
Jako podlegające odtajnieniu Zamawiający uznał również takiego fragmenty, które
nie ujaw
niają żadnej konkretnej informacji dotyczącej Wykonawcy lub opisują błędy
popełniane przez innych Oferentów (w ocenie Wykonawcy), gdyż siłą rzeczy, jego zdaniem,
nie mogą one stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy. Wykonawca w wielu
miejscach posługuje się zwrotami nieostrymi, które nie zdradzają żadnej konkretnej
informacji nie wskazując w jakim zakresie ujawnienie informacji miałoby narazić go na
szkodę. Zamawiający stoi na stanowisku, że opisywana procedura również nie
charakteryzuje się żadną innowacyjnością, nie wykazano wartości gospodarczej tych
informacji.
Nadto, stawiana przez Odwołującego teza o istnieniu praktyki przejmowania
personelu przez konkurencję i związanym z tym ryzyku nie została, zdaniem Zamawiającego
w żaden sposób udowodniona. Jeżeli jako podstawy do zastrzeżenia informacji dotyczących
personelu, którym dysponuje, jako tajemnicy przedsiębiorstwa wywodzono z ryzyka
podkupienia tego personelu, to należałoby wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje -
wyjaśnić czy w ogóle Wykonawca zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób w jego firmie
to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z ofertą i na wezwanie
Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny, wyjątkowo
specjalistyczny,
usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka
pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z
doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego i punktowanym dodatkowo w ramach
kryterium oceny ofert (por.m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 863/17).
Powyższemu obowiązkowi Wykonawca nie sprostał. Praktyki takiej, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego i Przystępującego, nie potwierdza to, że sam Odwołujący utajniając własny
wykaz osób również powołał się na zjawisko podkupowania personelu. Okoliczność, iż
konkurencyjni wobec siebie wykonawcy podejmują próby zastrzeżenia poufności wykazów
osób składanych na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub
oceny ofert w kryteriach związanych z doświadczeniem personelu, w żaden sposób nie
przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Co więcej, zauważał Zamawiający, jak wskazuje doświadczenie życiowe,
niejednokrotnie takie działania zmierzają jedynie do utrudnienia konkurencyjnym
wykonawcom możliwości zweryfikowania prawidłowości złożonych oświadczeń i
dokumentów i ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego zostały skutecznie zgłoszone przystąpienia po
stronie Zamawiającego przez wykonawców:
-
Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku oraz
-
VOESSING POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy.
II.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie
kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy, w tym trzech plików o nazwach: „ZAŁĄCZNIK NR
1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig”, „ZAŁĄCZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY
WYCENY-
sig” i „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig”), stanowiących część złożonych
przez Odwołującego w dniu 14 marca 2022 r. wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Zasadniczym zarzutem odwołania był zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, poprzez nieuprawnioną, zdaniem Odwołującego, ocenę przez
Zamawiającego dokumentów złożonych przez Odwołującego w ramach wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący mianowicie złożył w dniu 14 marca 2022 r. wyjaśnienia, w których część
informacji zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający w piśmie z dnia 28
kwietnia 2022 r. poinformował o podjęciu decyzji o odtajnieniu części informacji, co do
których uznał, że nie zawierają one tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący po zapoznaniu się z decyzją Zamawiającego, „mając na uwadze
zabezpieczenie interesów Sweco oraz dobro prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania, przeanalizował ponownie całą treść wyjaśnień oraz wszystkich załączników”
uznał decyzję Zamawiający za prawidłową w odniesieniu do niektórych dokumentów
i
stwierdził, że odtajnienie informacji tam zawartych nie spowoduje powstania po jego stronie
szkody.
Odnośnie
trzech
dokumentów
o
nazwach
„ZAŁĄCZNIK
NR
1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig”, „ZAŁĄCZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY
WYCENY-
sig” i „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig” Odwołujący nadal utrzymywał, że
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, dlatego wniósł odwołanie, kwestionując
prawidłowość decyzji Zamawiającego o odtajnieniu tychże dokumentów.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący w tymże postępowaniu złożył informacje, co do których zastrzegł, że nie
mogą być udostępniane, a w piśmie przewodnim z dnia 14 marca 2022 r. analizował pojęcie
tajemnicy
przedsiębiorstwa i omawiał charakter zastrzeżonych informacji. Jednak wymóg
wynikający z przywołanego wyżej przepisu nie jest jedynie wymogiem formalnym –
wykonawca powinien wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Uzasadnienie
zmierzające do wykazania, że zastrzeżone dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa
podlega analizie w toku postępowania przez Zamawiającego ‒ Zamawiający po
przeanalizowaniu złożonych dokumentów (mających zawierać tajemnicę przedsiębiorstwa
oraz uzasadnienie zachowania określonych informacji w poufności) doszedł do wniosku, że
nie zawierają one tajemnicy przedsiębiorstwa i podjął decyzję o ich odtajnieniu. Przy czym
Izba nie dopatrzyła się jakichkolwiek mających wpływ na wynik postępowania
nieprawidłowości w czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego. Odwołujący
w
odwołaniu twierdził, że Zamawiający nie powoływał się na to uzasadnienie, na które
powinien. Natomiast jakiekolwiek uzasadnienie
Odwołujący miał na myśli, sam uznawał je
za pozbawione znaczenia merytorycznego, skoro w ogóle nie odwoływał się do niego
w
odwołaniu, w ramach argumentacji podniesionych zarzutów.
Izba, po zapoznaniu się z treścią złożonych przez Odwołującego dokumentów,
w
całości podzieliła stanowisko Zamawiającego. I tak, omawiając poszczególne dokumenty,
Izba stwierdziła, co następuje.
Dokument, zawarty w pliku o nazwie „ZAŁĄCZNIK NR 1_TABELA_KALKULACJA
SZCZEGÓŁOWA-sig” prezentuje, w formie tabeli, odpowiedź na trzydzieści jeden pytań
Zamawiającego, zadanych w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 28 lutego
2022 r. W pierwszej kolumnie tabeli znajduje się informacja, że „oferent potwierdza, że w
cenie ujęto (…)” i cytuje każdy z trzydziestu jeden punktów z wezwania (m.in. zebranie
materiałów archiwalnych, wykonanie aktualizacji, pomiarów, opisów itd.). W drugiej kolumnie
podano pozycję, w której ujęto ten koszt. Z kolei trzecia kolumna jest podzielona na dalsze
cztery kolumny, w których podano: stanowisko (wymieniono projektanta Sweco Belgia,
kierownika projektu, projektantów branżowych i asystentów), stawki roboczogodzin dla tych
osób, ilość godzin i wartość. W kolumnie piątej podano koszty ogólne i pośrednie, a w
szóstej – rezerwę na koszty nieprzewidziane dla każdego z trzydziestu jeden punktów. Pod
tabelą w dokumencie, w kolejnej tabeli, podano zbiorcze zestawienie kosztów, gdzie
wskazano wartość prac projektowych (intelektualnych), koszty ogólne i pośrednie, rezerwę,
inne koszty niezbędne do wykonania projektu, zysk i sumę wszystkich wymienionych
składników.
Oceniając powyżej opisany dokument, Izba nie dostrzegła w nim żadnych cech
prowadzących do wniosku, że zawiera informacje, zasługujące na ochronę jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wykonawca oświadcza w nim, że ujął w cenie wszystkie trzydzieści jeden
elementy, wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 28 lutego 2022 r. Samo
„rozbicie” ceny ofertowej na poszczególne składniki nie stanowi tajemnicy ofertowej.
Z kolei dokument, zawarty w pliku o nazwie
„ZAŁĄCZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY
WYCENY-
sig” jest przedstawieniem, w formie schematu blokowego, szeregu czynności
(algorytmu), które podejmuje wykonawca, a które to prowadzą do ustalenia ceny ofertowej,
poczynając od „pobierania i analizy danych (…)”, po „analizę Dyrektora Finansowego (…)”.
W ocenie składu orzekającego tak opisany sposób postępowania nie jest niezwykły,
unikalny, i właściwy jedynie dla Odwołującego. Każda decyzja, prowadząca do złożenia
jakiejkolwiek oferty cenowej, jest poprzedzona analizą danych. Trudno zatem
w
przedmiotowym dokumencie dopatrzeć się jakichkolwiek informacji, które nie powinny być
ujawnione.
Ostatni dokument, zawarty w pliku o nazwie „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-
sig” ma trzydzieści sześć stron. Wykonawca analizuje w nim zasadność wezwania go do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, oświadcza, że w cenie przewidział wszystkie koszty,
wskazuje, że opierał się na wieloletnim doświadczeniu, wymienia zrealizowane projekty itd.
Ponadto Odwołujący podaje, że jego kalkulacje opierają się na konkretnych wyliczeniach,
natomiast kalkulacje innych wykonawców „opierają się na bezrefleksyjnym zastosowaniu
ryczałtowych stawek całomiesięcznych” i wskazuje, że powyższe stanowi jego know-how.
Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu tego dokumentu, jednak przy zachowaniu
w
poufności niektórych konkretnych informacji (procent i wartość zysku itp.). Odwołujący
zasadniczo zgodził się z Zamawiającym co do możliwości odtajnienia, jednak zaproponował
szersze, niż Zamawiający, utajnienie informacji, przykładowo na str. 9 dokumentu, oczekiwał
zachowania w poufności stwierdzenia, że potrafi „dokładnie i rzetelnie określić na każdym
projekcie ilość pracy (…)” oraz ujął „wszystkie koszty, jakie będą musiały być poniesione
(…)”.
Po analizie treści przedmiotowego dokumentu oraz zakresów utajnienia/odtajnienia
proponowanych przez strony, Skład orzekający uznał, że decyzja Zamawiającego o zakresie
odtajnienia przedmiotowego dokumentu była zasadna. Jak we wcześniej omówionych
dokumentach, trudno dopatrzeć się w nim informacji zasługujących na ochronę. Dodatkowo
sam Odwołujący postępuje w sposób, który każe wątpić, czy nawet sam Odwołujący jest
przekonany, że przekazał informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ
sam, w trakcie postępowania, podejmuje kolejne decyzje o stopniowym ich ujawnianiu.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że Zamawiający postąpił prawidłowo, podejmując
w
piśmie z dnia 28 kwietnia 2022 r. decyzję o odtajnieniu dokumentów, złożonych przez
Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na całkowitą aprobatę zasługuje
uzasadnienie decyzji Zamawiającego ‒ Zamawiający wskazuje, że z podanego przez
Odwołującego uzasadnienia konieczności zachowania informacji w poufności, nie wynika,
które konkretne fragmenty zastrzeżonych przez Odwołującego dokumentów stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa; brak jest w uzasadnieniu odniesienia się do poszczególnych
dokumentów (plików) wraz z wyjaśnieniem, jakie elementy ich treści uznał Odwołujący za
tajne i dlaczego.
Trafnie Zamawiający również przywoływał poglądy doktryny i orzecznictwa (które Izba
całkowicie podziela), wskazując, iż „utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości,
a
wyłącznie kluczowe elementy. Podkreślić należy, że zastrzeganie informacji jest wyjątkiem
od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet
jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane. Zdaniem składu
orzekającego bezpodstawne utrudnienie powszechnego dostępu do informacji w
prowadzonym postępowaniu nie pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i
równości traktowania wykonawców, a tym samym narusza art. 8 ust 3 oraz art. 11 pkt 4
u.z.n.k. Krajowa Izba Odwoławcza uznaje, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa
podlegają informacje nie ze względu na ich rodzaj, lecz tylko ze względu na zawartą w nich
treść i tylko w zakresie z którego ta treść bezpośrednio wynika. (Wyrok z dnia 20 lutego 2018
r., KIO 228/18). Jak wskazano w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października
2016 r., sygn. akt: KIO 1873/16: Nie jest zasadne i dopuszczalne obejmowanie
zastrzeżeniem całego dokumentu w sytuacji, kiedy tylko pewna jego treść odpowiada
wymaganiom ustawowym. Z treści przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) jednoznacznie
wynika, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. (…) możliwe
jest zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa tylko informacji stanowiących tajemnice, a nie
dokumentu, w kt
órym takie informacje mogą być częściowo zawarte. A contrario, jeśli w
dokumencie zastrzeżono informacje, które przymiotu tajemnicy nie spełniają w myśl przepisu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.
U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), taki dokument jako całość nie może być
zasadnie zastrzeżony. Oznacza to, że wykonawcy powinni dokonać utajnienia w zakresie
tych elementów, które będą stanowiły dla nich wartość gospodarczą, a elementy te powinny
zawierać informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa. Jeśli w
wyjaśnieniach tylko pewna część zasługuje na objecie go tajemnicą przedsiębiorstwa, to ten
fakt nie rozciąga tego uprawnienia na cały dokument.” (pkt 12 pisma Zamawiającego z 22
kwietnia 2022 r.).
W
konsekwencji
trzy
dokumenty
o
nazwach:
„ZAŁĄCZNIK
NR
1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig”, „ZAŁĄCZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY
WYCENY-
sig” i „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig”), Zamawiający prawidłowo uznał
za niepodlegające ochronie. Odwołujący w ocenie Izby nie sprostał wymogowi z art. 18 ust. 3
Prawa zamówień publicznych (dla skutecznego zachowania określonych informacji
w
poufności konieczne jest zarówno zastrzeżenie informacji jako niepodlegających
udostępnieniu, jak i wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa). Dlatego Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych.
Na marginesie, trzeba zauważyć, że Odwołujący w odwołaniu przywoływał
orzeczenia Izby, w których, według Odwołującego, „Krajowa Izba Odwoławcza uznała za
prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i taki status tych informacji został
utrzymany”. Izba w niniejszym składzie uznała, że inne orzeczenia Izby odnośnie
dokumentów złożonych przez Odwołującego w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia są irrelewantne dla przedmiotowego postępowania odwoławczego. Izba,
rozstrzygając zarzuty odwołania, każdorazowo dokonuje oceny dokumentów w danym
postępowaniu. Dodatkowo trzeba zauważyć, że nawet jeżeli wcześniej dana informacja była
zasadnie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, to mogła przestać nią być, chociażby
dlatego, że została ujawniona.
Odwołujący zarzucał również Zamawiającemu naruszenie art. 74 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1-3 Prawa zamówień publicznych poprzez
niewłaściwe zastosowanie w/w przepisu przez Zamawiającego polegające na przyjęciu, że
wyjaśnienia i dowody złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w celu
zbadania, czy cena jego oferty zaw
iera rażąco niską cenę, należy traktować jako ofertę
i
stosować dla nich zasady udostępniania jak dla oferty (opisane w treści art. 74 ust. 2 pkt 1
Prawa zamówień publicznych), podczas gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i wszystkie
dowody dołączane do tych wyjaśnień są załącznikami do protokołu postępowania
niemieszczącymi się w dyspozycji art. 74 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych,
a w
konsekwencji podlegają one ewentualnemu udostępnieniu (przy czym wyłącznie
w
zakresie, w jakim nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa) najwcześniej po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej albo unieważnieniu postępowania.
W odniesieniu do tak sformułowanego zarzutu, Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z art. 74 ust 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, załączniki do protokołu
postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się
niezwłocznie po otwarciu ofert (…).
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie powinny być traktowane
jak oferta, tylko jak innego rodzaju dokumenty, które są udostępniane dopiero po wyborze
oferty najkorzystniejszej (albo unieważnieniu postępowania), jako załączniki do protokołu
postępowania.
Izba nie zgodziła się z takim stanowiskiem. Skład orzekający stwierdził, że
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim. Oferta w
znaczeniu wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa
istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 kodeksu cywilnego), w zamówieniach
publicznych przyjmuje się, że jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego
cenie, zawarte w formularzu ofertowym. Jednak w za
mówieniach publicznych przyjęto
koncepcję oferty sensu largo ‒ „to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez
wykonawcę” (tak m. in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 listopada 2022 r.,
sygn. akt 2344/18). W
konsekwencji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien
ujawnić wykonawcom w takim trybie, jak ofertę, a nie – jak chce Odwołujący – jak inne
załączniki do protokołu postępowania. Jest to pogląd obecnie ugruntowany, zarówno w
orzecznictwie, jak i
piśmiennictwie (tak też Agnieszka Matusiak w komentarzu do art. 74
Prawa zamówień publicznych [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena
Jaworska, wyd. 3, 2022 r., Legalis).
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, oddalając odwołanie w
całości.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
………………….……
………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
