rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-27
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-27
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1530/22
KIO 1530/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2022 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. z siedzibą
w Korytnicy pod numerem 10A (28-
305 Sobków) w postępowaniu prowadzonym przez
za
mawiającego Gminę Nysa z siedzibą w Nysie przy ul. Kolejowej 15 (48-300 Nysa)
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2022 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. z siedzibą
w Korytnicy pod numerem 10A (28-
305 Sobków) w postępowaniu prowadzonym przez
za
mawiającego Gminę Nysa z siedzibą w Nysie przy ul. Kolejowej 15 (48-300 Nysa)
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
TOMBET Sp. z o.o.
z siedzibą w Korytnicy i zalicza na poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1530/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Nysa, zwana dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie
podstawowym pn.: Budowa drogi na terenie po by
łym poligonie przy ul. Orląt Lwowskich
(numer sprawy: BZP.271.35.2022), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 6 maja 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00147493.
Szacunkowa wart
ość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 7 czerwca 2022 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
TOMBET Sp. z o.o.
z siedzibą w Korytnicy (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postaci:
- wyboru jako najkorzystniejszej oferty Adamietz Sp. z o.o.;
- zaniechania odrzucenia oferty Adamietz Sp. z o.o.;
- zaniechania wezwania
Adamietz Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów tj. załącznika nr 6
do oferty w zakresie wskazania uprawnień budowlanych osób skierowanych do realizacji
zamówienia.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) art. 224 ust. 6 Pzp
w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Adamietz Sp. z o.o. w sytuacji, gdy:
a.) wyko
nawca złożył nierzetelne, ogólnikowe, wyjaśnienia ceny, nie przedstawił dowodów
uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny oraz kosztu i tym
samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i kosztu w stosunku do
przedmiotu zamówienia i tym samym należy uznać, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają
ceny i kosztu wskazanych w ofercie,
b.) w
ykonawca zaniżył koszty wykonania robót w związku z nieuwzględnieniem w zakresie
pozycji kosztorysowych 21, 42, 52, 92 kosztów wywozu urobku na odległość 14 km,
c.)
cena oferty oraz koszty oferty były rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) art. 16 pkt 1 Pzp
w związku z art. 239 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
w
ykonawców co przejawiało się: wyborem jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu, które to oferta zawierała rażąco niską cenę oraz rażąco niski koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
3) art. 128 ust. 1 Pzp poleg
ające na zaniechaniu wezwania Adamietz Sp. z o.o. do
uzupełnienia dokumentów tj. załącznika nr 6 do oferty w zakresie wskazania uprawnień
budowlanych osób skierowanych do realizacji zamówienia pomimo tego, że wykonawca w
załączniku nr 6 do oferty wskazał, że osoby skierowane do realizacji zamówienia nie
posiadają uprawnień budowlanych niezbędnych do wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości;
- nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
Adamietz Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej;
- n
akazanie wezwania Adamietz Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów tj. załącznika nr 6
do oferty w zakresie wskazania uprawnień budowlanych osób skierowanych do realizacji
zamówienia;
- nakazanie z
amawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty Adamietz
Sp. z o.o. i wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej;
- z
asądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania w tym
kosztów zastępstwa wg. norm przepisanych.
O
dwołujący wyjaśnił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania i może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów przez zamawiającego. Skutkiem
zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem pozbawienie odwołującego
możliwości realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy odwołujący zgłosił ofertę w
sposób prawidłowy, która stanowi ofertę najkorzystniejszą dla zamawiającego z ceną
gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Gdyby nie naruszenia
z
amawiającego oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z
przepisami ustawy z
amawiający powinien był bowiem odrzucić ofertę Adamietz Sp. z o.o.
oraz wybrać jako najkorzystniejszą ofertę odwołującego. Oferta odwołującego zajęła drugie
miejsce w rankingu ofert. Naruszenia dokonane przez z
amawiającego uniemożliwiły więc
wybór oferty odwołującego. Wskazanie przez Adamietz Sp. z o.o. zaniżonej ceny
uniemożliwiło bowiem odwołującemu uzyskanie pierwszego miejsca rankingowego. Należy
więc uznać, że powyższe uniemożliwia wybór oferty odwołującego i realizacji zamówienia z
zakresu robót budowlanych tj. przedmiotu działalności odwołującego.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z
postanowieniami SWZ
, którego dotyczy postępowanie: Kosztorysy ofertowe należy
sporządzić zgodnie z przedmiarem robót, zachowując kolejność pozycji przedmiaru.
Kosztorysy ofertowe muszą być sporządzone jako wypełnienie przedmiaru, z tym, że
dopuszcza się zastosowanie innej katalogowej podstawy wyceny niż podana w przedmiarze
- zak
res i technologia wycenionych robót musi odpowiadać zakresowi i technologii robót
określonych w danej pozycji przedmiaru.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami SWZ i przedmiarem robót w
kosztorysie branży drogowej pozycje: 18, 21, 32, 36, 42, 52, 65, 72, 78, 88, 92 należało
uwzględnić wywóz materiału na odległość 14km. Firma Adamietz Sp. z o.o. koszt ten
uwzględniła jedynie w pozycjach dotyczących wywozu materiału (kosztorys branża drogowa
pozycje 18, 32, 36, 65, 72, 78, 88), natomiast pozycje: 21, 42, 52, 92 z kosztorysu firmy
Adamietz nie
uwzględniają kosztów wywozu materiału na odległość 14 km. Według wyliczeń
odwołującego wskazana w ofercie firmy Adamietz cena pozycji uwzględniających wywóz
materiału na odległość 14 km wynosi: 65,11 zł / m
3
, co oznaczało, że ww. wykonawca nie
uwzględniając wywozu w pozycjach: 21, 42, 52 i 92 zaniżył cenę i tym samym zaniżył
wartość kosztorysu branży drogowej i całej oferty o 196 974,90 zł netto. W związku z
powyższym, wartość oferty firmy Adamietz w przypadku uwzględnienia pominiętych kosztów
powinna wynosić: 9 100 599,75 zł netto tj. 11 193 737,70 zł brutto.
Odwołujący wyjaśnił, że w ofercie firma Adamietz wskazała jednak cenę w kwocie 10 951
458,57 zł brutto. Jednakże w ofercie nie uwzględniono kosztów wywozu materiałów o
wartości 242 279,12 brutto (196 974,90 x 1,23) co powoduje, że firma Adamietz mogłaby
wykonać zamówienie za kwotę 11 193 737,70 zł brutto (10 951 458,57 zł +242.279,12), a nie
za kwotę 10 951 458,57 zł brutto wskazaną w ofercie. Należy więc uznać, że w związku z
pominięciem kosztów wywozu ww. wykonawca nie ma możliwości wykonania robót za cenę
wskazaną w ofercie. Ponadto w związku z zaniżeniem ceny i pominięciem części kosztów
z
amawiający wybrał ofertę Adamietz. W przypadku uwzględnienia przez firmę Adamietz
całości kosztów za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta odwołującego w kwocie 10 974
792,18 zł. Ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W
orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie wykonywania poniżej kosztów
wytworzenia.
W ocenie odwołującego cena oferty Adamietz jest rażąco niska, ponieważ nie
uwzględnia części kosztów tj. kosztów dotyczących wywozu materiałów na odległość 14 km.
W związku z powyższym – zdaniem odwołującego – oferta wybranego wykonawcy powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 7 Pzp. Ceną rażąco niską jest cena
niewiarygodna, nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w
należyty sposób i wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych.
Zaoferowanie takiej ceny może być wynikiem świadomego działania wykonawcy lub
nierzetelności kalkulacji, w tym np. pominięcia niezbędnych elementów cenotwórczych .
Odwołujący wykazał, że spółka Adamietz nie uwzględniła w swojej ofercie we wszystkich
wymaganych pozycjach kosztorysowych kosztów wywozu urobku na odległość 14km.
Powyższe spowodowało zaniżenie ceny ofertowej co umożliwiło wybór wskazanej oferty jako
najkorzystniejszej.
W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że firma Adamietz Sp. z o.o. pismem z 27 maja
2022 r. została wezwana przez zamawiającego do wyjaśnień ceny w zakresie pominięcia w
kosztorysie ofertowym w zakresie pozycji 21, 42, 52 oraz 92 kosztów wywozu materiałów na
odległość 14 km. Zamawiający potwierdził, że SWZ wymagało uwzględnienie kosztu wywozu
materiałów na odległość 14 km w zakresie ww. pozycji kosztorysowych. Wykonawca w
odpowiedzi w piśmie 31 maja 2022 r. przyznał, że nie uwzględnił wskazanych kosztów w
swoim kosztorysie i swojej ofercie.
W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień sposobu
wyliczenia wywozu urobku w
ykonawca wskazał, że przy wycenie „założono częściowy
recykling urobku przez przesianie i posegregowanie poszczególnych rodzajów materiału
zawartych w urobku i uzyskanie w te
n sposób czystej ziemi oraz frakcji kamiennych do
wykorzystania wtórnego na innych zadaniach realizowanych przez nas w bliskiej odległości
od placu budowy. Założono także częściowy wywóz urobku do lokalizacji uzgodnionych
indywidualnie przez Wykonawcę, a zlokalizowanych o wiele bliżej niż założone wysypisko w
Domaszkowicach".
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia wykonawcy są bardzo ogólne i
budzą wiele wątpliwości. Należy przy tym pamiętać, że ciężar udowodnienia, że część
składowa ceny ofertowej nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy. Obowiązkiem
w
ykonawcy jest dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności
powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. To
w
ykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi
w ko
nkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu słuszność swoich
wyjaśnień. Argumentacja musi być konkretna, wyczerpująca i nie może pozostawiać
jakichkolwiek wątpliwości co do ich rzetelności. W tym wypadku firma ADAMIETZ nie
wypełniła swojego obowiązku i nie rozwiała wątpliwości zamawiającego z zakresu wyliczeń
transportu urobku. Firma Adamietz
nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzających
swoje twierdzenia. Po pierwsze firma Adamietz Sp. z o.o.
w wyjaśnieniach wskazuje, że
dokona recyklingu urobku przez przesianie, posegregowanie i wywiezie
materiał na inną
budowę. Powyższe działania byłyby niezgodne z przepisami dotyczącymi gospodarowania
odpadami. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o odpadach odpadem jest ka
żda substancja
lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia
się jest obowiązany. Wydobyty grunt transportowany z miejsca pierwotnego położenia
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu w sprawie katalogu odpadów z 2 stycznia 2020
r. jest klasyfikowany jako odpad pod kodami 17 05 03 (Gleba i ziemia, w tym kamienie,
zawierające substancje niebezpieczne) lub 17 05 04 (Gleba i ziemia, w tym kamienie, inne
niż wymienione w 17 05 03). Należy przy tym wskazać, że każdy materiał który nie jest
wykorzystany w trakcie danej inwestycji
– inaczej mówiąc wbudowany w miejscu danej
budowy, jest odpadem ze wszystkimi tego skutkami, tj. koniecznością uzyskiwania zezwoleń
na przetwarzanie poza instalacjami i urządzeniami (art. 30 ustawy o odpadach, art. 42 ust. 2
ustawy o odpadach). Wykonawca wskazując na recykling wskazał proces odzysku odpadów,
a dokonywanie takiej czynności wymaga uzyskania stosownego zezwolenia, tj. zezwolenia
na przetwarzanie odpadów. Zgodnie z art. 30. 1. ustawy o odpadach – zakazuje się
przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami. We wniosku o zezwolenie na
przetwarzanie odpadów poza instalacjami i urządzeniami należy wykazać, że zostaną
spełnione warunki określone dla takiego przetwarzania (odzysku odpadów) w wymienionych
niżej rozporządzeniach. Ustawa dopuszcza:
- prowadzenie
odzysku za pomocą działań określonych jako R10 w załączniku nr 1 do
ustawy (tj. obróbka na powierzchni ziemi przynosząca korzyści dla rolnictwa lub poprawę
stanu środowiska) - warunki takiego odzysku określa Rozporządzenie Ministra Środowiska z
dnia 20 stycznia 2015 r. w sprawie procesu odzysku R10 (Dz. U. z 2015 r., poz. 132);
-
prowadzenie odzysku odpadów w procesach odzysku R3, R5, R11 i R12, o których mowa
w załączniku nr 1 do ustawy - poza instalacjami i urządzeniami tylko w przypadkach i na
warunkach
określonych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w
sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. z 2015 r., poz. 796).
Odwołujący stwierdził, że chcąc zmienić klasyfikacje odpadu bezwzględnie wymagane jest
uzyskanie odpowiedniego pozwoleni
a. W przesłanych wyjaśnieniach firma Adamietz nie
przedstawiła dokumentów potwierdzających uzyskanie ww. zezwoleń. Wykonawca nie
wykazał też kosztów działań dotyczących odzysku odpadów, a także jak wskazane koszty
przełożą się na wykonanie zamówienia. Jeśli wykonawca twierdzi, że nie uwzględnił kosztów
transportu powinien wykazać wysokość innych ponoszonych kosztów, na które wskazuje. W
zakresie
prze
dmiotowego zamówienia czynności dotyczące odpadów oznaczają
konieczność przeprowadzenia czasochłonnego procesu administracyjnego. Konieczne jest
m.in. pozyskanie zezwolenie na zbieranie i/lub przetwarzanie tego
co zostało
pozyskane/wytworzone. Należy także spełnić wymagania dotyczące magazynowania
od
padów, które jest możliwe tylko przez określony czas i na danym miejscu. Ponadto
w
ykonawca nie może wbudować odpadu na innej swojej budowie bez odpowiedniej decyzji.
Fakt, że ziemia spełnia kryteria norm po badaniach nie zmienia jej statusu formalnego, tj.
mimo, że fizycznie nadaje się ona do zastosowań budowlanych, to formalnie pozostaje
odpadem. Sam fakt oczyszczenia ziemi z kamieni nie jest wystarczającą przesłanką, by ten
materiał nie był traktowany jako odpad.
Ponadto,
jak zauważył odwołujący, spółka Adamietz w wyjaśnieniach wskazała, że urobek
uzyskany z wykonania prac opisanych w pozycjach
przedmiaru nr 21, 42, 52 i 92 będzie
wywozić na inna budowę. Należy więc uznać, że wykonawca przyznał, że kosztorys nie
zawierał kosztów transportu. Wykonawca nie wskazał żadnych konkretnych informacji
odnośnie miejsca budowy, na którą miałby być wywożony urobek. Firma Adamietz wskazała
jedynie, że miejsce to jest znacznie bliżej zlokalizowane niż wysypisko w Domaszkowicach
lecz bez podania konkretnej lokalizacji lub odległości. Wykonawca nie przedstawił też
jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego wykonywanie robót w odległości bliższej niż 14 km
od miejsca wykonywania zamówienia. Takim dowodem mogłaby być np. zawarta umowa o
roboty budowlane. Jednakże nawet w przypadku wykonywania prac w bliższej odległości nie
można uznać, że wykonawca mógłby nie ponosić żadnych kosztów transportu. Wykonawca
wskazał też, że będzie wywoził część urobku do innych lokalizacji indywidualnie
uzg
odnionych. Jednakże nie przedstawiono dowodów potwierdzających dokonanie takich
uzgodnień (np. zawarte umowy) ani nawet nie wskazano przedmiotowych lokalizacji.
Również w przypadku wywozu odpadów na składowisko inne niż w Domaszkowicach
w
ykonawca nie mógł zakładać, że nie poniesie kosztów transportu w żadnej wysokości. Z
twierdzeń wykonawcy wynika, że wykonuje roboty budowlane w trakcie, w których będzie
wykorzystywał urobek w odległości 1 km od miejsca wykonywania przedmiotowego
zamówienia, a także będzie przekazywał odpady na wysypiska inne niż Domaszkowice,
które również znajdują się w odległości 1 km od miejsca wykonywania zamówienia.
W
ykonawca w zakresie pozycji 21, 42, 52 i 92 założył bowiem transport odpadów na
odległość 1 km. Brak dowodów potwierdzających powyższe tj. wykonywanie prac oraz
możliwość przekazania odpadów w odległości 1 km od miejsca wykonywania zamówienia.
Wykonawca ni
e przedstawił też wyliczeń potwierdzających w jaki sposób wskazane w
wyjaśnieniach ceny założenia przekładają się na koszt wykonywania robót. Wykonawca
wskazał, że koszty transportu według katalogu KNR są zawyżone. Jednakże wykonawca nie
przedstawił dowodów oraz wyliczeń potwierdzających powyższe. Wykonawca powołuje się
jedynie na bliżej nieokreślone pomiary. Jednakże brakuje uzasadnienia dla możliwości
kalkulowania kosztów niezgodnie z wymogami SWZ tj. poniżej kosztów z katalogu KNR.
Wybranie oferty wykona
wcy, który w przeciwieństwie do pozostałych wykonawców kalkuluję
cenę zaniżając jej części składowe w stosunku do wymagań z SWZ byłoby wyrazem zasady
nierównego traktowania wykonawców. Wykonawca nie wykazał też, że pozycja 21.
kosztorysu powinna być analizowana łącznie z pozycjami 20 i 22 i jak to się przekłada na
zaoferowaną cenę.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca twierdzi, iż nie uwzględnił kosztów transportu
odpadów, ponieważ kierownictwo wysypiska wskazało, że odbiór wskazanych odpadów nie
będzie możliwy. Jednakże wykonawca nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu
potwierdzającego powyższe. Ponadto odmowa przyjęcia odpadów byłaby możliwa jedynie w
przypadku spełnienia przesłanek z art. 120 ust. 1 ustawy o odpadach. Wykonawca nie mógł
więc z góry zakładać braku możliwości przekazania odpadów na etapie składania oferty.
Wykonawca mógł ewentualnie złożyć wniosek o zmianę SWZ lub w przypadku uznania, że
nie ma możliwości wykonania zamówienia na warunkach SWZ nie składa oferty. Wykonawca
nie mógł jednak zakładać alternatywnego sposobu wykonania zamówienia w celu obniżenia
kosztów. Wybór oferty wykonawcy w takim przypadku należałoby uznać za wyraz naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców. Pozostali wykonawcy nie mieli bowiem
m
ożliwości kalkulowania ceny ofertowej przy założeniu wykonywania zamówienia w innych
sposób niż wskazany w SWZ.
Zdaniem
odwołującego przedstawiona przez wykonawcę wycena nie uwzględnia wszystkich
kosztów do poniesienia których wykonawca w toku realizacji zamówienia byłby zobowiązany,
w
obec czego cenę ofertę firmy Adamietz Sp. z o.o. należy uznać za niewiarygodną. W
przepisie art. 224 ust. 5 Pzp mowa
jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest
rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej
odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności
wykonawcy lub deklaracje co do r
ealizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte
stosowny
mi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe,
aby na ich podstawie z
amawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe
wzywanemu
do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki
sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł
dzięki nim dokonać. Sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
w ogóle nie udzielił odpowiedzi oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i
niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu. Z
treści wyjaśnień wykonawcy na pierwszy rzut oka wynika, że są
ogólnikowe, niekonkretne i niepoparte żadnymi dowodami. Wskazane wyjaśnienia nie
zawierają też żadnych wyliczeń, które potwierdzałyby tezy w nich wskazane. Ewentualna
próba dowodzenia realności ceny oferty na etapie postępowania odwoławczego musiałaby
zostać uznana za próbę spóźnioną. Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższe prowadzi do
wniosku, że obowiązkiem wykonawcy jest udowodnienie realności zaoferowanej ceny
zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień. Z tego powodu złożone w toku
postępowania odwoławczego, a nieprzedstawione zamawiającemu z wyjaśnieniami,
informacje i dowody nie mogą mieć wpływu na rozstrzygnięcie złożonego odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że rozstrzygając sprawę w kontekście oceny wyjaśnień wykonawcy
Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymaga
odpowiedzi na pytanie, czy oferent wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu
wykazania prawidłowości ceny oferty oraz czy na podstawie złożonych wyjaśnień i dowodów
z
amawiający był uprawniony do wniosku, że cena ta nie jest rażąco niska. Celem złożenia
wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez
w
ykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona
zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia mają być poddane analizie
zmie
rzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona
znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i
przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze. W przeciwnym wypadku
wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzoryczny i nie będą stanowiły wyjaśnienia
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, co może uzasadniać obowiązek
z
amawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które
będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny
rażąco niskiej. Same wyjaśnienia nie mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż
składane są przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Rzeczą
w
ykonawców wezwanych do wyjaśnień jest złożenie miarodajnych, rzeczowych i
konkre
tnych wyjaśnień popartych dowodami. Jednakże Wykonawca nie przedstawił
jakichkolwiek dowodów potwierdzających swoje.
W dalszej
części uzasadnienia odwołujący wskazał, że z treści złożonego przez
w
ykonawcę załącznika nr 6 wynika, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu i tym samym powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 128 ust. 1 Pzp
, a następnie jego oferta w przypadku braku potwierdzenia spełnienia
warun
ków udziału w postępowaniu powinna podlegać odrzuceniu. Wykonawca wskazał
bowiem w załączniku nr 6, że osoby skierowane do wykonywania zamówienia posiadają
jedynie ogólne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi lecz nie
posiada
ją szczególnych uprawnień budowlanych wymaganych przez SWZ. Na stronie 14
SWZ wskazano, że osoby skierowane do realizacji zamówienia powinny posiadać
uprawnienia w specjalności drogowej bez ograniczeń, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń oraz instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych i teletechnicznych bez
ograniczeń. Załącznik nr 6 złożony przez wykonawcę nie potwierdza posiadania przez
wskaza
ne osoby wymaganych uprawnień. W związku z powyższym zamawiający powinien
był wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, a w przypadku stwierdzenia, że
w
ykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu jego oferta powinna podlegać
odrzuceniu.
Przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Adamietz Sp. z o.o. z
siedzibą w Strzelcach Opolskich.
W dniu 23 czerwca 2022 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w zakresie
wszystkich zarzutów i żądań odwołującego.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 24 czerwca 2022 r.
złożył pismo procesowe zawierające odpowiedź na argumentację zamawiającego
podniesioną w odpowiedzi na odwołanie.
Na podstawie dokumentacji przedmio
towego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozpra
wę.
Przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w
Strzelcach Opolskich (zwanego dalej jako:
„Adamietz” lub „wykonawca”) po stronie
zamawiającego nie spełniło wymogu określonego w art. 525 ust. 2 zdanie drugie Pzp.
Zgodnie z tym przepisem d
o zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii
zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Po
analizie dokumentacji zwi
ązanej z przedmiotowym przystąpieniem skład orzekający
stwie
rdził, że ww. wykonawca nie dołączył do przystąpienia zgłoszonego Prezesowi Krajowej
Izby Odwoławczej dowodów przesłania jego kopii zamawiającemu i odwołującemu.
Zgłaszający przystąpienie nie był w stanie potwierdzić na posiedzeniu niejawnym z udziałem
stron
, że dołączył do przystąpienia kopie zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W związku z powyższym Izba uznała przystąpienie
zgłoszone przez wykonawcę Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich po
stronie za
mawiającego za nieskuteczne, przez co ww. wykonawca nie uzyskał statusu
uczestnika postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt
sprawy przez zamawiaj
ącego w dniu 17 czerwca 2022 r. oraz załączniki do odwołania, w tym
w szczególności:
- specyfi
kację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez spółkę Adamietz;
- wezwanie z dnia 27 maja 2022 r. skierowane do wykonawcy Adamietz;
-
wyjaśnienia ww. wykonawcy z dnia 31 maja 2022 r., złożone w odpowiedzi na powyżej
wskazane wezwanie;
-
wykaz osób złożony przez wykonawcę Adamietz na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do
SWZ;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w pos
tępowaniu z dnia 2 czerwca 2022
r.;
2)
złożony na rozprawie przez odwołującego kosztorys zawierający informacje co do ceny za
przesiewanie ziemi urodzajnej.
Izba usta
liła co następuje
W rozdziale 5 pkt 2 SWZ
dotyczącym kosztorysów ofertowych zamawiający wskazał
m. in:
Kosztorysy ofertowe należy sporządzić zgodnie z przedmiarem robót, zachowując kolejność
pozycji
przedmiaru. Kosztorysy ofertowe muszą być sporządzone jako wypełnienie
przedmiaru, z tym, że dopuszcza się zastosowanie innej katalogowej podstawy wyceny niż
podana w przedmiarze
– zakres i technologia wycenionych robót musi odpowiadać
zakresowi i techno
logii robót określonych w danej pozycji przedmiaru.
Błędne wpisanie w kosztorysie ofertowym innej ilości robót niż to określono w przedmiarze
robót, nie będzie powodowało odrzucenia oferty. Zastosowanie będą tu miały przepisy
art.223 ustawy Pzp.
W rozdziale 21 pkt 1 ppkt 4 tiret drugie SWZ
zamawiający określił warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej. Treść ww. warunku była następująca –
wykonawca w celu potwierdzenia, że:
-
spełnia warunek dotyczący zdolności zawodowej zobowiązany jest wykazać, iż do realizacji
zamówienia skieruje osoby (przewidziane do pełnienia funkcji kierownika budowy)
posiadające uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
w specjalności:
• drogowej bez ograniczeń,
• instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych bez
ograniczeń,
• instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych i
telet
echnicznych bez ograniczeń.
Zgodnie z rozdziałem 22 pkt 2 ppkt 2 SWZ wykonawca na potwierdzenie ww. warunku
zobowiązany był złożyć:
-
wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi
osobami (wzór wykazu stanowi załącznik nr 6 do niniejszej
SWZ).
Pismem z dnia 27 maja 2022 r. zama
wiający wezwał wykonawcę Adamietz do
złożenia wyjaśnień. Treść wezwania była następująca:
Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty z dnia 23.05.2022
r.
Zgodnie z zapisami SWZ i przedmiarem robót w kosztorysie branży drogowej poz.: 21, 42,
52, 92 należało uwzględnić wywóz materiału na odległość 14 km.
Z Państwa kosztorysu ofertowego, załączonego do oferty, nie wynika, że taka odległość
została wyceniona w wyżej wskazanych pozycjach.
W związku z powyższym proszę o wyjaśnienie sposobu wyliczenia wywozu urobku dla
wskazanych pozycji.
Wykonawca Adamietz złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyżej wskazane
wezwanie pismem z dnia 31 maja 2022 r.
W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego dotyczące złożenia podmiotowych
środków dowodowych wykonawca Adamietz złożył m. in. wykaz osób na wzorze
stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. W wykazie zostały wskazane cztery osoby. W kolumnie
nr 3 wykazu
wykonawca podał informacje o tym, że każda z wymienionych w wykazie osób
posiada uprawnienia budowlane do kierowan
ia robotami budowlanymi bez ograniczeń oraz
podany został numer uprawnień dla każdej z tych osób. W kolumnie nr 4 dotyczącej zakresu
wykonywanych
czynności przy realizacji zadania wykonawca Adamietz wymienił:
- dla osoby z pkt 1
– Kierownik budowy/kierownik robót drogowych;
- dla osoby z pkt 2
– Kierownik robót sanitarnych;
- dla osoby z pkt 3
– Kierownik robót elektrycznych;
- dla osoby z pkt 4
– Kierownik robót teletechnicznych.
Zawiadomieniem z dnia 2 czerwca 2022 r.
zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana
oferta wykonawcy Adamietz. Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 224 ust. 5 Pzp
– Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy.;
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.;
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 239 Pzp
– 1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.;
- art. 16 pkt 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
- art. 128 ust. 1 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odr
zuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Izba
zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uzna
ła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W ocenie
składu orzekającego kluczowe znaczenie dla rozpoznania przedmiotowej
sprawy miała kwalifikacja prawna wezwania do wyjaśnień z dnia 27 maja 2022 r.
skierowanego do wykonawcy Adamietz. Z jednej strony
zamawiający w przedmiotowym
wezwaniu
poprosił o wyjaśnienie sposobu wyliczenia wywozu urobku dla pozycji 21, 42, 52 i
92 kosztorysu dla branży drogowej. Z drugiej strony jako podstawa prawna wezwania został
wskazany art. 223 ust. 1 Pzp, a nie art. 224 ust. 1 Pzp oraz
zamawiający zwrócił się do
wykonawcy
wyłącznie z wnioskiem o złożenie wyjaśnień (nie wymagał składania dowodów).
Ponadto
Izba zwróciła uwagę, że zamawiający w rozdziale 5 pkt 2 SWZ wskazał m. in., że
Błędne wpisanie w kosztorysie ofertowym innej ilości robót niż to określono w przedmiarze
robót, nie będzie powodowało odrzucenia oferty. Zastosowanie będą tu miały przepisy
art.223 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Rozważając powyższe okoliczności Izba doszła do przekonania, że wezwanie z dnia
27 maja 2022 r.
należało potraktować jako żądanie dotyczące wyjaśnień treści oferty, a nie
jako
żądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych. Ustalenie to Izba poczyniła mając na uwadze wskazaną w
treści wezwania podstawę prawną, brak obowiązku składania dowodów oraz cytowane
powyżej postanowienie SWZ. Ponadto skład orzekający wziął także pod uwagę zasadę
równego traktowania stron oraz przejrzystości uznając, że treść wezwań kierowanych od
zamawiającego do wykonawców powinna być jasna i nie powinna nastręczać wątpliwości
tym samym
nawet zakładając niejasność samego wezwania nie można było wyciągać
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, d
o którego takie wezwanie było skierowane,
ponieważ wykonawca mógł dojść do przekonania, że intencją zamawiającego było żądanie
wyjaśnień dotyczących treści oferty, a nie ceny. W związku z tym w okolicznościach
przedmiotowej sprawy w żaden sposób nie można było ww. wezwania potraktować jako
żądania od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych, o którym mowa w art. 224 ust. 1 Pzp.
Ustalenie to miało bardzo istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia z dwóch powodów.
Po pierwsze
różne są konsekwencje prawne zastosowania obu ww. przepisów dotyczących
wezwań do wyjaśnień, szczególnie w kontekście ciężaru dowodu na etapie postępowania
odwoławczego. W przypadku wezwania, którego podstawą jest art. 223 ust. 1 Pzp,
konsekwencją niezłożenia wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień niewystarczających będzie
odrzuceni
e oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp),
natomiast w sytuacji
złożenia wyjaśnień i ich przyjęcia przez zamawiającego, a następnie
wniesienia
odwołania przez innego wykonawcę, kwestionującego czynność zamawiającego,
ciężar dowodu spoczywa na podmiocie, który przez złożenie środka ochrony prawnej
wywodzi skutki prawne
, czyli na odwołującym. Jeśli chodzi o wezwanie, którego podstawą
jest art. 224 ust. 1 lub 2, konsekwencj
ą niezłożenia wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień
niewyst
arczających będzie odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp), natomiast w przypadku
wniesienia odwołania ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
lub na
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego (art. 537 Pzp). Po drugie ustalenie skutkujące uznaniem, że do
wykonawcy Adamietz nie
zostało skierowane wezwanie dotyczące żądania wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu
, lub ich istotnych części składowych w gruncie rzeczy
unieważniło argumentację podniesioną w odwołaniu. Odwołujący w odwołaniu założył, że
wezwanie
z dnia 27 maja 2022 r. należało potraktować jako wezwanie o którym mowa w art.
224 Pzp ze wszystkimi jego konsekwencjami.
Założenie odwołującego okazało się chybione
w
związku z tym cała argumentacja podniesiona w odwołaniu nie zasługiwała na
uwzględnienie.
Od
wołujący dopiero po otrzymaniu odpowiedzi na odwołanie przygotował stanowisko
odnoszące się do powstałej sytuacji i okoliczności odpowiedniej kwalifikacji prawnej
wezwania z dnia 27 maja 2022 r.
(na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący
złożył pismo procesowe, w którym odniósł się do stanowiska zawartego w odpowiedzi na
odwołanie). W ocenie składu orzekającego znaczną część argumentacji zawartej w piśmie
p
rocesowym odwołującego złożonym na posiedzeniu niejawnym należało uznać za
spóźnioną i wykraczającą poza treść odwołania. Przede wszystkim Izba pominęła
argumentację odnoszącą się do kosztorysów wykonawcy Adamietz dotyczących branży
sanitarnej i elektrycznej. Argumentacja zawarta
w odwołaniu odnosiła się wyłącznie do
kosztorysu
branży drogowej, zatem nawiązywanie do innych kosztorysów po wniesionym
odwołaniu było niedopuszczalne, ponieważ wykraczało poza teść odwołania. Ponadto Izba
nie rozpoznała zarzutu oraz pominęła argumentację odnoszącą się do kwestii czynu
nieuczciwej konkurencji. W
uzasadnieniu odwołania co prawda został raz wymieniony art.
226 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże próżno było szukać w odwołaniu jakiegokolwiek stanowiska
czy też wyjaśnienia odnoszącego się do konieczności odrzucenia oferty wykonawcy
Adamietz j
ako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący dopiero w piśmie
złożonym na posiedzeniu przedstawił stanowisko w ramach powyższej kwestii. Tym samym
Izb
a mając na uwadze dyspozycję zawartą w art. 555 Pzp uznała powyżej przedstawione
okoliczności i zarzuty za spóźnione.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego odnoszące się do
zarzutu
rażąco niskiej ceny nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący nie przekonał
Izby, że wyjaśnienia wykonawcy Adamietz powinny wywołać wątpliwości co do rażąco niskiej
ceny lu
b kosztu, lub ich części składowych. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę w dniu 31 maja 2022 r. były adekwatne do treści wezwania i
wystarczające dla uznania, że cena oferty wykonawcy nie była rażąco niska. Dodatkowo
należało wskazać, że odwołujący nie sformułował zarzutu niezgodności treści oferty
wykonawcy Adamietz z warunkami zamówienia przez co Izba mogła złożone przez tego
wykonawcę wyjaśnienia, ocenić wyłącznie w kontekście postanowionego zarzutu
odnoszącego się do rażąco niskiej ceny i w tym kontekście nie dopatrzyła się naruszeń.
Ponadto
skład orzekający zwrócił uwagę, że cena ofertowa podana przez wykonawcę
Adamietz
była niższa od ceny oferty odwołującego o około 0,21%. Powyższe świadczyło o
tym, iż cenę ofertową wykonawcy Adamietz trudno było uznać za ceną niewiarygodną, czy
też oderwaną od realiów rynkowych, gdyż nie odbiegała znacząco od cen rynkowych za tego
typu zamówienia. Mając wśród ofert złożonych w postępowaniu dwie, których ceny znacząco
od siebie nie odbiega
ły, zamawiający miał podstawy do stwierdzenia, że oferta wykonawcy
Adamietz nie nosi znamion
rażącą niskiej.
Dodatkowo
w treści SWZ zamawiający dopuścił oferowanie materiałów i rozwiązań
równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one realizację robót zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa oraz zapewnią uzyskanie parametrów nie gorszych od
założonych. Nie można było wykluczyć, że wykonawca Adamietz w zakresie
kwestionowanych pozycji kosztorysu dla
branży drogowej zaoferował rozwiązanie
alternatywne
, które było równoważne w rozumieniu postanowień SWZ. Odwołujący nie
wykazał okoliczności przeciwnej, ponieważ jego argumentacja w tym zakresie miała
charakter
gołosłowny. Jedyny dowód złożony w tym zakresie przez odwołującego tj.
opracowany przez niego
kosztorys dotyczący wartości przesiewania ziemi urodzajnej nie
mógł przekonać Izby o słuszności argumentacji odwołującego, ponieważ nie można było go
powiązać z okolicznościami realizacji zamówienia, ani potwierdzić słuszności założeń
przyjętych przy wyliczeniu kwoty wynikającej z tego dokumentu.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 Pzp.
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp Izba przyjęła za własną
argumentacje zamawiającego, który stwierdził, że przedłożonym wykazie osób, wykonawca
Adamietz
wskazał osoby do realizacji zamówienia, przyporządkowując każdej z osób w
kolumnie 4 wykazu zakres wykonywanych czynności z określeniem branży, natomiast w
kolumnie 3 wykazu wskaza
ł, że osoby posiadają uprawnienia o konkretnym numerze i w
zakresie „bez ograniczeń". Z żadnego punktu wykazu nie wynikało, aby wykonawca wskazał,
że osoby kierowane do realizacji zamówienia nie posiadały uprawnień, jakich zamawiający
oczek
iwał. Wskazanie konkretnej branży, w zakresie czynności wykonywanych przy
realizacji z
amówienia, z informacjami że osoby posiadają uprawnienia „bez ograniczeń” było
wystarczającą przesłanką do uznania, że wykonawca spełnił warunek udziału w
postępowaniu i wykazał w sposób należyty posiadany zasób osób. Uprawnienia budowlane
mogą być udzielane do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi, w
ograniczonym zakresie lub bez ograniczeń. W uprawnieniach budowlanych należy określić
specjalność i ewentualną specjalizację technicznobudowlaną oraz zakres prac projektowych
lub robót budowlanych objętych danym uprawnieniem. Skoro dana osoba posiada
„uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń” a w zakresie
jej czynności mieści się kierowanie robotami określonej specjalizacji, to zamawiający nie miał
podstaw do kwestionowania
prawidłowości posiadanych przez tę osobę uprawnień. Ponadto
należało podkreślić, że w SWZ zamawiający dopuścił jako podmiotowy środek dowodowy w
zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
zawodowej jedynie wykaz osób z informacją o posiadanych uprawnieniach. Wykaz taki
został złożony i tym samym nie było konieczności wzywania wykonawcy do uzupełnienia
wykazu osób lub jakichkolwiek dokumentów z nim związanych. Tym samym Izba oddaliła
przedmiotowy zarzut.
W konsekwencji nie mo
gły znaleźć potwierdzenia także zarzuty naruszenia art. 16 pkt
1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp
. W wyniku oddalenia wskazanych powyżej zarzutów Izba nie
dopatrzyła się naruszeń dotyczących art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp, szczególnie, że
należało je potraktować jako zarzuty wynikowe dla zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny.
Przedmiotow
y zarzut podzielił, zatem los zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania.
W zwi
ązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orze
kła jak w sentencji.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
po
stępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania.
Przewodnicz
ący: …………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
TOMBET Sp. z o.o.
z siedzibą w Korytnicy i zalicza na poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1530/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Nysa, zwana dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie
podstawowym pn.: Budowa drogi na terenie po by
łym poligonie przy ul. Orląt Lwowskich
(numer sprawy: BZP.271.35.2022), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 6 maja 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00147493.
Szacunkowa wart
ość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 7 czerwca 2022 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
TOMBET Sp. z o.o.
z siedzibą w Korytnicy (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postaci:
- wyboru jako najkorzystniejszej oferty Adamietz Sp. z o.o.;
- zaniechania odrzucenia oferty Adamietz Sp. z o.o.;
- zaniechania wezwania
Adamietz Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów tj. załącznika nr 6
do oferty w zakresie wskazania uprawnień budowlanych osób skierowanych do realizacji
zamówienia.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) art. 224 ust. 6 Pzp
w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Adamietz Sp. z o.o. w sytuacji, gdy:
a.) wyko
nawca złożył nierzetelne, ogólnikowe, wyjaśnienia ceny, nie przedstawił dowodów
uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny oraz kosztu i tym
samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i kosztu w stosunku do
przedmiotu zamówienia i tym samym należy uznać, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają
ceny i kosztu wskazanych w ofercie,
b.) w
ykonawca zaniżył koszty wykonania robót w związku z nieuwzględnieniem w zakresie
pozycji kosztorysowych 21, 42, 52, 92 kosztów wywozu urobku na odległość 14 km,
c.)
cena oferty oraz koszty oferty były rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) art. 16 pkt 1 Pzp
w związku z art. 239 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
w
ykonawców co przejawiało się: wyborem jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu, które to oferta zawierała rażąco niską cenę oraz rażąco niski koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
3) art. 128 ust. 1 Pzp poleg
ające na zaniechaniu wezwania Adamietz Sp. z o.o. do
uzupełnienia dokumentów tj. załącznika nr 6 do oferty w zakresie wskazania uprawnień
budowlanych osób skierowanych do realizacji zamówienia pomimo tego, że wykonawca w
załączniku nr 6 do oferty wskazał, że osoby skierowane do realizacji zamówienia nie
posiadają uprawnień budowlanych niezbędnych do wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości;
- nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
Adamietz Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej;
- n
akazanie wezwania Adamietz Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów tj. załącznika nr 6
do oferty w zakresie wskazania uprawnień budowlanych osób skierowanych do realizacji
zamówienia;
- nakazanie z
amawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty Adamietz
Sp. z o.o. i wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej;
- z
asądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania w tym
kosztów zastępstwa wg. norm przepisanych.
O
dwołujący wyjaśnił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania i może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów przez zamawiającego. Skutkiem
zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem pozbawienie odwołującego
możliwości realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy odwołujący zgłosił ofertę w
sposób prawidłowy, która stanowi ofertę najkorzystniejszą dla zamawiającego z ceną
gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Gdyby nie naruszenia
z
amawiającego oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z
przepisami ustawy z
amawiający powinien był bowiem odrzucić ofertę Adamietz Sp. z o.o.
oraz wybrać jako najkorzystniejszą ofertę odwołującego. Oferta odwołującego zajęła drugie
miejsce w rankingu ofert. Naruszenia dokonane przez z
amawiającego uniemożliwiły więc
wybór oferty odwołującego. Wskazanie przez Adamietz Sp. z o.o. zaniżonej ceny
uniemożliwiło bowiem odwołującemu uzyskanie pierwszego miejsca rankingowego. Należy
więc uznać, że powyższe uniemożliwia wybór oferty odwołującego i realizacji zamówienia z
zakresu robót budowlanych tj. przedmiotu działalności odwołującego.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z
postanowieniami SWZ
, którego dotyczy postępowanie: Kosztorysy ofertowe należy
sporządzić zgodnie z przedmiarem robót, zachowując kolejność pozycji przedmiaru.
Kosztorysy ofertowe muszą być sporządzone jako wypełnienie przedmiaru, z tym, że
dopuszcza się zastosowanie innej katalogowej podstawy wyceny niż podana w przedmiarze
- zak
res i technologia wycenionych robót musi odpowiadać zakresowi i technologii robót
określonych w danej pozycji przedmiaru.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami SWZ i przedmiarem robót w
kosztorysie branży drogowej pozycje: 18, 21, 32, 36, 42, 52, 65, 72, 78, 88, 92 należało
uwzględnić wywóz materiału na odległość 14km. Firma Adamietz Sp. z o.o. koszt ten
uwzględniła jedynie w pozycjach dotyczących wywozu materiału (kosztorys branża drogowa
pozycje 18, 32, 36, 65, 72, 78, 88), natomiast pozycje: 21, 42, 52, 92 z kosztorysu firmy
Adamietz nie
uwzględniają kosztów wywozu materiału na odległość 14 km. Według wyliczeń
odwołującego wskazana w ofercie firmy Adamietz cena pozycji uwzględniających wywóz
materiału na odległość 14 km wynosi: 65,11 zł / m
3
, co oznaczało, że ww. wykonawca nie
uwzględniając wywozu w pozycjach: 21, 42, 52 i 92 zaniżył cenę i tym samym zaniżył
wartość kosztorysu branży drogowej i całej oferty o 196 974,90 zł netto. W związku z
powyższym, wartość oferty firmy Adamietz w przypadku uwzględnienia pominiętych kosztów
powinna wynosić: 9 100 599,75 zł netto tj. 11 193 737,70 zł brutto.
Odwołujący wyjaśnił, że w ofercie firma Adamietz wskazała jednak cenę w kwocie 10 951
458,57 zł brutto. Jednakże w ofercie nie uwzględniono kosztów wywozu materiałów o
wartości 242 279,12 brutto (196 974,90 x 1,23) co powoduje, że firma Adamietz mogłaby
wykonać zamówienie za kwotę 11 193 737,70 zł brutto (10 951 458,57 zł +242.279,12), a nie
za kwotę 10 951 458,57 zł brutto wskazaną w ofercie. Należy więc uznać, że w związku z
pominięciem kosztów wywozu ww. wykonawca nie ma możliwości wykonania robót za cenę
wskazaną w ofercie. Ponadto w związku z zaniżeniem ceny i pominięciem części kosztów
z
amawiający wybrał ofertę Adamietz. W przypadku uwzględnienia przez firmę Adamietz
całości kosztów za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta odwołującego w kwocie 10 974
792,18 zł. Ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W
orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie wykonywania poniżej kosztów
wytworzenia.
W ocenie odwołującego cena oferty Adamietz jest rażąco niska, ponieważ nie
uwzględnia części kosztów tj. kosztów dotyczących wywozu materiałów na odległość 14 km.
W związku z powyższym – zdaniem odwołującego – oferta wybranego wykonawcy powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 7 Pzp. Ceną rażąco niską jest cena
niewiarygodna, nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w
należyty sposób i wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych.
Zaoferowanie takiej ceny może być wynikiem świadomego działania wykonawcy lub
nierzetelności kalkulacji, w tym np. pominięcia niezbędnych elementów cenotwórczych .
Odwołujący wykazał, że spółka Adamietz nie uwzględniła w swojej ofercie we wszystkich
wymaganych pozycjach kosztorysowych kosztów wywozu urobku na odległość 14km.
Powyższe spowodowało zaniżenie ceny ofertowej co umożliwiło wybór wskazanej oferty jako
najkorzystniejszej.
W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że firma Adamietz Sp. z o.o. pismem z 27 maja
2022 r. została wezwana przez zamawiającego do wyjaśnień ceny w zakresie pominięcia w
kosztorysie ofertowym w zakresie pozycji 21, 42, 52 oraz 92 kosztów wywozu materiałów na
odległość 14 km. Zamawiający potwierdził, że SWZ wymagało uwzględnienie kosztu wywozu
materiałów na odległość 14 km w zakresie ww. pozycji kosztorysowych. Wykonawca w
odpowiedzi w piśmie 31 maja 2022 r. przyznał, że nie uwzględnił wskazanych kosztów w
swoim kosztorysie i swojej ofercie.
W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień sposobu
wyliczenia wywozu urobku w
ykonawca wskazał, że przy wycenie „założono częściowy
recykling urobku przez przesianie i posegregowanie poszczególnych rodzajów materiału
zawartych w urobku i uzyskanie w te
n sposób czystej ziemi oraz frakcji kamiennych do
wykorzystania wtórnego na innych zadaniach realizowanych przez nas w bliskiej odległości
od placu budowy. Założono także częściowy wywóz urobku do lokalizacji uzgodnionych
indywidualnie przez Wykonawcę, a zlokalizowanych o wiele bliżej niż założone wysypisko w
Domaszkowicach".
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia wykonawcy są bardzo ogólne i
budzą wiele wątpliwości. Należy przy tym pamiętać, że ciężar udowodnienia, że część
składowa ceny ofertowej nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy. Obowiązkiem
w
ykonawcy jest dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności
powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. To
w
ykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi
w ko
nkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu słuszność swoich
wyjaśnień. Argumentacja musi być konkretna, wyczerpująca i nie może pozostawiać
jakichkolwiek wątpliwości co do ich rzetelności. W tym wypadku firma ADAMIETZ nie
wypełniła swojego obowiązku i nie rozwiała wątpliwości zamawiającego z zakresu wyliczeń
transportu urobku. Firma Adamietz
nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzających
swoje twierdzenia. Po pierwsze firma Adamietz Sp. z o.o.
w wyjaśnieniach wskazuje, że
dokona recyklingu urobku przez przesianie, posegregowanie i wywiezie
materiał na inną
budowę. Powyższe działania byłyby niezgodne z przepisami dotyczącymi gospodarowania
odpadami. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o odpadach odpadem jest ka
żda substancja
lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia
się jest obowiązany. Wydobyty grunt transportowany z miejsca pierwotnego położenia
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu w sprawie katalogu odpadów z 2 stycznia 2020
r. jest klasyfikowany jako odpad pod kodami 17 05 03 (Gleba i ziemia, w tym kamienie,
zawierające substancje niebezpieczne) lub 17 05 04 (Gleba i ziemia, w tym kamienie, inne
niż wymienione w 17 05 03). Należy przy tym wskazać, że każdy materiał który nie jest
wykorzystany w trakcie danej inwestycji
– inaczej mówiąc wbudowany w miejscu danej
budowy, jest odpadem ze wszystkimi tego skutkami, tj. koniecznością uzyskiwania zezwoleń
na przetwarzanie poza instalacjami i urządzeniami (art. 30 ustawy o odpadach, art. 42 ust. 2
ustawy o odpadach). Wykonawca wskazując na recykling wskazał proces odzysku odpadów,
a dokonywanie takiej czynności wymaga uzyskania stosownego zezwolenia, tj. zezwolenia
na przetwarzanie odpadów. Zgodnie z art. 30. 1. ustawy o odpadach – zakazuje się
przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami. We wniosku o zezwolenie na
przetwarzanie odpadów poza instalacjami i urządzeniami należy wykazać, że zostaną
spełnione warunki określone dla takiego przetwarzania (odzysku odpadów) w wymienionych
niżej rozporządzeniach. Ustawa dopuszcza:
- prowadzenie
odzysku za pomocą działań określonych jako R10 w załączniku nr 1 do
ustawy (tj. obróbka na powierzchni ziemi przynosząca korzyści dla rolnictwa lub poprawę
stanu środowiska) - warunki takiego odzysku określa Rozporządzenie Ministra Środowiska z
dnia 20 stycznia 2015 r. w sprawie procesu odzysku R10 (Dz. U. z 2015 r., poz. 132);
-
prowadzenie odzysku odpadów w procesach odzysku R3, R5, R11 i R12, o których mowa
w załączniku nr 1 do ustawy - poza instalacjami i urządzeniami tylko w przypadkach i na
warunkach
określonych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w
sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. z 2015 r., poz. 796).
Odwołujący stwierdził, że chcąc zmienić klasyfikacje odpadu bezwzględnie wymagane jest
uzyskanie odpowiedniego pozwoleni
a. W przesłanych wyjaśnieniach firma Adamietz nie
przedstawiła dokumentów potwierdzających uzyskanie ww. zezwoleń. Wykonawca nie
wykazał też kosztów działań dotyczących odzysku odpadów, a także jak wskazane koszty
przełożą się na wykonanie zamówienia. Jeśli wykonawca twierdzi, że nie uwzględnił kosztów
transportu powinien wykazać wysokość innych ponoszonych kosztów, na które wskazuje. W
zakresie
prze
dmiotowego zamówienia czynności dotyczące odpadów oznaczają
konieczność przeprowadzenia czasochłonnego procesu administracyjnego. Konieczne jest
m.in. pozyskanie zezwolenie na zbieranie i/lub przetwarzanie tego
co zostało
pozyskane/wytworzone. Należy także spełnić wymagania dotyczące magazynowania
od
padów, które jest możliwe tylko przez określony czas i na danym miejscu. Ponadto
w
ykonawca nie może wbudować odpadu na innej swojej budowie bez odpowiedniej decyzji.
Fakt, że ziemia spełnia kryteria norm po badaniach nie zmienia jej statusu formalnego, tj.
mimo, że fizycznie nadaje się ona do zastosowań budowlanych, to formalnie pozostaje
odpadem. Sam fakt oczyszczenia ziemi z kamieni nie jest wystarczającą przesłanką, by ten
materiał nie był traktowany jako odpad.
Ponadto,
jak zauważył odwołujący, spółka Adamietz w wyjaśnieniach wskazała, że urobek
uzyskany z wykonania prac opisanych w pozycjach
przedmiaru nr 21, 42, 52 i 92 będzie
wywozić na inna budowę. Należy więc uznać, że wykonawca przyznał, że kosztorys nie
zawierał kosztów transportu. Wykonawca nie wskazał żadnych konkretnych informacji
odnośnie miejsca budowy, na którą miałby być wywożony urobek. Firma Adamietz wskazała
jedynie, że miejsce to jest znacznie bliżej zlokalizowane niż wysypisko w Domaszkowicach
lecz bez podania konkretnej lokalizacji lub odległości. Wykonawca nie przedstawił też
jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego wykonywanie robót w odległości bliższej niż 14 km
od miejsca wykonywania zamówienia. Takim dowodem mogłaby być np. zawarta umowa o
roboty budowlane. Jednakże nawet w przypadku wykonywania prac w bliższej odległości nie
można uznać, że wykonawca mógłby nie ponosić żadnych kosztów transportu. Wykonawca
wskazał też, że będzie wywoził część urobku do innych lokalizacji indywidualnie
uzg
odnionych. Jednakże nie przedstawiono dowodów potwierdzających dokonanie takich
uzgodnień (np. zawarte umowy) ani nawet nie wskazano przedmiotowych lokalizacji.
Również w przypadku wywozu odpadów na składowisko inne niż w Domaszkowicach
w
ykonawca nie mógł zakładać, że nie poniesie kosztów transportu w żadnej wysokości. Z
twierdzeń wykonawcy wynika, że wykonuje roboty budowlane w trakcie, w których będzie
wykorzystywał urobek w odległości 1 km od miejsca wykonywania przedmiotowego
zamówienia, a także będzie przekazywał odpady na wysypiska inne niż Domaszkowice,
które również znajdują się w odległości 1 km od miejsca wykonywania zamówienia.
W
ykonawca w zakresie pozycji 21, 42, 52 i 92 założył bowiem transport odpadów na
odległość 1 km. Brak dowodów potwierdzających powyższe tj. wykonywanie prac oraz
możliwość przekazania odpadów w odległości 1 km od miejsca wykonywania zamówienia.
Wykonawca ni
e przedstawił też wyliczeń potwierdzających w jaki sposób wskazane w
wyjaśnieniach ceny założenia przekładają się na koszt wykonywania robót. Wykonawca
wskazał, że koszty transportu według katalogu KNR są zawyżone. Jednakże wykonawca nie
przedstawił dowodów oraz wyliczeń potwierdzających powyższe. Wykonawca powołuje się
jedynie na bliżej nieokreślone pomiary. Jednakże brakuje uzasadnienia dla możliwości
kalkulowania kosztów niezgodnie z wymogami SWZ tj. poniżej kosztów z katalogu KNR.
Wybranie oferty wykona
wcy, który w przeciwieństwie do pozostałych wykonawców kalkuluję
cenę zaniżając jej części składowe w stosunku do wymagań z SWZ byłoby wyrazem zasady
nierównego traktowania wykonawców. Wykonawca nie wykazał też, że pozycja 21.
kosztorysu powinna być analizowana łącznie z pozycjami 20 i 22 i jak to się przekłada na
zaoferowaną cenę.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca twierdzi, iż nie uwzględnił kosztów transportu
odpadów, ponieważ kierownictwo wysypiska wskazało, że odbiór wskazanych odpadów nie
będzie możliwy. Jednakże wykonawca nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu
potwierdzającego powyższe. Ponadto odmowa przyjęcia odpadów byłaby możliwa jedynie w
przypadku spełnienia przesłanek z art. 120 ust. 1 ustawy o odpadach. Wykonawca nie mógł
więc z góry zakładać braku możliwości przekazania odpadów na etapie składania oferty.
Wykonawca mógł ewentualnie złożyć wniosek o zmianę SWZ lub w przypadku uznania, że
nie ma możliwości wykonania zamówienia na warunkach SWZ nie składa oferty. Wykonawca
nie mógł jednak zakładać alternatywnego sposobu wykonania zamówienia w celu obniżenia
kosztów. Wybór oferty wykonawcy w takim przypadku należałoby uznać za wyraz naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców. Pozostali wykonawcy nie mieli bowiem
m
ożliwości kalkulowania ceny ofertowej przy założeniu wykonywania zamówienia w innych
sposób niż wskazany w SWZ.
Zdaniem
odwołującego przedstawiona przez wykonawcę wycena nie uwzględnia wszystkich
kosztów do poniesienia których wykonawca w toku realizacji zamówienia byłby zobowiązany,
w
obec czego cenę ofertę firmy Adamietz Sp. z o.o. należy uznać za niewiarygodną. W
przepisie art. 224 ust. 5 Pzp mowa
jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest
rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej
odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności
wykonawcy lub deklaracje co do r
ealizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte
stosowny
mi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe,
aby na ich podstawie z
amawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe
wzywanemu
do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki
sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł
dzięki nim dokonać. Sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
w ogóle nie udzielił odpowiedzi oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i
niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu. Z
treści wyjaśnień wykonawcy na pierwszy rzut oka wynika, że są
ogólnikowe, niekonkretne i niepoparte żadnymi dowodami. Wskazane wyjaśnienia nie
zawierają też żadnych wyliczeń, które potwierdzałyby tezy w nich wskazane. Ewentualna
próba dowodzenia realności ceny oferty na etapie postępowania odwoławczego musiałaby
zostać uznana za próbę spóźnioną. Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższe prowadzi do
wniosku, że obowiązkiem wykonawcy jest udowodnienie realności zaoferowanej ceny
zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień. Z tego powodu złożone w toku
postępowania odwoławczego, a nieprzedstawione zamawiającemu z wyjaśnieniami,
informacje i dowody nie mogą mieć wpływu na rozstrzygnięcie złożonego odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że rozstrzygając sprawę w kontekście oceny wyjaśnień wykonawcy
Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymaga
odpowiedzi na pytanie, czy oferent wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu
wykazania prawidłowości ceny oferty oraz czy na podstawie złożonych wyjaśnień i dowodów
z
amawiający był uprawniony do wniosku, że cena ta nie jest rażąco niska. Celem złożenia
wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez
w
ykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona
zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia mają być poddane analizie
zmie
rzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona
znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i
przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze. W przeciwnym wypadku
wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzoryczny i nie będą stanowiły wyjaśnienia
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, co może uzasadniać obowiązek
z
amawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które
będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny
rażąco niskiej. Same wyjaśnienia nie mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż
składane są przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Rzeczą
w
ykonawców wezwanych do wyjaśnień jest złożenie miarodajnych, rzeczowych i
konkre
tnych wyjaśnień popartych dowodami. Jednakże Wykonawca nie przedstawił
jakichkolwiek dowodów potwierdzających swoje.
W dalszej
części uzasadnienia odwołujący wskazał, że z treści złożonego przez
w
ykonawcę załącznika nr 6 wynika, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu i tym samym powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 128 ust. 1 Pzp
, a następnie jego oferta w przypadku braku potwierdzenia spełnienia
warun
ków udziału w postępowaniu powinna podlegać odrzuceniu. Wykonawca wskazał
bowiem w załączniku nr 6, że osoby skierowane do wykonywania zamówienia posiadają
jedynie ogólne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi lecz nie
posiada
ją szczególnych uprawnień budowlanych wymaganych przez SWZ. Na stronie 14
SWZ wskazano, że osoby skierowane do realizacji zamówienia powinny posiadać
uprawnienia w specjalności drogowej bez ograniczeń, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń oraz instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych i teletechnicznych bez
ograniczeń. Załącznik nr 6 złożony przez wykonawcę nie potwierdza posiadania przez
wskaza
ne osoby wymaganych uprawnień. W związku z powyższym zamawiający powinien
był wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, a w przypadku stwierdzenia, że
w
ykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu jego oferta powinna podlegać
odrzuceniu.
Przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Adamietz Sp. z o.o. z
siedzibą w Strzelcach Opolskich.
W dniu 23 czerwca 2022 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w zakresie
wszystkich zarzutów i żądań odwołującego.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 24 czerwca 2022 r.
złożył pismo procesowe zawierające odpowiedź na argumentację zamawiającego
podniesioną w odpowiedzi na odwołanie.
Na podstawie dokumentacji przedmio
towego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozpra
wę.
Przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w
Strzelcach Opolskich (zwanego dalej jako:
„Adamietz” lub „wykonawca”) po stronie
zamawiającego nie spełniło wymogu określonego w art. 525 ust. 2 zdanie drugie Pzp.
Zgodnie z tym przepisem d
o zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii
zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Po
analizie dokumentacji zwi
ązanej z przedmiotowym przystąpieniem skład orzekający
stwie
rdził, że ww. wykonawca nie dołączył do przystąpienia zgłoszonego Prezesowi Krajowej
Izby Odwoławczej dowodów przesłania jego kopii zamawiającemu i odwołującemu.
Zgłaszający przystąpienie nie był w stanie potwierdzić na posiedzeniu niejawnym z udziałem
stron
, że dołączył do przystąpienia kopie zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W związku z powyższym Izba uznała przystąpienie
zgłoszone przez wykonawcę Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich po
stronie za
mawiającego za nieskuteczne, przez co ww. wykonawca nie uzyskał statusu
uczestnika postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt
sprawy przez zamawiaj
ącego w dniu 17 czerwca 2022 r. oraz załączniki do odwołania, w tym
w szczególności:
- specyfi
kację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez spółkę Adamietz;
- wezwanie z dnia 27 maja 2022 r. skierowane do wykonawcy Adamietz;
-
wyjaśnienia ww. wykonawcy z dnia 31 maja 2022 r., złożone w odpowiedzi na powyżej
wskazane wezwanie;
-
wykaz osób złożony przez wykonawcę Adamietz na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do
SWZ;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w pos
tępowaniu z dnia 2 czerwca 2022
r.;
2)
złożony na rozprawie przez odwołującego kosztorys zawierający informacje co do ceny za
przesiewanie ziemi urodzajnej.
Izba usta
liła co następuje
W rozdziale 5 pkt 2 SWZ
dotyczącym kosztorysów ofertowych zamawiający wskazał
m. in:
Kosztorysy ofertowe należy sporządzić zgodnie z przedmiarem robót, zachowując kolejność
pozycji
przedmiaru. Kosztorysy ofertowe muszą być sporządzone jako wypełnienie
przedmiaru, z tym, że dopuszcza się zastosowanie innej katalogowej podstawy wyceny niż
podana w przedmiarze
– zakres i technologia wycenionych robót musi odpowiadać
zakresowi i techno
logii robót określonych w danej pozycji przedmiaru.
Błędne wpisanie w kosztorysie ofertowym innej ilości robót niż to określono w przedmiarze
robót, nie będzie powodowało odrzucenia oferty. Zastosowanie będą tu miały przepisy
art.223 ustawy Pzp.
W rozdziale 21 pkt 1 ppkt 4 tiret drugie SWZ
zamawiający określił warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej. Treść ww. warunku była następująca –
wykonawca w celu potwierdzenia, że:
-
spełnia warunek dotyczący zdolności zawodowej zobowiązany jest wykazać, iż do realizacji
zamówienia skieruje osoby (przewidziane do pełnienia funkcji kierownika budowy)
posiadające uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
w specjalności:
• drogowej bez ograniczeń,
• instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych bez
ograniczeń,
• instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych i
telet
echnicznych bez ograniczeń.
Zgodnie z rozdziałem 22 pkt 2 ppkt 2 SWZ wykonawca na potwierdzenie ww. warunku
zobowiązany był złożyć:
-
wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi
osobami (wzór wykazu stanowi załącznik nr 6 do niniejszej
SWZ).
Pismem z dnia 27 maja 2022 r. zama
wiający wezwał wykonawcę Adamietz do
złożenia wyjaśnień. Treść wezwania była następująca:
Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty z dnia 23.05.2022
r.
Zgodnie z zapisami SWZ i przedmiarem robót w kosztorysie branży drogowej poz.: 21, 42,
52, 92 należało uwzględnić wywóz materiału na odległość 14 km.
Z Państwa kosztorysu ofertowego, załączonego do oferty, nie wynika, że taka odległość
została wyceniona w wyżej wskazanych pozycjach.
W związku z powyższym proszę o wyjaśnienie sposobu wyliczenia wywozu urobku dla
wskazanych pozycji.
Wykonawca Adamietz złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyżej wskazane
wezwanie pismem z dnia 31 maja 2022 r.
W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego dotyczące złożenia podmiotowych
środków dowodowych wykonawca Adamietz złożył m. in. wykaz osób na wzorze
stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. W wykazie zostały wskazane cztery osoby. W kolumnie
nr 3 wykazu
wykonawca podał informacje o tym, że każda z wymienionych w wykazie osób
posiada uprawnienia budowlane do kierowan
ia robotami budowlanymi bez ograniczeń oraz
podany został numer uprawnień dla każdej z tych osób. W kolumnie nr 4 dotyczącej zakresu
wykonywanych
czynności przy realizacji zadania wykonawca Adamietz wymienił:
- dla osoby z pkt 1
– Kierownik budowy/kierownik robót drogowych;
- dla osoby z pkt 2
– Kierownik robót sanitarnych;
- dla osoby z pkt 3
– Kierownik robót elektrycznych;
- dla osoby z pkt 4
– Kierownik robót teletechnicznych.
Zawiadomieniem z dnia 2 czerwca 2022 r.
zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana
oferta wykonawcy Adamietz. Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 224 ust. 5 Pzp
– Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy.;
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.;
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 239 Pzp
– 1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.;
- art. 16 pkt 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
- art. 128 ust. 1 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odr
zuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Izba
zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uzna
ła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W ocenie
składu orzekającego kluczowe znaczenie dla rozpoznania przedmiotowej
sprawy miała kwalifikacja prawna wezwania do wyjaśnień z dnia 27 maja 2022 r.
skierowanego do wykonawcy Adamietz. Z jednej strony
zamawiający w przedmiotowym
wezwaniu
poprosił o wyjaśnienie sposobu wyliczenia wywozu urobku dla pozycji 21, 42, 52 i
92 kosztorysu dla branży drogowej. Z drugiej strony jako podstawa prawna wezwania został
wskazany art. 223 ust. 1 Pzp, a nie art. 224 ust. 1 Pzp oraz
zamawiający zwrócił się do
wykonawcy
wyłącznie z wnioskiem o złożenie wyjaśnień (nie wymagał składania dowodów).
Ponadto
Izba zwróciła uwagę, że zamawiający w rozdziale 5 pkt 2 SWZ wskazał m. in., że
Błędne wpisanie w kosztorysie ofertowym innej ilości robót niż to określono w przedmiarze
robót, nie będzie powodowało odrzucenia oferty. Zastosowanie będą tu miały przepisy
art.223 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Rozważając powyższe okoliczności Izba doszła do przekonania, że wezwanie z dnia
27 maja 2022 r.
należało potraktować jako żądanie dotyczące wyjaśnień treści oferty, a nie
jako
żądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych. Ustalenie to Izba poczyniła mając na uwadze wskazaną w
treści wezwania podstawę prawną, brak obowiązku składania dowodów oraz cytowane
powyżej postanowienie SWZ. Ponadto skład orzekający wziął także pod uwagę zasadę
równego traktowania stron oraz przejrzystości uznając, że treść wezwań kierowanych od
zamawiającego do wykonawców powinna być jasna i nie powinna nastręczać wątpliwości
tym samym
nawet zakładając niejasność samego wezwania nie można było wyciągać
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, d
o którego takie wezwanie było skierowane,
ponieważ wykonawca mógł dojść do przekonania, że intencją zamawiającego było żądanie
wyjaśnień dotyczących treści oferty, a nie ceny. W związku z tym w okolicznościach
przedmiotowej sprawy w żaden sposób nie można było ww. wezwania potraktować jako
żądania od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych, o którym mowa w art. 224 ust. 1 Pzp.
Ustalenie to miało bardzo istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia z dwóch powodów.
Po pierwsze
różne są konsekwencje prawne zastosowania obu ww. przepisów dotyczących
wezwań do wyjaśnień, szczególnie w kontekście ciężaru dowodu na etapie postępowania
odwoławczego. W przypadku wezwania, którego podstawą jest art. 223 ust. 1 Pzp,
konsekwencją niezłożenia wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień niewystarczających będzie
odrzuceni
e oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp),
natomiast w sytuacji
złożenia wyjaśnień i ich przyjęcia przez zamawiającego, a następnie
wniesienia
odwołania przez innego wykonawcę, kwestionującego czynność zamawiającego,
ciężar dowodu spoczywa na podmiocie, który przez złożenie środka ochrony prawnej
wywodzi skutki prawne
, czyli na odwołującym. Jeśli chodzi o wezwanie, którego podstawą
jest art. 224 ust. 1 lub 2, konsekwencj
ą niezłożenia wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień
niewyst
arczających będzie odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp), natomiast w przypadku
wniesienia odwołania ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
lub na
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego (art. 537 Pzp). Po drugie ustalenie skutkujące uznaniem, że do
wykonawcy Adamietz nie
zostało skierowane wezwanie dotyczące żądania wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu
, lub ich istotnych części składowych w gruncie rzeczy
unieważniło argumentację podniesioną w odwołaniu. Odwołujący w odwołaniu założył, że
wezwanie
z dnia 27 maja 2022 r. należało potraktować jako wezwanie o którym mowa w art.
224 Pzp ze wszystkimi jego konsekwencjami.
Założenie odwołującego okazało się chybione
w
związku z tym cała argumentacja podniesiona w odwołaniu nie zasługiwała na
uwzględnienie.
Od
wołujący dopiero po otrzymaniu odpowiedzi na odwołanie przygotował stanowisko
odnoszące się do powstałej sytuacji i okoliczności odpowiedniej kwalifikacji prawnej
wezwania z dnia 27 maja 2022 r.
(na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący
złożył pismo procesowe, w którym odniósł się do stanowiska zawartego w odpowiedzi na
odwołanie). W ocenie składu orzekającego znaczną część argumentacji zawartej w piśmie
p
rocesowym odwołującego złożonym na posiedzeniu niejawnym należało uznać za
spóźnioną i wykraczającą poza treść odwołania. Przede wszystkim Izba pominęła
argumentację odnoszącą się do kosztorysów wykonawcy Adamietz dotyczących branży
sanitarnej i elektrycznej. Argumentacja zawarta
w odwołaniu odnosiła się wyłącznie do
kosztorysu
branży drogowej, zatem nawiązywanie do innych kosztorysów po wniesionym
odwołaniu było niedopuszczalne, ponieważ wykraczało poza teść odwołania. Ponadto Izba
nie rozpoznała zarzutu oraz pominęła argumentację odnoszącą się do kwestii czynu
nieuczciwej konkurencji. W
uzasadnieniu odwołania co prawda został raz wymieniony art.
226 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże próżno było szukać w odwołaniu jakiegokolwiek stanowiska
czy też wyjaśnienia odnoszącego się do konieczności odrzucenia oferty wykonawcy
Adamietz j
ako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący dopiero w piśmie
złożonym na posiedzeniu przedstawił stanowisko w ramach powyższej kwestii. Tym samym
Izb
a mając na uwadze dyspozycję zawartą w art. 555 Pzp uznała powyżej przedstawione
okoliczności i zarzuty za spóźnione.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego odnoszące się do
zarzutu
rażąco niskiej ceny nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący nie przekonał
Izby, że wyjaśnienia wykonawcy Adamietz powinny wywołać wątpliwości co do rażąco niskiej
ceny lu
b kosztu, lub ich części składowych. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę w dniu 31 maja 2022 r. były adekwatne do treści wezwania i
wystarczające dla uznania, że cena oferty wykonawcy nie była rażąco niska. Dodatkowo
należało wskazać, że odwołujący nie sformułował zarzutu niezgodności treści oferty
wykonawcy Adamietz z warunkami zamówienia przez co Izba mogła złożone przez tego
wykonawcę wyjaśnienia, ocenić wyłącznie w kontekście postanowionego zarzutu
odnoszącego się do rażąco niskiej ceny i w tym kontekście nie dopatrzyła się naruszeń.
Ponadto
skład orzekający zwrócił uwagę, że cena ofertowa podana przez wykonawcę
Adamietz
była niższa od ceny oferty odwołującego o około 0,21%. Powyższe świadczyło o
tym, iż cenę ofertową wykonawcy Adamietz trudno było uznać za ceną niewiarygodną, czy
też oderwaną od realiów rynkowych, gdyż nie odbiegała znacząco od cen rynkowych za tego
typu zamówienia. Mając wśród ofert złożonych w postępowaniu dwie, których ceny znacząco
od siebie nie odbiega
ły, zamawiający miał podstawy do stwierdzenia, że oferta wykonawcy
Adamietz nie nosi znamion
rażącą niskiej.
Dodatkowo
w treści SWZ zamawiający dopuścił oferowanie materiałów i rozwiązań
równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one realizację robót zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa oraz zapewnią uzyskanie parametrów nie gorszych od
założonych. Nie można było wykluczyć, że wykonawca Adamietz w zakresie
kwestionowanych pozycji kosztorysu dla
branży drogowej zaoferował rozwiązanie
alternatywne
, które było równoważne w rozumieniu postanowień SWZ. Odwołujący nie
wykazał okoliczności przeciwnej, ponieważ jego argumentacja w tym zakresie miała
charakter
gołosłowny. Jedyny dowód złożony w tym zakresie przez odwołującego tj.
opracowany przez niego
kosztorys dotyczący wartości przesiewania ziemi urodzajnej nie
mógł przekonać Izby o słuszności argumentacji odwołującego, ponieważ nie można było go
powiązać z okolicznościami realizacji zamówienia, ani potwierdzić słuszności założeń
przyjętych przy wyliczeniu kwoty wynikającej z tego dokumentu.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 Pzp.
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp Izba przyjęła za własną
argumentacje zamawiającego, który stwierdził, że przedłożonym wykazie osób, wykonawca
Adamietz
wskazał osoby do realizacji zamówienia, przyporządkowując każdej z osób w
kolumnie 4 wykazu zakres wykonywanych czynności z określeniem branży, natomiast w
kolumnie 3 wykazu wskaza
ł, że osoby posiadają uprawnienia o konkretnym numerze i w
zakresie „bez ograniczeń". Z żadnego punktu wykazu nie wynikało, aby wykonawca wskazał,
że osoby kierowane do realizacji zamówienia nie posiadały uprawnień, jakich zamawiający
oczek
iwał. Wskazanie konkretnej branży, w zakresie czynności wykonywanych przy
realizacji z
amówienia, z informacjami że osoby posiadają uprawnienia „bez ograniczeń” było
wystarczającą przesłanką do uznania, że wykonawca spełnił warunek udziału w
postępowaniu i wykazał w sposób należyty posiadany zasób osób. Uprawnienia budowlane
mogą być udzielane do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi, w
ograniczonym zakresie lub bez ograniczeń. W uprawnieniach budowlanych należy określić
specjalność i ewentualną specjalizację technicznobudowlaną oraz zakres prac projektowych
lub robót budowlanych objętych danym uprawnieniem. Skoro dana osoba posiada
„uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń” a w zakresie
jej czynności mieści się kierowanie robotami określonej specjalizacji, to zamawiający nie miał
podstaw do kwestionowania
prawidłowości posiadanych przez tę osobę uprawnień. Ponadto
należało podkreślić, że w SWZ zamawiający dopuścił jako podmiotowy środek dowodowy w
zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
zawodowej jedynie wykaz osób z informacją o posiadanych uprawnieniach. Wykaz taki
został złożony i tym samym nie było konieczności wzywania wykonawcy do uzupełnienia
wykazu osób lub jakichkolwiek dokumentów z nim związanych. Tym samym Izba oddaliła
przedmiotowy zarzut.
W konsekwencji nie mo
gły znaleźć potwierdzenia także zarzuty naruszenia art. 16 pkt
1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp
. W wyniku oddalenia wskazanych powyżej zarzutów Izba nie
dopatrzyła się naruszeń dotyczących art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp, szczególnie, że
należało je potraktować jako zarzuty wynikowe dla zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny.
Przedmiotow
y zarzut podzielił, zatem los zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania.
W zwi
ązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orze
kła jak w sentencji.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
po
stępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania.
Przewodnicz
ący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
