KIO 1564/22
KIO 1583/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2022 r. w Warszawie odwo
łań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez:
A.
wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt: KIO
1564/22),
B.
wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1583/22),
w po
stępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz – Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu

orzeka:

1. W sprawie o sygn. akt: KIO 1564/22:
1.1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.2
petitum
odwołania.
1.2.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.1 petitum
odwołania w części w jakiej
dotyczy
maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji oraz
w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.3 petitum
odwołania i nakazuje
Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentów zamówienia przez:
1.2.1.
usunięcie z § 7 ust. 2 projektu umowy postanowień warunkujących rozpoczęcie
bieg
rękojmi i gwarancji jakości od bezusterkowego odbioru robót oraz
1.2.2.
zmianę § 26 ust. 17 lit. e projektu umowy przez podwyższenie limitu w nim
określonego do 10% wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonych zmian w
pozostałych postanowieniach dokumentów zamówienia.
1.3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
1.4.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego oraz Odwołującego po połowie i:
1.4.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
1.4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą połowę kosztów
postępowania poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania;
1.4.3. znosi wzajemnie pomiędzy Stronami koszty postępowania poniesione przez
Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników.
2. W sprawie o sygn. akt: KIO 1583/22:
2.1.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie
i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentów zamówienia przez
usunięcie z § 24 ust. 8 – 9 projektu umowy postanowień nakładających na
wykonawcę obowiązek wystawienia faktury VAT bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o.
w Kaliszu oraz Energa
– Operator S.A. Oddział w Kaliszu wraz z uwzględnieniem
konsek
wencji wprowadzonej zmiany w pozostałych postanowieniach dokumentów
zamówienia.
2.2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i :
2.2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajo
wej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

Sygn. akt: KIO 1564/22, KIO 1583/22

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miasto Kalisz - Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 450 w Kaliszu - etap II (odcinek od ul. Kubusia Puchatka
do ul. Antyc
znej wraz z przebudową wiaduktu kolejowego) (znak postępowania:
ZP.271.2.1.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r. pod numerem nr 2022/S 107-294978.

Sygn. akt: KIO 1564/22
W dniu 13 czerwca 2022 r. wykonawca ST
RABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie [dalej „Odwołujący 1” lub „STRABAG”] wniósł odwołanie wobec postanowień
specyfikacji warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 353
1
k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 26
ust. 17 Wzoru Umowy poziomu inflacji, która uzasadnia waloryzacje wynagrodzenia na zbyt
wysokim poziomie,
tj. 12% (poziom wskaźnika inflacji cen produkcji budowlano-montażowej
ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego), co zdaniem
Odwołującego świadczy o sformułowaniu przez Zamawiającego we Wzorze Umowy
pozornej klauzuli waloryz
acyjnej, co przy jednoczesnym sformułowaniu dodatkowych
warunków waloryzacji tj. limitu waloryzacji i czasokresu, w którym waloryzacja może być
dokonana, spowoduje brak możliwości wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadku nadmiernej zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia;
2. art. 433 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie odpowiedzialności Wykonawcy za
opóźnienie, tj. wprowadzenie do Wzoru Umowy kar umownych za opóźnienie, podczas gdy
zgodnie z przepisami Pzp niedopuszczalne jest okre
ślenie w umowie odpowiedzialności
Wykonawcy za sytuacje przez niego niezawinione, poza przypadkami uzasadnionymi
okolicznościami lub zakresem zamówienia, które nie zostały przez Zamawiającego w SWZ
określone;
3. art. 353
1
k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c.,
art. 568 § 1 k.c. i 577 § 4 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy P
zp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez
ustalenie w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy terminów rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości

i rękojmi w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązujący prawem, tj. od daty
bezusterkowego odbioru robót.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
I. W zakresie zarzutu nr 1:
Ustalenie wska
źnika zmiany cen i kosztów (wskaźnik inflacji) na poziomie dającym
Wykonawcy r
ealną możliwość domagania się waloryzacji wynagrodzenia; a w konsekwencji
zmianę § 26 ust. 17 na następujący:
17. Ponadto Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia zgodnie
z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp:
a)
w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie może zostać odpowiednio
zwaloryzowane, jeżeli wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej, publikowany przez
GUS, uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 3%,
b)
zmiana cen materiałów lub kosztów uprawniająca strony do wystąpienia z wnioskiem
o waloryzację wynagrodzenia ustalana będzie na podstawie wskaźnika cen produkcji
budowlano -
montażowej, ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego za d
any rok realizacji robót przewidzianych w umowie,
c) zmiana wynagrodzenia zgodnie z ppkt. a) będzie dopuszczalna nie części niż raz na 6
miesięcy obowiązywania umowy, przy czym początkowy termin uprawniający do żądania
ustalenia zmiany wynagrodzenia nastąpić może nie wcześniej niż po 6 miesiących od
zawarcia umowy,
d)
waloryzacja wartości umowy odnosi się wyłącznie do zakresu przedmiotu umowy jeszcze
nie zrealizowanego na d
zień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia; wniosek ten nie
może zatem obejmować zmiany wynagrodzenia w zakresie przedmiotu umowy wykonanego
przed terminem złożenia wniosku,
e)
maksymalna łączna wartość zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji nie może
p
rzekroczyć 10% wartości całkowitego wynagrodzenia netto określonego w umowie,
w całym okresie jej obowiązywania;
f)
Strony, które otrzymają wniosek o zmianę wynagrodzenia przekażą drugiej stronie swoje
stanowisko w sprawie w terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku,
g)
Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z powyżej określonymi
zasadami, zgodnie z art. 439 ust. 5 ustawy Pzp zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia
przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym
zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli
łącznie spełnione są następujące warunki:

- przedmiotem umowy s
ą roboty budowlane lub usługi, - okres obowiązywania umowy
przekracza 12 m
iesięcy.
h)
wartość zmiany (WZ), o której mowa w niniejszym ustępie określa się na podstawie
wzoru:
WZ = W
•

W wynagrodzenie netto za zakres Przedmiotu Umowy, niezrealizowany jeszcze przez
Wykonawcę i nieodebrany przez Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku
F
— wskaźnik cen budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej za pierwszy miesiąc
spełnienia warunku, w stosunku do miesiąca poprzedniego, wynikający z komunikatu
Prezesa GUS
II. W zakresie zarzutu nr 2, wyeliminowanie ze Wzoru Umowy postanowień przewidujących
odpow
iedzialność Wykonawcy za opóźnienie, a w konsekwencji zmianę § 1 pkt 3.6.16, § 22
us
t. 1 pkt 8, i pkt 16 Wzoru Umowy na następujące:
„§ 1.
3.6.16. W przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminu usunięcia wady lub terminu
wymiany wadliwego elementu na n
owy, o których mowa w pkt. 3.6.13 lub 3.6.14,
Wykonawca zapłaci PKP PLK S.A. karę umowną w wysokości 1000,00 zł za każdy dzień
zwłoki.”
„§22 ust. 1
pkt 8/ za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy w wysokości 0,05%

wartości
wynagrodzenia umownego brutto o
kreślonego w § 8 ust. 1 za każdy dzień zwłoki,
pkt 16/ w przypadku niedotrzy
mania przez Wykonawcę terminu usunięcia wady lub terminu
wymiany wadliwego elementu na nowy, o których mowa w pkt. 3.6.14 lub 3.6.15,
Wykonawca zapłaci PKP PLK S.A. karę umowną w wysokości 1000, 00 zł za każdy dzień
zwłoki”
III. W zakresie zarzutu nr 3, us
unięcie ze Wzoru Umowy postanowień warunkujących
rozpoczęcie biegu gwarancji i rękojmi od bezusterkowego odbioru robót, a w konsekwencji
zmianę w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy na następujący:
2. Termin rękojmi za wady i gwarancji jakości ustala się następująco:
1/ roboty budowlane -
……………….* miesięcy/miesiące * od daty bezusterkowego odbioru
końcowego,
2/ oznakowanie poziome cienkowarstwowe -
6 miesięcy od daty bezusterkowego odbioru
końcowego,
3/ oznakowanie poziome grubowarstwowe -
36 miesięcy od daty bezusterkowego odbioru
końcowego,

4/ pielęgnacja i utrzymanie terenów zielonych - 24 miesiące od daty bezusterkowego odbioru
końcowego.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał,
że przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy Pzp stanowią prawne
narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi
ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez
określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Trwający ponad 12
miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego, niejednokrotnie skomplikowany z uwagi
na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą
istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń
uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla stron
umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy.
Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia wykonawcy
w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu
publicznego.
Odwołujący 1 podkreślał, iż ten mechanizm urealnienia wynagrodzenia
wykonawcy
w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów) dotyczy
zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym samym równość stron
czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Zamówieniowe klauzule waloryzacyjne zyskują
na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy m.in.
znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe,
wstrzymanie dostaw pro
duktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności
w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo
czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą
znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników
rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji
umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem
interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś
zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia
publicznego.
Biorąc pod uwagę przybliżone powyżej kwestie Odwołujący wskazał, że prawidłowo
skonstruowana klauzula waloryz
acyjna: 1. jest instrumentem sprzyjającym zwiększeniu
konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego; 2. jest elementem
odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych; 3. sprzyja sprawnej realizacji inwestycji;
4. winna być adekwatna do sytuacji rynkowej.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Odwołujący 1 wskazał, że klauzula
waloryzacyjna określona przez Zamawiającego w § 26 ust. 17 Wzoru Umowy nie spełnia
wskazanych funkcji, co więcej określona została w sposób czysto iluzoryczny, albowiem
pułap wzrostu cen, który uprawnia Wykonawcę do waloryzacji jest tak wysoki, że uprawnione
jest stwierdzenie, że określony wzrost cen nie wystąpi.
Odwołujący 1 wskazał, iż z badania historycznej zmienności wskaźnika cen produkcji
budowlano-
montażowej w ujęciu rok do roku zmiany nie przekroczyły 12%. Zmienność
wartości wskaźnika rok do roku pokazano na wykresie. Na wykresie wskazano również dwie
linie. Czerwoną wskazującą moment, w którym spełniony zostałby warunek umożliwiający
zwiększenie wynagrodzenia oraz niebieską obrazującą zmianę wskaźnika cen rok do roku.
Jednocześnie nadmienić należy, że w ostatnim czasie wskaźniki osiągnęły większą niż
zwykle wartość. Biorąc jednak pod uwagę uwarunkowania rynkowe, wskaźniki na koniec
bieżącego roku najprawdopodobniej spadną, z uwagi na prognozowane wyhamowanie
gospodarki.
Stąd określenie wartości wskaźnika na proponowanym przez Wykonawcę
poziomie 3% jest uzasadnione, co potwierdza fakt, iż na takim właśnie lub zbliżonym
poziomie inni Zamawiający określają wartość wskaźnika GUS którego przekroczenie
upraw
nia Wykonawcę do waloryzacji wynagrodzenia. Powyższe dowodzi, iż mechanizm
zmi
any wynagrodzenia wynikający z § 26 ust. 17 ma charakter pozorny. W praktyce nie
nastąpi sytuacja uprawniająca strony do zmiany wynagrodzenia z wykorzystaniem
opisanego mechanizm
u. Taki sposób sformułowania warunków progowych, de facto
uniemożliwia zmianę wynagrodzenia prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art. 439
ustawy Pzp.
Odwołujący 1 podkreślał, że określenie przez Zamawiającego dodatkowego
terminowego w
arunku skorzystania z waloryzacji prowadzi do wniosku, że wynagrodzenie za
wykonanie jednej z części przedmiotu zamówienia w ogóle nie będzie podlegało waloryzacji.
Zgodnie bowiem z
§4 ust. 1 Wzoru Umowy, przedmiot Umowy podzielony został przez
Zamawiaj
ącego na część I i część II. Część I obejmująca przebudowę wiaduktu kolejowego
wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu powinna zostać wykonana do dnia
30.11.2023 roku. Biorąc natomiast pod uwagę termin związania ofertą określony w SWZ tj.
03.10.2022 roku, należy stwierdzić, że przewidywany termin podpisania Umowy to
październik/listopad 2022 roku. Mając na względzie wskazaną datę zakończenia Części I jak
też możliwość waloryzacji dopiero po 12 miesiącach od dnia podpisania Umowy (przy czym
tylko „na przyszłość” odnośnie zakresu niezrealizowanego) stwierdzić należy, że
wynagrodzenie za wykonanie części I w ogóle nie będzie podlegało waloryzacji, a jeżeli tak,
to w bardzo nikłym zakresie. Oznacza to, że równowaga ekonomiczna stron będzie
zachwiana. Prawidłowe określenie klauzuli waloryzacyjnej ma służyć jej zrównoważeniu,
stąd w ocenie wykonawcy termin od którego Wykonawca mógłby wnioskować o waloryzację

powinien zostać dostosowany do przedmiotowego zamówienia i być zdecydowanie skrócony
względem terminu podpisania umowy, tak aby możliwe było objęcie waloryzacją również
wynagrodzenia za wykonanie części 1.
Analogiczne wnioski dotyczą określenia przez Zamawiającego limitu waloryzacji na
5% wynagrodzenia Wykonawcy. Jak wskazane
zostało powyżej celem wprowadzania do
Umów klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie równowagi ekonomicznej stron. Określenie
limitu waloryzacji na określonym przez Zamawiającego poziomie, przy jednoczesnych
d
odatkowych warunkach określonych w Umowie w zakresie podstaw waloryzacji potwierdza
stanowis
ko, że klauzula waloryzacyjna opracowana przez Zamawiającego ma charakter
czysto pozorny.
Odwołujący przedstawił argumentację dotyczącą zarzutu nr 2.

W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący 1
wskazał, że wnosi o zmianę §7 ust. 2 Wzoru Umowy poprzez wskazanie w nim, że okres
gwarancji i rękojmi biegnie od dnia dokonania odbioru robót, nie zaś od odbioru
bezusterkowego.
Podkreślał, że określony przez Zamawiającego termin rozpoczęcia biegu
okresu gwarancji i rękojmi, jest sprzeczny z zasadami dotyczącymi wskazanych instytucji,
które co oczywiste rozpoczynają swój bieg z momentem odbioru przedmiotu umowy, nie zaś
odbioru bezusterkowego. Wskazane stanowisko Wykonawcy znajduje swoje uzasadnienie
w przepisach k.c., zgodnie z którymi okres rękojmi biegnie od wydania rzeczy kupującemu
(art. 568 k.c.), analogiczne postanowienia określone zostały w art. 577 par 4 k.c. dot.
gwaran
cji. Mając to na względzie nie ulega wątpliwości, że okres gwarancji i rękojmi
powinien biec od wydania przedmiotu umowy Zamawia
jącemu. Podkreślenia dodatkowo
wy
maga, że pozostawienie postanowienia w pierwotnym brzmieniu, oznaczałaby, że okres
gwarancji i
rękojmi nie rozpoczynałby swojego biegu z uwagi na wadę bądź usterkę
nieistotną nie powodującą problemów w użytkowaniu przedmiotu umowy. Zgodnie bowiem
ze wskazanym postanowieniem umownym rozpoczęcie biegu okresu i rękojmi uzależnione
jest od niewystąpienia jakiejkolwiek wady, czy jakiejkolwiek usterki. Taki warunek, może
oznaczać przesuniecie rozpoczęcia biegu terminu z powodu bardzo nieznacznych
niedoróbek,
co
również
spowodowuje
obciążenie
Wykonawcy
nadmiernym
i nieuzasadnionym ryzykiem wystąpienia wad i usterek przedmiotu umowy, co przełoży się
na kalkulację ofertową każdego wykonawcy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 czerwca 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego.
Zarzut określony w punkcie 1. petitum odwołania został uwzględniony przez
Zamawiającego w części dotyczącej § 26 ust. 17 pkt. a) Projektu umowy. W toku
posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Zamawiający sprostował ww. oświadczenie

i przyznał, że nie jest to uwzględnienie w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a jedynie
zmiana § 26 ust. 17 lit. a) projektu umowy.
W zakresie zarzutu I. Zamawiający wskazał, iż w treści SWZ zamieścił zapisy
dotyczące waloryzacji wynagrodzenia zgodne z treścią art. 439 ustawy Pzp, tj. w zakresie
poziomu zmiany cen materiałów i kosztów, sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia
z użyciem odesłania do wskaźnika ceny materiałów lub kosztów, a także sposobu określenia
okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia oraz maksymalna wartość
zmiany. Ustawa nie narzuca odgórnie Zamawiającemu określonego poziomu waloryzacji. To
na Zamawiającym jako autorze postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego,
spoczywa obowiązek dokonania analizy swoich potrzeb i wymagań, przedmiotu zamówienia,
terminu i warunków jego realizacji, a w konsekwencji wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej
w kształcie i wysokości odpowiadającym charakterowi i specyfice danego przedsięwzięcia.
Zamawiający po dokonaniu szczegółowej analizy wskaźnika wzrostu cen produkcji
budowlano
– montażowej, ustalił, że w okresie ostatnich 12 miesięcy publikowany przez
GUS wskaźnik wynosił 11% (11% wzrostu cen w stosunku do kwietnia 2021), a sumaryczna
wartość wskaźnika budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej z ostatnich 12- tu miesięcy
wyniosła 10,3%. Obecna sytuacja geopolityczna, trwająca wojna na terytorium Ukrainy oraz
prognozy finansowe dały podstawę sądzić Zamawiającemu, że utrzyma się jego tendencja
wzrostowa. Potwierdza to opublikowany w miesiącu czerwcu wskaźnik cen produkcji
budowlano -
montażowej w maju, który wyniósł już 12,2% oraz sumaryczna wartość
wskaźnika budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej z ostatnich 12-tu miesięcy, która
wyniosła odpowiednio 11,1%. Zatem stwierdzenie zawarte przez Strabag Sp. z o.o.
w odwołaniu w zakresie pozornej klauzuli waloryzacyjnej nie znajduje uzasadnienia.
Wy
chodząc jednak naprzeciw oczekiwaniom Wykonawcy, przy jednoczesnym uwzględnieniu
możliwości finansowych Miasta Kalisza, wysokość wskaźnika została, przez Zamawiającego
zmniejszona z poziomu 12% do 10%. Obniżenie klauzuli waloryzacji do poziomu 3% jest
niem
ożliwe. Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu jako jednostka budżetowa Miasta Kalisza
zobligowany jest w sposób planowy, gospodarny i racjonalny wydatkować środki publiczne.
W związku z powyższym ustalenie maksymalnego pułapu wynagrodzenia za realizowane
zamówienie publiczne, a tym samym maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jest
istotne zwłaszcza z perspektywy prowadzenia gospodarki finansowej przez Zamawiającego.
Ponadto, w opinii Zamawiającego, Wykonawca na etapie przygotowania oferty winien
uwzględnić w niej ewentualne zmiany kosztów realizacji przedmiotu zamówienia
i odpowiednio je oszacować, gdyż zastosowanie klauzuli waloryzacyjnej może powodować
odpowiednie zwiększenie, jak również zmniejszenie wynagrodzenia. Reasumując powyższe,
zdaniem Zamawiającego, wysokość wskaźnika waloryzacji na poziomie 10% jest optymalna
i realnie dostosowana do panującej sytuacji gospodarczo – politycznej oraz możliwości

finansowych Miasta Kalisz, przy jednoczesnym zachowaniu ekwiwalentności świadczeń
stron.
Zarzut nr 2 zos
tał uwzględniony przez Zamawiającego w całości.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum
odwołania Zamawiający wskazał,
że po analizie linii orzeczniczej Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych, stoi na
stanowisku, że ani przepisy obowiązującego prawa ani też argumentacja przedstawiona
w orzeczeniach
sądów czy KIO, nie daje podstaw do przyjęcia, aby momentem
rozpoczynającym bieg terminu rękojmi i gwarancji miał być odbiór robót budowalnych,
w trakcie którego stwierdzono nadające się do usunięcia wady. W sposób wręcz oczywisty
jest to rozumowanie nieup
rawnione i nie znajdujące poparcia w aktualnym i adekwatnym
dorobku judykatury. Zamawiający ma prawo żądać objęcia rękojmią i gwarancją przedmiotu
umowy, który wolny jest od jakichkolwiek wad zaś dopiero wady, które ujawnią się po
odebraniu przedmiotu umow
y, które jest kompletne i całkowicie zgodne z umową może
odbywać się w reżimie rękojmi i gwarancji. Pomimo jednoznacznych wypowiedzi
orzecznictwa w przedmiocie braku podstaw prawnych do uzależnienia wypłaty
wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od bezusterkoweg
o odbioru końcowego robót,
to jednak próżno szukać takiego stanowiska w kontekście początku biegu terminu gwarancji.
Wręcz przeciwnie, gdy chodzi o początek terminu przewidzianego dla zamawiającego na
skorzystanie z przysługujących mu uprawnień, wyraźnie wskazuje się moment odbioru dzieła
bez jakichkolwiek wad. Doskonałym i wciąż aktualnym przykładem takiego sposobu
rozumienia tej kwestii jest uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 października 1997 r. (sygn.
akt III CZP 42/97) gdzie stwierdza się, że: „jeżeli przyjmujący zamówienie usuwa wady
dzieła na żądanie zamawiającego (art. 636 § 1 k.c.), przewidziany w art. 646 k.c. dwuletni
termin przedawnienia roszczenia zamawiającego o zwrot kosztów poprawienia dzieła przez
inną osobę rozpoczyna bieg od dnia oddania dzieła po wykonaniu poprawek przez
przyjmującego zamówienie, a jeśli to nie nastąpiło - od upływu terminu do poprawienia,
wyznaczonego przez zamawiającego.” W przypadku zatem umowy o roboty budowlane,
będącej swego rodzaju podtypem umowy o dzieło, termin dla Zamawiającego na
skorzystanie z uprawnień quasi gwarancyjnych „startuje” z chwilą odbioru robót po usunięciu
ich wad. Co ważne, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział szczegółową
pr
ocedurę usuwania przez wykonawcę wad stwierdzonych w trakcie odbioru (§ 20 projektu
umowy) i zastrzegł, że wady i usterki, które nie dyskwalifikują przedmiotu umowy z odbioru,
muszą zostać usunięte w sztywno zakreślonym terminie. Wobec tego, zgodnie z cytowaną
wyżej uchwałą, termin rękojmi i gwarancji może się rozpocząć dopiero po usunięciu wad
i usterek zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Takie ukształtowanie zapisów umowy jest
rozmyślne i ma na celu dyscyplinowanie wykonawcy zadania publicznego, by jak najszybciej
doprowadził przedmiot umowy do stanu w całości zgodnego z umową. Należy tu bowiem

mieć na względzie szczególny charakter robót będących przedmiotem umowy,
powodujących liczne i dolegliwe uciążliwości dla użytkowników infrastruktury miejskiej,
a t
akże zagrożenia w ruchu drogowym.

Sygn. akt: KIO 1583/22

W dniu 13
czerwca 2022 r. wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący 2” lub „BUDIMEX”] wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków
zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3)
i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust.
1 ustawy o podatku od towarów i usług (tj.
Dz.U. z 2022 r. poz. 931 z późn.zm) poprzez ukształtowanie wymogów dotyczących
sposobu fakturowania w §24 ust. 8-9 projektu umowy w sposób nieproporcjonalny
w stosunku do przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego, co w każdym w/w
przypadku z osobna oraz łącznie doprowadza do ograniczenia zasady proporcjonalności tj.
w szczególności przez ustanowienie obowiązku wystawienia faktury VAT z tyt.
wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane na podmioty inne niż Zamawiający (jako
nabywcy usługi) co może uniemożliwić zainteresowanym Wykonawcom, w tym
i Odwołującemu złożenie oferty;
2. art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5),
oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust 1 ustawy o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U.
z 2022 r. poz. 931 z późn.zm) w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób
utrudniający uczciwą konkurencje i nieprzejrzysty tj. przez ustalenie sposobu fakturowania
w §24 ust. 8-9 projektu umowy sprzecznie z obowiązkiem wystawienia faktury VAT jedynie
na nabywcę towarów lub usług, tym samym może to uniemożliwić zainteresowanym
Wykonawcom, w tym i Odwołującemu złożenie oferty, co stanowi naruszenie zasad
przewidzianych w ww. bezwzględnie obowiązujących przepisach Pzp;
3. art. 353
1
k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw.
z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustawy o podatku
od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 z późn.zm) poprzez ukształtowanie
wymogów dotyczących sposobu fakturowania w §24 ust. 8-9 projektu umowy w sposób
sprzeczny z ustawą oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co
najmniej nadużycie prawa.

Wobec naruszenia pr
zez Zamawiającego ww. przepisów Odwołujący 2 wniósł
o uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany
treści SWZ oraz załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (w szczególności
projektu umowy w §24 ust. 8-9) w ten sposób aby Wykonawca nie był zmuszony do
wystawiania faktury VAT, po wykonaniu zleconych mu i odebranych przez Zamawiającego
robót budowlanych, bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz na Energa-Oparator
S.A. Oddział w Kaliszu jako nabywców usługi.

W ocenie Odwołującego 2 projektowane postanowienia umowne sformułowane
w §24 ust. 8-9 zostały określone w sposób niezgodny z w/w przepisami Ustawy Pzp oraz
powszechnie obowi
ązującego prawa – tj. m.in. kodeksu cywilnego oraz ustawy o podatku od
towarów i usług. Analizę powyższych wymagań Zamawiającego należy rozpocząć od
wskazania przepisu Ustawy o podatku od towarów i usług VAT - art. 106e, który stanowi
m.in. że:
1. Faktura
powinna zawierać:
[…]
3) imiona i nazwiska lub nazwy podatnika i nabywcy towarów lub usług oraz ich adresy;
[…]
5) numer, za pomocą którego nabywca towarów lub usług jest zidentyfikowany na potrzeby
podatku lub podatku od wartości dodanej, pod którym otrzymał on towary lub usługi,
z zastrzeżeniem pkt 24 lit. b.

Zgodnie z powyższym przepisem fakturę VAT wystawia się na nabywcę
towarów/usług. Nie ma żadnego sposobu by wystawiać fakturę na inny podmiot niż na ten,
który zleca wykonanie danej szeroko rozumianej usługi. Za nabywcę usługi należy bowiem
uznać podmiot, z którym wiąże wykonawcę odpowiedni stosunek cywilnoprawny (umowa)
regulujący obowiązek wykonania usługi np. roboty budowlanej i korelujący z nim obowiązek
zapłaty wynagrodzenia przez Zamawiającego. Przyjęta zatem przez Zamawiającego
w projekcie umowy na niniejsze zadanie konstrukcja rozliczenia wynagrodzenia przyszłego
wykonawcy za wykonane roboty budowlane przez podmioty trzecie tj. spółki PWiK Sp. z o.o.
w Kaliszu oraz Energa-Operator S.A. O
ddział w Kaliszu jest chybiona. Wskazane wyżej
podmioty to gestorzy sieci w zakresie branży energetycznej (Energa) oraz kanalizacji
sanitarnej (PWiK), z którymi Zamawiający zawarł stosowne porozumienia dot. realizacji
niniejszego zadania. Odwołujący 2 w związku z tym zakłada, że przy ich tworzeniu zabrakło
szerszej i szczegółowej analizy prawnopodatkowej, która obecnie w konsekwencji narusza
wszystkie w/w bezwzględnie obowiązujące podstawowe zasady Ustawy Pzp oraz innych
ustaw, w tym kodeksu cywilnego i ust
awy o podatku VAT. Zastosowanie się do nakazanych
projektem umowy w/w postanowień przez wykonawcę prowadziłoby niewątpliwie także do

naruszenia przepisów podatkowych i w związku z tym narażało na odpowiedzialność
wynikającą z kodeksu karnego i kodeksu karnego skarbowego. W ocenie Odwołującego 2
Zamawiający zbyt daleko ingeruje w sposób wystawiania faktur na wykonane usługi przez
Wykonawców co implikuje szereg poważnych konsekwencji prawnych.
Odwołujący 2 podkreślał, że ten sam skutek Zamawiający może osiągnąć także przez
rozwiązania bardziej adekwatne, nie naruszające obowiązujących zasad i zgodne z tzw.
zasadą proporcjonalności. Zasada ta wprowadzona do ustawy Pzp została zwarta
w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (dalej
„Dyrektywa”). Zgodnie z art. 18 Dyrektywy Instytucje zamawiające zapewniają równe
i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty
i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie
za
mówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie
konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie
zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadni
onego działania na korzyść lub niekorzyść
niektórych wykonawców.
W orzecznictwie TSUE (zob. wyrok TSUE z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie Assitur
Srl) wypracowano tzw. test proporcjonalności, który wymaga odpowiedzi na dwa zasadnicze
pytania: 1) Czy przyjmo
wany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje
się do jego realizacji? 2) Czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy
nie jest nadmierny, oraz czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego
celu? (vide Wyrok KIO z dnia 15 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 714/17; Wyrok KIO z 04
października 2019 roku sygn. akt. KIO 1859/19). Odwołujący 2 zwracał uwagę, że przy
ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności obiektywne, a nie postrzeganie
przedm
iotu zamówienia przez pryzmat interesu Zamawiającego np. w szybkim
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Uzasadniał, że postawiony przez Zamawiającego wymóg wystawienia faktur VAT na
podmioty nie będące nabywcą usługi w planowanej do zawarcia umowie, w ocenie
Odwołującego wyżej opisanego testu proporcjonalności nie spełnia, ponieważ da się go
zastąpić instytucją refinansowania poczynionych przez Zamawiającego wydatków czy
określenia w/w podmiotów zewnętrznych mianem „płatników” a nie „nabywcy” usługi,
zastosowania zamiast obowiązku wystawienia bardzo sformalizowanej ustawą i przepisami
wykonawczymi faktury VAT
– notą obciążeniową, czy np. zastosowania instytucji
przewidzianej w art. 38 Ustawy Pzp tj. udzielenie zamówienia publicznego przez kilku
Zamawiających (zarządcę drogi i gestora sieci) itp. itd. Rozwiązanie przyjęte zaś przez
Z
amawiającego w projekcie umowy stanowi realną i rzeczywistą barierę uniemożliwiającą
ubieganie się o zamówienie przez profesjonalny podmiot działający na danym rynku. W tym
miejscu należy także przytoczyć tezy Wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 14 czerwca 2004

roku sygn. akt SK 21/03, zgodnie z którym zasada proporcjonalności winna być rozumiana
jako wymóg stosowania takich środków prawnych, które będą skuteczne, czyli rzeczywiście
służące realizacji zamierzonych celów. Ponadto chodzi tutaj o środki niezbędne w tym
sensie, że chronić będą określone wartości w sposób albo w stopniu, który nie mógłby być
osiągnięty przy zastosowaniu innych środków. Niezbędność to także skorzystanie ze
środków jak najmniej uciążliwych dla podmiotów.
Odwołujący 2 wskazał, iż niejednokrotnie spotykał się już w praktyce z podobnymi
rozwiązaniami narzucanymi przez Zamawiających czy to na etapie prowadzonych
postępowań o udzielenie zamówień publicznych czy już na etapie realizacji konkretnych
zadań. Na kanwie tych doświadczeń występował także o wydanie przez Ministra Finansów
interpretacje podatkowe. Odwołujący w związku z tym do odwołania załącza Interpretację
indywidualną Ministra Finansów, wydaną przez upoważnionego Dyrektora Izby Skarbowej
w Warszawie nr IPPP1/443-1734/08-
3/AP z 09 grudnia 2008 r. w stosunku do częściowo
analogicznej sytuacji jaka miała miejsce względem spółki Budimex Dromex S.A. (KRS:
0000131057), która została następnie przejęta przez spółkę Odwołującego.
Pomi
mo upływu lat i wielu zmian tzw. ustawy o VAT, główne motywy tego
rozstrzygnięcia są aktualne i tożsame ze stanem faktycznym opisanym w niniejszym
odwołaniu. W podsumowaniu w/w Interpretacji czytamy m.in.: „[…] Reasumując, mając na
względzie powołane wyżej przepisy należy stwierdzić, iż prawidłowe udokumentowanie
przeprowadzonej transakcji zobowiązuje do wystawienia faktury na faktycznego odbiorcę
dostarczonych towarów lub wykonanych usług oraz jej ujęcie w rozliczeniu za miesiąc,
w którym powstał obowiązek podatkowy. Faktem jest, iż Wnioskodawca zawarł umowę
z Miastem Poznań i związku z tym to właśnie Miasto jest beneficjentem wykonywanych
przez Wnioskodawcę czynności, czyli podmiotem na rzecz którego następuje świadczenie.
Zatem nie jest możliwe wystawienie ani faktur VAT, ani faktur korygujących do wystawionych
wcześniej faktur VAT tak, aby jako nabywcę wskazywały AQUANET [gestor sieci wod.-kan.
w Poznaniu
– przyp. Odwołującego], bowiem spółka ta nie jest nabywcą świadczonych
usług, lecz jedynie podmiotem dokonującym zapłaty […]”.
Rozwijając także tezę zarzutu nr 2 Odwołujący 2 wskazał, że postanowienia §24
ust. 8-
9 projektu umowy, które stanowią jednocześnie opis przedmiotu zamówienia
w rozumieniu art. 99 u
stawy Pzp uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty zgodnie
z przepisami podatkowymi. Ewentualnie złożenie takiej oferty zgodnie z wymogami opisu
przedmiotu zamówienia Zamawiającego spowoduje konieczność naruszenia prawa
podatkowego przez przyszłego wykonawcę na etapie już realizacji zamówienia. Stanowi to
jaskrawy przykład naruszenia zasad przewidzianych w ww. bezwzględnie obowiązujących
przepisach Pzp, zgodnie bowiem z art. 16 ust. 1 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Trudno zatem mówić w tym przypadku
o uczciwej konkurencji skoro znajdują się na rynku firmy, które nie będą mogły wystawić
faktury VAT w sposób opisany przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia.
O
dwołujący 2 w stosunku do treści zarzutu nr 3 podniósł, że zawarcie umowy zgodnie
z brzmieniem obecnie obowiązującego projektu, będącego częścią specyfikacji warunków
zamówienia w ramach niniejszego postępowania, prowadziłoby niewątpliwie do powstania
niemożliwej do usunięcia wady prawnej uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
uni
eważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 58
kodeksu cywilnego (który stosujemy w tym przypadku na podstawie art. 8 ust. 1 Ustawy PZP
do c
zynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników
konkursu w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach
zamówień publicznych) czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest ni
eważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności
ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie
przepisy ustawy (§1). Nieważna jest także czynność prawna sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego (§ 2).
Dodatkowo zgodnie z §353
1

kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Zamawi
ający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 czerwca 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż współfinansowanie przedsięwzięcia publicznego przez
partnera prywatnego nie jest instytucją obcą polskiemu prawu zamówień publicznych
i w prz
ypadku realizacji przedsięwzięć w oparciu o umowy zawarte w ramach partnerstwa
publiczno-
prywatnego, fakturowanie części zadania przez wykonawcę na podmiot spoza
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niemal regułą. Abstrahując jednak
od pow
yższego najistotniejszą okolicznością dla kwestionowanego postępowania jest fakt,
że Zamawiający przewidział i zobowiązał wykonawcę do podpisania trójstronnych
porozumień z gestorami sieci energetycznej i odrębnie wodociągowej, które w efekcie mają
być podstawą dla wystawienia przez Wykonawcę faktury. Porozumienia z ENERGA-
OPERATOR SA oraz z
PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu stanowią integralną część umowy, której
projekt jest elementem SWZ. Stanowi o tym wprost § 5 pkt 5 i 6 projektu umowy, której treść
w całości, czyli wraz z dokumentami stanowiącymi składowe umowy, Wykonawca musi
zaakceptować. Okoliczność tę zdaje się ignorować odwołujący wskazując jedynie na zapisy
projektu umowy regulujące techniczną kwestię płatności, będącą tylko efektem porozumień
jakie mają zostać zawarte. Całkowicie chybiony jest zatem zarzut, że nie istnieje węzeł

prawny, k
tóry stanowiłby podstawę dla bezpośredniej na rzecz Wykonawcy płatności
pochodzącej od rzeczywistego beneficjenta wykonanych robót. Taką podstawę stanowią
porozumienia,
mocą których Zamawiający, który zleca wykonanie robót do majątku
gestorów, przenosi jednocześnie na gestorów obowiązek zapłaty za te roboty, na co zgodę
wyraża wierzyciel wynagrodzenia, czyli Wykonawca. Taka konstrukcja nie powoduje
nadmiernych trudności dla żadnej ze stron, a wręcz pozwala uniknąć konieczności
koordynowania prac dwóch ekip na jednym placu budowy, co z pewnością mogłoby mieć
negatywny wpływ na możliwość bezkolizyjnej realizacji zadania przez odwołującego
Wykonawcę. Nie doznają zatem uszczerbku żadne zasady, o których szeroko mowa
w odwołaniu, a Wykonawca wbrew twierdzeniom odwołania może w sposób zgodny
z prawem, także podatkowym, wystawić fakturę za roboty wykonane w interesie gestorów
sieci. Dodatkowo, zgodnie z treścią porozumień wprowadzonych do treści projektu umowy,
prawo Wykonawcy do wystawienia faktury zaktualizować ma się dopiero po odbiorze przez
gestorów części zadania stanowiącej ulepszenie na sieci (w przypadku ENERGA)
i rozbudowy sieci (w przypadku PWiK). Zapisy te wskazują jasno na czyje de facto dobro
roboty zostaną wykonane, choć zlecone mają być, za zgodą właściciela sieci, przez
Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest również fakt, że w świetle art. 32 ust. 4 ustawy
z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U.2021.1376 t.j.) Za
mawiający nie może
finansować ulepszeń czy przysporzeń do majątku innych osób ze środków publicznych i to
nawet jeżeli przysporzenia są konieczne w związku z budową, przebudową czy rozbudową
drogi. Wręcz stanowi się tam, że jeżeli w wyniku uzgodnień zarządcy drogi z zainteresowaną
stroną zostaną wprowadzone ulepszenia urządzeń, koszty tych ulepszeń pokrywa
odpowiednio ich właściciel lub użytkownik. Emanacją powyższej zasady są właśnie
porozumienia, których projekty załączam.

Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 13 i 14 czerwca 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionych
odwołaniach. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami
i zmianami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 1 lipca 2022 r.
W sprawie o sygn. akt: KIO 1564/22
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody
złożone przez Odwołującego 1:.
1. harmonogram rzeczowo-finansowy przedmiotowi inwestycji;
2. historyczny wykaz GUS
obrazujący jak kształtowały się wskaźniki produkcji budowlano-
montażowej od roku 2010 wraz z materiałem źródłowym;
3. symulacja SIDiR wz
rostu kosztów inwestycji i przewidzianej kwoty waloryzacji w oparciu
o klauzulę waloryzacyjną przygotowaną przez Zamawiającego;
4. projektowane postanowienia umowne
opracowane przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad d
otyczące dwóch różnych kontraktów.
Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 1583/22
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy
dowody złożone przez Odwołującego 2, tj.:
1. pismo PKP PLK S.A. z dnia 19 maja 2022 r. wraz z aneksem nr 1 do kontraktu
prowadzonego przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie;
2. Interpretacj
ę indywidualną Ministra Finansów wydaną przez upoważnionego Dyrektora
Izby Skarbowej w Warszawie nr IPPP1/443-1734/08-3/AP z 9 grudnia 2008 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z § 4 projektu umowy:
1. Termin wykona
nia przedmiotu umowy ustala się w ciągu 760 dni od dnia zawarcia umowy
z zastrzeżeniem, iż zakres zwany w dalszej części umowy jako „część I” obejmujący
przebudowę wiaduktu kolejowego wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu:
do dnia 30.11.2023
r. Pozostały zakres robót objęty przedmiotem umowy zwany jest
w dalszej części umowy jako „cześć II”.
2. Przekazanie kompletnej dokumentacji powykonawczej
– w ciągu 21 dni od daty
zakończenia wszystkich robót budowlanych.
Zgodnie z § 5 projektu umowy, Integralną część niniejszej umowy stanowią:
5/ Poroz
umienie pomiędzy Miastem Kalisz a PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu, 6/ Porozumienie
pomiędzy Miastem Kalisz a Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu.
Zgodnie z § 7 ust. 2 projektu umowy: Termin rękojmi za wady i gwarancji jakości
ustala się następująco:

1/roboty budowlane -
…………….* miesięcy/miesiące* od daty bezusterkowego odbioru
końcowego,
2/oznakowanie poziome cienkowarstwowe
– 6 miesięcy od daty bezusterkowego odbioru
końcowego,
3/oznakowanie poziome grubowarstwowe -
36 miesięcy od daty bezusterkowego odbioru
końcowego,
4/pielęgnacja i utrzymanie terenów zielonych - 24 miesiące od daty bezusterkowego odbioru
końcowego.

Zgodnie z § 24 projektu umowy:
8. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania robót objętych kosztorysem ofertowym na
budowę kanalizacji sanitarnej w ul. Częstochowskiej, Rzymskiej i Torowej (zakres PWiK
Sp. z o.o. w Kaliszu) zostanie rozliczone po odbiorze końcowym robót w oparciu o uzyskany
branżowy odbiór techniczny - zgodnie z porozumieniem pomiędzy Miastem Kalisz a PWiK
Sp. z o.o. w Kaliszu
– na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę bezpośrednio na
PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu. Uregulowanie należności na rzecz Wykonawcy nastąpi w ciągu
21 dni od daty otrzymania faktury przez PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu.
9. Wynagr
odzenie Wykonawcy z tytułu wykonania robót objętych kosztorysem ofertowym na
skablowanie linii elektroenergetycznej nN w ul. Częstochowskiej zostanie rozliczone
w drugiej transzy po odbiorze końcowym robót w oparciu o uzyskany branżowy odbiór
techniczny -
zgodnie z porozumieniem pomiędzy Miastem Kalisz a Energa-Operator S.A.
Oddział w Kaliszu – na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę w części na Miasto
Kalisz-
Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu, a w części przez Energa-Operator S.A. Oddział
w Kalisz
u. Uregulowanie należności na rzecz Wykonawcy przez EnergaOperator S.A.
Oddział w Kaliszu nastąpi w ciągu 21 dni od daty otrzymania faktury przez Energa-Operator
S.A. Oddział w Kaliszu.

Zgodnie z § 26:
- ust. 1 projektu umowy:
Wynagrodzenie należne Wykonawcy określone w § 8 ust. 1 może ulec odpowiedniej zmianie
w przypadku świadczenia usługi będącej przedmiotem umowy w okresie powyżej 12
miesięcy oraz wystąpienia jednej z następujących okoliczności:
1/ zmiany stawki podatku od
towarów i usług oraz podatku akcyzowego;
2/ zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002
r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;
3/ zmiany zasad podlegania ubezp
ieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;

4/ zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych,
o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018r. o pracowniczych planach
kapitałowych;
5/ zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; Poziom zmiany
ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia uprawniający Strony
Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia ustala się na 12 % w stosunku do poziomu cen
tych samych materiałów lub kosztów z dnia składania ofert.
-
na zasadach i w sposób określony w ust. 2–17, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na
koszty wykonania umowy przez Wykonawcę.
- ust. 17 projektu umowy:
17
. Ponadto Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia zgodnie
z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp:
a) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie może zostać odpowiednio
zwaloryzowane, jeżeli wskaźnik cen produkcji budowlano – montażowej, publikowany przez
GUS, uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 12%,
b) zmiana cen materiałów lub kosztów uprawniająca strony do wystąpienia z wnioskiem
o waloryzację wynagrodzenia ustalana będzie na podstawie wskaźnika cen produkcji
budowlano
– montażowej, ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego za dany rok realizacji robót przewidzianych w umowie,
c) zmiana wy
nagrodzenia zgodnie z ppkt. a) będzie dopuszczalna nie częściej niż raz na 12
miesięcy obowiązywania umowy, przy czym początkowy termin uprawniający do żądania
ustalenia zmiany wynagrodzenia nastąpić może nie wcześniej niż po 12 miesiącach od
zawarcia umowy,
d) waloryzacja wartości umowy odnosi się wyłącznie do zakresu przedmiotu umowy jeszcze
nie zrealizowanego na dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia; wniosek ten nie
może zatem obejmować zmiany wynagrodzenia w zakresie przedmiotu umowy wykonanego
przed terminem złożenia wniosku,
e) maksymalna łączna wartość zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji nie może
przekroczyć 5% wartości całkowitego wynagrodzenia netto określonego w umowie, w całym
okresie jej obowiązywania,
f) Strony, które otrzymają wniosek o zmianę wynagrodzenia przekażą drugiej stronie swoje
stanowisko w ` sprawie w terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku,
g) Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z powyżej określonymi
zasadami, zgodnie z art. 439 ust. 5 ustaw
y Pzp zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia
przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym

zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli
łącznie spełnione są następujące warunki:
– przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi,
– okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy.
h) wartość zmiany (WZ), o której mowa w ust. 1 pkt 5 określa się na podstawie wzoru:
WZ = (W x F)/100, przy czym:
W - wynagrodzenie netto za zakres Przedmiotu Umowy, niezrealizowany jeszcze przez
Wykonawcę i nieodebrany przez Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku,
F
– suma dwunastu następujących po sobie wartości wskaźników cen budowy obiektów
inżynierii lądowej i wodnej (w ujęciu miesięcznym) wynikających z komunikatów Prezesa
GUS;
i) postanowień umownych w zakresie waloryzacji nie stosuje się od chwili osiągnięcia limitu,
o którym mowa w ppkt. e).

W dniu 24 czerwca
2022 r. Zamawiający udostępnił na stronie internetowej projekty
porozumień między Miastem Kalisz – ZDM w Kaliszu, PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu
i przyszłym wykonawcą zamówienia, jak również między Miastem Kalisz – ZDM w Kaliszu,
ENERGA-OPERATOR S.A.
i przyszłym wykonawcą zamówienia.

W dniu 27 czerwca 2
022 r. Zamawiający zmienił treść § 26 ust. 17 lit. a projektu
umowy nadając mu brzmienie:
„17. Ponadto Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia zgodnie
z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp:
a) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie może zostać odpowiednio
zwaloryzowane, jeżeli wskaźnik cen produkcji budowlano – montażowej, publikowany przez
GUS, uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 10%”.

Izba zważyła, co następuje:

Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp,
specyfikacja warunków zamówienia zawiera projektowane postanowienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z kolei w myśl art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz.
1740 i 2320
), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1
k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest

nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
Z kolei stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna
z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 353
1
k.c., strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje
ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający
może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia
publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków
umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.),
ograni
czeń swobody kontraktowania (353
1

k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej
(art. 58 k.c.).
Wskazać należy, iż rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353
1
k.c. w ramach
kształtowania stosunków obligacyjnych. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie
zamówienia publicznego w zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie
do treści art. 58 k.c.
Jednocześnie stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.

Sygn. akt: KIO 1564/22

Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego
w punkcie II.2. petitum
odwołania podlegało umorzeniu wobec złożonego przez
Zamawiającego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron oświadczenia
w przedmiocie uwzględnienia zarzutu odwołania.

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 353
1
k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134
ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp
poprzez ustalenie w § 26 ust. 17 Wzoru Umowy potwierdził się w części w jakiej dotyczył
maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji.
Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty
budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia

d
otyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy,
w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Stosownie do art. 439 ust. 2
ustawy Pzp, w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny
materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania
zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób
ustalania zmiany wynagrodze
nia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny
materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy,
w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana
ceny uprawnia strony umowy do
żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia
wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz
określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4)
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Izba wskazuje, że niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do
równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób
uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku
realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do
ich rzeczywist
ych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia.
Podkreślić należy, iż wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się
z uwzględnieniem specyfiki danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości
finansowych zama
wiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu (tak
KIO w wyroku z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO 2335/21). Jednocześnie należycie
sformułowana klauzula waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania
o udzieleni
e zamówienia publicznego.
Jak wynika z treści art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w umowie określa się
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Podkreślić należy, że przepis ma charakter ogólny stanowiąc, że „określa się maksymalną
wartość zmiany wynagrodzenia” bez wskazania, czy chodzi o wartość „w górę”, tj. wartość
o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy o wartość „w dół”, tj. wartość, o którą
wynagrodzenie zostanie zmniejszone. Wobec tego wnios
kować należy, że celem przepisu
jest określenie limitów „maksymalnych” zmian wynagrodzenia w obie strony, celem
zapewnienia
ekwiwalentności świadczeń stron.
Odnosząc się do postawionego w odwołaniu zarzutu Izba wskazuje, iż za
uzasadnione należało uznać stanowisko Odwołującego 1, który kwestionował przyjęty przez
Zamawiającego w § 26 ust. 17 lit. e projektu umowy limit waloryzacji na poziomie 5%

całkowitego wynagrodzenia netto określonego w umowie, w całym okresie jej
obowiązywania, żądając jego podniesienia do 10%, w celu zapewnienia równowagi
ekonomicznej
stron. W ocenie Izby propozycję Odwołującego 1 co do kształtu zaskarżonego
postanowienia umownego należy uznać za racjonalną i wyważoną zwłaszcza w kontekście
aktualnej sytuacji gospodarczej w kraju i na
świecie. Izba wzięła również pod uwagę dowody
złożone przez Odwołującego 1 w postaci projektowanych postanowień umowy stosowanych
przez kluczowego
zamawiającego w branży drogowej, który w prowadzonych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego określa limit waloryzacji na poziomie
+/- 10% wynagrodzenia netto,
wytyczając niejako kierunek oczekiwanych przez rynek zmian
w celu
zwiększenia ochrony obu stron kontraktu przed zjawiskiem „schodzenia”
wykonawców z placów budów.
Mając na uwadze powyższe, w tym wobec braku dowodów przeciwnych ze strony
Zamawiającego oraz biernej postawy Zamawiającego w zakresie omawianego zarzutu, który
nie odniósł się do stanowiska Odwołującego 1, zarzut należało uwzględnić w zakresie
w jakim dotyczył maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji.

Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Odwołującego 1 prezentowanej w ramach
omawianego zarzutu dotyczącej zasadności wykreślenia postanowienia § 26 ust. 17 lit. c
projektu umowy
oraz obniżenia tzw. progu wejścia do waloryzacji określonego w § 26 ust. 17
lit. a projektu umowy.
Za niewykazane Izba uznała żądanie Odwołującego 1 dotyczące wykreślenia
postanowienia
§ 26 ust. 17 lit. c projektu umowy przewidującego dodatkowy termin
warunkujący skorzystanie z klauzuli waloryzacyjnej. W § 26 ust. 17 lit. c projektu umowy,
Zamawiający dopuścił możliwość zmiany wynagrodzenia nie częściej niż raz na 12 miesięcy
obowiązywania umowy, przy czym wskazał, że początkowy termin uprawniający do żądania
ustalenia zmiany wy
nagrodzenia nastąpić może nie wcześniej niż po 12 miesiącach od
zawarcia u
mowy. W ocenie Izby złożony przez Odwołującego 1 harmonogram rzeczowo –
finansowy przedmiotowej inwestycji i sporządzona na jego podstawie symulacja wzrostu
kosztów inwestycji i przewidzianej kwoty waloryzacji zgodnie z klauzulą waloryzacyjną
Z
amawiającego nie uzasadniały zmiany kwestionowanego postanowienia umowy.
W szczególności w ocenie Izby zabrakło szerszej analizy postanowień SWZ i wymogów
Za
mawiającego stanowiących podstawę opracowania harmonogramu w kontekście zakresu
przedmiotowego robót wymaganego do realizacji w ramach poszczególnych części
inwestycji
, tj. części I i części II. Analiza stanowisk prezentowanych przez Strony
postępowania odwoławczego doprowadziła Izbę do przekonania, iż nie sposób wykluczyć
innego rozkładu podziału prac realizowanych w ramach obu części inwestycji oraz
związanego z tym rozkładu ryzyk niż przedstawiony przez Odwołującego 1. Ze

sporządzonego przez Odwołującego 1 harmonogramu rzeczowo – finansowego zadania
publicznego wynika, że wartość robót dotycząca części II inwestycji, która podlegałaby
ewentualnej waloryzacji stanowiła ok. 30% wartości kontraktu. Zauważyć jednak należy, iż
w sytuacj
i gdyby prace dotyczące etapu 2 części I inwestycji (ul. Częstochowska od ul. Braci
Gillerów do ronda) zostały zrealizowane w ramach części II, co zdaniem Zamawiającego
było konieczne ze względu na charakter i specyfikę prac, to wartość robót podlegających
waloryzacji objętych częścią II uległaby podwyższeniu. Na podstawie złożonego przez
Odwołującego 1 harmonogramu nie sposób jednak precyzyjnie ustalić jak w takiej sytuacji
kształtowałaby się wartość prac dotycząca części II inwestycji, ponieważ Odwołujący 1
przedstawił łącznie zakres rzeczowo – finansowy prac objętych etapem 2 i 3 części I
inwestycji, przy czym wartość etapu 2 i 3 wynosiła ok. 46% wartości robót części I inwestycji.
W świetle zapisów specyfikacji Odwołujący 1 nie wyjaśnił również dlaczego prace dotyczące
etapu 3 zaplanował do realizacji w części I inwestycji, skoro twierdził, że w pierwszym roku
prac konieczny do wykonania zakres prac
obejmował etap 1.
Jeżeli chodzi natomiast o ustanowioną przez Zamawiającego w § 26 ust. 17 lit. a
projektu umowy tzw.
klauzulę progu wejścia do waloryzacji Izba nie znalazła podstaw do jej
podw
ażenia i uznania, że działanie Zamawiającego narusza właściwe przepisy ustawy Pzp.
W projekcie umowy Zamawiający przewidział możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia
w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie, jeżeli wskaźnik cen
produkcji budowlano
– montażowej, publikowany przez GUS, uległ w okresie realizacji
przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 10%, podczas gdy zdaniem Odwołującego 1 ww.
wskaźnik winien zostać ustanowiony na poziomie 3%.
Odnosząc się do ww. zarzutu przede wszystkim zauważyć należy, iż ustanowiony
przez Zamawiający wskaźnik oparty został na wiarygodnych danych publikowanych przez
GUS. Jak wyjaśnił Zamawiający w piśmie z dnia 13 czerwca 2022 r. z analizy wzrostu cen
produkcji budowlano
– montażowej, wynika, że w okresie ostatnich 12 miesięcy publikowany
przez GUS wskaźnik wynosił 11% (11% wzrostu cen w stosunku do kwietnia 2021),
a sumaryczna wartość wskaźnika budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej z ostatnich
12-
tu miesięcy wyniosła 10,3%. W opinii Zamawiającego obecna sytuacja geopolityczna,
trwająca wojna na terytorium Ukrainy oraz prognozy finansowe dały podstawę sądzić
Zamawiającemu, że utrzyma się jego tendencja wzrostowa, co potwierdza opublikowany
w miesiącu czerwcu wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej w maju, który wyniósł
już 12,2% oraz sumaryczna wartość wskaźnika budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej
z ostatnich 12-
tu miesięcy, która wyniosła odpowiednio 11,1%.
Mając na uwadze stanowisko Zamawiającego podparte danymi GUS Izba nie
znalazła podstaw do uznania, iż działanie Zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp.

Okoliczności tej nie zmienia stanowisko Odwołującego 1, który wskazywał, że obecne
uwarunkowania rynkowe
wskazują, że ww. wskaźniki na koniec bieżącego roku
najprawdopodobniej spadną, z uwagi na prognozowane „wyhamowanie” gospodarki.
W ocenie Izby
Odwołujący 1 nie przedstawił jednak wiarygodnych danych i prognoz
uzasadniaj
ących prawdopodobieństwo spowolnienia gospodarki czy też zbliżenia się
poziomu inflacji do 3
– 4%. Stanowiska Odwołującego 1 nie potwierdza złożony dowód
w postaci symulacji wzros
tu kosztów inwestycji, który należy uznać za niemiarodajny wobec
braku wyjaśnienia założeń eksperta co do przyjętej wysokości zmiany wzrostu cen w okresie
od października 2023 r. do końca realizacji inwestycji.

W końcu Izba wskazuje, iż żądanie zmiany § 26 ust. 17 lit. h projektu umowy zgodnie
z brzmieniem proponowanym przez Od
wołującego 1 nie zostało uzasadnione, a podnoszona
w toku rozprawy przez odwołującego się Wykonawcę kwestia rozbieżności pomiędzy § 26
ust
. 1 pkt 5 projektu umowy oraz § 26 ust. 17 lit. a projektu umowy, jako wykraczająca poza
zarzuty odwołania, którymi Izba jest związana, nie mogła być przedmiotem oceny.

W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 353
1
k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
w związku z art. 16 ustawy Pzp w zakresie w jakim dotyczył brzmienia § 26 ust. 17 lit. a, c
oraz h projektu umowy nie zasługiwał na uwzględnienie.

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 353
1
k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c., art. 568 § 1
k.c. i 577 § 4 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp,
w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy terminów
rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi w sposób sprzeczny z powszechnie
obowiązujący prawem, tj. od daty bezusterkowego odbioru robót.

Zgodnie z art. 647 k.c., p
rzez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje
się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem
i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych
przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do
przekazan
ia terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty
umówionego wynagrodzenia.

Z kolei stosownie do treści art. 568 § 1 zd. pierwsze k.c., sprzedawca odpowiada
z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch lat, a gdy
chodzi o wady nieruchomości - przed upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy
kupującemu. Jednocześnie w świetle art. 577 § 4 k.c., jeżeli nie zastrzeżono innego terminu,
termin gwarancji wynosi dwa lata licz
ąc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana.

W ocenie Izby stanowisko przedstawione przez Odwołującego 1 było prawidłowe,
a zatem rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi winno nastąpić z chwilą wydania

rzeczy Zamawiającemu, tj. odbioru robót budowlanych, nie zaś odbioru bezusterkowego.
Stanowisko prezentowane przez Odwołującego 1 znajduje poparcie w orzecznictwie
sądowym, w którym akcentuje się, iż odbiór robót jest obowiązkiem zamawiającego,
a postan
owienie umowne, które uzależnia prawo wykonawcy od podpisania bezusterkowego
protokołu odbioru, jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane, jest nieważne
w rozumieniu art. 647 k.c. (zob. wyrok SA w Warszawie z dnia 3 sierpnia 2017 r.,
sygn. I
ACa 689/16). Jednocześnie w orzecznictwie podnosi się, że konieczność odbioru
„bezusterkowego” jest przesłanką nieprzewidzianą w k.c., a art. 647 k.c. definiujący umowę
o
roboty budowlane odwołuje się do „odbioru robót” a nie „bezusterkowego odbioru robót”.
Tym samym, w sytuacji gdy
roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym
umowy, odmowa odbioru robót znajduje uzasadnienie jedynie w przypadku, gdy przedmiot
umowy będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami
wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do
użytkowania. Na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że niewykonanie
zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie
właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem
umowy albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie
zmniejszając ich wartość (wada istotna). Pozostałe wady, świadczą jedynie o nienależytym
wykonaniu zobowiązania determinując zaktualizowanie uprawnień zamawiającego z tytułu
rękojmi lub gwarancji (tak wyrok SA w Warszawie z dnia 27 czerwca 2018 r., sygn. V ACa
1302/17).
Podobnie wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia
17 lutego 2000 r. I ACa 1027/99
wskazując, że „odbiór robót jest elementem przełomowym
w stosunkach pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, gdyż z jednej strony
potwierdza wykonanie zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia,
b
ądź wskazuje na jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie w całości lub w części
wobec istnienia wad i rodzi odpowiedzialność za wady ujawnione przy odbiorze, a z drugiej
strony wyznacza początek biegu terminów rękojmi za wady” oraz Sąd Apelacyjny
w Bia
łymstoku w wyroku z dnia 5 czerwca 2013 r. I ACa 806/12 wskazując, że „z art. 647 KC
wynika, że podstawowym obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych jest oddanie
przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy
technicznej, zaś podstawowymi obowiązkami zamawiającego są, oprócz przedsięwzięcia
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem frontu robót,
także odebranie obiektu i zapłata umówionego wynagrodzenia. Jeżeli wykonawca zgłosił
zakończenie robót budowlanych, inwestor obowiązany jest dokonać ich odbioru. Inwestor ma
obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami
wiedzy technicznej, a strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty
wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek. Nie można uznać, że

zam
awiający może odmówić przyjęcia robót w przypadku dotknięcia tych robót jakimikolwiek
wadami, skoro z chwilą odbioru zamawiający nabywa wobec wykonawcy - wobec ich
stwierdzenia -
roszczenia z tytułu rękojmi i ewentualnie gwarancji jakości, o ile taka była
przewidziana w umowie.”
Uwzględniając powyższe rozważania prawne stwierdzić należy, iż słusznie wywodził
Odwołujący 1, że w świetle przepisów prawa niedopuszczalne jest uzależnianie rozpoczęcia
biegu okresu rękojmi i gwarancji jakości od daty bezusterkowego odbioru robót
budowlanych, co
oznaczałoby, że okresy te nie rozpoczynałyby swojego biegu z uwagi na
wadę bądź usterkę nieistotną niepowodującą problemów w użytkowaniu przedmiotu umowy.
Wobec powyższego Izba uwzględniła przedmiotowy zarzut i nakazała
Zam
awiającemu usunięcie z § 7 ust. 2 projektu umowy postanowień warunkujących
rozpoczęcie bieg rękojmi i gwarancji jakości od bezusterkowego odbioru robót, gdyż odbiór
robót wyznacza początek biegu ww. terminów.

Sygn. akt: KIO 1583/22

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Za uzasadnione Izba uznała zarzuty naruszenia art. 99 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1
i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz
art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustaw
y z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 z późn.zm) [dalej „ustawa VAT”] oraz art. 353
1
k.c.,
art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 106e
ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustawy VAT.

Stosownie do treści art. 19a ust. 1 ustawy VAT, obowiązek podatkowy powstaje
z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 1a, 1b, 5
i 7-11, art. 14 ust. 6, art. 20, art. 21 ust. 1 i art. 138f. Zgodnie natomiast z art. 29a ust. 1
ustawy VAT, podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2, 3 i 5, art. 30a-30c,
art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5
, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący
dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy,
usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi
dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów
dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. W myśl art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy
VAT, p
odatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą sprzedaż, a także dostawę
towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na
rzecz innego podat
nika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym
charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem. Zgodnie z art. 106e ust. 1

pkt 3 i 5 ustawy VAT, f
aktura powinna zawierać imiona i nazwiska lub nazwy podatnika
i nabywcy towa
rów lub usług oraz ich adresy, a także numer, za pomocą którego nabywca
towarów lub usług jest zidentyfikowany na potrzeby podatku lub podatku od wartości
dodanej, pod którym otrzymał on towary lub usługi, z zastrzeżeniem pkt 24 lit. b.

Przedmiotem sporu
zawisłego przed Izbą było rozstrzygnięcie, czy ustanowione
w specyfikacji warunków zamówienia regulacje umowne § 24 ust. 8 i 9 dotyczące zasad
rozliczeń z potencjalnym wykonawcą zamówienia zostały ukształtowane w sposób
nienaruszający przepisy ustawy Pzp, Kodeksu cywilnego oraz ustawy VAT.
W ocenie Odwołującego 2 fakturę VAT, zgodnie z art. 106e ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy
VAT
, wystawia się na nabywcę towarów lub usługi, zatem nie ma żadnego sposobu, aby
wystawiać fakturę na inny podmiot niż na ten, który zleca wykonanie danej szeroko
rozumianej usługi. Za nabywcę usługi należy uznać podmiot, z którym wiąże wykonawcę
odpowiedni stosunek cywi
lnoprawny (umowa) regulujący obowiązek wykonania usługi np.
roboty budowlanej i korelujący z nim obowiązek zapłaty wynagrodzenia przez
z
amawiającego. Odwołujący 2 stał na stanowisku, że przyjęta w projekcie umowy
konstrukcja wystawienia przez wykonawcę faktury VAT bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o.
w Kaliszu oraz Energa-
Operator S.A. Oddział w Kaliszu będących gestorami sieci narusza
przepisy ustawy o VAT, stanowi ba
rierę w dostępie do zamówienia, ponieważ uniemożliwia
Odwołującemu 2 złożenie oferty zgodnie z przepisami prawa podatkowego, uchybia
zasadzie proporcjonalności, jak również twierdził, że zawarcie umowy w obecnym kształcie
będzie stanowiło czynność prawną sprzeczną z ustawą.
Z kolei Zamawiający podniósł, że przewidział i zobowiązał wykonawcę do podpisania
trójstronnych porozumień z gestorami sieci energetycznej i odrębnie wodociągowej, które
w efekcie mają być podstawą dla wystawienia przez Wykonawcę faktury. Zamawiający
uzasadniał, że mocą zawartych porozumień zleca wykonawcy wykonanie robót do majątku
gestorów, przenosząc jednocześnie na gestorów obowiązek zapłaty za te roboty, na co
zgodę wyraża wierzyciel wynagrodzenia, czyli wykonawca. Zamawiający wskazał, iż
przedmiotowe porozumienia stanowią integralną część umowy w sprawie zamówienia
publicznego
. W opinii Zamawiającego chybiony jest zarzut Odwołującego 2, że nie istnieje
węzeł prawny, który stanowiłby podstawę dla bezpośredniej na rzecz Wykonawcy płatności
pochodzącej od rzeczywistego beneficjenta wykonanych robót.

W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zasadne jest przedstawienie uwag
natury ogólnej. Po pierwsze wskazać należy, iż postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą, jest postępowaniem kontradyktoryjnym, nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi
tego konsekwencjami dla stron postępowania. Tym samym w ramach toczącego się przed
Izbą procesu strony są zobligowane do popierania swoich twierdzeń stosownymi dowodami,
jak również powinny reagować na oświadczenia oraz zarzuty formułowane przez

przeciwników procesowych. W takim procesie rola organu orzekającego ogranicza się
w zasadzie do stania na straży gwarancji procesowych stron, tj. udzielania głosu na równych
zasadach, dopuszczaniu i przeprowadzaniu wnioskowanych przez uczestników
postępowania dowodów i w zakresie merytorycznego rozpoznania ocena zgromadzonego
materiału dowodowego oraz dokonanie subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod
adekwatne nor
my prawne (wskazane w odwołaniu jako zarzuty) – tak w wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r. sygn. akt II UK 286/09. Charakter postępowania
(kontra
dyktoryjność) powoduje, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają
obowiązek wykazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą określone
skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 8 ustawy Pzp i przechodząc do art. 6
usta
wy Kodeks cywilny ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki pr
awne. Należy zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady wywodzi się reguła
procesowa ujęta w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp.

Po drugie,
zauważyć należy, iż przedmiotowe zagadnienie w dużej mierze dotyczyło
prawa podatkowego, a najwłaściwszym podmiotem do rozstrzygnięcia spornej materii byłby
Dyrektor Krajowej Izby Skarbowej uprawniony do wydania
interpretacji przepisów prawa
podatkowego w indywidualnej sprawie zgodnie z art. 14b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 154
0 ze zm.), która może dotyczyć
zaistniałego stanu faktycznego lub zdarzeń przyszłych. Nie ulega przy tym wątpliwości, że
działania zamawiającego nie mogą pozostawać w sprzeczności m.in. z przepisami ustawy
VAT.

Uwzględniając powyższe uwagi natury ogólnej, w tym szczególności zasadę
kontradyktoryjności i rozkładu ciężaru dowodowego, w okolicznościach przedmiotowej
sprawy
Izba doszła do przekonania, iż Zamawiający nie odparł stanowiska prezentowanego
przez Odwołującego 2. Podnieść należy, że stanowisko przedstawione przez
Zamawiającego miało charakter dalece ogólny. Zamawiający nie przedstawił żadnej
argumentacji prawnej referującej do przepisów prawa, w tym w szczególności ustawy VAT,
a zwłaszcza art. 8 ust. 2a tej ustawy, która uzasadniałaby czynność Zamawiającego. Ze
stanowiska Zamawiającego nie wynikało, aby sporne zagadnienie było przedmiotem
pogłębionej analizy prawnej, a zauważyć należy, iż Zamawiający winien przedstawić
rzeczową argumentację uzasadniającą wprowadzone do projektu umowy postanowienia,
z
właszcza gdy są kwestionowane przez wykonawców w ramach środków ochrony prawnej.
W
brew stanowisku Zamawiającego nie była przedmiotem sporu okoliczność, iż
w świetle przepisów prawa dopuszczalna jest zapłata wynagrodzenia przez gestorów sieci
bezpośrednio na rzecz wykonawcy robót budowlanych. Jak wskazał bowiem w toku
rozprawy Odwołujący 2 „czym innym jest wystawienie faktury a czym innym dokonanie
płatności. Płatność może zostać wykonana przez inny podmiot niż nabywca usługi lub

towaru.” Tym samym prezentowane przez Zamawiającego stanowisko jakoby istniał węzeł
prawny (porozumienia
trójstronne), który stanowiłby podstawę dla bezpośredniej na rzecz
wykonawcy płatności pochodzącej od rzeczywistego beneficjenta wykonanych robót nie
podważa argumentacji Odwołującego 2. Dalej zauważyć należy, iż Zamawiający nie
twierdził, że w przedmiotowej sprawie nabywcą towaru lub usługi w zakresie części robót
budowlanych
– w rozumieniu prawnopodatkowym - będą gestorzy sieci, określając ich
mianem „rzeczywistego beneficjenta wykonanych robót”. Co więcej, Zamawiający nie
wskazał wprost, że wykonawca może, zgodnie z prawem, wystawić fakturę za roboty
budowlane wykonane w majątku gestorów określając ich jako nabywców towarów lub usług.
Zamawiający nie wyjaśnił przy tym dlaczego uważał, iż zlecone przez niego, za zgodą
właściciela sieci, roboty budowlane uprawniałyby wykonawcę do wystawienia faktury VAT,
w której jako nabywca towarów lub usług figurowałby właściwy gestor sieci. Niniejszego
sporu nie rozstrzyga także przywołany przez Zamawiającego art. 32 ust. 4 ustawy z dnia 21
marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1376 ze zm.), który stanowi,
że jeżeli w wyniku uzgodnień zarządcy drogi z zainteresowaną stroną zostaną wprowadzone
ulepszenia urządzeń, koszty tych ulepszeń pokrywa odpowiednio ich właściciel lub
użytkownik. Jak już wskazano powyżej rozważenia wymagała kwestia dopuszczalności –
w świetle przepisów prawa – określenia gestora sieci jako nabywcy usługi lub towaru,
w przypadku robót budowlanych zleconych przez Zamawiającego, ale na rzecz osoby
trzeciej.
Co istotne,
Zamawiający nie odniósł się również do proponowanych przez
Odwołującego 2 rozwiązań alternatywnych zawisłego sporu, jak choćby możliwości
zastosowania mechanizmu refakturowania, czy te
ż wystawienia noty obciążeniowej.
Zamawiający nie twierdził przy tym, że przewidziane w projekcie umowy wymogi dotyczące
wystawienia faktur VAT przez przyszłego wykonawcę zamówienia bezpośrednio na gestorów
sieci
, stanowią jedyne przewidziane prawem rozwiązanie.
Zamawiający wbrew regule, o której mowa w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie
przedstawił także żadnego dowodu potwierdzającego prawidłowość prezentowanej
argumentacji
, w przeciwieństwo do Odwołującego 2, który posiłkował się Interpretacją
indywidualną Ministra Finansów wydaną przez upoważnionego Dyrektora Izby Skarbowej
w Warszawie nr IPPP1/443-1734/08-3/AP z 9 grudnia 2008 r. dla Budimex Dromex S.A.,
która została przejęta przez spółkę Odwołującego. Jak wynika z ww. Interpretacji „(…)
Reasumując, mając na względzie powołane wyżej przepisy należy stwierdzić, iż prawidłowe
udokumentowanie przeprowadzonej transakcji zobowiązuje do wystawienia faktury na
faktycznego odbio
rcę dostarczonych towarów lub wykonanych usług oraz jej ujęcie
w rozliczeniu za miesi
ąc, w którym powstał obowiązek podatkowy. Faktem jest, iż
Wnioskodawca zawarł umowę z Miastem Poznań i związku z tym to właśnie Miasto jest

beneficjentem wykonywanych prz
ez Wnioskodawcę czynności, czyli podmiotem na rzecz
którego następuje świadczenie. Zatem nie jest możliwe wystawienie ani faktur VAT, ani
faktur korygujących do wystawionych wcześniej faktur VAT tak, aby jako nabywcę
wskazywały AQUANET, bowiem spółka ta nie jest nabywcą świadczonych usług, lecz
jedynie podmiotem dokonującym zapłaty (…)”.
M
ając na uwadze powyższe, w tym w szczególności aktywność procesową Stron,
Izba uznała, że Zamawiający nie przedstawił argumentacji, która poddawałaby w wątpliwość
stanowisko Odwołującego 2, podparte zdaniem doradcy podatkowego, jak i materiałem
dowodowym.
Wobec powyższego Izba uwzględniał zarzuty odwołania i nakazała
Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentów zamówienia przez usunięcie z § 24
ust. 8
– 9 projektu umowy postanowień nakładających na wykonawcę obowiązek
wystawienia faktury VAT bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz Energa – Operator
S.A. Oddział w Kaliszu wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonej zmiany
w pozostałych postanowieniach dokumentów zamówienia.
Jednocześnie Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego 2 stanowiący projekt
aneksu do kontraktu prowadzonego przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
uznając, iż jest on nieprzydatny do rozpoznania niniejszej sprawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O
kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1564/22 Izba
orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw.
z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
rozdzielając je pomiędzy Odwołującego i Zamawiającego po
połowie z uwagi na fakt, iż uwzględnieniu podlegał zarzut zawarty w punkcie II.1 w części
oraz zarzut zawarty w punkcie II. 3 petitum
odwołania. W konsekwencji Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10.000 zł stanowiącą połowę kosztów
postępowania poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz zniosła
wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania poniesione przez Odwołującego
i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników.
Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 1583/22 o
kosztach postępowania odwoławczego
Iz
ba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
Sygn. akt KIO 2522/22 z dnia 2022-10-12
Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 1564/22 KIO 1583/22